Справа № 420/6928/20
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2023-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6928/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку письмового провадження, визначеного ст. 262 ч.5 КАС України адміністративну справу за позовом Кілійського міжрайонного управління водного господарства до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Кілійського міжрайонного управління водного господарства до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-30-005186-а від 06.07.2020 року, щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним 30.06.2020 року було оприлюднено інформацію про тендер на закупівлю товару електричну енергію (універсальна послуга) за переговорною процедурою проведення (скороченою). За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (далі - ТОВ «ООЕК»), та із зазначеним товариством було укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг №23-180-УП від 09.07.2020 року.

Водночас, в період з 03.07.2020 року по 06.07.2020 року Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-30-005186-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-005186-а від 06.07.2020 року.

У висновку відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення замовником пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі (скорочену), оскільки ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах. Крім того, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів передбачених частиною 8 статті 40 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вищевказаним висновком моніторингу Південного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду від 27.07.2020 року, адміністративна справа №420/6928/20 була передана судді Цховребовій М.Г.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03.08.2020 року адміністративний позов Кілійського міжрайонного управління водного господарства до Південного офісу Держаудитслужби було прийнято до розгляду, у справі було відкрито загальне позовне провадження із призначенням підготовчого судового засідання по справі.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду від 20.09.2023 року, адміністративна справа №420/6928/20 була передана на розгляд судді Білостоцькому О.В.

Ухвалою суду від 25.09.2023 року позовну заяву Кілійського міжрайонного управління водного господарства до Південного офісу Держаудитслужби було прийнято до розгляду, у справі було відкрито загальне позовне провадження із призначенням підготовчого судового засідання на 23.10.2023 року.

Від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив (а.с. 46-88), з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що переможець вказаної переговорної процедури закупівлі (скороченої) - ТОВ «ООЕК» не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), які виробляють (реалізують) товари на ринках, що перебувають у стані природної монополії, оскільки дане товариство відсутнє у зведеному переліку природних монополій відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України №874-р від 28.11.2012 року, що спростовує твердження позивача щодо того, що на території Одеської області єдиним постачальником універсальної послуги до 01.01.2021 року є саме ТОВ «ООЕК».

23.10.2023 року та 20.11.2023 року у справі №420/6928/20 були проведені підготовчі судові засідання по справі, де стороною позивача та стороною відповідача надавались додаткові письмові докази та висловлювалась власні правові позиції по суті спірних правовідносин.

У судове засідання 28.11.2023 року учасники справи не з`явились, від представника позивача до суду надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Згідно із ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене положення Кодексу адміністративного судочинства України, а також те, що адміністративна справа була підготовлена до розгляду по-суті; представниками позивача та відповідача у підготовчих судових засіданнях були надані пояснення по суті заявлених позовних вимог та заперечення проти них, подальший розгляд справи не потребував заслуховування їх додаткових усних пояснень; надання сторонами заяв по суті справи, що визначені КАС України; відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив подальший розгляд справи проводити в порядку письмового провадження.

Судом за час розгляду справи встановлено наступне.

30.06.2020 року Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства було оприлюднено інформацію про тендер на закупівлю товару електричну енергію (універсальна послуга) за переговорною процедурою проведення (скороченою). Класифікація за ДК 021:2015 (CPV), 09310000-5 - електрична енергія, у кількості - 3000000 кіловат-годин. Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-06-30-005186-a, очікувана вартість закупівлі 7 444 312,50 грн. (а.с. 10-13).

30.06.2020 року протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою позивача було затверджено повідомлення про намір укласти договір за результатами переговорної процедури на закупівлю електричної енергії (універсальна послуга) з товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія», як постачальником електричної енергії (універсальна послуга).

09.07.2020 року між Кілійським міжрайонного управління водного господарства та товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» було укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг №23-180-УП. Строк дії договору визначений до 31.08.2020 року.

На підтвердження виконання договору та сплати спожитої електричної енергії за договором №23-180-УП від 09.07.2020 року, позивачем до суду надано довідку Кілійського міжрайонного управління водного господарства №07-06/02-543 від 14.11.2023 року про повну оплату електричної енергії згідно зазначеного договору.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби №209 від 03.07.2020 року «Про початок моніторингів процедур закупівель» 03.07.2020 року було розпочато моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2020-06-30-005186-a (а.с. 52).

В період з 03.07.2020 року по 06.07.2020 року фахівцями Південного офісу Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі, за результатами якого складено висновок від 06.07.2020 року «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-005186-a» (а.с. 58-59).

У висновку зазначено, про встановлення порушення вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині неправомірного застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір на закупівлю замовником зазначено, що єдиним постачальником електричної енергії (універсальної послуги) на території Одеської області є ТОВ «ООЕК», яка має ліцензію з постачання електричної енергії (постанова НКРЕКП від 14.06.2018 року №429).

Відповідно до статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом. Постачання електричної енергії в розумінні вищезазначеного Закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Зокрема, відповідно до частини 1 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України видано понад 790 суб`єктам господарювання. Крім того, переможець вказаної переговорної процедури закупівлі (скороченої) ТОВ «ООЕК», не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), які виробляють (реалізують) товари на ринках, що перебувають у стані природної монополії, оскільки дане підприємство відсутнє у зведеному переліку природних монополій, який відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України 28.11.2012 за № 874-р, розміщується щомісяця до 20 числа офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України.

Водночас здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії споживачами, які є замовниками відповідно до статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) має здійснюватися за основною процедурою закупівлі відкритими торгами. Застосовувати переговорну процедуру закупівлі замовники можуть як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 цього Закону. Отже, Замовником на порушення пункту 2 частини 2 статті 40 Закону безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі (скорочену), оскільки ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів передбачених частиною 8 статті 40 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із зазначеним висновком Південного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Дослідивши заяви по суті справи та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до положень ст. 10 цього ж Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби згідно пункту 3 Положення №43 є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2-5 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно положень частини 7 ст. 8 ЗУ №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (ч.2 ст. 13 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

За ч.1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання через відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч.ч. 4-5 ст. 40 Закону №922-VIII).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно ч.7 ст. 40 Закону №922-VIII замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ч.8 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель;

3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг;

5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як було зазначено судом раніше, 30.06.2020 року позивачем було оприлюднено інформацію про тендер на закупівлю товару електричну енергію (універсальна послуга) за переговорною процедурою проведення (скороченою), оскільки вказаний товар може бути поставлений виключно певним суб`єктом господарювання через відсутність конкуренції з технічних причин.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії; регулювання відносин, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище регулюється Законом України «Про ринок електричної енергії» (далі Закон №2019-VIII).

Згідно ст.1 Закону №2019-VIII електрична енергія - енергія, що виробляється на об`єктах електроенергетики і є товаром, призначеним для купівлі-продажу.

Електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (ст.1 Закону №2019-VIII).

Відповідно до ч.1 ст. 3 Закону №2019-VIII ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.

Учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії може укладатися договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (п.15 ч.1 ст. 4 Закону №2019-VIII).

Згідно ч.1 ст. 63 Закону №2019-VIII універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам.

Відповідно до ч.2 ст. 63 Закону №2019-VIII визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Згідно наявного в матеріалах справи положення про Кілійське міжрайонне управління водного господарства, затвердженого наказом Державного агенства водних ресурсів України №659 від 06.09.2018 року, Кілійське міжрайонне управління водного господарства є бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, і належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів Державного агентства водних ресурсів України.

Відповідно до Прикінцевих положень Закону №2019-VIII (у редакції, які діяла під час виникнення спірних правовідносин) пункт 13 розділу XVII доповнено новим абзацом згідно із Законом №2628-VIII від 23.11.2018 року, та викладено у наступній редакції: тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.

Враховуючи, що Кілійське міжрайонне управління водного господарства є бюджетною установою, з огляду на що вказаний орган утримується за рахунок бюджетних асигнувань, то відповідно до Прикінцевих положень Закону №2019-VIII (в редакції станом на 29.12.2019 року) позивач підпадав під даю вказаного нормативного припису та має право на отримання універсальних послуг від постачальника таких послуг у період з 01.01.2019 року по 31.12.2020 року.

Відповідно до ст.ст. 6, 63 та п. 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою №1268 від 26.10.2018 року затвердила Методичні рекомендації щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території (далі - Методичні рекомендації).

Згідно Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, який (додаток 3 до Методичних рекомендацій), в Одеській області єдиним постачальником універсальних послуг є товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія».

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 року затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі Правила).

Згідно абз. 1 п.7 вказаної Постанови договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг укладається шляхом приєднання до умов договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, опублікованого в засобах масової інформації та на веб-сайті постачальника, шляхом оплати рахунка, отриманого від постачальника універсальної послуги, або фактичного споживання будь-яких обсягів електричної енергії (за умови надання рахунка постачальником універсальної послуги), або підписання заяви-приєднання до умов договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг.

Абзац 2 п.7 Постанови корелюється із п.13 розділу XVII Прикінцевих положень Закону №2019-VIII (у редакції, які діяла під час виникнення спірних правовідносин), де також зазначено про те, що на період з 01.01.2019 року по 31.12.2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам.

Згідно Правил роздрібного ринку електричної енергії, договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг - домовленість між постачальником універсальних послуг та побутовим або малим непобутовим споживачем, або іншим споживачем, який відповідно до законодавства має право на отримання універсальних послуг, яка передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу постачальником універсальних послуг за цінами постачальника універсальних послуг.

Відповідно до п. 1.2.8. підрозділу 1.2 Правил постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії на підставі договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, який є публічним договором приєднання та зміст якого визначається постачальником універсальних послуг на основі Типового договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (додаток 6 до цих Правил), та укладається в установленому цими Правилами порядку. Постачальник універсальної послуги не може відмовити побутовому споживачу, малому непобутовому споживачу або іншому споживачу, який відповідно до законодавства має право на отримання універсальних послуг, електроустановки якого розташовані на території діяльності постачальника універсальної послуги, в укладенні такого договору за умови наявності у споживача чинного договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

За п. 3.1.1. підрозділу 3.1 Правил постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником "останньої надії". Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника "останньої надії" визначаються у встановленому законодавством порядку.

Місцем провадження господарської діяльності електропостачальника є територія України, крім постачальників універсальної послуги та постачальників "останньої надії", для яких місцем провадження господарської діяльності є територія, визначена в умовах конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. У межах території діяльності одного постачальника універсальних послуг або постачальника "останньої надії" не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг або постачальниками "останньої надії" відповідно.

Згідно п. 3.1.2 підрозділу 3.1 Правил для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальник здійснює купівлю електричної енергії на ринку електричної енергії за вільними цінами. Побутові та малі непобутові споживачі мають право на отримання універсальних послуг на недискримінаційних засадах.

Отже, перелік постачальників універсальних послуг визначається рішенням Кабінету Міністрів України, зокрема, за кожною областю закріплюється єдиний постачальник універсальних послуг. Такі послуги надаються виключно побутовим та малим непобутовим споживачам, а у період з 01.01.2019 року по 31.12.2020 року - бюджетним установам, до яких відноситься позивач.

Як вбачається з Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №429 від 14.06.2018 року, Комісією було видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу на території Одеської області товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія».

У той же час, як було зазначено Південним офісом Держаудитслужби в оскаржуваному висновку від 06.07.2020 року «Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-005186-a», позивачем було порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині неправомірного застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки відповідно до статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.

Постачання електричної енергії в розумінні вищезазначеного Закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Переможець вказаної переговорної процедури закупівлі (скороченої) ТОВ «ООЕК» не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), які виробляють (реалізують) товари на ринках, що перебувають у стані природної монополії, оскільки дане підприємство відсутнє у зведеному переліку природних монополій, який відповідно до Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України 28.11.2012 за №874-р, розміщується щомісяця до 20 числа офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України.

Так, згідно Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник - це суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу.

Згідно ч.1 ст. 3 Закону №2019-VIII ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.

Постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу (ч.1 ст. 56 №2019-VIII).

Як вже було зазначено вище, відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України видано понад 790 суб`єктам господарювання.

Разом з тим, товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» не відноситься до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), які виробляють (реалізують) товари на ринках, що перебувають у стані природної монополії, згідно наявних у матеріалах справи відомостей з Реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сфері енергетики станом на 30.06.2020 року. Вказані відомості також не були спростовані позивачем під час розгляду справи по суті.

Вищезазначене вказує на факт того, що правовідносини із зазначеним постачальником мали б бути врегульованими на конкурентних засадах, що, у свою чергу, свідчить про необхідність застосування при даній закупівлі електричної енергії конкурентної процедури у вигляді відкритих торгів, чого позивачем під час проведення згаданої закупівлі дотримано не було.

На користь правової позиції відповідача про наявність конкурентних засад у сфері постачання електричної енергії та щодо необхідності проведення процедури відкритих торгів при її закупівлі свідчить також той факт, що позивач при проведенні процедури закупівлі UA-2020-05-22-005284-c електричної енергії у травні 2020 року, проводив її шляхом застосування конкурентної процедури у вигляді відкритих торгів із залученням до її участі ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» та ТОВ «Екотехноінвест» (а.с. 69-74).

Також суд вважає слушним твердження відповідача в судовому засіданні щодо того, що переможець спірної переговорної процедури закупівлі (скороченої) ТОВ «ООЕК» не належить до суб`єктів господарювання (юридичних осіб), які виробляють (реалізують) товари на ринках, та перебувають у стані природної монополії, оскільки за іншої процедурою закупівлі UA-2020-06-30-005186-а (проведеною в межах того ж самого календарного періоду), зазначене підприємство приймало участь у процедурі публічної закупівлі у вигляді відкритих торгів із залученням до її участі інших суб`єктів господарювання (ТОВ «Торгова електрична компанія», ТОВ «Велінком», ТОВ «Енерджі Трейд Груп» та інших).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Враховуючи вищевикладене суд зазначає, що відповідачем у справі доведено, що оскаржуваний позивачем висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-005186-а від 06.07.2020 року є обґрунтованим, Південний офіс Держаудитслужби дотримався алгоритму дій, що передбачений Законом України «Про публічні закупівлі», діяв в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений нормами діючого законодавства, а тому адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було додано квитанцію про сплату судового збору, що підтверджується матеріалами справи.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для відмови в задоволенні позовних вимог позивача, суд доходить висновку про відсутність підстав для розподілу судових витрат у справі.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 72-80, 192-194, 241-246, 251, 255, 257, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

У задоволенні адміністративного позову Кілійського міжрайонного управління водного господарства (68300, Одеська область, м. Кілія, вул. Богдана Хмельницького, 78) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Розподіл судових витрат не проводити.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Білостоцький О.В.