Справа № 320/29019/23
Суддя: Леонтович А.М.
Дата ухвалення: 2023-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 грудня 2023 року № 320/29019/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Леонтович А.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Комунального підприємства "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради

до Північного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Софтліст»

про зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

I. Зміст позовних вимог

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Софтліст» з вимогами про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-02-16-013104-а, затвердженого 29.03.2023.

II. Позиція позивача та заперечення відповідача

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що відповідачем безпідставно зроблені висновки про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону.

Відповідач своїм правом на відзив не скористався.

Третя особа свої пояснення суду не надала.

III. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 30.08.2023 позовну заяву залишено без руху.

Позивач, у строк та спосіб викладений в ухвалі, усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 26.09.2023 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Згідно з частиною 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання; якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає можливим розглянути та вирішити справу по суті за наявними у ній матеріалами.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини

Комунальним підприємством «Інформатика» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 16 лютого 2023 року у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі», в інформаційно-комунікаційній системі «Prozorro» розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з супроводження програмно-апаратного комплексу «Єдиний диспетчерський центр моніторингу роботи транспорту та збору інформації» (код за ДК 021:2015:72260000-5 - послуги пов?язані з програмним забезпеченням) під унікальним номером процедури закупівлі №UA-2023-02-16-013104-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-16-013104-a).

Рішенням Уповноваженої особи КП «Інформатика», оформленим протоколом №2 від 13.02.2023, затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури закупівлі за предметом: «Супроводження програмно-апаратного комплексу «Єдиний диспетчерський центр моніторингу роботи транспорту та збору інформації» (код за ДК 021:2015:72260000-5 - послуги пов?язані з програмним забезпеченням)».

За результатами проведеної згідно норм чинного законодавства процедури закупівлі, 02 березня 2023 року з переможцем торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю «Софтліст» укладено договір №2032023 про надання послуг.

Вказана закупівля проведена позивачем у повній відповідності до вимог чинного законодавства України, за процедурою, в порядку і у строки, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 №922-VІІІ, а також згідно із специфікацією та за конкретними вимогами, визначеними затвердженою у встановленому порядку тендерним комітетом позивача тендерною документацією із закупівлі.

Згідно наказу Північного офісу Держаудитслужби від 07.03.2023 №62 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2023- 02-16-013104-а.

29 березня 2023 року першим заступником начальника Північного офісу Держаудитслужби Зубченком В.О. затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, яким встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із вказаним приписом висновку, позивач звернувся до суду із даним позовом.

V. Норми права, які застосував суд

Згідно з ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, в тому числі, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п.1,4,7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого 03.02.2016 постановою Кабінету Міністрів України №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ст. 1, 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до положень п. 18, 25, 31, 32 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з положеннями ст. 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

VI. Оцінка суду

З аналізу зазначених положень законодавства вбачається, що тендерна пропозиція дійсно має відповідати вимогам тендерної документації та переможцем процедури закупівлі може бути тільки учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, яка має містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, а в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Так, відповідачем зазначено, що підставою для здійснення моніторингу є виявлені органом державного контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюднений в електронній системі закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 12.02.2023 №2, тендерну пропозицію ТОВ «Софтліст», протокол розкриття тендерних пропозицій від 24.02.2023 №6м, повідомлення про намір укласти договір від 24.02.2023, договір від 02.03.2023 №2032023, відповіді замовника на запити органу державного фінансового контролю від 10.03.2023 та від 29.03.2023.

Моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам ТД.

Так, згідно з вимогами пункту 1 розділу 1 Додатку 2 тендерної документації (далі - ТД), на підтвердження наявності в учасника закупівлі, та/або у кожного субпідрядника/співвиконавця, спроможності якого учасник планує залучити для підтвердження кваліфікації (якщо залучається), працівників відповідної кваліфікації (не менше двох працівників), які мають необхідні знання та досвід надається довідка або лист за підписом уповноваженої особи учасника завірена печаткою (у разі її використання), на фірмовому бланку (за наявності) про наявність працівників.

На підтвердження наявності власних працівників та/або працівників субпідрядника/співвиконавця надається: або наказ про прийняття на роботу, або вступ на посаду, або трудова книжка (в обов?язковому порядку сторінка де зазначено прізвище, ім?я, по батькові (за наявності), сторінка з відміткою про прийняття на роботу/на посаду), або відповідний договір цивільно-правового характеру або таке подібне інше. На виконання вимог пункту і розділу 1 Додатку 2 ТД Переможець надає довідку від 23.02.2023 №вих. 23/022023-1 та копії трудових книжок працівників зазначених у довідці.

Однак, трудова книжка ОСОБА_1 не містить перекладу українською мовою. Відповідно до пункту 7 Розділу 1 ТД мова тендерної пропозиції - українська, документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх перекладом на українську мову. З огляду на вищевказане, Переможцем не виконано вимогу пункту 7 Розділу 1 ТД, в частині надання трудової книжки працівника українською мовою.

Відповідно до частини 2 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури, не відповідає вимогам установленим у тендерній документації відповідно до частини третьої статті 22 Закону.

Крім того, відповідно до пункту 1 розділу 1 Додатку 2 ТД учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору учасник повинен надати: договір (з усіма додатками та додатковими угодами, що є невід?ємною його частиною); відповідний акт, що свідчить про виконання договору та який містить посилання на номер договору.

Також, в пункті 1 розділу 1 Додатку 2 ТД зазначено, що аналогічним договором в розумінні цієї Документації є договір про надання учасником послуг, що є аналогічними предмету закупівлі.

Аналізом інформації опублікованої в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro встановлено, що предметом закупівлі є послуги за кодом ДК 021:2015: 72260000-5 Послуги, пов?язані з програмним забезпеченням.

ТОВ «Софтліст» надав довідку про наявність аналогічних договорів від 23.02.2023 № вих. 23/022023-2.

На підтвердження вказаної у довідці інформації Переможець надав:

- договір від 06.11.2018 № НП/22-2018, предметом закупівлі якого є код ДК 021:2015:48220000-6 - Пакети програмного забезпечення для мереж Інтернет та Інтранет;

-договір від 22.08.2018 №КД 22/08/18, предмет договору -роботи у сфері інформатизації.

Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/ пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Відповідно до пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі товарів і послуг затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 за №500/34783) визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Таким чином, Переможцем не виконано у складі своєї тендерної пропозиції, оскільки надані договори не є аналогічними за предметом закупівлі, оскільки не співпадають за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, чим не виконано вимогу пункту 2 Додатку №2 до ТД та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов?язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Софтліст», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та уклав з ним договір про закупівлю на суму 3 744 000,00 гривень.

Надаючи оцінку обґрунтованості прийняття відповідачем спірного висновку, суд вважає за необхідне заначити таке.

Щодо відсутності перекладу трудової книжки ОСОБА_1 .

Відповідно до положень статті 48 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п?ять днів.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України (Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України і Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 №58).

До 1993 року чинним був бланк трудової книжки, затверджений постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради №529 від 16.11.1973 «Про трудові книжки робітників і службовців».

На виконання вимог статті 48 Кодексу законів про працю України, 27.04.1993 Кабінетом Міністрів України прийнята постанова №301 «Про трудові книжки працівників», якою затверджено зразки бланків трудової книжки і вкладиша до неї, а також скасовано дію постанови Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради №529 від 16.11.1973.

Абзацом другим пункту 1 постанови №301 визначено, що трудові книжки раніше встановленого зразка обміну не підлягають.

Пунктом 2.1. Інструкції передбачено, що трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською і російською мовами.

Встановлення замовником у документах для проведення публічних закупівель вимог щодо забезпечення учасниками закупівель перекладу українською мовою бланків трудових книжок працівників, що видані за зразком бланків, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради №529 від 16.11.1973 та чинних до 1993 року, свідчитиме про надмірність вимог замовників та суперечитиме положенням діючого законодавства України.

Також слід зазначити, що відповідно до пункту 7 розділу І тендерної документації, вимога щодо перекладу документів, які надаються Учасником у складі тендерної пропозиції не розповсюджується у відношенні до власних назв бланків (в тому числі назва та країна виробника) та/або загальноприйнятих визначень, термінів, малюнків, окремих елементів креслень, бланку підприємства /установи/організації, штампів тощо.

Учасником ТОВ «Софтліст», на виконання вимог тендерної документації, завантажено першу сторінку бланку трудової книжки ОСОБА_1 та сторінку із відміткою про прийняття його на роботу, зі змісту яких вбачається, що записи складені українською мовою.

Іншою мовою (російською) складено тільки бланк поданого документу - «Трудовая книжка», що за своєю природою є власною назвою документу, що підтверджує відповідний досвід роботи. Як наслідок, зважаючи на пункт 7 розділу І тендерної документації, переклад власної назви документу не вимагається.

Наданий бланк трудової книжки є документом раніше встановленого зразка (виданий до 1993 року), який і на даний час зберігає свою дію на території України, не потребує перекладу українською мовою та не підлягає обміну у відповідності до положень чинного законодавства.

Аналогічний висновок зроблено Третім апеляційним адміністративним судом в постанові від 20 жовтня 2022 року по справі №160/19939/21.

У позові позивач зазначає, що в висновку аудитором було зазначено про трудову книжку ОСОБА_1 , тоді як учасником у складі його тендерної пропозиції такого працівника не зазначено.

Означене може свідчити, що в ході аудиту, аудитором проведено аналіз документів іншого учасника, замість аналізу документів поданих ТОВ «Софтліст».

Таким чином, суд вважає, що висновок щодо невиконання ТОВ «Софтліст» вимог пункту 7 Розділу 1 Тендерної документації не знайшов свого підтердження та не відповідає наданим документам.

Щодо невиконання вимог пункту 2 Додатку №2 до тендерної документації, суд зазначає таке.

Відповідач вважає, що Переможцем не виконано у складі своєї тендерної пропозиції, оскільки надані договори не є аналогічними за предметом закупівлі, оскільки не співпадають за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, чим не виконано вимогу пункту 2 Додатку №2 до ТД та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

З цього приводу суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави територіальних громад та об?єднаних територіальних громад.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Перелік складових, який повинна містити тендерна документація, визначено частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів.

Водночас згідно з частиною четвертою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

При цьому слід зазначити, що чинне законодавство України не містить поняття «аналогічний договір», як і критерії його визначення.

Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням статті 3 та частини четвертої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює право замовника вимагати аналогічні договори, а не ідентичні чи тотожні за предметом закупівлі, і ця позиція закріплена також і практикою розгляду скарг колегії Антимонопольного комітету України.

Для підтвердження можливості учасниками виконувати дії із супроводу програмного забезпечення замовника в тендерній документації встановлено вимогу про надання підтвердження виконання аналогічного договору.

Предметом договору згідно додатку 4 (проект договору) є надання послуг у сфері інформатизації, а саме: супроводження програмно-апаратного комплексу «Єдиний диспетчерський центр моніторингу роботи транспорту та збору інформації», яке включає в себе налаштування, оновлення та супроводження програмного забезпечення зазначеного програмно-апаратного комплексу.

Учасником ТОВ «Софтліст» у складі своєї тендерної пропозиції надано два договори, а саме:

- договір від 06.11.2018 №НП/22-2018, предметом закупівлі якого, згідно розділу першого цього договору, є послуги зі створення Єдиного веб-порталу електронного урядування (другий етап), методичного забезпечення його впровадження та технічної підтримки.

Згідно Календарного плану (додаток 2 до вказаного договору), зокрема передбачено розроблення програмного забезпечення, надання послуг з технічної підтримки функціонування порталу, здійснення налаштування порталу відповідно до вимог користувачів тощо, тобто, виходячи із специфіки предмета закупівлі, виконання зазначених послуг по супроводженню програмного забезпечення Порталу вважаємо аналогічними до послуг з супроводження програмного забезпечення програмно-апаратного комплексу «Єдиний диспетчерський центр моніторингу роботи транспорту та збору інформації», які закуповуються у рамках проведення вказаних торгів;

- договір від 22.08.2018 №КД 22/08/18, предметом закупівлі якого є роботи у сфері інформатизації, зокрема встановлення та налаштування програмного забезпечення JRA Service Desk для системи управління інцидентами.

Виходячи із специфіки предмета закупівлі виконання зазначених налаштувань програмного забезпечення (робіт в контексті цього договору) суд оцінює як аналогічний до послуг з супроводження програмного забезпечення програмно-апаратного комплексу «Єдиний диспетчерський центр моніторингу роботи транспорту та збору інформації», які закуповуються у рамках проведення вказаних торгів.

Відтак, суд вважає обґрунтованим визначення, що договори на виконання дій з програмним забезпеченням у різних системах, що надав учасник у складі своєї тендерної пропозиції, є аналогічними по своїй суті та Уповноважена особа правомірно прийняла їх для підтвердження досвіду з виконання аналогічного договору.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-02-16-013104-а Північний офіс Держаудителужби сформував рішення: « 3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ?єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Однак, суд не може погодитись з таким рішенням відповідача, з огляду на таке.

Відповідно до частини 2 статті 598 Цивільного кодексу України, припинення зобов?язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Згідно зі статтею 202 Господарського кодексу України, господарське зобов?язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов?язання; у разі поєднання управненої та зобов?язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Господарське зобов?язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Припинення зобов?язань на вимогу Північного офісу Держаудитслужби призведе до втрати гарантійних зобов?язань виконавця, що може завдати шкоди інтересам територіальної громади, оскільки закупівля здійснювалась за кошти бюджету міста Києва.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету.

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов?язань за укладеним за результатами проведеного тендеру договору.

В той же час, припинення зобов?язання за договором, на даному етапі призведе також до виникнення кредиторської заборгованості у замовника та застосування штрафних санкцій зі сторони виконавця.

Відповідно до статті 19 Конституції України, відповідач, як орган державної влади зобов?язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідача відсуні повноваження вимагати припинення господарських зобов`язань та або застосування наслідків нікчемності правочину. Зворотнього суду не надано та не доведено.

Відтак, вимога «зобов?язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору» виходить за межі повноважень відповідача.

Також варто зауважити, що Північний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, що це унеможливило своєчасне реагування на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19.

Постановою Верховного Суду у постанові №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року, наголошено, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Згідно частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України слідує, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов?язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов?язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже, з огляду на положення статті 216 Цивільного кодексу України як наслідок недійсності договору буде вимога відшкодувати виконавцю вартість наданих послуг.

Аналізуючи висновок та встановлені в ньому Північним офісом Держаудитслужби порушення, суд дійшов висновку, що вони носять виключно формальний характер, оскільки не пов?язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Північним офісом Держаудителужби не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, від 13.01.2021 у справі №825/1525/19.

Згідно рішення від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб?єктів права.

В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою.

Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов?язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обгрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не грунтується на розумних підставах.

Отже, оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинити зобов?язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб?єктів - сторін договору.

Крім того, рішення тендерного комітету за результатами проведеного тендеру (закупівлі) до цього часу ніким із учасників торгів у будь-який спосіб не оскаржено, тобто цей тендер не визнано незаконним і жодних негативних наслідків за результатами його проведення не наступило, у зв`язку із чим встановлені аудитором порушення є необґрунтованими та безпідставними.

VII. Висновок суду

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

VIII. Розподіл судових витрат

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду із цим позовом позивачем сплачено судовий збір на суму 2684,00 грн.

Оскільки адміністративний позов підлягає задоволенню, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-02-16-013104-а, затвердженого 29.03.2023.

Стягнути на користь Комунального підприємства «Інформатика» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (; місцезнаходження: 03186, м. Київ, вул. Л. Мацієвича, 3) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560; місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) судовий збір у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн. 00 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Леонтович А.М.

Дата виготовлення та підписання повного тексту рішення - 15.12.2023