Справа № 420/9937/22
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2023-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/9937/22

Перша інстанція: суддя Катаєва Е.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Цибульська Ю.М.,

за участю: представника позивача Рогульського О.І.,

представника відповідача Андрук В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року у справі № 420/9937/22 за адміністративним позовом Відділа капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙ ІМПЕРІЯ», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2022 року Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (далі Відділ капітального будівництва селищної ради) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі Східний офіс ДАС), третя особа: ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ", у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 "ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)" від 04 липня 2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено оскаржуваний висновок, в якому вказано про наявність порушення законодавства під час проведення закупівлі, яке полягало, на думку відповідача, у тому, що учасник закупівлі ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" не відповідав кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

Позивач не погоджуючись із вказаним твердженням зазначав, що ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" надано в складі своєї тендерної пропозиції довідку встановленої форми, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та документів, що підтверджують інформацію у вказаній довідці.

Серед цих документів наявний договір укладений між третьою особою та ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА" про надання послуг, та з ФОП ОСОБА_1 укладений договір оренди. Укладення цих договорів до 31 грудня 2021 року не перешкоджає їх продовженню. Крім того, у договорі про надання послуг вказано, що договір діє до 31 грудня 2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Таким чином, позивач переконаний в тому, що вказані договори підтверджують відповідність ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт.

Разом з тим, позивач вказував, що ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2012 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII), виходячи з її назви, визначає порядок прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, а не сам порядок укладення такого договору. На думку позивача формулювання "відповідно до" не означає обов`язок дослівно, буквально відтворити положення проекту при укладенні договору. За змістом ч.4 ст. 41 Закону №922-VIII умови майбутнього договору прив`язані до змісту тендерної пропозиції, а не тендерної документації, що перетворює проект договору у складі тендерної документації на формальний зразок.

Позивач стверджує, що з моменту повідомлення переможця про намір укласти договір вважається, що сторони досягли згоди з усіх істотних умов. Ці умови відображені саме в проекті договору про закупівлю та інших умовах тендерної документації й тендерної пропозиції, тож не можуть бути змінені й мають бути відтворені в договорі про закупівлю як єдиному документі. Усі інші умови не є істотними, тож можуть бути додані до змісту договору про закупівлю на розсуд сторін безпосередньо перед підписанням, а надалі, після підписання договору, бути зміненими вільно, без обмежень, установлених ч.4 ст. 36 Закону № 922-VIII.

В обґрунтування позовних вимог позивач також зазначає, що відповідач у Висновку зобов`язує його усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за Договором підряду від 04 листопада 2021 року № 94 через укладення додаткової угоди з дотриманням положень ГК України і ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, розірвання договору є надмірним заходом, а Східний офіс Держаудитслужби, на думку позивача, не має повноважень встановлювати такі вимоги. Розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору можливо лише за згодою сторін. Одностороння відмова від договору може мати стягнення з Відділу капітального будівництва селищної ради штрафних санкцій та інших витрат.

При цьому, позивач просив звернути увагу на висновки Верховного суду з аналогічних правовідносин викладених в постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а щодо непропорційності вимоги розірвання договору у співвідношенні з виявленими недоліками.

Позивач стверджує, що ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" виконує свої обов`язки щодо укладеного договору у повному обсязі.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що відповідно до інформації, яка зазначена у документах тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ міститься договір оренди нерухомого майна від 26.02.2019 №26/02/19, укладений з ФОП ОСОБА_1 , відповідно до пункту 1.1 якого, зазначений учасник приймає у строкове платне орендне користування нерухоме майно - приміщення офісу площею 12,5 кв м. за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з пунктами 4.1 та 4.2 договору №26/02/19 майно передається в оренду на строк з моменту підписання сторонами Акту прийому - передачі майна по 31.12.2021. За згодою сторін строк оренди може бути достроково припинений або продовжений, що оформлюється відповідною додатковою угодою до даного договору.

Крім того в тендерній пропозиції ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ міститься договір про надання послуг від 11.11.2021 №11/10, укладений з ТОВ СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО- НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО АВТОСТРАДА, відповідно до пункту 1.1 якого здійснюється надання послуг транспортними засобами та механізмами. Згідно з п.6.1. договору №11/10, цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12. 2021 в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Відповідач вказує, що в документах тендерної пропозиції ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ відсутні додаткові угоди щодо продовження дії договору №26/02/19 на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації, також відсутні додаткові угоди щодо продовження дії договору №11/10 про надання послуг вищезазначеними транспортними засобами та механізмами на строк виконання робіт протягом 2022 року.

Таким чином, моніторингом установлено, що переможцем торгів ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ в документах тендерної пропозиції надано договір оренди нерухомого майна (офісу) від 26.02.2019 №26/02/19 та договір від 11.11.2021 №11/10 про надання послуг вищевказаними машинами і механізмами укладені на період менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, чим не дотримано вимоги пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації та п.1 ч.2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі.

Також відповідач вказує, що в ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору відмінні від умов тендерної пропозиції переможця ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ. Так, в умовах договору від 04.11.2021 № 94 зазначені положення, які відсутні в проекті договору, який міститься у Додатку 3 до тендерної документації та в проекті договору, якій міститься у складі тендерної пропозиції переможця, а саме: пункт 1.1 договору підряду від 04.11.2021 № 94 доповнено наступним змістом ... відповідно до Календарного графіку виконання робіт (Додаток 1), якість яких відповідає умовам нормативної документації України, передбаченої для даного виду робіт. Підрядник за погодженням із Замовником може забезпечити дострокове закінчення виконання робіт.; пункт 4.3 договору підряду від 04.11.2021 № 94 доповнено наступним змістом ...відповідно до Плану фінансування робіт (Додаток 2)

Відповідач стверджує, що у разі необхідності Замовник може внести зміни до тендерної документації і в такому разі для учасників продовжується строк для подання тендерних пропозицій, проте у закупівлі UA-2021-09-24-011510-b Замовником не вносилися відповідні зміни до тендерної документації.

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ не надала до суду пояснення щодо заяв по суті справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 05 грудня 2022 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудислужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510-b ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області) від 05.07.2022.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Східний офіс Держаудислужби подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- в документах тендерної пропозиції ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" відсутні додаткові угоди щодо продовження дії договору №26/02/19 та щодо продовження дії договору №11/10 про надання послуг вищезазначеними транспортними засобами та механізмами на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам п.1.2. Додатку 1 до тендерної документації;

- ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" в документах тендерної пропозиції надано договір оренди нерухомого майна (офісу) від 26 лютого 2019 року №26/02/19 та договір від 11 листопада 2021 року №11/10 про надання послуг вищевказаними машинами і механізмами укладені на період менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, чим не дотримано вимоги п.1.2. Додатку 1 до тендерної документації та п.1 ч.2 ст. 16 Закону № 922-VIII;

- позивачем не заперечується, що умови укладеного договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця, при цьому позивачем не наведено жодного положення у складі тендерної пропозиції у яких би містилися вказані зміни, що свідчить про обґрунтованість висновку Офісу щодо наявності порушення ч.4 ст. 41 Закону № 922-VIII.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу №163 від 20 червня 2022 року "Про початок здійснення моніторингу закупівель" здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510-b "ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)" від 05 липня 2022 року.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 05 липня 2022 року.

У вищезазначеному Висновку зазначено про встановлення порушення: п.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками довідки, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, в якій обов`язково мають бути зокрема: кран на автомобільному ходу не менше 1 одиниці; трактор не менше 1 одиниці; віброущільнювач (віброплита) не менше 1 одиниці; автотрейдер не менше 1 одиниці; офісне або виробниче приміщення. При цьому, п.1.2. Додатку 1 до тендерної документації визначено, що для орендованого обладнання та матеріально-технічної бази учасник повинен надати договори оренди та акти прийому-передачі орендованого обладнання та матеріально-технічно бази, укладені та передані Учаснику на період не менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі. Відповідно до п.п.4.4 п.4 розділу І тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт протягом 2021-2022 років, до 31 грудня 2022 року.

Моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" міститься договір оренди нерухомого майна від 26 лютого 2019 року №26/02/19, укладений з ФОП ОСОБА_1 , відповідно до п.1.1 якого, зазначений учасник приймає у строкове платне орендне користування нерухоме майно приміщення офісу площею 12,5 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з п.п.4.1, 4.2 договору оренди нерухомого майна від 26 лютого 2019 року №26/02/19 майно передається в оренду на строк з моменту підписання сторонами Акту прийому передачі майна по 31 грудня 2021 року. За згодою сторін строк оренди може бути достроково припинений або продовжений, що оформлюється відповідною додатковою угодою до даного договору. Також п.п.13.1, 13.2 договору оренди нерухомого майна від 26 лютого 2019 року №26/02/19 визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до закінчення строку оренди майна. Додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі і підписані сторонами договору. Проте в документах тендерної пропозиції ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" відсутні додаткові угоди щодо продовження дії договору оренди нерухомого майна (офісу) від 26 лютого 2019 року №26/02/19 на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам п.1.2 Додатку 1 до тендерної документації.

Крім того, в тендерній пропозиції ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" міститься договір про надання послуг від 11 листопада 2021 року №11/10, укладений з ТОВ "СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО "АВТОСТРАДА", відповідно до п.1.1 якого здійснюється надання послуг наступними транспортними засобами та механізмами: спеціальним вантажним автокраном більше 20Т-С, МАЗ, КС-5571ВУ-С-22, реєстр. номер НОМЕР_1 ; трактором колісним БІЛОРУС-82.1, реєстр, номер НОМЕР_2 ; віброплитою MSH 160-4 Honda GX160 5.5 к.с.; автогрейдером CATERPILLAR 120М, реєстр. номер НОМЕР_3 . Відповідно до п.6.1. договору про надання послуг від №11/10 договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків. Проте в документах тендерної пропозиції ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" відсутні додаткові угоди продовження дії договору від 11 листопада 2021 року №11/10 про надання послуг вищезазначеними транспортними засобами та механізмами на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам п.1.2 Додатку 1 до тендерної документації.

В оскаржуваному висновку зазначено, що переможцем торгів ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" в документах тендерної пропозиції надано договір оренди нерухомого майна (офісу) від 26 лютого 2019 року №26/02/19 та договір від 11 листопада 2021 року №11/10 про надання послуг вищевказаними машинами і механізмами укладені на період менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, чим не дотримано вимоги п.1.2. Додатку 1 до тендерної документації та п.1 ч.2 ст. 16 Закону №922-VIII. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст. 17 цього Закону. Зазначена норма Закону є імперативною, а отже обов`язковою до виконання. Проте Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" та уклав з ним договір підряду від 04 листопада 2021 року № 94 на суму 19 388 201,58 грн. Відповідно до ч.16 ст. 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому у зазначеній нормі Закону визначені вичерпні випадки, при яких Замовник розміщує таке повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Так Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 цього Закону №922-VIII; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з оскаржуваним Висновком моніторингу Замовником в порушення п.16 ст. 29 Закону № 922-VIII під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" не виявлено невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У Висновку також зазначено, що відповідно до ч.6 ст. 33 Закону №922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з ч.4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Проте моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" установлено, що в умовах договору підряду від 04 листопада 2021 року № 94 зазначені положення, які відсутні в проекті договору (Додаток 3 до тендерної документації) та у складі тендерної пропозиції переможця (проект договору), а саме: - п.1.1 договору підряду від 04 листопада 2021 року №94 доповнено наступним змістом "... відповідно до Календарного графіку виконання робіт (Додаток 1), якість яких відповідає умовам нормативної документації України, передбаченої для даного виду робіт. Підрядник за погодженням із Замовником може забезпечити дострокове закінчення виконання робіт."; п.4.3 договору підряду від 04 листопада 2021 року №94 доповнено наступним змістом"...відповідно до Плану фінансування робіт (Додаток 2)". Таким чином, відповідно до ч.1 ст. 43 Закону №922-VIII договір є нікчемним, оскільки укладений з порушенням вимоги ч.4 ст. 41 Закону №922-VIII.

В п.3 Висновку викладені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, та зокрема зазначено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за Договором підряду від 04 листопада 2021 року №94 через укладення додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що висновок від 05 липня 2022 року є неконкретизованим, не містить чітких вимог по рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, проте індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Рух справи.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 11.04.2023 апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнив.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року скасував та ухвалив нове судове рішення, яким відмовив Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради у задоволенні позову до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ", про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу ДАС про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 "ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)" від 04 липня 2022 року.

Суд апеляційної інстанції виснував про обґрунтованість висновків Східного офісу Держаудитслужби про порушення замовником положень статті 41 Закону України Про публічні закупівлі. Також апеляційний суд вважав правильним зміст вимоги оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 як індивідуально-правового акту щодо припинення зобов`язань за договором підряду від 04.11.2021 № 94, оскільки після встановлення його нікчемності даний договір не створює юридичних наслідків, а тому не передбачає усунення виявлених порушень. З огляду на що, дійшов висновку щодо помилковості висновку суду першої інстанції про те, що спірний висновок є неконкретизованим.

Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.04.2023, у якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просив постанову суду апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі. Верховний Суд постановою від 02.11.2023 касаційну скаргу Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради задовольнив частково.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.04.2023 у справі № 420/9937/22 скасував, справу направив на новий розгляд до суду апеляційної інстанції П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Верховний Суд скасовуючи постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2020 у цій справі, та направляючи справу на продовження розгляду до суду апеляційної інстанції, виходив з того, що суд апеляційної інстанції, направив процесуальні документи та копії апеляційної скарги шляхом надсилання відповідних документів на неправильну адресу електронної пошти, що свідчить про не направлення позивачу процесуальних документів суду апеляційної інстанції та копії апеляційної скарги.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм частини другої статті 129 Конституції України, частини третьої статті 44 Кодексу адміністративного судочинства України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, Верховний Суд виснував, що розглянувши апеляційну скаргу без повідомлення позивача про хід її розгляду, суд апеляційної інстанції позбавив позивача права на доступ до суду та дійшов висновку про наявність достатніх підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до цього ж суду.

З огляду на встановлення під час розгляду справи порушення апеляційним судом норм процесуального права, інші доводи та вимоги касаційної скарги суд касаційної інстанції не розглядав.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону України " Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII (далі Закон - № 2939-XII), який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 8 Закону № 2939-XII ( Основні функції органу державного фінансового контролю), орган державного фінансового контролю розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Отже, фінансовий контроль це певна форма спостереження за формуванням, розподілом і використанням публічних ресурсів усіма учасниками публічних закупівель та здійснюється органом державного фінансового контролю за таким принципами фінансового контролю, як-от: незалежність; гласність; превентивність (попереджувальний характер); дієвість; регулярність; об`єктивність.

Згідно із частиною першою статті 7 Закону України Про публічні закупівлі Закону № 922-VIII (далі Закон № 922- VIII) уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За приписами пункту 36 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. (частини шоста та сьома статті 8 Закону № 922-VIII).

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження .

Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація, зокрема, повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджується матеріалами справи за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради визначив переможця ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ" та уклав з ним договір підряду № 94 від 04 листопада 2021 року (а.с.81-91,т.1).

Східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу №163 від 20.06.2022 Про початок здійснення моніторингу закупівель здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510-b ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області) від 05.07.2022.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.07.2022 .

Так відповідно до змісту Висновку органом державного фінансового контролю за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510-b, встановлено порушення позивачем вимог пунктів 1, 2 частини 2 статті 16 та частини четвертої статті 41 Закону , частини першої статті 43 у Закону № 922-VIII.

Щодо порушення вимог пунктів 1, 2 частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII.

Так, відповідно до частин 1, 2 статті 16 № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до пункту 1 Додатку І тендерної документації Замовником визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі своєї пропозиції надає довідку, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально- технічної бази, необхідної для виконання робіт відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, в якій обов`язково мають бути зокрема: кран на автомобільному ходу - не менше 1 одиниці; трактор - не менше 1 одиниці; віброущільнювач (віброплита) - не менше 1 одиниці; автогрейдер - не менше 1 одиниці; офісне або виробниче приміщення, правові підстави використання.

Учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен документально підтвердити наявність підстав користування матеріально-технічною базою, вказаної у довідці, або право користування матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг (забезпечення) на договірних засадах від інших осіб/суб`єктів господарювання.

Для орендованого обладнання та матеріально-технічної бази. Учасник повинен надати договори оренди та акти прийому-передачі орендованого обладнання та матеріально-технічно бази, укладені та передані Учаснику на період не менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі(а.с. 49,т.1).

Відповідно до інформації, яка зазначена у документах тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Строй Імперія» міститься договір оренди нерухомого майна від 26.02.2019 № 26/02/19, укладений з ФОП ОСОБА_1 , відповідно до пункту 1.1 якого, зазначений учасник приймає у строкове платне орендне користування нерухоме майно - приміщення офісу площею 12,5 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до пунктів 4.1 та 4.2 договору №26/02/19 слідує, що майно передається в оренду на строк з моменту підписання сторонами Акту прийому - передачі майна по 31 грудня 2021 року. За згодою сторін строк оренди може бути достроково припинений або продовжений, що оформлюється відповідною додатковою угодою до даного договору (а.с.97-98,т.1).

