Справа № 480/757/23
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2023-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 р. Справа № 480/757/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Чалого І.С.

суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М.

за участю секретаря судового засідання Яковини В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.06.2023, суддя О.О. Осіпова, повний текст складено 21.06.23 по справі № 480/757/23 за позовом Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправними та скасування вимоги "Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень чинного законодавства" та попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства,

ВСТАНОВИВ:

Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якій просить визнати протиправними та скасувати вимогу Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень чинного законодавства від 31.10.2022 № 201805-11/2065-2022 та попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства від 31.10.2022 № 20180-11/2081-2022.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 21.06.2023 в задоволенні адміністративного позову Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправними та скасування вимоги "Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень чинного законодавства" та попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не у повній мірі дослідив та з`ясував усі наведені позивачем доводи, неправильно застосував норми матеріального права, а обставини, які суд першої інстанції установив, суперечать доказам, що містяться в матеріалах справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що Департамент в порушення вимог п. 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.-1:2013 Правила визначення вартості будівництва не забезпечив отримання та оприбуткування згідно із актом приймання наданих послуг примірної форми №КБ-2в за липень 2020 року. Адже для встановлення порушення п. 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.-1:2013 необхідно підтвердити, що матеріал, який утворився внаслідок розбирання конструкцій є придатним до повторного застосування та відповідно був використаний КП Шляхрембуд при здійсненні ремонту вулично-дорожньої мережі у рамках договору або був використаний ним шляхом подальшої реалізації. Крім того зазначив, що у зв`язку з відсутністю діючих норм та стандартів, які б передбачали напрямки використання відходів фрезеруваеея асфальтобетону у процесі виробництва продукції (робіт, послуг), ні державний аудитор, ні суд першої інстанції не встановили факту отримання економічної вигоди від підсипання ґрунтових доріг відходами асфальтобетону, а тому такі відходи не можуть вважатись активом, а тому і не підлягають оподаткуванню. Також зазначив про порушення ст. 210-211 КАС України, та вказав про те, що в судовому засідання безпосередньо не з`ясовувались обставини щодо предмету договору та його фактично виконаним роботам. Також звертає увагу апеляційного суду на те, що в основу судового рішення покладено докази, що не були предметом дослідження лист Нижньосировотської сільської ради №1131, адже він датований 04.07.2023.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив відмовити. Зазначив, що рішення суду першої інстанції є законним та ухваленим у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, проведеному в режимі відеоконференції, підтримав доводи апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, проведеному в режимі відеоконференції, проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на підставі абз.3 п.п. 1 п.4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 №631, з 15.08.2022 до 23.09.2022 проведено перевірку закупівель в Департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради за договором на надання послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська від 27.03.2020 №238-б, під час проведення якої встановлені порушення чинного законодавства, що викладені в акті перевірки від 23.09.2022 №201805-20/02 (т.1,а.с. 9-35).

05.10.2022 позивачем подані зауваження на цей акт до начальника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Шевченко Н.В. (т.1,а.с.36-11), за результатом розгляду яких складено висновок (т.1,а.с.43-54), відповідно до якого заперечення прийняті не були.

01.11.2022 на адресу Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради надійшла вимога Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень чинного законодавства від 31.10.2022р. №201805-11/2065-2022 та попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства від 31.10.2022р. №201805-11/2081-2022 від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (т.1,а.с.55-58).

Вимогою Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень чинного законодавства від 31.10.2022 №201805-11/2065-2022 Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області встановлено, що Департаментом за періоди з 01.03.2020 по 31.12.2020, в порушення вимог п. 5.4.16 ДСТ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2013 №293, із змінами, не забезпечено отримання та оприбуткування асфальтбетонної крихти в загальній кількості 4060,3 тонн на загальну суму 5582912,50 грн., що в свою чергу призвело до не відображення в актах приймання наданих послуг примірної форми № КБ-2 в зворотних сум, що враховують в реалізацію зазначеного матеріального ресурсу та, як наслідок, до завищення вартості наданих КП Шляхрембуд СМР послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська, на зазначену суму. Внаслідок допущеного порушення Департаменту завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 5582912,50 грн.

Скориставшись правом на оскарження вимоги в судовому порядку, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено протиправність вимоги «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень чинного законодавства» від 31.10.2022 №201805-11/2065-2022 та попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства від 01.11.2022 №201805-11/2081-2022, з огляду на те, що вимоги визначені у спірних актах підтвердились матеріалами перевірки, якими також підтверджується факт порушення п. 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», а саме неотримання та оприбуткування асфальтобетонної крихти.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, з огляду на таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Пунктом 7 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів всіх рівнів, державних фондів або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно, а на підставі рішення суду в інших суб`єктів господарювання визначено Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (далі Порядок № 550).

Відповідно до пункту 2 цього Порядку, інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Згідно з пунктами 45, 46 Порядку, у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому. Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Відповідно до пункту 50 Порядку, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

З аналізу вищевикладеного слідує, що орган державного фінансового контролю наділений повноваженнями здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень; при виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов`язковою до виконання; що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення органу фінансового контролю до суду з відповідним позовом.

Тобто, орган фінансового контролю має право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених під час проведення перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства, не пов`язаних із стягненням виявлених під час проведення перевірки збитків.

Разом з цим, матеріалами справи підтверджено, що Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради прийнято та оплачено виконані КП Шляхрембуд СМР окремі роботи згідно з договором від 27.03.2020 №238-б на надання послуг по Поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська на загальну суму 6468919,00 гривень з ПДВ, види та обсяги яких не були передбачені технічним завданням (дефектним актом) і договірною ціною (локальними кошторисами) до тендерної документації, тобто на які не проводилася віповідна процедура закупівлі, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 р. №922-VIII, із змінами (в редакції від 01.12.2019 року), відповідно до якої, зокрема, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Перевіркою видів, обсягів і вартості виконаних Підрядником робіт, на відповідність умовам укладеного договору та технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначених технічним завданням (дефектним актом) і договірною ціною (локальними кошторисами) до тендерної документації на закупівлю послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська встановлено, що КП Шляхрембуд СМР виконано окремі роботи, види та обсяги яких не передбачені технічним завданням (дефектним актом) і договірною ціною (локальними кошторисами) до тендерної документації, тендерною пропозицією переможця торгів та договором про закупівлю від 27.03.2020 №238-б.

Підрядником, згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за липень 2020 року № 2 (Ділянка 2), виконані роботи з облаштування зливової каналізації на загальну суму 141 984,00 грн (з ПДВ) та згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за жовтень 2020 року № 9 (Ділянка 1) - з облаштування зупинок громадського транспорту на загальну суму 2 619 156,00 грн (з ПДВ).

Вищезазначені обсяги робіт, які виконані Підрядником під час надання послуг по поточному ремонту вулично - дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська, не передбачені технічними, якісними та кількісними характеристиками, визначеними технічним завданням і договірною ціною (локальними кошторисами) до тендерної документації, тендерною пропозицією переможця торгів та договором про закупівлю.

Крім того, перевіркою встановлено, що до актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, Виконавцем включено вартість робіт з улаштування 59 468,3 м2 додаткової товщини шару покриття на загальну суму 3 707 779,00 грн з ПДВ, які також не передбачені технічним завданням і договірною ціною (локальними кошторисами) до тендерної документації, тендерною пропозицією переможця торгів та договором про закупівлю.

Всього, згідно із зазначеними вище актами приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в з урахуванням вартості робіт з улаштування додаткової товщини шару покриття, КП Шляхрембуд СМР виконано, а Департаментом прийнято та оплачено окремі роботи, види та обсяги яких не передбачені технічним завданням (дефектним актом) і договірною ціною (локальними кошторисами) до тендерної документації, тендерною пропозицією переможця торгів та договором про закупівлю на загальну суму 6 468 919,00 грн з ПДВ.

Під час проведення зустрічної звірки у КП Шляхрембуд на запит Управління від 08.09.2022 №2 про надання інформації щодо підстав виконання зазначених видів та обсягів робіт не передбачених актом до тендерної документації, з наданням відповідних підтверджуючих первинних документів, надано інформацію в якій зазначено, що: Під час виконання робіт по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська були виявлені незаплановані роботи, які неможливо було урахувати при складанні кошторисної документації до початку робіт, було уточнено вартість та структуру (товщину та вид укладання) відремонтованого асфальтобетонного покриття.

Під час уточнення вартості матеріалів була виявлена економія коштів, що були направлені на збільшення обсягів ремонту покриття вул. Харківська та облаштування зливової каналізації, про що комісією за участю замовника та виконавця складалися відповідні акти.

Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради укладено додаткову угоду від 22.10.2020 №2 до договору від 27.03.2020 №238-6, якою викладено Додаток №1 (Договірна ціна) до договору у новій редакції, в частині включення до договірної ціни послуг по Поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська на загальну суму 6 468 919,00 грн з ПДВ, чим, на думку відповідача, порушено вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 р. № 922-VІІІ, із змінами (в редакції від 01.12.2019), відповідно до якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених цією частиною випадків, до яких не належить збільшення обсягів закупівлі.

Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради прийнято та оплачено виконані КП Шляхрембуд СМР окремі роботи згідно з договором від 27.03.2020 №238-6 на надання послуг по Поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська на загальну суму 6 468 919,00 грн з ПДВ, види та обсяги яких не були передбачені технічним завданням (дефектним актом) і договірною ціною (локальними кошторисами) до тендерної документації, тобто на які не проводилася відповідна процедура закупівлі, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 2 Закону № 922-VІІІ (в редакції від 01.12.2019р.), відповідно до якої, зокрема, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Крім того, перевіркою встановлено, що між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради (Замовник, в особі директора Журби О.І.) та Комунальним підприємством Шляхрембуд Сумської міської ради (Виконавець, в особі директора Вегери О.О.,) укладено договір на надання послуги по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська, від 27.03.2020 №238-6.

Пунктом 1.1 зазначеного договору визначено, що виконавець зобов`язується у 2020 році надати Замовнику послуги, зазначені в технічному завданні тендерної документації, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Згідно з п. 1.2 договору предметом цього договору є послуги по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська (ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги).

Номенклатура, кількість, обсяги та вимоги, щодо їх якості встановлюються відповідно до технічного завдання тендерної документації (п. 1.3 договору).

Так, відповідно до технічного завдання тендерної документації передбачено проведення середнього та дрібного ремонту вулично-дорожньої мережі та проведення середнього та дрібного ремонту штучних споруд.

Виконавець повинен надати передбачені цим договором послуги, якість яких відповідає вимогам, що встановлені Законом України Про благоустрій населених пунктів, Технічним правилам ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14 лютого 2012 р. № 54, Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затверджених наказом Держкомітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003 р. № 154, Державних санітарних норм та правил утримання територій населених місць, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 березня 2011 р. №145, інших діючих нормативних документів (пункт 2.1 договору).

Ціна цього договору (договірна ціна, Додаток №1) визначена на основі тендерної пропозиції, становить 119 955 498,00 грн з ПДВ (п. 3.1 договору). Договірна ціна приймається динамічною (п. 3.3 договору).

Сума, визначена у договорі, може бути зменшена за повідомленням Замовника залежно від обсягу реального бюджетного фінансування, визначеного рішенням Сумської міської ради про міський бюджет на 2020 рік (з урахуванням відповідних змін до цього рішення), про що вносяться відповідні зміни до договору у формі додаткової угоди (п. 3.5 договору).

Розрахунки за надані послуги проводяться шляхом перерахунку коштів на розрахунковий рахунок Виконавця після підписання сторонами актів здачі-приймання наданих послуг у межах відповідних бюджетних призначень на 2020 рік, передбачених графіком фінансування (Додаток №1) (п. 4.1 договору).

Взаєморозрахунки за надані послуги проводяться на підставі акту здачі-приймання наданих послуг по ф. №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, форма №КБ-3, підписаного та завіреного печатками Замовника та Виконавця, які готує Виконавець до 13-го числа - за першу половину місяця (при необхідності) та до 25 числа кожного місяця після надання послуг, а Замовник оплачує надані послуги (п. 4.4 договору).

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до 31 грудня 2020 року, а по фінансовим розрахункам - до повного їх виконання (п. 10.1 договору).

До зазначеного договору додано: Договірна ціна на надання послуг - Додаток №1 та Графік фінансування - Додаток №2 до договору.

Договір від 27.03.2020 №238-6 підписано Замовником - від імені директора Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради Журби О.І., Виконавцем - від імені директора Комунального підприємства Шляхрембуд Сумської міської ради Вегери О.О. та скріплено печатками сторін.

В подальшому до договору від 27.03.2020 №238-6 укладено ряд додаткових угод, а саме: додаткова угода від 23.04.2020 №1 в частині зменшення ціни договору на 39 955 498,00 грн та визначення ціни договору в сумі 80 000 000,00 грн з ПДВ з відповідним визначенням Додатку №1 (Договірна ціна) у новій редакції; додаткова угода від 22.10.2020 №2 в частині викладення Додатку №1 (Договірна ціна) до договору у новій редакції.

Суцільною звіркою взаєморозрахунків між КП Шляхрембуд СМР та Департаментом інфраструктури міста СМР по договору підряду від 27.03.2020р. № 238-6 встановлено, що в періоді, який підлягав зустрічній звірці, підприємством, згідно з актами приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в) за липень - листопад 2020 року надано послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд по вул. Харківській в м. Суми на загальну суму 80 000 000,00 грн, які Департаментом оплачені в повному обсязі.

Аналізуючи стан взаєморозрахунків між КП Шляхрембуд СМР та Департаментом інфраструктури міста СМР по договору підряду від 27.03.2020р. № 238-6, встановлено, що згідно з даними бухгалтерського обліку підприємства станом на 01.01.2021р. будь-яка заборгованість між контрагентами відсутня.

Під час проведення перевірки вищезазначених взаєморозрахунків, встановлено, що при наданні КП Шляхрембуд СМР послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська, Замовником, який є балансоутримувачем доріг міста, внаслідок недотримання Департаментом і Підрядником галузевих норм та умов укладеного договору не забезпечено оприбуткування та подальше використання зворотних матеріалів від фрезерування асфальтобетонного покриття.

Перевіркою правильності визначення вартості наданих послуг по договору від 27.03.2020р. № 238-6 встановлено, що, зокрема, до акта приймання виконаних будівельних робіт примірної форми №КБ-2в за липень 2020 року на загальну суму 9 522 876,00 грн, включено вартість виконаних робіт з холодного фрезування асфальтобетонного покриття фрезою Wirtgen 1000, при глибині фрезерування 5 см та вартість перевезення підрядником будівельного сміття.

Згідно із зазначеним вище актом форми №КБ-2в за липень 2020 року КП Шляхрембуд СМР виконано роботи з холодного фрезування асфальтобетонного покриття фрезою Wirtgen 1000, при глибині фрезерування 5 см, на площі 8,78 1000м2, внаслідок чого отримано від розбирання асфальтобетонного покриття зворотній матеріал (крихта), якій перевезено в кількості 1 404,3 тони.

При цьому, акти щодо визначення обсягів і вартості зазначеного зворотного матеріалу, акти передачі замовнику зворотних матеріалів та акти на їх оприбуткування Департаментом до перевірки не надано.

Згідно з актом на зазначений вище об`єкт, складеним Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради, вартість матеріальних ресурсів, які будуть отримані від розбирання конструкцій, знесення будівель і споруд та придатних для подальшого використання, не визначалась.

Крім того, під час проведення зустрічної звірки у виконавця робіт КП "Шляхрембуд" СМР на запити Управління від 30.08.2022 №1 та від 08.09.2022 № 2 про надання інформації щодо кінцевого пункту перевезення крихти з наданням відповідних підтверджуючих первинних документів (зокрема підсумкових відомостей, шляхових листів та ін.), надано інформацію в якій зазначено, що: Підсумкова відомість ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт не входить до первинних облікових документів при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи (надані послуги), їх складання та зберігання не є обов`язковим. Виходячи з цього, підприємство дані документи не зберігає та надати їх не має можливості.

Відфрезерована асфальтобетонна крихта є відходним матеріалом, переробка якої не передбачена технологічними характеристиками асфальтозмішувальної установки. Відфрезерованою асфальтобетонною крихтою відбувалося підсипання ґрунтових доріг в приватному секторі під контролем технічного нагляду Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради. Щодо відповідних підтверджуючих первинних документів можливість одержання конструкцій, виробів та матеріалів, придатних для повторного застосування, або провадиться супутнє будівництву добування окремих матеріалів (камінь, гравій, ліс тощо), за підсумком локальних кошторисів на розбирання, знесення будівель і споруд та інші роботи довідково наводяться зворотні суми, що враховують реалізацію таких матеріальних ресурсів.

Наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003р. №154, зі змінами, затверджено Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів (надалі Правила проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів від 23 вересня 2003р. №154, Порядок №154).

Згідно з преамбулою цього порядку останній є нормативно-правовим актом, який встановлює правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів України.

Вимоги цього Порядку обов`язкові для всіх організацій незалежно від їх відомчої належності та форм власності, які займаються ремонтом та утриманням об`єктів благоустрою населених пунктів.

Згідно з п.3.2 Порядку №154 перед виконанням поточного ремонту комісією, призначеною власником об`єкта благоустрою, до складу якої включається представник балансоутримувача, складається дефектний акт.

На підставі дефектного акта розробляється кошторисна документація для проведення поточного ремонту, яка затверджується балансоутримувачем об`єкта благоустрою або його власником.

Пунктом 3.3 Порядку №154 також передбачено, що роботи з поточного ремонту об`єкта благоустрою виконуються на підставі договору підряду, укладеного відповідно до законодавства.

Вартість капітального та поточного ремонтів визначається відповідно для будівельних норм та правил.

Крім того, п.6.1 зазначеного Порядку №154 встановлено, що здавання та приймання виконаних робіт з капітального та середнього ремонтів об`єктів благоустрою проводиться відповідно до діючих державних будівельних норм.

При цьому, відповідно до п.1.1, п.1.2 та п.3.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013р. №293, зазначений стандарт установлює основні правила, зокрема, із визначення вартості ремонтно-будівельних робіт лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури та є обов`язковим при визначенні вартості виконаних робіт, що здійснюються за рахунок бюджетних коштів.

Пунктом п. 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» визначено, що у тих випадках, коли відповідно до проектних рішень здійснюється розбирання конструкцій (металевих, залізобетонних, дерев`яних, тощо), знесення будівель та споруд, внаслідок чого виникає можливість одержання конструкцій, виробів та матеріалів, придатних для повторного застосування, або провадиться супутнє будівництву добування окремих матеріалів (камінь, гравій, ліс, тощо), за підсумком локальних кошторисів на розбирання, знесення будівель і споруд та інші роботи довідково наводяться зворотні суми, що враховують реалізацію таких матеріальних ресурсів.

Також згідно з п. 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» вартість матеріалів, виробів та конструкцій у складі зворотних сум приймається як за нові за поточними відпускними цінами із застосуванням усередненого коефіцієнту зносу 0,5, крім тих, на які ціни реалізації можуть бути визначені.

Всього, згідно з актами форми №КБ-2в за липень-листопад 2020 року КП «Шляхрембуд» СМР виконано роботи з холодного фрезування асфальтобетонного покриття фрезою Wirtgen 1000, при глибині фрезерування 5 см, на загальній площі 40,63 1000м2, внаслідок чого отримано від розбирання асфальтобетонного покриття зворотній матеріал (крихта), якій перевезено в загальній кількості 4 063,3 тони.

Під час проведення перевірки встановлені аналогічні випадки в частині незабезпечення отримання та оприбуткування асфальтобетонної крихти при наданні КП «Шляхрембуд» СМР послуг по поточному ремонту вулично- дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська, при виконанні робіт з холодного фрезування асфальтобетонного покриття фрезою Wirtgen 1000, при глибині фрезерування 5 см.

Проведеним під час перевірки розрахунком встановлено, що всього, в рамках виконання умов договору від 27.03.2020 №238-6, Департаментом в порушення вимог пункту 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», не забезпечено отримання та оприбуткування асфальтобетонної крихти в загальній кількості 4 060,3 т на загальну суму 5 582 912,50 грн без ПДВ (4060,3 х (2 750,00 грн х 0,5)), що в свою чергу призвело до не відображення в актах приймання наданих послуг примірної форми №КБ-2в зворотних сум, що враховують реалізацію зазначеного матеріального ресурсу та, як наслідок, до завищення вартості наданих КП «Шляхрембуд» СМР послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська, на зазначену суму.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що внаслідок допущеного порушення позивачем вимог пункту 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 5 582 912,50 гривень, не забезпечено отримання та оприбуткування згідно із зазначеним вище актом приймання наданих послуг примірної форми №КБ-2в за липень 2020 року з надання послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська, асфальтобетонної крихти.

Одночасно, колегія суддів відхиляє доводи позивача про те, що для встановлення порушення п. 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.-1:2013 необхідно підтвердити, що матеріал, який утворився внаслідок розбирання конструкцій є придатним, з огляду на наступне.

Саме позивач є балансоутримувачем доріг, які підлягали поточному ремонту, а тому саме він має обов`язок вести облік відходів, які виникли при розбиранні асфальтобетонного покриття під час виконання робіт з поточного ремонту внутрішньо квартальних доріг, та оприбутковувати їх.

Зокрема, відповідно до ст. 1 Закону України Про відходи відходи - будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворилися у процесі виробництва чи споживання, а також товари (продукція), що повністю або частково втратили свої споживчі властивості і не мають подальшого використання за місцем їх утворення чи виявлення і від яких їх власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення;

відходи як вторинна сировина - відходи, для утилізації та переробки яких в Україні існують відповідні технології та виробничо-технологічні і/або економічні передумови;

власник відходів - фізична або юридична особа, яка відповідно до закону володіє, користується і розпоряджається відходами.

За положеннями ст.8 цього ж Закону відходи є об`єктом права власності. Право власності на відходи може переходити від однієї особи до іншої в порядку, передбаченому законом.

Територіальні громади є власниками відходів, що утворюються на об`єктах комунальної власності чи знаходяться на їх території і не мають власника або власник яких невідомий (безхазяйні відходи), (ч.2 ст.9 Закону України Про відходи).

Відповідно до п.п. в, г ст.17 наведеного Закону суб`єкти господарської діяльності у сфері поводження з відходами зобов`язані:

визначати склад і властивості відходів, що утворюються, а також ступінь небезпечності відходів для навколишнього природного середовища та здоров`я людини відповідно до нормативно-правових актів, які затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони навколишнього природного середовища;

на основі матеріально-сировинних балансів виробництва виявляти і вести первинний поточний облік кількості, типу і складу відходів, що утворюються, збираються, перевозяться, зберігаються, обробляються, утилізуються, знешкоджуються та видаляються, і подавати щодо них статистичну звітність у встановленому порядку.

З огляду на наведені правові норми в їх сукупності, колегія суддів вважає, що позивач є власником відходів фрезерування асфальтобетонного покриття (асфальтної крихти), які виникли під час виконання робіт з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська, відповідно, і саме він повинен був оцінити ступінь придатності даних відходів для повторно використання ( чи спростувати таку придатність). Але з боку позивача не лише не було оцінено ступінь придатності відходів до їх подальшого використання, але і відсутній облік таких відходів, що підтверджує факт порушення позивачем порядку їх оприбуткування, про що зазначено в акті перевірки від 23.09.2022р. №201805-20/02.

Колегія суддів також відхиляє посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що суд при ухваленні рішення взяв до уваги лист №1131 (т. 2 а.с. 31), який не був досліджений в судовому засіданні при ухваленні рішення, адже лист надійшов до суду 04.07.2023, а повний текст рішення виготовлено 06.07.2023. А тому колегія суддів не вбачає в цьому порушень норм процесуального права, і наголошує на тому, що рішення суду першої інстанції прийняте в сукупності з усіма іншими доказами.

Стосовно посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не надав жодної оцінки правомірності визначення ціни відходів фрезерування асфальтобетонного покриття та в подальшому розміру завданої матеріальної шкоди, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, про їх наявність зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом пред`явлення такої вимоги. Ці збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Отже, збитки чи інші суми, які підлягають стягненню, відшкодовуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю і правильність їх обчислення та обґрунтованість вимог перевіряє суд, який розглядає цей позов, а не суд, який розглядає адміністративний позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Аналогічну правову позицію стосовно вирішення спорів вказаної категорії неодноразово висловлював Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 23 лютого 2016 року (справа №818/1857/14), а також Верховний Суд у постановах від 23 квітня 2019 року (справа №820/339/17), від 28 березня 2019 року (справа №813/1745/17), від 11 грудня 2019 року (справа №2-а-2451/11/2170).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів наголошує, що орган фінансового контролю має право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка є обов`язковою до виконання без додаткових заходів лише в частині усунення допущених порушень законодавства, не пов`язаних зі стягненням виявлених в ході перевірки збитків.

Водночас, законність та правильність обчислення розміру визначення збитків, зазначених у цій вимозі може бути предметом перевірки у судовому порядку за позовом органу фінансового контролю до винних осіб, а не у справі за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на результати апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та положення статті 139 КАС України, у справі відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.06.2023 по справі № 480/757/23 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді В.В. Катунов І.М. Ральченко
Постанова складена в повному обсязі 18.12.23.