Справа № 620/15321/23
Суддя: Ольга ТКАЧЕНКО
Дата ухвалення: 2023-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2023 року Чернігів Справа № 620/15321/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ткаченко О.Є., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю ''УТБ-ІНЖИНІРИНГ'', про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу процедури закупівлі: «Реконструкція каналізаційної мережі по вулиці Любецька від вул. Широка до вул. Козацька в м.Чернігів (Коригування в частині кошторисної документації)» (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4 Реконструкція) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-08-014483-a) від 29.09.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу процедуру закупівлі UA-2023-06-08-014483-а від 29.09.2023 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 26.10.2023 в справі відкрито провадження та призначено слухання справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

У встановлений судом строк відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити в задоволенні позову з підстав того, що складений та оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі №329 від 29.09.2023 відповідає нормам та вимогам, установлених Законом №922-VIII, відповідає вимогам Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та статті 2 КАС України, а саме моніторинг проведений у відповідності до повноважень, у спосіб, що встановлений законодавством, та безумовно є обґрунтованим, що підтверджується матеріалами справи.

Третя особа правом на подання пояснень не скористалась.

Позивач надіслав до суду відповідь на відзив, в якій підтримав доводи позовної заяви.

Відповідач надіслав до суду заперечення на відповідь, в якому підтримав доводи, зазначені у відзиві на позов.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.

08 червня 2023 року управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі позивач, Замовник, Управління) була оголошена закупівля: «Реконструкція каналізаційної мережі по вулиці Любецька від вул. Широка до вул. Козацька в м. Чернігів (Коригування в частині кошторисної документації)» 14301433 UAH, 45454000-4, ДК 021, 1, роботи, шляхом застосування відкритих торгів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-08-014483-а).

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» (далі -Учасник, Генпідрядник), з яким 20.07.2023 підписано договір № 7310-43 на виконання роботи по об`єкту: «Реконструкція каналізаційної мережі по вулиці Любецька від вул. Широка до вул. Козацька в м. Чернігів (Коригування в частині кошторисної документації)» (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4 Реконструкція), зі строком виконання робіт: до 31.10.2023 включно, з правом передчасного виконання, на суму 13 994 153 грн 35 коп. (Тринадцять мільйонів дев`ятсот дев`яносто чотири тисячі сто п`ятдесят три грн 35 коп.) (а.с.51-57 т.1).

14 вересня 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області розпочатий моніторинг процедури закупівлі: «Реконструкція каналізаційної мережі по вулиці Любецька від вул. Широка до вул. Козацька в м. Чернігів (Коригування в частині кошторисної документації)» 14301433 UAH, 45454000-4, ДК 021, 1, роботи (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-08-014483-a), що підтверджується наказом Держаудитслужби від 14.09.2023 № 60 «Про початок моніторингу закупівель» (а.с.20 т.2).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план UA-Р-2023-06-08-006000-С, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію з додатками до неї, тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» на предмет її відповідності вимогам тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокольні рішення (протокол) уповноваженої особи від 23.06.2023 №258 та від 13.07.2023 №289, повідомлення про намір укласти договір, договір №7310-43 від 20.07.2023, додаткову угоду №1 від 31.08.2023.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-08-014483-а від 29.09.2023 (далі - Висновок), в пункті 2 розділу II. Констатуючої частини якого зазначається наступне: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення норм пункту 3 та пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону та пункту 10 Особливостей.

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи наведений Висновок, наданий Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства і не спрямований на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю, позивач звернувся до суду за захистом свої прав.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, вирішуючи спір по суті, суд виходить з того, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).

Згідно частини 3 статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України.

Законом № 922-VIII визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад

На виконання вимог пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України постановою № 1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до абзацу першого пункту 10 Особливостей замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу", з урахуванням положень, визначених цими Особливостями.

Пункт 24 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Особливостей передбачає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Щодо порушення позивачем (Замовником) норм пункту 3 та пункту 28 Особливостей, суд зазначає.

В оскаржуваному висновку зазначено, що згідно з пунктом 2 розділу III Тендерної документації Замовником вимагається надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у формі банківської гарантії, (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог діючого законодавства) у розмірі 71507 грн. 17 коп. (сімдесят одна тисяча п`ятсот сім грн. 17 коп.), завіреної банком.

Пунктом 3 розділу III Тендерної документації визначені Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції. Однією з умов неповернення забезпечення є «ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону».

Водночас відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції на момент проведення закупівлі), під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення статті 25 «Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень пункту 47 цих Особливостей.

Тобто, Замовником при складанні тендерної документації не враховано вимоги п. 3 Особливостей, з урахуванням яких однією з умов неповернення забезпечення є «ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений абзацом п`ятнадцятим пункту 47 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей», та не дотримано п. 28 Особливостей.

Суд бере до уваги, що згідно положень пункту 3 Особливостей, у редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих Особливостей замовники застосовують положення статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 цих Особливостей (абзац 7 пункту 3 Особливостей, у редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі).

Відповідно до пункту 28 Особливостей, у редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація -документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно частини 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 15 частини 2 цієї ж статті встановлено, що у тендерній документації зазначаються також відомості, щодо розміру та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

При цьому, в частині 1 статті 25 Закону «Забезпечення тендерної пропозиції/пропозицїї» зазначається, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику.

В частині 3 статті 25 Закону зазначені застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику, зокрема у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозицїї учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Таким чином, при визначенні умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції в пункті 3 «Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції» розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, Замовником враховано застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції Учаснику, визначених частиною 3 статті 25 Закону (а.с. 17-23 т. 1).

В листі Міністерства юстиції України від 26.12.2008 № 758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» повідомляється проте, що неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами, їхнє протиріччя з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між ними двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, в теорії права відомі як колізія права.

Колізія норм права вирішується шляхом вибору того нормативного акта, який має бути застосований до конкретного випадку (юридичного факту).

Існує і декілька способів, за якими можливо визначити нормативно-правовий акт, яким слід керуватися, зокрема у даному випадку у разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу.

Таким чином, при визначенні умов не повернення забезпечення тендерної пропозиції у пункті 3 Умови повернення чи не повернення забезпечення тендерної пропозиції розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, замовником враховано застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику, визначених частиною третьою статті 25 Закону № 922-VIII.

Суд при цьому зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова Кабінету Міністрів України, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.

Щодо недотримання вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону та пункту 10 Особливостей, суд зазначає.

В оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено наступне.

Відповідно до абзацу другого пункту 10 Особливостей за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту/в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» Замовником прийнято рішення про намір укласти договір з даним учасником. Між Замовником та переможцем торгів - ТОВ «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» укладено договір від 20.07.2023 №7310-43 на загальну суму 13994153,35 гривень.

Однак, вищевказаний договір оприлюднений лише 01.09.2023 (в термін, що перевищує три робочі дні з дня його укладання), чим недотримано вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону та пункту 10 Особливостей.

Суд враховує, що відповідно до абзацу 1 пункту 10 Особливостей, у редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

За результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. У разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація в договорі про закупівлю, який оприлюднюється в електронній системі закупівель, може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги) (абзац 2 пункту 10 Особливостей, у редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі).

Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (крім закупівель із застосуванням електронного каталогу) (абзац 3 пункту 10 Особливостей, у редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі).

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (абзац 4 пункту 10 Особливостей, у редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі).

Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

У відповідності до вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель між Замовником та переможцем торгів - ТОВ «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» укладено Договір про закупівлю на загальну суму 13 994 153, 35 грн від 20.07.2023 № 7310-43, який було оприлюднено Замовником в електронній системі закупівель у встановлений Законом термін, а саме 21.07.2023 - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Даний факт оприлюднення договору підтверджується звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-06-08-014483-а, який сформований 21.07.2023 та скріншотом з електронного майданчику Замовника Zakupivli.Pro/ ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ. УА» (а.с.60-63 т.1).

Однак, під час завантаження Замовником 01.09.2023 додаткової угоди №1 від 31.08.2023 до Договору на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція каналізаційної мережі по вулиці Любецька від вул. Широка до вул. Козацька в м. Чернігів (Коригування в частині кошторисної документації)» (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4 Реконструкція) від 20.07.2023 № 7310-43 (а.с.58 т.1) в системі змінилася дата завантаження основного Договору на 01.09.2023 і відображається некоректно, про що підтверджується листом ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 02.10.2023 № 02/10/ZK-1148, який є офіційним учасником системи державних закупівель PROZORRO (ДП «ПРОЗОРРО») та на електронному майданчику якого Замовник здійснює закупівлі товарів, робіт і послуг (а.с. 63, 64 т.1)

Даний лист надійшов на офіційну електронну пошту уповноваженої особи Замовника 02.10.2023.

З метою отримання більш змістовної відповіді щодо зміни в системі дати оприлюднення Договору № 7310-43, уповноваженою особою Замовника було повторно надіслано офіційний лист від 02.10.2023 за № 353-1 на адресу ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» щодо надання відповіді стосовно причин розбіжностей в інформації про дату оприлюднення вищезазначеного Договору та можливості усунення виявлених Держаудитслужбою невідповідностей (а.с. 65 т.1).

Проте на день подання даної позовної заяви до суду позивач офіційної відповіді від ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» так і не отримав.

Таким чином, Замовником оприлюднено Договір про закупівлю через авторизований електронний майданчик у визначений пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону з урахування пункту 10 Особливостей термін, а встановлене порушення Держаудитслужбою настало не з вини останнього.

Відповідно до пункту 23 Особливостей моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку Замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На виконання вищевказаної норми Закону позивачем 06.10.2023 через електронну систему закупівель оприлюднене заперечення до Висновку (Протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради № 349 від 06.10.2023) (а.с.48-50 т.1).

Згідно частини 10 статті 8 Закону у разі незгоди Замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.

Щодо висновку відповідача зобов`язального характеру, то суд зазначає наступне.

За змістом пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIІІ у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

У спірному висновку Держаудитслужби зобов`язав замовника здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Між тим, пункт 3 висновку про результати моніторингу закупівлі від 29.09.2023 в частині вимог про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 КАС України, оскільки не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого та в якому законодавчому порядку, позивач має усунути порушення, що суперечить Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Посилання у пункті 3 оскаржуваного Висновку на положення статей 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні є загальними, оскільки вказані норми встановлюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель та права органу державного фінансового контролю, та не містять такого способу усунення порушень як притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Водночас частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII визначено суб`єкт та підстави, за яких замовник відміняє тендер, зокрема у разі:1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Однак відповідачем не доведено, за яких підстав, визначених частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII, позивач мав відмінити тендер.

Отже, беручи до уваги, що відповідачем не доведено підстав для відміни тендеру за частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", то пункт 3 спірного висновку, є протиправним.

Згідно зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003).

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що зазначені у висновку зауваження мають формальний характер, які не несуть негативного впливу, у зв`язку із чим позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 29.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-08-014483-а - протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач не спростував належними та допустимими доказами наведені позивачем доводи, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 139, 227, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю ''УТБ-ІНЖИНІРИНГ'', про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 29.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-08-014483-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на користь Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради судові витрати в сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Повне рішення складено 18 грудня 2023 року.

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (вул.Реміснича, буд.19, м.Чернігів, 14000, ).

Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул.Міцкевича, 14, м.Рівне, 33028, код ЄДРПОУ ВП 40913624).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ''УТБ-ІНЖИНІРИНГ'' (вул.Захисників України, буд.17-А, офіс 304, м.Чернігів, 14030, )

Суддя Ольга ТКАЧЕНКО