Також пунктами 13.1 та 13.2 договору №26/02/19 визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до закінчення строку оренди майна. Додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі і підписані сторонами договору (а.с.103,т.1).

Додатково у тендерній пропозиції ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ міститься договір про надання послуг від 11.11.2021 №11/10, укладений з ТОВ СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО АВТОСТРАДА, відповідно до пункту 1.1 якого здійснюється надання послуг наступними транспортними засобами та механізмами: спеціальним вантажним автокраном більше 20Т-С, МАЗ, КС-5571ВУ-С-22, реєстр. номер НОМЕР_1 ; трактором колісним БІЛОРУС-82.1, реєстр, номер НОМЕР_2 ; віброплитою MSH 160-4 Honda GX160 5.5 к.с.; автогрейдером CATERPILLAR 120М, реєстр. номер НОМЕР_3 . Відповідно до пункту 6.1. договору про надання послуг від №11/10 договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків. Проте в документах тендерної пропозиції ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ відсутні додаткові угоди продовження дії договору від 11.11.2021 №11/10 про надання послуг вищезазначеними транспортними засобами та механізмами на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації (а.с.106-107,т.1).

В оскаржуваному висновку зазначено, що переможцем торгів ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ в документах тендерної пропозиції надано договір оренди нерухомого майна (офісу) від 26.02.2019 №26/02/19 та договір від 11.11.2021 №11/10 про надання послуг вищевказаними машинами і механізмами укладені на період менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, чим не дотримано вимоги пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації та п. 1 ч. 2 ст. 16 Закону.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Суд першої інстанції вирішуючи спірне питання зазначив, що надані в даному випадку договір оренди та договір надання послуг є достатніми документами для підтвердження виконання кваліфікаційного критерію "наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у учасника".

Також, суд першої інстанції за наслідками розгляду цієї справи вказав, що Закон № 922-VIII ніяким чином не пов`язує вказаний кваліфікаційний критерій зі знаходження обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у власності або по договору оренди, надання послуг, та в останньому випадку зі строком такого договору. Тобто не суперечить нормі закону.

Апеляційний суд наголошує, що таке тлумачення судом першої інстанції законодавства, що регулює спірні правовідносини, є помилковим. Оскільки означена обставина суперечить вимогам Тендерної документації, тому згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є підставою для відхилення тендерної документації учасника.

Водночас, як правильно зазначив апелянт, саме цей критерій дає можливість замовнику бути впевненим у здатності учасника виконати замовлені роботи.

А отже тендерна документація містить чітку вимогу надати договори оренди та акти прийму-передачі період дії яких не менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі.

Враховуючи те, що термін виконання робіт був визначений протягом 2021 - 2022 років, а строки дії договорів оренди нерухомого майна (офісу) від 26.02.2019 №26/02/19 та договір від 11.11.2021 №11/10 про надання послуг до 31.12.2021, колегія суддів погоджується із висновками Держаудитслужби, що ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності орендованої техніки та нерухомого майна протягом 2022 року, які необхідні для виконання робіт.

Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону № 922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

При цьому апеляційний суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 02 листопада 2023 року по справі № 560/2422/22.

Додатково апеляційний суд зазначає, що представник позивача не надав ані до суду першої ані до суду апеляційної інстанції докази укладення додаткових угод продовження дії договорів від 26.02.2019 №26/02/19 та від 11.11.2021 №11/10.

Щодо порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922 та частини першої статті 43 Закону № 922-VIII.

Моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ установлено, що в умовах договору підряду від 04.11.2021 № 94 зазначені положення, які відсутні в проекті договору (Додаток 3 до тендерної документації) та у складі тендерної пропозиції переможця (проект договору), а саме:

- пункт 1.1 договору підряду від 04.11.2021 № 94 доповнено наступним змістом ... відповідно до Календарного графіку виконання робіт (Додаток 1), якість яких відповідає умовам нормативної документації України, передбаченої для даного виду робіт. Підрядник за погодженням із Замовником може забезпечити дострокове закінчення виконання робіт.;

- пункт 4.3 договору підряду від 04.11.2021 № 94 доповнено наступним змістом ...відповідно до Плану фінансування робіт (Додаток 2) (а.с.81-82, т.1).

Таким чином, відповідач виснував, що відповідно до частини 1 статті 43 Закону договір є нікчемним, оскільки укладений з порушенням вимоги частини 4 статті 41 Закону.

Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції дійшов висновку, що визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі деталізації механізму виконання робіт, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексу України, не є порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону України №992-VІІІ та відповідно не може свідчити про нікчемність укладеного позивачем з ТОВ СТРОЙ ІМПЕРІЯ договору про закупівлю.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Як встановлено під час розгляду справи та не заперечується сторонами, що відмінністю укладеного договору № 94 від проєкту є те, що замовником було змінено умови виконання договору, а саме: строку виконання і фінансування робіт (а.с.81,82,т.1).

Водночас, частиною 4 статті 41 Закону України № 992-VІІІ унормовано, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 статті 41 Закону України № 992-VІІІ передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Таким чином, наведена правова норма, передбачає заборону зміни умов договору від змісту тендерної пропозиції.

Водночас відповідно до частини 2 статті 24 Закону № 922-VІІІ Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Отже, у разі необхідності замовник може внести зміни до тендерної документації і в такому разі для учасників продовжується строк для подання тендерних пропозицій, проте, у закупівлі UA-2021-09-24-011510-b.

Водночас, як встановлено під час розгляду справи та не заперечується сторонами, замовник не вносив відповідні зміни до тендерної документації.

В контексті наведеного вище колегія суддів, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктом, вважає, що вони є суттєвими та значимими в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головно тендерній пропозиції, яка, зауважимо, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.

Слід зазначити, що відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII, закупівля здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Із наведеного випливає, що всі умови договору (у тому числі і істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, тобто не повинні змінюватись за виключенням випадків передбачених частиною 5 статті 41 Закону №922-VIII, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Відповідаючи на аргументи позивача, з якими погодився суд першої інстанції про відсутність порушення частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII, оскільки в укладеному договорі здійснена деталізація механізму виконання робіт, колегія суддів зазначає, що зміст змін, які внесені до договору свідчить про коректування строків виконання робіт у залежності від фінансування чітко визначених у пропозиції, що тендерною пропозицією не передбачено, отже наведена диспозиція є нічим іншим як зміною істотних умов договору.

З огляду на зазначене, формулювання у тендерній документації довільної можливості зміни умов договору без зазначення обмежень, передбачених частиною 5 статті 41 Закону № 922-VIII, суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, що є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

При вирішенні справи колегія судів враховує також і правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12 вересня 2019 року у справі № 915/1868/18, за змістом якої можливість зміни умов договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статями Закону № 922-VIII.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові від 30 січня 2018 року у справі №916/1491/17 Верховний Суд вказав, що аналіз положень вказаного Закону свідчить про те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України та ГК України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.

Оскільки в рамках цієї справи суд не дає оцінки договору, а аналізує висновок Держаудитслужби, то з урахуванням усіх порушень які були виявлені під час здійснення моніторингу, колегія суддів доходить висновку про його правомірність.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, колегія суддів зазначає, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

При цьому апеляційний суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції про визначення контролюючим органом у Висновку вимог щодо порядку усунення допущених порушень, які суперечать вимогам чинного законодавства та неможливо виконати.

Досліджуючи правомірність такої вимоги відповідача про усунення порушень, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника за наявності, визначених Законом №922-VIII підстав для такого відхилення та, як наслідок, укладення договору, може бути підставою для розірвання такого договору (припинення зобов`язань за договором).

Аналогічний правовий висновок неодноразово викладено Верховним Судом, зокрема у постановах від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21.

Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що висновок Східного офісу ДАС про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 від 05 липня 2022 року є неконкретизованим, не містить чітких вимог по рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Відділ капітального будівництва селищної ради відмовити.

Враховуючи, що рішення суду приймається на користь суб`єкта владних повноважень, підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст.139 КАС України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року по справі № 420/9937/22- скасувати.

Ухвалити у справі нове судове рішення, яким відмовити Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради у задоволенні позову до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "СТРОЙ ІМПЕРІЯ", про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу ДАС про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 "ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)" від 04 липня 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 18 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк