Справа № 360/534/23
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2023-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року справа №360/534/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,

розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Лобікова Дмитра Валентиновича, що діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року у справі № 360/534/23 (головуючий І інстанції Захарова О.В.) за позовом адвоката Цімури Яромира Володимировича в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 22.01.2023 № 36-ОС в частині самовільного залишення військової частини або місця служби з 25.03.2022 сержантом ОСОБА_1 та його зняття з всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування позову зазначив, що позивач проходив військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби.

Відповідно до витягу з Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 36-ОС від 22.01.2023 сержанта ОСОБА_1 звільнено з посади інспектора прикордонної служби 1 категорії фельдшера 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 та знято з усіх видів забезпечення військової частини.

Підставою звільнення зазначено внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.03.2022 № 0000084 за ч. 4 ст. 408 КК України на підставі службової записки начальника відділу соціально-гуманітарного забезпечення підполковника Пилипчука О. № 12сз від 20.01.2023.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Проте, ОСОБА_1 не повідомлено про підозру в розумінні КПК України, відносно нього не порушено кримінальної справи, а відтак, у відповідача відсутні підстави приймати наказ про звільнення позивача.

За відсутності доказів вчинення ОСОБА_1 у березні 2022 року діяння, що містить ознаки кримінального правопорушення, спірний наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням, представник позивача вернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою задовольнити позов в повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, всупереч ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» взагалі не встановив, чи дійсно на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини були внесені відповідні відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, у витягу з ЄРДР взагалі відсутня інформація щодо реєстрації кримінального порушення щодо ОСОБА_1 .

Матеріали справи не містять доказів отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей з ЄРДР щодо кримінального правопорушення позивачем.

Крім того, судом не враховано положення ст. 62 Конституції України, а також те, що вина позивача у злочині, що інкримінується, не доведена, а в кримінальному провадженні позивач має статус виключно свідка.

Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.

Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив, що всі документи у цій справі сформовано в електронному вигляді та експортовано в КП Діловодство спеціалізованого суду.

Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).

Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему Електронний суд матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.

Отже, враховуючи зазначені листи, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі Електронний суд.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

Відповідно до витягу з наказу НОМЕР_2 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.04.2021 № 212-ОС Про особовий склад ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом до Державної прикордонної служби України строк на 3 (три) роки, зарахований у списки особового складу та на всі види забезпечення.

Наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14.05.2022 № 72-ОС Про особовий склад ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, направлено для подальшого проходження служби до НОМЕР_3 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 14.05.2022.

Наказом начальника НОМЕР_4 прикордонного загону імена Героя України полковника Євгенія Пікуса від 22.06.2022 № 1443-ОС Про особовий склад ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 21.06.2022.

Згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.03.2022 за № 0000084, серед інших, інспектор прикордонної служби 2 категорії кулеметник першого відділення інспекторів прикордонної служби третьої прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2 молодший сержант ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Волноваха, самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби.

В службовій записці начальника відділу соціально-гуманітарного забезпечення від ОСОБА_2 від 20.01.2023 № 12сз вказано, що молодший сержант ОСОБА_1 інспектор прикордонної служби 1 категорії фельдшер 3 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування (перед цим займав посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника першого відділення інспекторів прикордонної служби третьої прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2 ), близько 11 год. 00 хв. 10.03.2022 самовільно залишив район виконання бойових завдань. Близько 11 год. 00 хв. 15.03.2022 поблизу населеного пункту Курахово Донецької області відмовився виконувати наказ та вибув у невідомому напрямку та 27.03.2022 повернувся до підрозділу, в подальшому стосовно військовослужбовця внесені відомості до ЄДР №0000084 від 25.03.2022 за ч. 4 ст. 408 КК України.

Начальником НОМЕР_4 прикордонного загону імена Героя України полковника Євгенія Пікуса прийнято наказ від 22.01.2023 № 36-ОС Про особовий склад: призупинити військову службу сержанту ОСОБА_1 , звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 1 категорії фельдшера 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування № 2 відповідно до підпункту 2 статті 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Призупинити з 25 березня 2022 року контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, виплату грошового забезпечення, здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення.

Підстава: внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.03.2022 за № 0000084 відносно сержанта ОСОБА_1 про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою ст. 408 КК України, службова записка начальника відділу соціально-гуманітарного забезпечення Пилипчука О. від 20.01.2023 № 12сз.

За інформацією ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську, викладеною у листі від 07.08.2023 № 13-03-15520/23, територіальним управлінням здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000084, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 25.03.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 408 КК України. ОСОБА_1 має статус свідка у зазначеному кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що наявність у Єдиному реєстрі досудових розслідувань внесених відомостей про вчинення кримінального правопорушення позивачем за ознаками ч. 4 ст. 408 КК України є достатньою підставою для призупинення військової служби відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час призупинення служби позивачу 22.01.2023) військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.(…)

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Позивач проходив службу в прикордонних військах, тому порядок призупинення військової служби визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

На підставі пункту 48-1 Положення № 1115/2009 для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Пунктом 48-2 Положення № 1115/2009 визначено, що військова служба для військовослужбовців призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяв, повідомлень начальників органів Держприкордонслужби про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Тобто, ч. 2 ст. 24 Закону № 2232 та п. 48-1 Положення № 1115/2009 носять імперативний характер, чітко визначають дії і не допускають відхилень від цих дій та будь-яких умов, а саме: призупинення військової служби для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби.

Нормативно-правові акти визначають початком такого призупинення служби день внесення відомостей до ЄРДР.

При цьому, на переконання суду, зазначення в правових нормах «заяв та повідомлень начальників (командирів) військової частини» стосуються підстав внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а не підстав призупинення військової служби для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину.

Як свідчать матеріали справи наказом від 22.01.2023 № 36-ОС призупинена військова служба сержанта ОСОБА_1 в зв`язку з самовільним залишенням ним військової частини з 25.03.2022, тобто з дня внесення відомостей до ЄРДР.

Також в самому наказі зазначена підстава призупинення військової служби позивача відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону № 2232 - внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.03.2022 за № 0000084 відносно сержанта ОСОБА_1 про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою ст. 408 КК України.

При цьому суд зазначає, що на час внесення відомостей до ЄРДР 25.03.2022 позивач проходив військову службу в НОМЕР_2 прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, а не у відповідача - в НОМЕР_4 прикордонному загоні імена Героя України полковника ОСОБА_3 , відповідно, ІНФОРМАЦІЯ_4 полковника Євгенія Пікуса і не мав подавати до відповідних правоохоронних органів заяви (повідомлення) про вчинене кримінальне правопорушення позивачем.

Як свідчить витяг в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 25.03.2022 в 13:40:17 внесено повідомлення (підприємств, установ, організацій та посадових осіб) за № 0000084 про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зокрема, 10.03.2022 в м. Волноваха інспектор прикордонної служби 2 категорії кулеметник першого відділення інспекторів прикордонної служби третьої прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2 молодший сержант ОСОБА_1 самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби, кваліфікація правопорушення за ч. 4 ст. 408 КК України.

Тобто, в будь якому разі вказана інформація внесена до ЄРДР на підставі заяви (повідомлення) відповідного підприємства, установи, організації чи посадової особи.

При цьому не зазначення в ЄРДР відомостей про заявника, як вимагає Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затверджений наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 (в редакції, чинній на час внесення запису від 25.03.2022) в контексті спірних правовідносин не має відношення до дій відповідача щодо видання спірного наказу, оскільки ЄРДР формується іншим уповноваженим органом.

Щодо зазначення в наказі від 22.01.2023 № 36-ОС додаткової підстави службової записки начальника відділу соціально-гуманітарного забезпечення Пилипчука О. від 20.01.2023 № 12сз, суд зазначає, що про наявність відомостей в ЄРДР про можливість скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України відповідачу стало відомо в січні 2023 року під час звірки з Донецькою та Луганською спеціалізованими прокуратурами у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, про що ОСОБА_4 повідомив 20.01.2023 службовою запискою начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника ОСОБА_3 .

Таким чином, отримавши вищезазначену інформацію стосовно ОСОБА_1 , відповідач призупинив його службу, як вимагають приписи ч. 2 ст. 24 Закону № 2232.

Щодо доводів про проведення службового розслідування відносно позивача суд зазначає наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (на яку міститься посилання в п. 48-2 Положення № 1115/2009) якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Згідно частини першої статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

На підставі частини першої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (на яку міститься посилання в п. 48-2 Положення № 1115/2009) якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

В матеріалах справи відсутні відомості про проведення відповідачем відносно позивача службового розслідування, оскільки, як вже зазначалося, ОСОБА_1 в березні 2022 року проходив службу в іншому прикордонному загоні, тому відповідач ІНФОРМАЦІЯ_5 і не мав проводити службове розслідування щодо обставин самовільного залишення місця військової служби ОСОБА_1 .

Також, як правильно зазначено судом першої інстанції, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не встановлює обов`язку проводити службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, а визначає можливість його проведення на розсуд суб`єкта владних повноважень в залежності від обставин скоєння дисциплінарного проступку.

Є неприйнятними доводи апелянта, що судом не враховано положення ст. 62 Конституції України, а також те, що вина позивача у злочині, що інкримінується, не доведена, а в кримінальному провадженні позивач має статус виключно свідка, оскільки зазначене не спростовує обов`язок відповідача виконати вимоги ч. 2 ст. 24 Закону № 2232 видати наказ про призупинення військової служби для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, якщо про вчинене кримінальне правопорушення внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до абзаців восьмого та дев`ятого частини другої статті 24 Закону № 2232 для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

За таких обставин суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки в межах доводів апеляційної скарги судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Відповідно до статті 139 КАС України розподіл судових витрат по справі не здійснюється.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Лобікова Дмитра Валентиновича, що діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року у справі № 360/534/23 залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року у справі № 360/534/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 18 грудня 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 18 грудня 2023 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв