Справа № 460/5779/23
Суддя: Нос Степан Петрович
Дата ухвалення: 2023-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/5779/23 пров. № А/857/17198/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Носа С. П.;

суддів Кухтея Р.В., Шевчук С.М.;

за участю секретаря судового засідання Петрунів В.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у справі № 460/5779/23 (головуючий суддя Дорошенко Н.О., м. Рівне) за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Будальянс Груп" про визнання протиправними та скасування індивідуального акта,-

ВСТАНОВИВ:

06 березня 2023 року Служба автомобільних доріг у Рівненській області (далі - позивач) звернулася у Рівненський окружний адміністративний суд з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «БУДАЛЬЯНС ГРУП» в якому просила визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688а по закупівлі послуг: "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км".

В обґрунтування вимог позовної заяви зазначено, що 21 листопада 2022 року в системі Prozorro Службою автомобільних доріг у Рівненській області було оприлюднене оголошення UA-2022-11-21-005688-а про здійснення закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км» (надалі по тексту - «закупівля Позивачем послуг» або послуги»).

25 січня 2023 року за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/lJA-2022- 11-21-005688-а Державною аудиторською службою України було опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UА-М-2023-01-25-000058) на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 25.01.2023 № 18.

17.02.2023 Відповідачем за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 21)22-11-21-005688-а опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а, в якому зазначено, що під час моніторингу процедури закупівлі установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» відсутні посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, що не відповідає вимогам пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації. Як наслідок, у порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області звернулася до суду першої інстанції за захистом своїх прав.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у задоволенні позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "БУДАЛЬЯНС ГРУП" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а від 17.02.2023 відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги відповідач обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, апелянт зазначає, що тендерною документацією на закупівлю «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км» затвердженої рішенням уповноваженої особи протокол №122 від 21.11.2022 передбачено вичерпний перелік та обсяг документів, які має подати Учасник у випадку наявності у власності техніки та конкретний перелік документів, які має подати учасник у інших випадках, у разі якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена у разі договору оренди, лізингу, тощо). Апелянт звертає увагу на те, що маркірувальна машина, яка залучена Учасником, відповідно до договору про надання послуг згідно з п. 1.2 Додатку № 2 Тендерної документації, ТОВ «БК «Будальянс Груп» виконано вимоги тендерної документації в повному обсязі, оскільки позивачем не вимагались та не розглядались будь-які інші документи, крім тих, що містяться у вимогах тендерної документації на цю закупівлю і передбачені законодавством. Апелянт, як Замовник, вважає, що усі рішення прийняті щодо відповідності учасника тендерній документації, були прийняті з дотриманням вимог чинного законодавства, в тому числі й усіх принципів здійснення закупівель. Позивач вважає, що у його діях відсутні порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тому оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-11-21 -005688-а, оприлюднений в системі Prozorro 17.02.2023, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області, вважаючи, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги є безпідставними. Тому, з підстав, викладених у відзиві, просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача в судове засідання не з`явився, хоча третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача належним чином була повідомлена про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що 21.11.2022 в системі Prozorro Службою автомобільних доріг у Рівненській області було оприлюднене оголошення UA-2022-11-21-005688-а про здійснення закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км».

25.01.2023 за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-21-005688-а Державною аудиторською службою України було опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UА-М-2023-01-25-000058 на підставі наказу № 18 від 25.01.2023. Відповідачем зазначено, що підставами для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

17.02.2023 Державною аудиторською службою України за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2022-11-21-005688-а опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а.

Під час моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» відсутні посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору зазначені документи, що не відповідає вимогам пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації, що призвело до порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, як наслідок Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.26-29).

Не погоджуючись з висновком відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688а по закупівлі послуг: "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км", позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні адміністративного позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області виходив з тих підстав, що відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону, оскільки переможець торгів ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» не надав документального підтвердження факту атестації маркувальної машини, яка буде використовуватися для нанесення дорожньої розмітки, внаслідок чого не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до умов тендерної документації, затвердженої Замовником.

Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі Положення), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, в редакції Закону № 114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини 1статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Предметом спірних правовідносин у справі, що розглядається, є порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

Аналізуючи Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а слід звернути увагу, що відповідач порушень не виявив під час аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови КМ України № 1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Разом з тим, з аналізу Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач невірно потрактував текст пункту 1.2. Додатку № 2 до тендерної документації, в якому позивач зазначив вимоги щодо надання учасниками процедури закупівлі підтверджуючих документів на техніку.

Викладаючи вимоги щодо переліку підтверджуючих документів на техніку, позивач, дотримуючись принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, стилістично по тексту тендерної документації виокремив окремим абзацом вимоги до переліку документів відносно техніки, що не перебуває у власності потенційних учасників процедури закупівлі.

З тендерної пропозиції ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» вбачається, що маркірувальна машина не є його власністю, а залучається на умовах надання послуг з ТОВ «ЕСФІРА» згідно Договору про надання послуг № 16/03/21-1 від 16.03.2021, тому під час підготовки тендерної пропозиції та під час розгляду тендерної пропозиції на її відповідність вимогам тендерної документації, відповідно ТОВ «БК «БУДАЛЬЯНС ГРУП» та Апелянт керувались виключними випадками відносно техніки, яка не є власністю учасника.

З аналізу переліку документів, що міститься у Тендерній документації на закупівлю «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км», які повинні були бути подані учасником стосовно техніки, що не є його власністю, не містить вимог щодо подачі атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та договору на проведення атестації з усіма додатками.

Апелянт у своїй апеляційній скарзі звертає увагу на те, що в оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-11-21-005688-а не містить жодного визначеного імперативного обов`язкового способу усунення порушень, є неконкретизованим стосовно шляхів усунення порушень, містить лише загальні посилання на усунення порушень без зазначення конкретних норм права. Також, апелянт вважає, що вказівка органу фінансового контролю в оскаржуваному висновку «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не відповідає поняттям «конкретизувати» та «імперативний», а також викладена з порушенням Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, оскільки не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

Враховуючи норми статті 8 закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, оскаржуваний висновок Відповідача повинен був містити чітке посилання на відповідні статті конкретного нормативно- правового акта, які врегульовують способи/шляхи припинення зобов`язань за договорами із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Рівненський окружний адміністративний суд при прийнятті оскаржуваного рішення від 02.08.2023 посилаючись на Закон України «Про публічні закупівлі», не врахував висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, 05.03.2020 у справі № 640/467/19, 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, 12.08.2020 у справі № 160/11304/19.

Також, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції допустив суперечність у мотивувальній частині оскаржуваного рішення, оскільки, з одного боку, погодився, що в чинному законодавстві відсутня обов`язкова вимога проведення сертифікації маркірувальної техніки, а з іншого боку, посилаючись по тексту рішення на норми Національного стандарту ДСТУ 2587:2021 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні умови», прийшов до висновку, що без проведення сертифікації маркірувальної техніки неможливо під час нанесення дорожньої розмітки досягнути тих якісних показників, які визначені Національним стандартом ДСТУ 2587:2021.

Крім цього, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що наведені судом першої інстанції норми Національного стандарту ДСТУ 2587:2021 містять вимоги саме до матеріалу (фарба, пластик гарячий, пластик холодний, спрей-пластик, полімерні стрічки, тощо), а не до маркірувальної техніки. Саме за використання відповідної якості матеріалів під час нанесення дорожньої розмітки буде можливим досягнути показників видимості дорожньої розмітки, її довготривалості, тощо.

Щодо посилання суду першої інстанції на те, що послуги спірної закупівлі фінансуються за рахунок бюджетних коштів, а невідповідність учасника вимогам тендерної документації може свідчити про неефективне здійснення Замовником закупівлі за бюджетні кошти слід зазначити наступне.

Умови Договору № 33 від 19.12.2022 укладеного між Службою автомобільних доріг у Рівненській області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Будальянс Груп» (Виконавець) передбачено, що розрахунки проводяться Замовником Виконавцю протягом 5-ти робочих днів після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних СОУ та Настанови (пункт 4.1. Договору).

Відповідно до п. 4.1.3 цього Договору представники Замовника за участю представників Виконавця протягом п`яти робочих днів перевіряють надання послуг згідно наданого Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) і візують його в частині фактично наданих послуг, в межах виділених бюджетних асигнувань та доведених Замовником об`ємів, видів послуг/робіт згідно до окремих розпоряджень Замовника, або обґрунтовують причини відмови від його підписання протягом 5 робочих днів з дня одержання. Візування Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) відповідальними працівниками Замовника здійснюється до подання актів на підписання Замовнику та не підтверджує факту прийняття послуг Замовником. Виконавець надає для перевірки накладні (або їх реєстр) на придбані матеріали, конструкції, вироби та інші документи, які підтверджують витрати передбачені цим договором, ціни на які не повинні перевищувати ціни встановленої в регіоні. Одночасно із зазначеними документами Виконавець надає Замовнику в підтвердження (інформацію) з Торгово-промислової палати про ціни на дорожньо-будівельні матеріали в регіоні.

Одночасно з формами № КБ-2в і № КБ-3 Виконавець надає Замовнику розрахунок фактичних витрат по експлуатації машин та механізмів, довідку про вартість матеріалів за підписом керівника та головного бухгалтера Виконавця.

Відповідно до п. 4.1 цього Договору щомісячно в термін до 20 числа поточного місяця Виконавець подає на погодження Замовнику калькуляції на приготування матеріалів власними силами. За відсутності погоджених калькуляцій в розрахунок вартості послуг приймаються попередньо узгоджені ціни.

Відповідно до п. 4.3 Договору №33 від 19.12.2022 платіжні зобов`язання за Договором виникають при наявності відповідного бюджетного призначення. Оплата послуг проводиться в межах виділеного фінансування по фактично виконаних обсягах робіт згідно форм № КБ-2в, № КБ-3 по мірі надходження коштів на рахунок Замовника.

Відповідно до пункту 1.3. Договору, експлуатаційне утримання повинно здійснюватись відповідно, але не виключно до норм і правил:

- Розпорядження Кабінету Міністрів України від 24.02.2022 № 181-р «Питання запровадження та забезпечення здійснення заходів правового режиму воєнного стану в Україні»;

- Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198;

- накази Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 «Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт», від 07.03.2017 № 63 «Про забезпечення якості дорожніх робіт»;

- НПАОП 63.21-1.01-09 «Правила охорони праці під час будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг»;

- ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану»;

- П Г.1-218-113:2009 «Технічні правила ремонту та утримання- автомобільних доріг загального користування України»;

- П Г.1-218-118:2005 «Єдині правила зимового утримання автомобільних доріг»;

- ДСТУ 8751:2017 «Безпека дорожнього руху. Огородження дорожні і напрямні пристрої. Правила використання. Загальні технічні вимоги»;

- ДСТУ 7168:2010 «Безпека дорожнього руху. Огородження дорожні тимчасові. Загальні технічні умови»;

- ДСТУ Б В.2.3-12-2004 «Огородження дорожнє металеве бар`єрного типу. Загальні технічні умови»;

- ДСТУ 8749:2017 «Безпека дорожнього руху. Огородження та організація дорожнього руху в місцях проведення дорожніх робіт»;

- СОУ 45.2-8:2008 «Забезпечення якості при будівництві, ремонті та експлуатаційному утриманні автомобільних доріг та мостових споруд»;

- ДСТУ 4241:2003 «Безпека дорожнього руху. Знаки дорожні та інформаційні табло зі змінною інформацією. Загальні технічні умови»;

- ДСТУ 4100:2021 «Безпека дорожнього руху. Знаки дорожні. Загальні технічні умови. Правила застосування»;

- ДСТУ 2587:2021 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні умови»;

- ДСТУ Б В.2.3-25:2009 «Огородження дорожнє тросового типу. Загальні технічні умови»;

- ДСТУ 8747:2017 «Автомобільні дороги. Види та переліки робіт з ремонтів та експлуатаційного утримання»;

- СОУ 42.1 -5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання»;

- ДСТУ-Н Б В.3.2-5:2016 «Настанова з ліквідації вибоїн покриття нежорсткого дорожнього одягу автомобільних доріг»;

- ДСТУ Б В.2.7.-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань».

Відповідно до п. 2.1 цього Договору виконавець повинен надати передбачені цим Договором послуги Замовнику, якість та порядок надання яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначеним у пункті 1.3. цього Договору та іншим діючим нормативними актами. Відповідальність за якість виконаних послуг, випробування матеріалів, устаткування несе Виконавець.

Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання послуг відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим Договором. Замовник має право контролювати якість і кількість матеріальних ресурсів до моменту їх використання для надання послуг та в процесі надання послуг на об`єкті. Замовник призначає свого представника, який постійно контролює якість виконаних Виконавцем послуг, про що письмово повідомляє Виконавця.

У разі виявлення порушень умов цього Договору, кошторисної документації, будівельних норм і правил, державних та галузевих стандартів інших нормативних документів, Замовник зобов`язаний видати Виконавцю письмовий припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення надання послуг. Матеріали (устаткування), що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки виконання робіт і замінюватись за рахунок Виконавця. Неякісно виконані послуги/роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються. Виконавець у визначені Замовником терміни зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог. Якщо Виконавець не усуне в обумовлені строки виявлені недоліки, Замовник має право залучати для цього третіх осіб з компенсацією витрат на їх послуги за рахунок Виконавця, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках з Виконавцем за виконані послуги.

Отже, проаналізувавши норми Договору №33 від 19.12.2022, суд апеляційної інстанції встановив, що здійсненню оплати за надані послуги передує процедура перевірки наданих послуг по якості, кількості, об`ємів. Неякісно надані послуги не приймаються і, відповідно, не оплачуються, тому суд першої інстанції дійшов передчасних висновків про можливе неефективне здійснення Замовником закупівлі послуг за бюджетні кошти.

Узагальнюючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що Рівненський окружний адміністративний суд приймаючи оскаржуване рішення від 02.08.2023, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи і тому обставини відносно маркірувальної техніки, як загальні вимоги для всіх учасників, є недоведеними, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи, суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що перелік документів, які повинні бути подані учасником стосовно техніки, що не є його власністю, не містить вимог щодо подачі атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та договору на проведення атестації з усіма додатками.

Врахувавши викладені обставини даного адміністративного спору, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області щодо вимог тендерної документації виконано в повному обсязі, як наслідок Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688а по закупівлі послуг: "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км" є протиправним та підлягають скасуванню.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду першої інстанції, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. ст. 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у справі № 460/5779/23 скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Будальянс Груп" про визнання протиправними та скасування індивідуального акта задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688 Державної аудиторської служби України оприлюднений в системі Prozorro 17.02.2023 по закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. П. Нос
судді Р. В. Кухтей
С. М. Шевчук
Повне судове рішення складено 18 грудня 2023 року.