Справа № 500/7209/23
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/7209/23

19 грудня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника - адвоката Дячук Сніжанну Ігорівну звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 , відповідач 1), в якому просив:

визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 за підпунктом г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ) як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

В обґрунтування позову вказує, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем за мобілізацією, проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 , звання солдат, посада волій 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти.

Позивач 11.07.2023 звернувся до свого безпосереднього командира ВЧ НОМЕР_1 із рапортом про звільнення його з військової служби через сімейні обставини на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ через необхідність постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , рапорт зареєстровано відповідачем 12.07.2023. До рапорту додані нотаріально засвідчені копії документів, що підтверджують необхідність догляду та факт родинних відносин. Серед таких документів висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №368 від 04.07.2023, виданий ОСОБА_2 , акт про встановлення факту спільного проживання громадян №20 від 05.07.2023. Матері позивача, ОСОБА_2 виповнився 81 рік, вона є особою похилого віку та потребує постійного стороннього догляду, з осіб, які можуть надавати їй постійний догляд, є лише її син ОСОБА_1 .

Позивач не отримав відповіді на свій рапорт, проте під час проходження військової служби ознайомився із матеріалами свого рапорту, та помітив, що на його рапорті (у лівому нижньому куті) стоїть резолюція відповідача відповідно до якої «Відсутні підстави для звільнення - надана довідка ЛКК №368 від 04.07.2023 не є підставою у відповідності до вимог ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу для звільнення із військової служби по необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю».

Представник позивача вважає, що питання звільнення з військової служби позивача не розглядалось вищим командуванням, і позивачу, окрім того, що не надано жодного обґрунтування юридичних причин такої бездіяльності відповідача 1, то він змушений внаслідок такої бездіяльності проходити військову службу, хоча у нього є підстави для звільнення з військової служби.

Вказує, що ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.11.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено у справі судове засідання.

Ухвалою суду від 05.12.2023 задоволено клопотання представника позивача та відповідно до статті 48 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) залучено другого відповідача Військову частину НОМЕР_2 (далі ВЧ НОМЕР_2 , відповідач 2), розгляд справи розпочато спочатку, встановлено строки для подання заяв по суті.

06.12.2023 надійшов відзив на позовну заяву ВЧ НОМЕР_1 (а.с.37-42). Відповідач проти позову заперечує. Вказує, що ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та на всі види забезпечення 25.02.2022 та проходить військову службу у військовому званні «старший солдат» на посаді водія 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти.

На підтвердження необхідності постійного догляду за матір`ю позивач надав копію висновку №368 від 05.07.2023 про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, з якого вбачається, що гр. ОСОБА_2 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

З посиланням на Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317 (далі Положення №1317), Порядок організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (далі Порядок №189), вказує на розподіл повноважень між лікарсько-консультативними комісіями (далі ЛКК) та медико-соціальної експертної комісії (далі МСЕК), за якими необхідність постійного стороннього догляду за повнолітньою особою, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

Вважає, що у даному випадку, для підтвердження необхідності стороннього догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , позивач мав надати саме висновок МСЕК, а не висновок ЛКК. Надана позивачем копія висновку №368 від 05.07.2023 не є належним підтверджуючим документом для звільнення з військової служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Окремо відповідач 1 з посиланням на підпункт 2 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президентом України від 10.12.2008 №1153/2008), зауважив, що питання звільнення позивача у званні «старший солдат» у спірному випадку вирішується командиром бригади, а ВЧ НОМЕР_1 не є бригадою, до компетенції командира ВЧ НОМЕР_1 не належить прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби, а відтак вимоги про зобов`язання відповідача 1 прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби є неналежними.

Відповідач просить у позові відмовити.

15.12.2023 до суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача 2 (а.с.46-48). ВЧ НОМЕР_2 позовні вимоги не визнає, вказує, що ВЧ НОМЕР_1 є окремим батальйоном територіальної оборони Збройних Сил України та знаходиться у прямому підпорядкуванні ВЧ НОМЕР_2 , яка являється окремою бригадою територіальної оборони Збройних Сил України. Командир ВЧ НОМЕР_1 як командир окремого батальйону (окремої військової частини) не наділений правом вирішувати по суті рапорт позивача щодо його звільнення з військової служби, оскільки таким правом наділений лише командир ВЧ НОМЕР_2 як командир бригади, якій у свою чергу і підпорядковується ВЧ НОМЕР_1 .

Позивач звернувся із рапортом до командира ВЧ НОМЕР_1 про його звільнення з військової служби, у якому просив у командира ВЧ НОМЕР_1 клопотати про його звільнення перед вищим командуванням, тобто перед командиром ВЧ НОМЕР_2 . Однак командир ВЧ НОМЕР_1 , отримавши рапорт позивача, розглянув його та вирішив залишити без реалізації, тобто вирішив не клопотати перед командиром ВЧ НОМЕР_2 .

Командир відповідача 2 не отримував від командира ВЧ НОМЕР_1 клопотання разом із рапортом позивача про його звільнення з військової служби, а відтак не приймав та не міг прийняти будь-якого рішення по суті такого рапорту.

Відповідно до статей 14, 31, 66 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Згідно з положеннями статей 110, 111 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів, зокрема, у разі прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями; заява чи скарга подається безпосередньому командирові (начальникові) тієї особи, дії якої він оскаржує. Позивач, дізнавшись, що його рапорт про звільнення залишено без реалізації командиром ВЧ НОМЕР_1 , не звертався безпосередньо до командира ВЧ НОМЕР_2 із скаргою на дії чи рішення командира військової частини стосовно його звільнення з військової служби. Відповідач 2 не знав та не міг знати про наявність рапорту позивача про його звільнення, а відтак такий рапорт не розглядався командиром ВЧ НОМЕР_2 по суті.

Також відповідач 2 зазначає про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби, бо для звільнення з військової служби за визначеною позивачем підставою необхідно надати висновок МСЕК, а не висновок ЛКК.

18.12.2023 до суду надійшла відповідь на відзив відповідача 1 (а.с.50-54). Представник позивача зауважує, що до відзиву не надані докази розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби, відповіді на рапорт ВЧ НОМЕР_1 не надано. Вважає, що до рапорту Вовка Б.Є. надано достатньо документів, що підтверджують необхідність догляду за хворою матір`ю, висновок ЛКК є належним і достатнім за вказаних позивачем підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

18.12.2023 до суду надійшла відповідь на відзив відповідача 2 (а.с.56-60). Представник позивача зауважує, що рапорт ОСОБА_1 не перебував на розгляді у командира ВЧ НОМЕР_2 через бездіяльність відповідача 1. Відповіді на рапорт позивача так і не отримав, хоча такий рапорт «по команді» мав дійти до останньої ланки з клопотанням прямих командирів або з обґрунтуванням їх відсутності. Інші спростування перекликаються з тими поясненнями, які викладені у попередніх заявах по суті справи.

У судове засіданні 19.12.2023 не прибув представник ВЧ НОМЕР_1 , проте від цього відповідача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з отриманням представником відповідача 1 травми.

Представник позивача та представник відповідача 2 подали до суду заяви про розгляд справи у порядку письмового провадження (а.с.65-66).

З огляду на такі обставини, суд на підставі статей 194, 205 КАС України здійснював розгляд справи у порядку письмового провадження.

Вирішуючи клопотання представника ВЧ НОМЕР_1 про відкладення розгляду справи, суд зазначає, що основною умовою для відкладення розгляду справи є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Суд враховує поважність причин неприбуття у судове засідання представника відповідача 1, проте при вирішенні клопотання про відкладення розгляду справи, суд вважає, що вирішальним є те, чи має суд можливість із урахуванням характеру спірних правовідносин та предмету доказування надати оцінку важливим аргументам учасників справи та прийняти рішення, що у повній мірі відповідало б критеріям законності та обґрунтованості за наявності поданих учасниками заяв по суті справи та доказів на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню у цій справі.

Враховуючи, що представником відповідача 1 будь-яких нових доказів або обставин по справі не наведено, а пояснення стосовно обставин справи викладені у заявах по суті справи, а також беручи до уваги достатність поданих учасниками справи пояснень щодо обставин справи та доказів, то суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача 1 про відкладення розгляду справи.

