Справа № 520/146/23
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2023-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 р.Справа № 520/146/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Чалого І.С.,

Суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М. ,

за участю секретаря судового засідання Яковини В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.08.2023, суддя Старосєльцева О.В., повний текст складено 24.08.23 по справі № 520/146/23 за позовом Служби автомобільних доріг у Харківській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Харківській області звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-28-003107-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.08.2023 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-28-003107-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (ідентифікаційний код - 40165856; місцезнаходження - 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4) на користь Служби автомобільних доріг у Харківській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області) (ідентифікаційний код - 30885376; місцезнаходження - 61202, м. Харків, вул. Ахсарова, буд. 2) витрати зі сплати судового збору у сумі 2684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок) грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що замовником допущено до оцінки тендерні пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь", ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" та ТОВ "ЄВРОБУД ПЛЮС", які не відповідали вимогам тендерної документації в частині ненадання підтвердних кваліфікаційних документів за І етапом виконання робіт, чим порушено вимоги частин першої та третьої додатка 2 до тендерної документації. Стверджує, що учасник ТОВ "ЄВРОБУД ПЛЮС" підтвердив вимоги тендерної документації про аналогічні договорів лише стосовно договорів, які зазначені у позиціях № 1 та 3 довідки 01.03.2021 № 678т. Проте вказані договори підтверджують виконання робіт з холодного фрезерування та/або розпушення асфальтобетонного покриття в обсязі 14 309 m2, що є меншим за визначений у тендерній документації необхідний обсяг (30 000 m 2 ) , а отже, інформація наведена у довідці від 01.03.2021 № 678т не відповідає вимогам частини З додатка 2 тендерної документації. Вважає, що в діях Замовника правильно установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, позаяк Замовник не відхилив тендерні пропозиції Т0В "ЄВРОБУД ПЛЮС", ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", ТОВ "Автомагістраль-Південь", як такі, що не відповідали кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, що узгоджується із судовою практикою Верховного Суду, викладеною у постанові від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20.

Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, позивач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Службою автомобільних доріг у Харківській області 28.01.2021 на майданчику електронної системи публічних закупівель України PROZORRO оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-28-003107-а.

Замовником торгів є Служба автомобільних доріг у Харківській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області).

Предметом закупівлі є: ГБН Г. 1 -218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-21-22 Ізюм - Барвінкове на ділянках км 0+000-км 2+600, км 5+900 - км 12+000, км 13+000 - км 17+640, км 17+940 - км 29+237 у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням виявили: Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" (далі - ТОВ "Славдорстрой"); Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (далі - ТОВ "Автомагістраль-Південь"); Товариство з обмеженою відповідальністю "Євробуд Плюс" (далі - ТОВ - "Євробуд Плюс").

Переможцем тендерної процедури було визнане ТОВ "Євробуд Плюс", з яким 03.06.2021відповідно укладено договір № Т76-ІБ/21, кінцевий строк надання послуг зазначено 31.12.2022.

У період 24.11.2022 - 14.12.2022 відповідачем на підставі наказу Держаудитслужби від 23.11.2022 № 275 "Про початок моніторингу процедур закупівель" проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-01-28-003107-а. Предмет закупівлі: ГБН Г. 1 -218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-21-22 Ізюм - Барвінкове на ділянках км 0+000-км 2+600, км 5+900 - км 12+000, км 13+000 - км 17+640, км 17+940 - км 29+237 у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

Зі змісту Висновку від 19.12.2022 № 1441 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-28-003107-а встановлено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Харківській області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 28.01.2021 (протокол № І), тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Євробуд Плюс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой", Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", консорціуму "ЗА МАЙБУТНЄ", протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокольне рішення уповноваженої особи від 18.05.2021 №9, повідомлення про намір укласти договір 18.05.2021, договір про закупівлю від 03.06.2021 № Т76-ІБ/21 (далі - Договір), додаткові угоди до договору від 04.06.2021 № 1 та від 03.08.2021 №2.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Євробуд Плюс", ТОВ "Славдорстрой", ТОВ "Автомагістраль- Південь" встановлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Порушень дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції консорціуму "ЗА МАЙБУТНЄ", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - не встановлено.

Висновок містить припис Офісу про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із таким Висновком, позивач звернувся до суду із вимогами про визнання його протиправним та скасування.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов`язань за правочином усупереч п.3 ч.1 ст.2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч.2 ст.2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п.8 ч.2 ст.2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору за ініціативою покупця.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (в подальшому Закон № 2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (в подальшому Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад (в подальшому Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.п. 18, 22, 25, 27, 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 20 Закону № 922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Згідно із п.п. 1, 3, 8, 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. У тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклад формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Частиною 6 статті 33 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із ст. 43 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто, наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Проте, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначив про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Також відповідачем у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону № 922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем та після укладення з ним відповідного договору, а відповідач мав можливість спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів переможців конкурсу та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем Висновок було складено відповідачем 19.12.2022, проте договір № Т76-ІБ/21 між замовником та ТОВ "Євробуд Плюс" за результатами прилюдних торгів було укладено 03.06.2021, кінцевий строк надання послуг (строк дії договору) зазначено - 31.12.2022.

Тобто, на момент складення висновку між сторонами було укладено договір та строк дії якого вже спливав. За твердженням позивача, викладеним у позовній заяві, виконання договірних зобов`язань за вказаним договором належним чином виконується. Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не додано.

Отже, колегія суддів уважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів переможця конкурсу ТОВ "Євробуд плюс", який сумлінно виконує умови договору.

Щодо доводів апеляційної скарги про не надання учасниками ТОВ "Славдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" кваліфікаційних документів по І етапу у складі тендерних пропозиції, а також не підтвердження документами, які вимагались тендерною документацією до довідок ТОВ "Євробуд плюс", а саме: довідки "Довідка щодо наявності комп`ютерів, необхідної обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, необхідного для здійснення процесу розроблення проектної документації" від 01.03.2021 № 690т та довідки "Інформація про виконання аналогічного договору" від 01.03.2021 № 693т, колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 8 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановлено, що при виконанні І етапу Технічного завдання учасник має право залучати до розробки проектної документації субпідрядні організації у порядку встановленому чинним законодавством. У цьому випадку Учасник надає інформацію про субпідрядника у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт/послуг за формою, наведеною у Додатку № 7 тендерної документації.

У разі залучення для виконання І етапу іншої організації, як субпідрядника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник надає кваліфікаційні документи по організації, яку планує залучити та лист погодження від даної організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток 2 тендерної документації).

В складі тендерних пропозицій зазначених учасників міститься інформаційні довідки з відомостями про залучення до І етапу субпідрядників для виконання робіт з розробки проектної документації:

-ТОВ "Автомагісграль-Південь": довідка від 09.03.2021 № 0309/6.1-Х/1, субпідрядник - ТОВ "НВО "Трансінжиніринг", орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 0,6 %;

-ТОВ "Славдорстрой": довідка від 09.03.2021 №317, субпідрядник - Харківська філія Державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожньогогосподарства"Укрдіпродор" Харківдіпродоршлях", орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 1 %;

-ТОВ "Євробуд плюс": довідка від 02.03.2021 №695т, субпідрядник - Харківська філія Державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожньогогосподарства"Укрдіпродор" Харківдіпродоршлях", орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 0,9 %.

Так, в наданій тендерній пропозиції ТОВ "Славдорстрой" наявна довідка від 09.03.2021 № 317 про перелік субпідрядників, в якій визначено, шо розробку проектної документації доручено розробити Харківській філії Державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" - Харківдіпрошлях" та лист-погодження від 09.03.2021 № 59/02-1 про згоду надати послуги субпідрядника по розробці проектної документації по закупівлі UA-2021-01-28-003107-а.

У свою чергу, Харківською філією ДП "Укрдіпродор" - "Харківдіпрошлях" надано довідку від 09.03.2021 №59/02-3 щодо наявності комп`ютерів, обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, для здійснення процесу розроблення проектної документації, з зазначенням назви та типу обладнання, а також інвентарні картки обліку основних засобів.

Крім того, Харківською філією ДП "Укрдіпродор" - "Харківдіпрошлях", в складі тендерної документації, надано довідку від 09.03.2022 № 59/02-4 про наявність ліцензійного програмного та інформаційного забезпечення та відповідно копію субліцензійного договору від 06.11.2020 № 110/20, шо підтверджено наданими копіями сертифікату про користування програмним продуктом CREDO виробництва СП "КРЕДО-ДІАЛОГ" - ТОВ, ліцензії на використання ПК АВК-5 у власному виробництві, без права передачі третім особам (№ 8/0162-2020), ліцензійної картки від 07.07.2020 № UА 20/05-101, свідоцтва від 23.10.2020 № 23- 12/20 про використання програмного комплексу екологічного спрямування ЕОЛ+.

Таким чином, вимоги, що зазначені в тендерній документації, дотримані в повному обсязі.

В наданій тендерній пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" наявна довідка від 09.03.2021 № 0309/6.1.-Х/1 про перелік субпідрядників, в якій визначено, що розробку проектної документації доручено розробити ТВО "НВО "Трансінжиніринг" та лист-погодження від 09.03.2021 № 188 про згоду надати послуги субпідрядника по розробці проектної документації по закупівлі UA-2021-01-28-003107-а.

У свою чергу, ТОВ "НВО "Трансінжирінг" надано довідку від 09.03.2021 № 190 щодо наявності комп`ютерів, обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, для здійснення процесу розроблення проектної документації, з зазначенням назви та типу обладнання, а також інвентарні картки обліку основних засобів.

Крім того, ТОВ "НВО "Трансінжирінг", в складі тендерної пропозиції, надано довідку від 09.03.2021 № 191 про наявність сучасного програмного та інформаційного забезпечення, що підтверджено наданими копіями ліцензії на використання програмного забезпечення "компанії ІндорСофт" (серійний номер ОКЕ-0675-9848-0682-2522-1762-4538-6954), ліцензії на використання ПК АВК-5 у власному виробництві, без права передачі третім особам (№ 01/37072), сертифікату про користування програмним продуктом CREDO виробництва СП "КРЕДО- ДІАЛОГ" - ТОВ, сертифікату на програму для ЕВМ "Розрахунок опор автодорожніх, залізничних та пішохідних мостів "ОПОРА Х".

Таким чином, вимоги, що зазначені в тендерній документації, дотримані в повному обсязі.

В наданій тендерній пропозиції ТОВ "Євробуд Плюс" наявна довідка від 01.03.2021 № 690т щодо наявності комп`ютерів, обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, для здійснення процесу розроблення проектної документації, з зазначенням назви та типу обладнання, а також інвентарних карток обліку основних засобів.

Крім того, ТОВ "Євробуд Плюс", в складі тендерної пропозиції, надано довідку від 01.03.2021 № 691т про наявність ліцензійного програмного та інформаційного забезпечення, довідку від 01.03.2022 № 683т щодо застосування програмного комплексу та копію ліцензійної картки від 14.08.2020 № UA 20/05-121.

Таким чином, довідки № 690т, 691т, 683т містять інформацію, яку запитував Замовник.

Щодо доводів відповідача в апеляційній скарзі про те, що в складі тендерних пропозицій усіх учасників відсутні будь-які документи/інформація, які підтверджують, що вказані роботи по І етапу будуть виконувати лише субпідрядні організації, що зазначені у довідках, а довідки не містять інформацію про обсяг робіт, які будуть виконувати субпідрядники, колегія суддів зазначає, що зазначений у довідках відсоток - це саме орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках у співвідношенні до ціни тендерної пропозиції загалом та свідчить про повне (стовідсоткове) виконання робіт з розробки проектної документації, що вказує на виконання зазначених робіт лише субпідрядними організаціями, що зазначені у вказаних довідках.

Окрім того, в Вимогах по 1 етапу зазначено, що Учасник в складі тендерної пропозиції для підтвердження наявності технічного обладнання, що не є власним, повинен надати копію відповідного договору (договору оренди, договору лізингу тощо).

Водночас, враховуючи, що у ТОВ "Євробуд Плюс", ТОВ "Славдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль-Південь" роботи по І етапу виконувались субпідрядними організаціями: Державним підприємством "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" Харківдіпродоршлях" та ТВО "НВО "Трансінжиніринг" відповідно, у яких у своїй власності наявне технічне обладнання, що підтверджено наданими довідками та інвентарними картками, а у ТОВ "Євробуд Плюс" наявне власне технічне обладнання, на якому виконувались роботи по даній закупівлі субпідрядною організацією, що свідчить про недоцільність укладення вказаного вище договору.

Крім того, інформація про те, що роботи по І етапу будуть виконувати лише субпідрядні організації, зазначені у довідках, не запитувалась Замовником у тендерній документації.

Отже, такі доводи апеляційної скарги колегія суддів відхиляє як неспроможні.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про ненадання учасниками ТОВ "Славдорстрой" та ТОВ "Автомагістраль - Південь" кваліфікаційних документів (документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та довідки, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору, яка обов`язково повинна містити інформацію встановлену Таблицею 6) по І етапу тендерних пропозицій, колегія суддів звертає увагу на таке.

В складі тендерної документації, наданої учасником ТОВ "Славдорстрой", долучена довідка Харківської філії ДП "Укрдіпродор" - "Харківдіпрошлях" від 09.03.2021 № 59/02-7 про виконання аналогічного договору, в якій інформація відображена відповідно до вимог Таблиці № 6 тендерної документації та долучено копії договорів від 24.04.2018 № Н15-ШКХД/18 та від 07.06.2019 № Н29-СКБ109/19 з усіма додатками та копії позитивних відгуків за наданими аналогічними договорами, копія акту.

Крім того, в складі тендерної документації, наданої учасником ТОВ "Автомагістраль-Південь", долучена довідка НВО "Трансінжиніринг" від 02.03.2021 № 54/02-5 про виконання аналогічного договору, в якій інформація відображена відповідно до вимог Таблиці № 6 тендерної документації та долучено копії договорів від 24.04.2018 № Н15-ШКХД/18 та від 07.06.2019 №Н29-СКБ109/19 з усіма додатками та копії позитивних відгуків за наданими аналогічними договорами, копія акту.

Щодо ненадання в складі тендерній пропозиції ТОВ "Євробуд Плюс" довідки про виконання аналогічного договору (по II етапу), колегія суддів зазначає таке.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання зазначених вимог учасник ТОВ "Євробуд Плюс" надав довідку "Інформації про виконання аналогічного(них) договору(рів)" від 01.03.2021 № 678т, в якій зазначив інформацію про три аналогічні договори.

Водночас, договір (№ Т35-КБ/17), який наведений у позиції № 2 довідки від 01.03.2021 № 678т з "Поточного ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-17-0/Н-12/-Краснокутськ-Богодухів на ділянці км 7+460-км 52+288 Харківської області" укладений 13.07.2017.

У Висновку зазначено, що з огляду на те, що процедура закупівлі UA-2021-01-28-003107-а розпочата Замовником 28.01.2021 аналогічні договори "з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення" повинні бути укладені не раніше 2018 року, а отже договір, який зазначений у позиції № 2 довідки від 01.03.2021 № 678т не відповідає вимогам тендерної документації (в частині терміну його укладання).

Однак, строк дії зазначеного договору (№ Т35-КБ/17) установлено до 31.12.2018, а тому на момент надання довідки, вказаний договір ще виконувався.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про те, що учасник ТОВ "Євробуд Плюс" підтвердив вимоги тендерної документації про аналогічні договори лише стосовно договорів, які зазначені у позиціях № 1 та № 3 довідки 01.03.2021 № 678т, проте вказані договори підтверджують виконання робіт з холодного фрезерування та/або розпушення асфальтобетонного покриття в обсязі 14309 м2, що є меншим за визначений в тендерній документації необхідний обсяг (30 000 м2), чим недотримано вимог частини 3 Додатку 2 тендерної документації, колегія суддів зазначає таке.

Відомостями наявними на веб - порталі PROZORRO підтверджено, що тендерна пропозиція ТОВ "Євробуд Плюс" містить файли "8.2.1. Аналог_чн_договори ч. 1.рdf", "8.2.3. Аналог_чн_договори ч. 3.рdf", "8.2.4. Аналог_чн_договори ч. 4.рdf", "8.2.5. Аналог_чн_договори ч. 5.рdf", "8.2.6. Аналог_чн_договори ч. 6.рdf", "8.2.7. Аналог_чн_договори ч. 7.рdf", "8.2.8. Аналог_чн_договори ч. 8.рdf", "8.2.9. Аналог_чн_договори ч. 9.рdf", які містять документи для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору. Також, були надані акти про приймання виконаних будівельних робіт в підтвердження виконання договорів від 07.05.2018 ТІ9-ЗАКС/18 та від 07.08.2020 Т59-ІБ/20.

Дані договори надані на вимогу тендерної документації, щодо підтвердження виконання робіт з холодного фрезерування та/або розпушення асфальтобетонного покриття в обсязі 30 000 м2 одним договором або сумарно, а саме: за договором Т19-ЗАКС/18 було надано Акти на обсяг 14 309,00 м2 (холодне фрезерування); за договором Т59-ІБ/20 було надано Акти на обсяг 31 145,00 м2 (розпушення асфальтобетонного покриття).

Отже, вказаними договорами підтверджені обсяги, що вимагалися в тендерній документації.

На підставі викладеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, якими мотивоване рішення суду першої інстанції.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на результати апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та положення статті 139 КАС України, у справі відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.08.2023 по справі № 520/146/23 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді В.В. Катунов І.М. Ральченко
Повний текст постанови складено 18.12.2023.