Справа № 200/6359/23
Суддя: Буряк І.В.
Дата ухвалення: 2023-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 грудня 2023 року Справа№200/6359/23

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Буряк І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративний позов Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу" (87547, Донецька обл., місто Маріуполь, вул. К. Лібкнехта, будинок 177А ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, місто Дніпро, 49600, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-013403-a, -

УСТАНОВИЛА:

Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» (далі позивач, КП «Компанія «Вода Донбасу») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-013403-а.

В обґрунтування позову зазначено таке.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-09-22-013403-а відповідачем складено висновок від 02.11.2023 про результати моніторингу закупівлі, де зазначено інформацію про порушення позивачем вимог Постанови № 1178, а саме укладання договору без застосування електронної системи закупівель, чим порушено п. 5, пп. 2 п. 13 Особливостей № 1178 та п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, наведений висновок відповідача є хибним, оскільки Управління перебуває на території активних бойових дій Очеретинська селищна територіальна громада, а тому, відповідно до вимог пп. 2 п. 13 Особливостей, може здійснювати закупівлі шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.

Крім того, позивач вважає, що договір про закупівлю не може бути визнаний нікчемним, оскільки спірні правовідносини не підпадають під дію ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою суду від 10.11.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Залучено до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Сілкарбон Україна». Визначено розгляд справи здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 КАС України.

Відповідачем надано відзив за змістом якого спростовуються доводи, наведені у позовній заяві та викладено прохання у її задоволенні відмовити, з огляду на таке.

У зв`язку із виявленням ознак порушень законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-09-22-013403-а.

За результатами проведення моніторингу встановлено порушення позивачем вимог пп. 2. п. 13 Особливостей, а саме придбання замовником товарів, вартість яких перевищує 100 000,00 грн. може здійснюватись шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абз. 2 п. 15 Особливостей перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

У процедурі, що оскаржується замовником виступає відокремлений підрозділ КП «Компанія «Вода Донбасу» Покровського Регіонального відділення виробничого управління КП «Компанія «Вода Донбасу», яке розташоване за адресою: вул. Захисників України, буд. 11, м. Покровськ, Донецька обл., 85307.

Відповідач наголошує, що вказане місто не включено до Переліку територій, на яких ведуться (велися) активні бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (зі змінами).

Крім того, щодо способу виконання висновку, то відповідач із посиланням на ч. 8 ст. 8 Закону № 922 зазначає, що саме замовник вправі визначати, яким чином усунути виявлені за результатами моніторингу порушення. У свою чергу відповідач у Висновку конкретизував, які дії необхідно вжити для усунення порушення.

Аналогічні висновки, викладено у постановах Верховного Суду, згідно наведеного відповідачем у відзиві переліку.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Сілкарбон Україна», у встановлений судом строк, пояснень щодо предмету спору не надавала.

Судом установлено такі фактичні обставини у справі.

КП «Компанія «Вода Донбасу» є юридичною особою, , місцезнаходження: 87547, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. К. Лібкнехта, буд. 177 А. Код КВЕД 36.00 Забір, очищення та постачання води (основний).

22 вересня 2023 року позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-09-22-013403-а.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 12.10.2023 № 35-3 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

Додатком до вказаного наказу затверджено Перелік процедур для здійснення моніторингу Східним офісом Держаудитслужби серед яких, зокрема, рахується й закупівля № UA-2023-09-22-013403-а.

02 листопада 2023 року Східним офісом складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-22-013403-а, де зазначено наступне.

Дата початку моніторингу 13.10.2023, дата закінчення 30.10.2023.

Підстава Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Інформація про предмет закупівлі Гіпохлорит кальцію, 12773376 ОАН, 24310000-0, ДК021, 46080, кілограм.

Застосована процедура закупівлі Звіт про укладений договір.

Констатуюча частина.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, внесення інформації про закупівлі до річного плану, своєчасності та повноти оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, наявність підстав укладання договору без застосування електронної системи закупівель та обґрунтування здійснення закупівлі (у разі якщо вимагається відповідно до законодавства про закупівлі), оприлюднення договору про закупівлю та додатків до нього надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) КП "Компанія "Вода Донбасу" (далі - Замовник) на 2023 рік, звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель від 22.09.2023, обґрунтування підстави від 21.09.2023, протокол розкриття тендерних пропозицій, договір №23-103 від 21.09.2023, відповіді замовника на запити про надання пояснення від 23.10.2023 та 30.10.2023.

Моніторингом питання наявності підстав щодо укладання договору без використання електронної системи закупівель встановлено наступне. Замовником в електронній системі закупівель 22.09.2023 оприлюднено Обґрунтування підстав у вигляді розпорядчого документа, затвердженого керівником підрозділу Замовника. Згідно оприлюдненого в електронній системі закупівель Обґрунтування підстави для укладання договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу є підпункт 2 пункту 13 Особливостей «Замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю».

Договір від 21.09.2023 № 23-103 з ТОВ «СІЛКАРБОН УКРАІНА», який укладено Замовником в особі директора Покровського РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» (35397811) Юдіна І.Ю. Відповідно до реєстраційних даних Покровський РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» зареєстровано за адресою: вулиця Захисників України, будинок 11, місто Покровськ, Донецька область, 85307.

На запит про надання пояснень від 19.10.2023 Замовником укладання договору без застосування електронної системи закупівель обґрунтовано «перебуванням відокремленого підрозділу, що здійснює закупівлю згідно з абз. 2 п. 15 Особливостей, на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.»

Висновок про наявність або відсутність порушення законодавства.

За результатами аналізу з питання наявності підстав укладання договору без застосування електронної системи закупівель встановлено порушення пункту 5, підпункту 2 пункту 13 Особливостей (в редакції яка діяла на дату укладання договору) та пункту 1 частини першої статті 43 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, внесення інформації про закупівлі до річного плану, своєчасності та повноти оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, обґрунтування здійснення закупівлі (у разі якщо вимагається відповідно до законодавства про закупівлі), оприлюднення договору про закупівлю та додатків до нього, надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством - порушень не встановлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про неможливість усунення виявлених порушень.

Позивачем до матеріалів справи надано такі письмові докази (окрім викладених вище).

Договір поставки від 21.09.2023 № 23-103, відповідно до предмету якого ТОВ «Сілкарбон Україна», як постачальник, зобов`язується передати товар Гіпохлорит кальцію (код CPV за ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини), а КП «Компанія «Вода «Донбасу», в особі директора Покровського РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу», як покупець прийняти і сплатити товар по найменуванню, цінам й у кількості, вказаним в Специфікації, яка є невід`ємним додатком до цього договору.

Специфікацією № 1 від 21.09.2023, яка є додатком № 1 до вказаного договору визначено конкретне найменування предмету закупівлі Гіпохлорит кальцію, у кількості 46 080,00 кг, на загальну суму (з ПДВ) 12 773 376,00 грн.

Обґрунтування підстави для здійснення закупівлі згідно з пп. 2 п. 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою від 12.10.2022 № 1178, затверджено директором Покровського РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» 21.09.2023.

Статут КП «Компанія «Вода Донбасу» (зі змінами, зареєстровано 04.12.2014).

Місцезнаходження підприємства Україна, 87547, Донецька область, м. Маріуполь, вул. К.Лібкнехта, 177 А.

Положення № 7 про Покровське РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» (нова редакція), затверджене наказом КП «Компанія «Вода Донбасу» від 27.10.2017 № 182.

Місцезнаходження відокремленого підрозділу вул. Захисників України, 11, м. Покровськ, Донецька обл., Україна, 85307.

Управління не є юридичною особою. Управління є відокремленим підрозділом, що входить до складу КП «Компанія «Вода Донбасу».

Управлінню надається право від імені «Підприємства» укладати будь-які, не заборонені законодавством договори, угоди, контракти з суб`єктами господарювання, фізичними особами, в межах повноважень, наданих підприємством.

Пункт 6.4.3 Щодо матеріально-технічного забезпечення.

«Управління» в установленому «Підприємством» порядку надає заявки та укладає договори на придбання товарів (робіт, послуг), які не потребують проведення конкурсної процедури закупівлі.

В установленому порядку надає заявки у відповідні дирекції (департаменти) «Підприємства» на необхідні товари (роботи, послуги), які придбаваються централізовано для «Управління» та за конкурсними процедурами.

Довідка Покровського РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» від 30.10.2023 № 7/1411 «Про стан виконання договору з ТОВ «Сілкарбон Україна», де зазначено таке.

Покровським РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» укладено договір від 21.09.2023 № 23-102. Протягом строку дії договору поставка товару не здійснювалась та відповідно оплат на виконання договору не проводилось.

Правова позиція суду обґрунтована таким.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі Закон № 922)

Стаття 2. Замовники

1. До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема:

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

4. Категорії замовників, що використовуються у цьому Законі:

1) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті;

2) органи соціального страхування, зазначені у пункті 2 частини першої цієї статті;

3) підприємства, установи, організації, зазначені у пункті 3 частини першої цієї статті;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначені у пункті 4 частини першої цієї статті.

Стаття 3. Сфера застосування Закону

1. Цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

2. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

3. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов`язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

4. Відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

10. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Стаття 43.

1. Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Постанова № 1178, у редакції від 19.09.2023)

Пункт 1. Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пункт 3. Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пункт 5. Забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Пункт 13. Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

2) замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю;

Пункт 15. Предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708.

За рішенням замовника його відокремлений підрозділ може здійснювати закупівлю самостійно для задоволення потреб такого підрозділу. У такому випадку предмет закупівлі визначається замовником окремо для відокремленого підрозділу. Інформація про потребу в закупівлі, що повинна бути здійснена відокремленим підрозділом, вноситься до річного плану замовника.

Пункт 21. Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;

Пункт 23. Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Цивільний кодекс України (далі ЦК України)

Стаття 93.

1. Місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

Стаття 95.

1. Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.

3. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

5. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.

Господарський кодекс України (далі ГК України)

Стаття 64.

4. Підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством. Підприємства можуть відкривати рахунки в установах банків через свої відокремлені підрозділи відповідно до закону.

Стаття 66.

1. Майно підприємства становлять виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства.

Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV. (далі Закон № 755)

Стаття 4.

1. Державна реєстрація базується на таких основних принципах, зокрема, :

7) об`єктивності, достовірності та повноти відомостей у Єдиному державному реєстрі;

Стаття 9

2. В Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб:

20) дані про відокремлені підрозділи юридичної особи:

ідентифікаційний код відокремленого підрозділу;

найменування відокремленого підрозділу;

місцезнаходження відокремленого підрозділу;

Стаття 10.

1. Якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

4. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, використовуються для ідентифікації юридичної особи або її відокремленого підрозділу, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, фізичної особи - підприємця, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах.

Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій 22.12.2022 № 309 затверджено Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» (далі Перелік № 309), зокрема, перелік території активних бойових дій, де у розділі 2.2 Донецька область наявний Покровський район із визначенням відповідних територіальних громад Мар`їнська та Авдіївська міські територіальні громади, а також Очеретинська селищна територіальна громада за винятком смт Верхньоторецьке, с. Троїцьке, с. Новоселівка, с. Новоселівка Друга, сел. Піски, с. Водяне, с. Веселе, с. Красногорівка, сел. Кам`янка, с. Новобахмутівка.

Крім того, у Переліку територій можливих бойових дій розділ 1.2 «Донецька область» територією можливих бойових дій визначено Покровську міську територіальну громаду з 24.02.2022.

Висновки суду щодо обґрунтованості застосування позивачем пп. 2 п. 13 Постанови № 1178 та укладання договору без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу.

Відповідно ст.ст. 2-3 Закону № 922 КП «Компанія «Вода Донбасу» належить до числа замовників закупівлі яких регулюються вказаним законом.

Пунктом 10 ст. 3 Закону № 922 встановлено заборону на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Винятки із вказаних правил, передбачені у п. 13 Постанови № 1178.

Так, серед іншого, у пп.2 п. 13 Постанови № 1178 передбачено, що замовник або його відокремлений підрозділ може здійснювати закупівлю шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, якщо перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

Тобто вказаною нормою надано можливість замовнику або його відокремленому підрозділу здійснювати закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, якщо такий перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

При цьому право відокремленого підрозділу бути самостійним суб`єктом договірних відносин у процедурі закупівлі учасником закупівлі передбачено п. 15. Постанови № 1178, а саме: За рішенням замовника його відокремлений підрозділ може здійснювати закупівлю самостійно для задоволення потреб такого підрозділу.

З викладеного суд робить висновок, що у цілях застосування пп. 2 п. 13 Постанови № 1178 учасником процедури закупівлі є саме відокремлений підрозділ Покровське РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу».

Наступне питання на яке має бути надана відповідь це визначення місця знаходження Покровського РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу».

На підставі аналізу наведених вище положень ЦК України, ГК України, Закону № 755, суд зазначає, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, використовуються для ідентифікації юридичної особи або її відокремленого підрозділу, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, фізичної особи - підприємця, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах.

Згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням відокремленого підрозділу Покровське РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу», вул. Захисників України, 11, м. Покровськ, Донецька обл. 85307.

За відомостями Переліку № 309 Покровська міська територіальна громада не віднесена до території активних бойових дій. Натомість віднесена до переліку територій можливих бойових дій з 24.02.2022.

Суд не приймає посилання позивача щодо розташування на території Мар`їнської міської територіальної громади виробничої одиниці насосної станції 2-го підйому Південно-Донбаського водопроводу та на території Очеретинської селищної територіальної громади 3 виробничих дільниць: Карлівська фільтрувальна станція, Карлівська насосна станція І підйому, гідровузол Карлівського водосховища, оскільки у розумінні ст. 66 ГК України це є майном підприємства, а у розумінні Закону № 922 та Постанови № 1178 вказані одиниці не можуть виступати у якості замовників закупівель.

Ураховуючи викладене, суд вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-013403-а у цій частині правомірним, тому підстави для його визнання протиправними та скасування з наведених позивачем підстав відсутні.

Щодо тверджень позивача про неможливість виконання вимог п. 3 Висновку у його констатуючій частині.

Стаття 8 Закону № 922

Пункт 6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пункт 7. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пункт 8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно правового висновку, що викладений у постанові Верховного Суду від 30.11.2023 у справі №160/13393/21 вказано, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

В контексті спірних відносин у розділі 3 оскаржуваного Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про неможливість усунення виявлених порушень.».

У цій же постанові Верховний Суд зазначив: «У вказаному аспекті колегія суддів зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону № 922-VIII під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Поряд із цим, при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів. У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.»

З цього приводу суд зазначає таке.

Частина 10 ст. 3 Закону № 922. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Частина 1 ст. 43 Закону № 922. Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону

Стаття 203 ЦК України. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частина 1 ст. 215 ЦК України. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Висновки суду.

Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У Законі № 922 встановлено пряму заборону на укладення договорів до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

У свою чергу, відповідач у висновку конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто, на переконання суду, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Постановляючи вказані висновки, судом взято до уваги правову позицію, викладену Верховним Судом у постановах від 31.01.2023 справа № 260/2993/21, від 28.09.2023 справа № 140/13717/21, 02.11.2023 справа №420/2133/23

Крім того, суд звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні відомості щодо реалізації позивачем права, передбаченого ч. 8 ст. 8 Закону № 922, а саме: замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд не приймає посилання позивача на відсутність оплат за договором від 21.09.2023 № 23-102, оскільки сам по собі цей факт не свідчить, ані про припинення договірних зобов`язань, ані про те, що договір не вважається укладеним.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновки, що у позові належить відмовити повністю.

Підстави для розподілу судового збору відсутні.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» до Східного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку від 02.11.2023 «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-013403-а» - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі 15.12.2023.

Суддя І.В. Буряк