Суд, перевіривши доводи учасників, викладені у заявах по суті справи, письмовими доказами, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 №5 зарахований до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та на всі види забезпечення 25.02.2022 та проходить військову службу у військовому званні «солдат» на посаді водія 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти (а.с.43).

ОСОБА_1 звернувся до командира 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 з рапортом від 11.07.2023, у якому просив клопотати перед вищим командування про його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою мамою ОСОБА_2 . Рапорт зареєстрований у ВЧ НОМЕР_1 за вх №2677 12.07.2023 (а.с.7).

До рапорту позивач додав ряд документів (нотаріально засвідчені копії), а саме: копію висновку про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, № 368 від 04.07.2023; копію паспорту ОСОБА_2 , копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , копію акта встановлення спільного проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 05.07.2023 (а.с.9-16).

Копія рапорту позивача, долучена до матеріалів справи, та містить клопотання Т.в.о. командира 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 до командира 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти по суті рапорту ОСОБА_1 від 11.07.2023.

На рапорті проставлена резолюція командира батальойну М.Светліщева помічнику командира з правової роботи такого змісту: «Вивчити дане питання та надати належний висновок», дата 12.07.2023. Відповідно до висновку помічника командира з правової роботи В.Багранюка, зазначеному на цьому ж рапорті «Відсутні підстави для звільнення - надана довідка ЛКК №368 від 04.07.2023 не є підставою у відповідності до вимог ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу для звільнення із військової служби по необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю». Далі на рапорті ОСОБА_1 міститься рішення командира батальйону ОСОБА_3 «Залишити без реалізації» (а.с.7).

В матеріалах адміністративної справи є копія адвокатського запиту адвоката Дячук С.І. від 21.08.2023 до ВЧ НОМЕР_1 про надання інформації про результати розгляду рапорту ОСОБА_1 з доказами його направлення поштовим зв`язком (а.с.217-18). Відповіді на адвокатський запит відповідачем 1 не надано.

Позивач вважає, що має право на звільнення зі служби за наведеною підставою та надав достатні документи відповідачу 1 для підтвердження необхідності догляду за хворою матір`ю, та звернувся до суду з цим позовом про визнання бездіяльності ВЧ НОМЕР_1 щодо його не звільнення протиправною та зобов`язання відповідача 2 прийняти рішення про звільнення з військової служби на підставі абзацу четвертого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі правові положення.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023, № 734/2023 від 06.11.2023, затвердженими відповідними законами України, продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, востаннє продовжено з 05:30 16.11.2023 строком на 90 діб, тобто до 14.02.2024.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військову службу і військовий обов`язок» від 25.03.1992 № 2232-XII.

Відповідно до статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).

Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (абзац четвертий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин);

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008).

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення. Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .

Стосовно порядку звільнення, пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

На підставі статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі Статут ЗСУ), із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 31 Статуту ЗСУ начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.

У цій справі суд встановив, що правом звільнення позивача з військової служби наділений командир ВЧ НОМЕР_2 як командир бригади, якій підпорядковується ВЧ НОМЕР_1 . Командир ВЧ НОМЕР_1 як командир окремого батальйону (окремої військової частини), не наділений правом вирішувати по суті рапорт ОСОБА_1 щодо його звільнення з військової служби.

За обставин цієї справи рапорт ОСОБА_1 був погоджений лише першим безпосереднім командиром командиром роти, який клопотав по суті рапорту до командира батальйону.

Далі рапорт не передався по підпорядкованості до вищого командування (командира бригади), оскільки на рівні командира батальйону було прийнято рішення про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби, а тому його рапорт з доданими документами командиром ВЧ НОМЕР_1 не передавався командуванню ВЧ НОМЕР_2 , до повноважень командира якої віднесено вирішення питання звільнення ОСОБА_1 з військової служби, а залишений без реалізації.

При цьому з долученої до позовної заяви копії рапорту вбачається, що рішення про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби командиром ВЧ НОМЕР_1 після висновку командира з правової роботи ОСОБА_4 прийняте через те, що надана довідка ЛКК №368 від 04.07.2023 не є підставою для звільнення з військової служби у відповідності до вимог Закону № 2232-XII по необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю.

Також відповідач 1 вважає, що питання звільнення позивача з військової служби вирішується вищим командування (у даному випадку командиром ВЧ НОМЕР_2 ) лише у разі наявності підстав клопотати про звільнення військовослужбовця. У разі відсутності підстав для звільнення з військової служби рішення командира батальйону є остаточним і рапорт повертається військовослужбовцю без реалізації. Так у цій справі, вважаючи, що відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, ВЧ НОМЕР_1 відповідний рапорт позивача з доданими до нього документами не передавала для прийняття рішення до командування ВЧ НОМЕР_2 .

Суд такі міркування відповідача 1 оцінює критично. Вище суд зазначив свої висновки з приводу застосування положень Статуту ЗСУ, відповідно до яких подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. У випадку ж відмови клопотати, на переконання суду, рапорт військовослужбовця з обґрунтуванням відмови у будь-якому випадку має передаватися вищому командуванню. Остаточне рішення має прийматися саме тією посадовою особою, яка наділена правом вирішувати питання по суті. Суд ще раз зауважує, що рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.

Суд погоджується з тим, що у разі наявності підстав для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця, таке оформляється розпорядчим документом, яке доводиться до відома особи, що регламентовано зазначеними вище нормативно-правовими актами: Положенням №1153/2008, Інструкцією про організацію виконання цього Положення. Проте дані акти не визначають, яким чином має бути оформлена і доведена до відома відмова військовослужбовцю у звільненні з військової служби. На переконання суду, сама форма відмови (лист, рішення, висновок тощо) не є суттєвою, основним є те, щоб вона містила конкретні підстави відмови та була доведена до відома військовослужбовця.

У цій справі суд зазначив, що відмова позивачу у звільненні з військової служби прийнята не останньою ланкою командування. При цьому підстави відмови доведені до відома позивача, хоч і не через надання відповіді, а шляхом ознайомлення ОСОБА_1 з його рапортом, який фактично містить прийняте рішення командиром батальйону ОСОБА_3 «Залишити без реалізації» рапорт на підставі висновку помічника командира з правової роботи про відсутність підстав для звільнення, бо довідка ЛКК не є підставою для звільнення у розумінні Закону № 2232-XII.

Надаючи оцінку цій підставі відмови відповідача 1 у звільненні з військової служби позивача, виходячи з умов, визначених абзацом четвертим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, суд враховує таке.

Відповідачі з посиланням на законодавчі акти в галузі охорони здоров`я вказують, що необхідність постійного стороннього догляду за особою у спірному випадку має бути підтверджена виключно висновком МСЕК, а не ЛКК.

Відтак спірним є питання який саме орган має видати медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду?

Визначення терміну медичний висновок» наведене, у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, медичний висновок визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 значиться, що медичний висновок це висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, як вбачається з вищенаведеного, медичний висновок це документ, який містить об`єктивні дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

Своєю чергою, відповідно до пунктів 19, 24 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

Отже, як вбачається з вищенаведеного лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія за результатами проведеного лікування чи обстеження можуть формувати медичний висновок, а МСЕК за результатами проведеного огляду довідку, акт огляду (витяг з акту огляду) та протокол засідання комісії.

Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то суд враховує таке.

Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

У наведеному формулюванні прав та обов`язків МСЕК відсутнє поняття «постійного догляду», є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, аж ніяк не постійного догляду. При цьому доцільно звернути увагу, що поняття «сторонній догляд» є не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 № 189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці ;

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого № _____», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Повноваження ЛЛК визначені ще в одному нормативно-правовому акті наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання». В цій Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1).

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби у цій справі, суд зазначає, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання «яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду» та «який орган має видавати цей документ».

Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, суд зазначає, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження віднесені до ЛКК, які також мають право приймати висновки про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі, (за формою №080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.

Крім того, суд звертає увагу, що абзац четвертий пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, складений ЛКК Комунального некомерційного підприємства «Зборівський центр первинної медико-соціальної допомоги» за №368 від 04.07.2023, про те, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що проживає за адресою: село Білківці, Тернопільський район, рекомендується соціальна послуга з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (а.с.16).

Вирішуючи питання наявності підстав для звільнення позивача з військової служби, суд має надати оцінку такому висновку ЛКК про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку з рекомендацією отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи і з`ясувати чи вказує такий висновок ЛКК про потребу особи в постійному догляді у розумінні абзацу четвертого пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Чинним законодавством передбачено надання ряду соціальних послуг незахищеним категоріям громадян.

Основні організаційні та правові засади надання соціальних послуг, спрямованих на профілактику складних життєвих обставин, подолання або мінімізацію їх негативних наслідків, особам/сім`ям, які перебувають у складних життєвих обставинах визначає Закон України «Про соціальні послуги» від 17.01.2019 № 2671-VIII.

За визначеннями наведеними у статті 1 цього Закону отримувачі соціальних послуг - особи/сім`ї, які належать до вразливих груп населення та/або перебувають у складних життєвих обставинах, яким надаються соціальні послуги; в свою чергу вразливі групи населення - особи/сім`ї, які мають найвищий ризик потрапляння у складні життєві обставини через вплив несприятливих зовнішніх та/або внутрішніх чинників; складні життєві обставини - обставини, що негативно впливають на життя, стан здоров`я та розвиток особи, функціонування сім`ї, які особа/сім`я не може подолати самостійно. Чинники, що можуть зумовити складні життєві обставини: а) похилий вік; б) часткова або повна втрата рухової активності, пам`яті; в) невиліковні хвороби, хвороби, що потребують тривалого лікування; г) психічні та поведінкові розлади, у тому числі внаслідок вживання психоактивних речовин; ґ) інвалідність; д) бездомність; е) безробіття; є) малозабезпеченість особи; ж) поведінкові розлади у дітей через розлучення батьків; з) ухилення батьками або особами, які їх замінюють, від виконання своїх обов`язків із виховання дитини; и) втрата соціальних зв`язків, у тому числі під час перебування в місцях позбавлення волі; і) жорстоке поводження з дитиною; ї) насильство за ознакою статі; й) домашнє насильство; к) потрапляння в ситуацію торгівлі людьми; л) шкода, завдана пожежею, стихійним лихом, катастрофою, бойовими діями, терористичним актом, збройним конфліктом, тимчасовою окупацією.

Частиною шостою статті 13 Закону України «Про соціальні послуги» визначено, що фізичні особи, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до цього Закону без здійснення підприємницької діяльності, можуть надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг отримувачам соціальних послуг з числа членів своєї сім`ї, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права і обов`язки та є: 1) особами з інвалідністю I групи; 2) дітьми з інвалідністю; 3) громадянами похилого віку з когнітивними порушеннями; 4) невиліковно хворими, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися; 5) дітьми, яким не встановлено інвалідність, але які є хворими на тяжкі захворювання, визначені в цьому пункті.

Механізм призначення і виплати компенсації за догляд (далі - компенсація), що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг (далі - фізична особа, яка надає соціальні послуги) особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки (далі - соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі) визначає Порядок надання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 №859 (далі Порядок №859).

Зі змісту пункту 7 Порядку №859 вбачається, що для призначення і виплати компенсації в залежності від статусу отримувача соціальної послуги, серед іншого, подаються різні медичні висновки, як от:

копії довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією (для осіб з інвалідністю);

висновку лікарської комісії медичного закладу щодо потреби в догляді громадян похилого віку внаслідок когнітивних порушень за формою, затвердженою МОЗ;

висновку лікарської комісії медичного закладу щодо потреби в догляді невиліковно хворих осіб, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися, за формою, затвердженою МОЗ;

копії медичного висновку про дитину з інвалідністю віком до 18 років за формою, затвердженою МОЗ;

довідки про захворювання дитини на тяжке захворювання, вказане у цій нормі.

Саме відповідно до Закону України «Про соціальні послуги» та цього Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020, затверджено форму первинної облікової документації №080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення, які надані позивачем до рапорту як підстава для звільнення з військової служби.

Так, наказом Міністерства охорони здоров`я від 09.03.2021 № 407, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132, затверджено форми первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я. Цим наказом відповідно до Закону України «Про соціальні послуги», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 № 90), Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859, з метою удосконалення обліку захворюваності в закладах охорони здоров`я, затверджено:

1) форму первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення;

2) форму первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення;

3) форму первинної облікової документації № 080-3/о «Довідка про захворювання дитини на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне (орфанне) захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня про те, що дитина отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги» та інструкцію щодо її заповнення.

Відповідно до Інструкції, яка визначає порядок видачі та заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» (далі - Висновок), такий Висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.

Висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги.

Висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі форми первинної облікової документації № 027/о «Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 лютого 2012 року № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року за № 661/20974.

Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 859 (пункти 1-5 Інструкції).

У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (пункти 8, 10, 12 Інструкції).

Отже, враховуючи підстави для видачі висновку про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують отримання соціальної послуги, а саме наявність когнітивних порушень, які виникають при відповідних захворюваннях, суд вважає, що наданий позивачем висновок, складений ЛКК Комунального некомерційного підприємства «Зборівський центр первинної медико-соціальної допомоги» за №368 від 04.07.2023, про те, що ОСОБА_2 , рекомендується соціальна послуга з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи є достатньою підставою для висновку, що така особа потребує постійного догляду у розумінні абзацу четвертого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ. Потребу у постійному сторонньому догляді визначають лікувально-консультативні комісії на підставі первинної облікової документації № 027/о «Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого», що ведеться лікуючими лікарями, а тому військові частини не мають ставити під сумнів достовірність таких висновків, у тому числі з питань належності суб`єкта, до повноважень якого віднесено видача відповідних медичних документів (висновків, довідок).

У цій справі суд встановив, що наявні підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу четвертого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, натомість відповідач 1 розглянув рапорт позивача, проте безпідставно залишив його без реалізації та не передав для вирішення питання про звільнення позивача з військової служби командиру бригади командиру ВЧ НОМЕР_2 .

У позові позивач просив визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо не звільнення його з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю.

Повноважень щодо звільнення ОСОБА_5 у командира ВЧ НОМЕР_1 немає.

Крім того, суд зауважує, що як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Крім того, потрібно з`ясувати юридичний зміст, значимість, тривалість та межі протиправної бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість/протиправність бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Суд вже зазначав, що рапорт позивача від 11.07.2023 був розглянутий командиром ВЧ НОМЕР_1 , ним прийнято рішення про залишення такого без реалізації через відсутність підстав для звільнення з військової служби. Відтак, вказані дії не можуть вважатись бездіяльністю.

При цьому командир ВЧ НОМЕР_2 , який наділений повноваженнями щодо вирішення питання звільнення з військової служби, рапорт позивача взагалі не розглядав, бо такий йому не надходив.

З огляду на викладене вище, відповідно до частини другої статті 9 КАС України (якою передбачено, що суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень) наявні підстави для виходу за межі позовних вимог з метою ефективного захисту прав позивача та прийняття рішення про визнання протиправними дій ВЧ НОМЕР_1 про залишення без реалізації рапорту ОСОБА_1 від 11.07.2023 про звільнення його з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , що підтверджується медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Також необхідно зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 11.07.2023 про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами , а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , що підтверджується медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, та передати для подальшого розгляду за належністю до Військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення по суті рапорту, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.

У задоволенні решти позовних вимог належить відмовити. Позов підлягає до задоволення частково.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, то питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 242-246, 262, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 про залишення без реалізації рапорту ОСОБА_1 від 11.07.2023 про звільнення його з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , що підтверджується медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 11.07.2023 про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , що підтверджується медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, та передати цей рапорт для подальшого розгляду за належністю до Військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення по суті рапорту, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 , 47286, Тернопільська область, Тернопільський район, село Білківці, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 .

Відповідачі:

Військова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 26623224.

Військова частина НОМЕР_4 , АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 26622785.

Повний текст рішення складено та підписано 19 грудня 2023 року.

Суддя Чепенюк О.В.