Справа № 420/13305/23
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2023-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/13305/23

Перша інстанція: суддя Скупінська О.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Цибульська Ю.М.,

за участю: представника позивача Радолова В.Г.

представника відповідача - Франчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2023 р. у справі № 420/13305/23 за адміністративним позовом Державного підприємства "Ізмаїльський морський торговельний порт" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Констракшн Машинері», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2023 року Державне підприємство "Ізмаїльський морський торговельний порт" звернулось до суду з адміністративним позовом, у якому просило:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 29.05.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 20.02.2023 ДП ІЗМ МТП було оголошено закупівлю Телескопічний навантажувач ID у системі Прозорро: UA-2023-02-20-007831-a. За результатами укладено договір № 49-Р від 23.03.2023. Відповідна інформація оприлюднена у Системі. Висновком про результати моніторингу закупівлі від 05.06.2023 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області встановлено порушення вимог підпункту 1 пункту 61 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону.

Позивач зазначив, що кожен з товарів зазначеного переліку, як окремий предмет закупівлі, визначається із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749. При проведенні Закупівлі, керуючись Порядком визначення предмету закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2002 № 708, визначило предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:42410000-3: Підіймально - транспортувальне обладнання, який складається з декількох кодів, у тому числі код ДК 42415000-8 Автонавантажувачі. З урахуванням того, що перелік, визначений підпунктом 2 пункту 61 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону не містить такого виду товару, як Підіймальнно-траспортувальне обладнання, або більш вужчу категорію - Автонавантажувачі, особливості здійснення закупівель товарів, встановлені п. 61 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону, не розповсюджуються на товар, який був предметом Закупівлі. Розробляючи тендерну документацію, оголошуючи Закупівлю, укладаючи Договір Замовник керувався тим, що у вищезазначеному переліку такий товар як навантажувач вилковий та стріловий (з телескопічною стрілою) відсутній, тож перевірка ступеня локалізації виробництва за закупівлею не передбачена чинним законодавством. У Висновку не зазначено до якого товару з переліку відноситься телескопічний навантажувач на думку Відповідача, а також чим керувався Відповідач застосовуючи до телескопічного навантажувача вимоги з підтвердження ступеня локалізації.

Вважаючи спірний висновок відповідача необґрунтованим та протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що позивачем виконано зобов`язання зазначене в пункті 3 розділу II Констатуючої частини Висновку: 05.06.2023 опубліковано інформацію про усунення порушення та 08.06.2023 оприлюднено звіт про виконання договору, в якому зазначено підставу розірвання договору: Звітуємо у зв`язку із закінченням строку дії договору. Звітування відбувається через розділ Розірвати договір у зв`язку із технічними особливостями системи. Проплат за договором не було. Управлінням, відповідно до норм частини 9 статті 8 Закону № 922 08.06.2023 надано підтвердження усунення порушення замовником. Відтак, зазначено відповідачем, позивачем виконано зобов`язальну частину Висновку в повному обсязі, про що зазначено в електронній системі закупівель Prozorro, що свідчить про відсутність предмета спору.

У відзиві зазначено, що доводи позивача щодо протиправності зобов`язання усунути виявлені порушення є необґрунтованими.

Щодо порушення вимог підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922, то у відзиві вказано, що за результатами моніторингу закупівлі установлено, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів та тендерною документацію Порт здійснює закупівлю телескопічного навантажувача з ковшем для легких матеріалів об`ємом, не менше 2,5 м3, про що зазначено у Додатку 3 Тендерної документації Технічні вимоги до предмету закупівлі. На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасник ТОВ Констракшн Машинері, якого визначено переможцем торгів, надав у складі тендерної пропозиції інформацію від 03.03.2023 №CML13-03/03/2023 Про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, в якій пропонує телескопічний навантажувач ЈСВ 541-70 AGRI 2023 року виготовлення, зокрема, з ковшем для легких матеріалів об`єм 3 м3 . Водночас, вказано у відзиві, у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації, який знаходиться на офіційному вебсайті Мінекономіки за посиланням: https://cutt.ly/SX8MmIQ та на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/page/localisation, міститься телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI з підтвердженим ступенем локалізації виробництва 24,22 відсотки, що внесений у даний перелік ТОВ Констракшн Машинері 28.04.2023. Відповідач зазначає, що під час періоду подання тендерних пропозицій виробники можуть внести свій товар до переліку з підтвердженим ступенем локалізації та взяти участь у закупівлі. При цьому, даних, внесених ТОВ Констракшн Машинері, у вищезазначений перелік щодо телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI в період до або під час подання тендерних пропозицій досліджуваної закупівлі, не міститься.

У відзиві зазначено, що оскільки всі транспортні засоби компанії ЈСВ вироблені в Великобританії, що підтверджується сертифікатом уповноваженого дилера та супроводжується авторизаційним листом від 01.01.2021 №797KR157, які містяться у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Констракшн Машинері, то необхідно керуватися Угодою про політичне співробітництво, вільну торгівлю і стратегічне партнерство між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії була підписана 08.10.2020 та ратифікована 16.12.2020, набрала чинності 31.12.2020 (далі - Угода). Водночас, відповідно до статті 141 Глави 8 Державні закупівлі Угоди ця Глава застосовується до державних контрактів на виконання робіт, постачання товарів та надання послуг, а також до контрактів на виконання робіт, постачання товарів і надання послуг у комунальному та інфраструктурному секторах, а також договорів концесії на виконання робіт та надання послуг, вартість яких перевищує порогові значення, встановлені Додатком ХI-C (від 418 000 EUR).

Таким чином, вказано у відзиві, враховуючи, що вартість закупівлі 5 043 333,33 грн (129 856,64 EUR) є меншою, ніж порогові межі, визначені в Угоді, учасник повинен підтвердити ступінь локалізації предмету закупівлі відповідно до чинного законодавства.

Отже, як стверджує Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, позивач при розгляді тендерної пропозиції учасника, не дотримався вимог підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 04 вересня 2023 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 05.06.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

Стягнув з Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь державного підприємства Ізмаїльський морський торговельний порт витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- судом першої інстанції не в повній мірі досліджено всі обставини справи;

- суд першої інстанції не врахував, що оскаржуваний Висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник, що свідчить про конкретизованість Висновку Управління;

- суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував практику Верховного Суду викладену у постановах від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, від 04.05.2023 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, від 01.01.2023 у справі № 260/2993/21 та ін.

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Державним підприємством Ізмаїльський морський торговельний порт 20.02.2023 оголошено процедуру закупівлі, а саме: товари, назва предмета закупівлі: Телескопічний навантажувач, код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:42410000-3: Підіймально -транспортувальне обладнання (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-20-007831-a/print/open/pdf).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 04.03.2023 UA-2023-02-20-007831-a ТОВ "Констракшн Машинері" визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та встановлено відсутність підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-02-20-007831-a товару - Телескопічний навантажувач (ДК 021:2015: 42415100-9 - Автонавантажувачі).

23.03.2023 між державним підприємством Ізмаїльський морський торговельний порт та товариством з обмеженою відповідальністю Констракшн Машинері укладено договір № 49-Р відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити телескопічний навантажувач (CPV за ДК 021:20-3 Підіймально-транспортувальне обладнання), що іменується надалі Товар, а Покупець зобов`язується прийняти і сплатити його вартість в порядку і на умовах, передбачених цим Договором.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 із змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 21 квітня 2023 року №003100-18/4590-202 та на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 08.05.2023 №39-з, здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-20-007831-a від 29.05.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

У висновку вказано, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон), із урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 в редакції чинній на час здійснення закупівлі (далі Постанова №1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства Ізмаїльський морський торговельний порт (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 20 лютого 2023 року) із внесеними змінами (протокол від 27 лютого 2023 року), звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації від 23 лютого 2023 року, відповідь Замовника від 24 лютого 2023 року, тендерну пропозицію ТОВ Констракшн Машинері, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 10 березня 2023 року, повідомлення про намір укласти договір, договір поставки від 23 березня 2023 року №49-Р та пояснення від 11, 15 та 17 травня 2023 року, отримані від Замовника через електронну систему закупівель.

Відповідно до Закону України від 16.12.2021 № 1977-ІХ Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості, який набрав чинності 14.07.2022, замовники зобов`язані застосовувати обов`язкові вимоги щодо наявності визначеного Законом ступеня локалізації виробництва під час закупівлі певного переліку товарів галузі машинобудування. Окрім того, постановою Кабінету Міністрів України від 02 серпня 2022 року №861 затверджено Порядок підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів (далі Порядок №861). Підпунктом 1 пункту 61 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону визначено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує: зокрема, у 2023 році - 15 відсотків. При цьому, у підпункті 2 пункту 61 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону міститься перелік товарів, до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, зокрема: серед яких є ковшові навантажувачі. Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до Постанови №1178 (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим пункту 3) замовники застосовують положення пункту 61 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону.

За результатами моніторингу закупівлі установлено, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів та тендерною документацію Замовник здійснює закупівлю телескопічного навантажувача з ковшем для легких матеріалів об`ємом, не менше 2,5 м3, про що зазначено у Додатку 3 тендерної документації Технічні вимоги до предмету закупівлі.

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасник ТОВ Констракшн Машинері, якого визначено переможцем торгів, надав у складі тендерної пропозиції інформацію від 03 березня 2023 року № CML13-03/03/2023 Про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, в якій пропонує телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI 2023 року виготовлення, зокрема, з ковшем для легких матеріалів об`єм 3 м3.

Водночас, у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації, який знаходиться на офіційному вебсайті Мінекономіки за посиланням: https://cutt.ly/SX8MmIQ та на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/page/localisation, міститься телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI з підтвердженим ступенем локалізації виробництва 24,22 відсотки, що внесений у даний перелік ТОВ Констракшн Машинері 28 квітня 2023 року.

Слід зазначити, що під час періоду подання тендерних пропозицій виробники можуть внести свій товар до переліку з підтвердженим ступенем локалізації та взяти участь у закупівлі. При цьому, даних, внесених ТОВ Констракшн Машинері, у вищезазначений перелік щодо телескопічного навантажувача JCB 541-70 AGRI в період до або під час подання тендерних пропозицій досліджуваної закупівлі, не міститься.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі, відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 16 травня 2023 року звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації щодо виконання Замовником підпункту 1 пункту 6-1 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону та Порядку № 861 в частині дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предмету закупівлі, внесеного до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. При цьому, замовник у відповідь на пояснення зазначив, що відповідно до вимог пункту 2 Розділу І НПАОП 0.00-1.83-18 Правила охорони праці під час експлуатації навантажувачів, дія цих Правил поширюється на вилкові навантажувачі з противагою (автонавантажувачі та електронавантажувачі). Типи навантажувачів наведено в додатку до вказаних Правил. Крім того, додатком до Правил встановлено визначення та фото навантажувачів. Відповідні підтверджуючі документи у Додатку. Згідно з додатком телескопічний навантажувач відноситься до навантажувачів вилкових фронтальних та стрілових (з телескопічною стрілою). Відповідно до підпункту 1 пункту 61 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону встановлюються особливості здійснення закупівель, по відношенню до переліку товарів визначених підпунктом 2 цього пункту. У переліку навантажувачів вилкових та стрілових (з телескопічною стрілою) не має, тож перевірка ступеня локалізації виробництва за закупівлею не передбачена чинним законодавством. Статтею 5 Закону визначені принципи здійснення закупівель серед яких визначений принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Встановлення вимог щодо підтвердження ступеня локалізації виробництва по відношенню до товару, якого не має в переліку визначену Законом, було б дискримінаційною вимогою по відношенню до учасників які не включали свої товари до переліку, що підтверджується Мінекономіки. Слід зазначити, що відповідно до пункту 3 Порядку № 861, дія цього Порядку не застосовується до закупівель товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994 року в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 року в м. Женеві (далі Угода про державні закупівлі), а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі, що підтверджується сертифікатом про проходження товару. Угода про політичне співробітництво, вільну торгівлю і стратегічне партнерство між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії була підписана 08.10.2020, ратифікована 16.12.2020, набрала чинності 31.12.2020 (далі - Угода). Водночас, відповідно до статті 141 Глави 8 Державні закупівлі Угоди ця Глава застосовується до державних контрактів на виконання робіт, постачання товарів та надання послуг, а також до контрактів на виконання робіт, постачання товарів і надання послуг у комунальному та інфраструктурному секторах, а також договорів концесії на виконання робіт та надання послуг, вартість яких перевищує порогові значення, встановлені Додатком XVIC (від 418000 EUR).

Таким чином, враховуючи, що вартість закупівлі 5 043 333,33 грн (129 856,64 EUR) є меншою, ніж порогові межі, визначені в Угоді, учасник повинен підтвердити ступінь локалізації предмету закупівлі відповідно до чинного законодавства. Отже, з огляду на викладене, Замовник при розгляді тендерної пропозиції учасника, не дотримався вимог підпункту 1 пункту 61 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону.

У розділі Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства встановлено:

- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог підпункту 1 пункту 61 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону.

- за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, із урахуванням вимог Постанови № 1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

05.06.2023 позивачем опубліковано інформацію про усунення порушення замовником та зазначено, що договір 49-Р від 23.03.2023 закінчив свою дію 31.05.2023. Стороною по Договору (ТОВ Констракшн Машинері, 32828388 - Постачальник) зобов`язання з поставки Товару виконано не було. Відповідно ДП ІЗМ МТП (покупець) не було здійснено оплати за Товар, так як умовами Договору передбачена Пiсляоплата.

08.06.2023 позивачем опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2023-02-20-007831-a, в якому зазначено підставу розірвання договору: Звітуємо у зв`язку із закінченням строку дії договору. Звітування відбувається через розділ Розірвати договір у зв`язку із технічними особливостями системи. Проплат за договором не було.

Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі від 05.06.2023 UA-2023-02-20-007831-a, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що так як станом на дату проведення процедури моніторингу локалізація телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI була підтверджена, отже зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) є не співмірним із встановленим порушенням.

Суд першої інстанції також врахував, що станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

Також суд першої інстанції зазначив, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Проте, на думку колегії суддів, із таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із статтею 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі- Закон № 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII унормовано, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частин 10, 11 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Як підтверджується обставинами, з`ясованими судом першої інстанції, 23.03.2023 між державним підприємством Ізмаїльський морський торговельний порт та товариством з обмеженою відповідальністю Констракшн Машинері укладено договір №49-Р відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити телескопічний навантажувач (CPV за ДК 021:20-3 Підіймально-транспортувальне обладнання), що іменується надалі Товар, а Покупець зобов`язується прийняти і сплатити його вартість в порядку і на умовах, передбачених цим Договором.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області здійснило моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-20-007831-a від 29.05.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Висновком про результати моніторингу закупівлі від 29.05.2023 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області встановлено порушення вимог підпункту 1 пункту 61 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону.

Законом України Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості від 16 грудня 2021 року № 1977-IX Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" доповнено пунктом 6-1.

Так, відповідно пп.1 п.6-1 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі" тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень:

1) замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує:

у 2022 році - 10 відсотків;

у 2023 році - 15 відсотків;

у 2024 році - 20 відсотків;

у 2025 році - 25 відсотків;

у 2026 році - 30 відсотків;

у 2027 році - 35 відсотків;

з 2028 року до дня завершення 10-річного строку дії цього пункту - 40 відсотків.

Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за формулою:

СЛ = (1 - (МВ+ІВ) / С) Ч 100%,

де СЛ - ступінь локалізації виробництва;

МВ - митна вартість сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, імпортованих на митну територію України виробником для виробництва товару, що є предметом закупівлі, гривень;

IВ - вартість імпортних сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, придбаних окремо та/або у складі продукції для виробництва товару, що є предметом закупівлі, у постачальника - резидента України, без урахування податку на додану вартість, гривень;

С - собівартість товару, що є предметом закупівлі, гривень.

Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.

Уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може щороку, не пізніше 31 жовтня, змінювати ступінь локалізації виробництва на наступний календарний рік до 5 відсотків у бік зменшення або до 10 відсотків у бік збільшення щодо кожного окремого товару, що є предметом закупівлі, визначеного підпунктом 2 цього пункту.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може зменшити ступінь локалізації виробництва для проведення окремої закупівлі товару, визначеного підпунктом 2 цього пункту;

Відповідно пп.2 п.6-1 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі" особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються, зокрема, до таких товарів:

фронтальні ковшові навантажувачі зі зворотною лопатою;

механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка;

механічні ковшові навантажувачі;

Так, предметом закупівлі був телескопічний навантажувач за кодом CPV за ДК 021:2015: 42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до Правил охорони праці під час експлуатації навантажувачів, які затверджені наказом Міністерства соціальної політики України від 27 серпня 2018 року № 1220 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 19 вересня 2018 року за № 1082/32534 вантажопідіймач телескопічний - вантажопідіймач, що складається із закріпленої нерухомо пари вертикальних напрямних і однієї (чи декількох) рухомих напрямних.

Дія цих Правил поширюється на:

вилкові навантажувачі з противагою (автонавантажувачі та електронавантажувачі);

навантажувачі з висувними вантажопідіймачем або вилами;

навантажувачі з вилами, розміщеними між виносними опорами (лонжеронами);

навантажувачі з платформою;

навантажувачі з робочим місцем водія, що піднімається;

навантажувачі з бічним узяттям вантажу (однобічні, двобічні, фронтально-бічні тощо);

навантажувачі вилкові фронтальні та стрілові (з телескопічною стрілою);

штабелеукладачі самохідні (з робочим місцем водія або керовані з підлоги);

штабелеукладачі з ручним пересуванням (з електричним або гідравлічним приводом підіймання, з підійманням ручною лебідкою);

штабелеукладачі комбіновані.

Типи навантажувачів та штабелеукладачів (далі - навантажувачі), на які поширюються ці Правила, наведено в додатку до цих Правил.

Як стверджує позивач, телескопічний навантажувач призначений для роботи з вилами, як основним робочим органом, а також відповідно до п.п. 20) п. 4 Правил допускається для роботи з іншими змінними вантажозахоплювальними пристроями, до яких належать наприклад, подовжувач, штировий захоплювач, безблокова стріла, зіштовхувач, каретка поперечного переміщення, кантувач, бічний захоплювач, що зміщується, захоплювачкантувач, ківш тощо, та якими може оснащуватися навантажувач на додаток до вил або замість них для забезпечення переміщення різних вантажів. Ківш телескопічного навантажувача не є його основним робочим органом, а є змінним вантажозахоплювальним пристроєм, що опціонально поставляється заводом-виробником на додаток до вил, і може крім того, постачатися і з іншими змінними вантажозахоплювальними пристроями за замовленням. На підставі вищенаведених нормативних документів, телескопічний навантажувач не відноситься до фронтальних ковшових навантажувачів

На думку відповідача до товару щодо якого було оголошено закупівлю UA-2023-02-20-007831-a застосовується локалізація, оскільки пп.2 п.6-1 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі", в якому наведено перелік товарі до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, зокрема, включено ковшові навантажувачі.

Вирішуючи спірне питання колегія суддів виходить із такого.

Так, у розділі 3.6 Тендерної документації Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі вказано, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, оформлену за формою наведеною у Зразку 1. Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі) згідно з частиною другою статті 22 Закону зазначено в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

У Додатку 3 до цієї тендерної документації Технічні вимоги до предмету закупівлі, у розділі Детальний опис технічних характеристик, позначення технічної документації (ДСТУ та/або, стандарти та/або, технічні умови тощо), яким відповідає товар зокрема, вказано, що він має мати Ковш для легких матеріалів - об`єм, не менше 2,5 м3.

ТОВ Констракшн Машинері, якого визначено переможцем торгів, надав у складі тендерної пропозиції інформацію від 03.03.2023 № CML13-03/03/2023 Про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, в якій пропонує телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI 2023 року виготовлення, зокрема, з ковшем для легких матеріалів об`єм 3 м3

З урахуванням наведеного апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що вказане є свідченням того, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що до товару щодо якого було оголошено закупівлю UA-2023-02-20-007831-a застосовується локалізація, оскільки в пп.2 п.6-1 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі", в якому наведено перелік товарів до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, зокрема, включено ковшові навантажувачі.

Як встановлено під час розгляду справи, у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації, який знаходиться на офіційному веб-сайті Мінекономіки за посиланням: https://cutt.ly/SX8MmIQ та на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/page/localisation, міститься телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI з підтвердженим ступенем локалізації виробництва 24,22 відсотки, що внесений у даний перелік ТОВ Констракшн Машинері 28.04.2023.

Водночас, колегія суддів констатує, що під час періоду подання тендерних пропозицій (03.03.2023), повідомлення про намір укласти договір (10.03.2023), укладення договору поставки №49-Р (23.03.2023) даних щодо внесення свого товару (телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI) до переліку з підтвердженим ступенем локалізації ТОВ Констракшн Машинері не мало.

В той же час, станом на дату проведення моніторингу даної закупівлі такі дані були внесені та ступінь локалізації телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI було підтверджено.

З урахуванням того, що станом на дату проведення процедури моніторингу локалізація телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI була підтверджена, суд першої інстанції вважав, що зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) є не співмірним із встановленим порушенням.

Проте, колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у пунктах 125,126 постанови Верховного суду від 18 червня 2021 року, справа № 927/491/19.

Відповідно до статті 5 Закону 922-VIII, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Тобто, учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. І навіть якщо на момент здійснення моніторингу ступінь локалізації телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI було підтверджено, неврахування такого критерію під час укладення договору призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Так, стаття 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

В аспекті наведеного вище, апеляційний суд резюмує, що перемога у тендері за наведених вище обставин є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

При цьому факт того, що 05.06.2023 позивачем опубліковано інформації про усунення порушення замовником та зазначено, що договір 49-Р від 23.03.2023 закінчив свою дію 31.05.2023 не є підставою стверджувати, що у справі відсутній предмет позову.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), колегія суддів зазначає, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

За цих обставин апеляційний вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Протилежні висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними нормами чинного законодавства.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Державного підприємства "Ізмаїльський морський торговельний порт" відмовити.

Враховуючи, що рішення суду приймається на користь суб`єкта владних повноважень, підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст.139 КАС України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2023 року у справі № 420/13305/23- скасувати, ухвалити по справі нову постанову, якою у задоволенні позову Державного підприємства "Ізмаїльський морський торговельний порт" відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 18 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк