Справа № 440/466/23
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2023-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 р. Справа № 440/466/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Перцової Т.С. , Русанової В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.04.2023 (суддя Костенко Г.В.; м. Полтава) по справі № 440/466/23

за позовом Виконавчого комітету Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області

до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Лубенське шляхово-будівельне управління № 9"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області (надалі також - позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (надалі також - відповідач-1), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Лубенське шляхово-будівельне управління №9" в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок від 04.01.2023 Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі "Асфальтобетонна суміш гаряча дрібнозерниста типу Б марка 1" (за ДК 021:2015 - 44110000-4 Конструкційні матеріали). ID моніторингу: UA-М2022-12-19-000043.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 06.02.2023 залучено до участі у справі в якості другого відповідача - Північно-Східний офіс Держаудитслужби.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року відмовлено в задоволенні позову Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області (вул. 1 Травня, 4, м.Хорол, Полтавська область, код ЄДРПОУ 0405734) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, буд. 1, м.Полтава, Полтавська область, ), Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 пов., м. Харків, 61022, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Лубенське шляхово-будівельне управління №9" (проспект Володимирський, буд.210, м.Лубни, Полтавська область, ) про визнання протиправним та скасування висновку повністю.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його ухвалення при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.04.2023 та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач послався на безпідставність висновків Північно-східного офісу Держаудитслужби управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про порушення Виконавчим комітетом Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області пункту 8 частини 6 статті 40, частини 7 статті 40. частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», адже Виконавчим комітетом Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області своєчасно та в повному обсязі публікуються оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі і повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель у відповідних розділах на власному веб-сайті, та в повному забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель під час проведення закупівлі «Асфальтобетонна суміш гаряча дрібнозерниста типу Б марка 1» (за ДК 021: 2015 - 44110000-4 Конструкційні матеріали). Крім того, дата договору не є істотною зміною договору, вона не впливає на якість, повноту виконання договору та виконання сторонами своїх обов`язків за договором, якщо за результатами виконання договору не виникає спірних питань між сторонами. Станом на 01.01.2023 року між Виконавчим комітетом Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління №9» спірні питання відсутні. Сума ж договору була узгоджено відкоригована сторонами в процесі подальших переговорів у сторону зменшення. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Окрім того, позивач звернув увагу на те, що станом на дату проведення моніторингу закупівлі UA-2022-10-25-000957-а закінчився строк дії укладеного з переможцем процедури закупівлі договору поставки від 02.11.2022 № 153, договір виконаний в повному обсязі обома сторонами, а тому вимоги спірного висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного договору, уважає неможливими. Разом з цим позивач вважає, що порушення відповідачем абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» є самостійною та достатньою підставою в цьому випадку для задоволення позову та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-25-000957-a від 04.01.2023 року.

Відповідачі подали відзиви на апеляційну скаргу в яких, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Враховуючи подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження, справа розглядається в порядку письмового провадження, відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, за наявними у ній матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Судом встановлено, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 631 проведено перевірку закупівель в Виконавчому комітеті Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області з 19.12.2022 по 04.01.2023 на підставі наказу №96-3 від 19.12.2022, за результатами якої складений висновок UA-2022-10-25-000957-а від 04.01.2023 року.

Так, у висновку відображено та здійснено опис встановлених Управлінням під час проведення моніторингу закупівлі UA-2022-10-25-000957-a фактів порушень замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

за результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922).

за результатами аналізу питання відповідності укладеного договору законодавству встановлено порушення частини сьомої статті 40, частини четвертої статті 41 Закону № 922.

за результатами аналізу питання своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону № 922.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір поставки від 02.11.2022 № 153, укладеного між замовником та ТОВ "Лубенське шляхово-будівельне управління №9", та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із висновком відповідача від 04.01.2023 №UA-2022-10-25-000957-а, позивач оскаржив його до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.01.2023 Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області № UA-2022-10-25-000957-а є таким, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», підстави для його скасування та задоволення позову у суду відсутні.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, враховуючи межі перегляду, передбачені ст. 308 КАС України, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч.ч.3-5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.ч.6-8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Під час розгляду справи суд встановив, що предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до пункту 9.2 договору поставки № 153 від 02.11.2022, укладеного за результатами переговорної процедури закупівлі UA-2022-10-25-000957-a між ВК Хорольської міської ради та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» (далі договір № 153), цей договір набирає чинності з 02 листопада 2022 року та діє до 31 грудня 2022 року. Відповідно до пункту 4.3 зазначеного договору термін поставки товару: партіями до 31.12.2022 року. Розрахунки проводяться шляхом оплати покупцем товару згідно накладної у безготівковому порядку протягом 7 банківських днів з моменту підписання видаткової накладної на отримання товару та надання відповідних платіжних документів, що визначено пунктом 3.3 договору № 153.

З урахуванням встановлених порушень Управлінням у висновку відображено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема: «…здійснити заходи, направлені на усунення встановлених порушень, а саме, шляхом розірвання договору поставки від 02.11.2022 № 153, укладеного між замовником та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

Відповідно до частини 2 статті 13 Закону № 922 як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Статтею 40 Закону № 922 визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 1 зазначеної статті передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно пункту 1 частини 2 статті 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до відомостей веб-порталу електронної системи закупівель закупівля UA-2022-10-25-000957-a проведена за переговорною процедурою на підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону № 922.

Відповідно до частини 4 статті 40 Закону № 922 за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 5 статті 40 Закону № 922 передбачено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 8 частини 6 статті 40 Закону № 922).

Таким чином, вказана норма передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Оскаржуваним у цій справі висновком встановлено, що в порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) відсутні нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Варто зазначити, що положення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» в контексті порушеного питання його правозастосування вже аналізувалося Верховним Судом у постанові від 27 грудня 2022 року у справі №420/14352/21.

Спірні правовідносини, які виникли між Замовником та контролюючим органом у наведеній справі (№420/14352/21) також зводились до того, що позивачем, не були завантажені експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а було зроблено лише посилання на такі документи.

Так, у наведеній постанові Верховний Суд зауважив, що 26 червня 2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини шостої статті 40 Закону слова «з посиланням на».

Тож, оприлюднене Замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Колегія суддів вважає за належне врахувати наведений правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 27 грудня 2022 року у справі №420/14352/21, сформований у подібних правовідносинах.

Як вбачається з фактичних обставин цієї справи саме недолучення до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю документів, а саме: нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, і було виявлено контролюючим органом під час здійснення моніторингу закупівлі й констатовано ним як порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

З таким висновком погоджується колегія суддів, адже саме документи, а не лише відповідна інформація, мали бути оприлюднені Замовником в підтвердження застосування переговорної процедури закупівлі.

Аналогічний правовий підхід до застосування вказаних норм права викладено Верховним Судом також у постанові від 18 жовтня 2023 року по справі № 120/10205/22.

Крім того, оскаржуваним у цій справі висновком установлено, що в порушення частини 7 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», договір поставки від 02.11.2022 № 153 укладено замовником на 8-й день з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір від 25.10.2022. Також встановлено, що замовник в порушення частини четвертої статті 41 Закону уклав договір поставки від 02.11.2022 № 153 на суму 846400,00 гри, в той же час, в протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою Виконавчого комітету Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області від 24.10.2022 № 182/2022 (під час застосування переговорної процедури) UA-2022-10-25-000957-a зазначена сума 848000,00 гри (з ПДВ), про що свідчить оприлюднена інформація в електронній системі закупівель.

Як зазначено у висновку моніторингу, встановлені порушення, зокрема, вимог частини сьомої статті 40 та частини четвертої статті 41 Закону № 922, відповідно до пункту 4 та 2 частини 1 статті 43 зазначеного Закону, мають наслідком нікчемність укладеного договору про закупівлю.

Так, згідно з ч. 7 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Особливості укладення договору про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної абзацом шостим пункту 3 частини другої цієї статті, регулюються Законом України "Про оборонні закупівлі".

З положень частини 7 статті 40 Закону № 922 випливає, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Матеріали справи свідчать, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) UA-2022-10-25-000957-a оприлюднено 25.10.2022, що підтверджується відомостями електронної системи закупівель. У свою чергу, договір поставки № 153, сторонами якого є Виконавчий комітет Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області та Товариство з обмеженою відповідальністю «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», укладений 02.11.2022, тобто на 8 день з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що є порушенням частини 7 статті 40 Закону № 922.

Крім того, згідно з частиною 1 статті 40 Закону № 922 визначено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю, що передбачено частиною 4 статті 40 Закону № 922.

Відповідно до пункту 6 частини вищезазначеної статті Закону № 922 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема, узгоджену ціну пропозиції учасника процедури закупівлі.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 зазначеної статті визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Отже, Законом № 922-VIIІ вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (за винятками, передбаченими у тій же частині 4 статті 41).

Як свідчать матеріали справи та встановлено відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі, оприлюднене в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2022-10-25-000957-a в графі «Узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі» містить суму «848 000 UAH з ПДВ».

Протокол № 182/2022 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Виконавчого комітету Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області від 24.10.2022, завантажений до електронної системи закупівель 25.10.2022, містить наступні відомості: «Відповідно до частини 4 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) за результатами проведених переговорів з учасником переговорної процедури закупівлі замовник приймає рішення про закупівлю. Для забезпечення наявної потреби замовника є необхідність у прийнятті рішення про намір укласти договір з Учасником на суму 848 000,00 гривень (вісімсот сорок вісім тисяч гривень 00 копійок), в тому числі з ПДВ...».

Також, електронна система закупівель в розділі «Повідомлення про намір укласти договір» містить інформацію про суму пропозиції 848 000,00 UAH з ПДВ.

Одночасно, укладений 02.11.2022 та оприлюднений в електронній системі закупівель договір № 153 у пункті 3.1 містить наступне: «Загальна сума цього договору становить 846 400,00 гривень (вісімсот сорок шість тисяч чотириста грн. 00 коп.), в тому числі ПДВ - 141 066,67 гривень (сто сорок одна тисяча шістдесят шість грн. 67 коп.).».

У додатку № 1 до договору поставки № 153 від 02.11.2023 «Специфікація» загальна сума поставки складає 846 400,00 грн. з ПДВ.

Таким чином, умови договору про закупівлю № 153 від 02.11.2022 (щодо ціни договору) відрізняються від узгодженої ціни пропозиції учасника ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» у разі застосування переговорної процедури, зазначеної у повідомленні про намір укласти договір, що суперечить положенням частини 4 статті 41 Закону № 922.

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір поставки від 02.11.2022 № 153, укладеного між замовником та ТОВ "Лубенське шляхово-будівельне управління №9", та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 2 вищезазначеної статті визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, тому факт виконання такого договору не має значення.

Одночасно, визнання органом державного фінансового контролю під час здійснення моніторингу процедури закупівлі правочину нікчемним знаходиться поза межами здійснення ним контролю за дотриманням законодавства про публічні закупівлі, адже нікчемним договір є в силу закону.

В той же час, Верховний Суд у справах № 200/10092/20-а, № 420/693/21, № 620/6135/20, № 280/8475/20 висловлює правову позицію, відповідно до якої, укладення договорів про закупівлю є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі та укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зокрема, Верховним Судом у постанові від 10.11.2022 по справі № 200/10092/20-а зазначено:

«53. Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

54. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

55. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

56. Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

57. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

58. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Північно-східний офіс Держаудитслужби в Полтавській області конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

59. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.».

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, постанові від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, постанові від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, постанові від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21.

З огляду на встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога Управління про розірвання договору, укладеного з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», є правомірною та такою, що підлягає виконанню.

Крім цього, Верховним Судом у постанові від 12.05.2022 по справі № 520/258/20 зазначено, що спосіб розірвання договору, укладеного з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», мають обрати сторони.

У свою чергу, статтею 6 Господарського кодексу України встановлено заборону незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

У постанові Верховного Суду від 02.06.2022 по справі № 160/2951/20 щодо вибору способу усунення порушення зазначено:

«61. Верховний Суд звертає увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

62. Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16 та від 03 червня 2020 року у справі № 826/18894/16».

Також, відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні закупівлі.

Тобто, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на Управління як орган державного фінансового контролю покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, що і було здійснено, тобто ВК Хорольської міської ради як замовнику у висновку надано право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у справах № 280/8475/20, № 420/693/21, №200/10092/20, № 620/6135/20.

Отже, Управлінням конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. В свою чергу, в силу статті 65 Господарського кодексу України та вищезазначених правових позицій Верховного Суду, спосіб розірвання договору № 153 від 02.11.2022 мають обрати його сторони.

Ураховуючи допущені замовником порушення, беручи до уваги їх вплив на проведену закупівлю (внаслідок допущених порушень в силу статті 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним), встановлене у висновку зобов`язання щодо усунення порушень є пропорційним, співмірним та обґрунтованим.

Згідно з положеннями ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до положень ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з п.8 ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.01.2023 Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області № UA-2022-10-25-000957-а є таким, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», а отже відсутні підстави для задоволення позову Виконавчого комітету Хорольської міської ради.

Стосовно посилання позивача в апеляційній скарзі на порушення відповідачем абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», що є самостійною та достатньою підставою для задоволення позову та скасування оскарженого висновку, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до визначення, наведеного у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Виходячи з наведених норм права, колегія суддів зазначає, що моніторинг може здійснюватися протягом усього періоду проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Тобто, орган державного фінансового контролю може проводити моніторинг процедури закупівлі лише в період дії договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 631 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Згідно з частиною третьою статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому частиною сьомою статті 180 ГК України визначено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Разом з цим, частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з приписами статей 599 ЦК України, 209 ГК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Належним є виконання зобов`язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.

З аналізу наведених правових норм випливає, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки за загальним правилом, закріпленим у статті 599 Цивільного кодексу України та статті 202 ГКУ, такою підставою є виконання, проведене належним чином.

Закон не передбачає такої підстави, як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке залишилося невиконаним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 у справі № 910/9072/17).

Отже, закінчення строку дії договору не спричиняє припинення його дії, оскільки зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати незважаючи на закінчення строку дії договору.

До того ж, Закон № 922-VIII містить спеціальні норми щодо звітування про виконання договору про закупівлю.

Пунктом 12 частини першої статті 10 та частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має обов`язок опублікувати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю упродовж 20 робочих днів з дня:

закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або;

виконання сторонами договору про закупівлю або;

розірвання договору про закупівлю.

Таким чином, належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії можна вважати опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору. Відповідно, не опублікування звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель дає підстави уважати, що строк (термін) дії договору про закупівлю не закінчився.

З цього висновується, що при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі.

Аналогічний правовий підхід до застосування вказаних норм права викладено Верховним Судом у постанові від 29 листопада 2023 року у справі № 200/5201/22.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, звіт про виконання умов договору про закупівлю UA-2022-10-25-000957-а сформовано 12.01.2023, тобто вже після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі від 04.01.2023, відповідно, дії відповідача з проведення моніторингу процедури закупівлі є правомірними.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.04.2023 по справі № 440/466/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова В.Б. Русанова