Справа № 160/17666/22
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2023-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/17666/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року (суддя 1-ї інстанції Калугіна Н.Є.) в адміністративній справі №160/17666/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби , за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

08.11.2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», в якій просив суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 20.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-015969-с.

В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-015969-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015969-с від 20.10.2022, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протиправним та його скасування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача. Зазначає, що є неспростованими доводи позивача про те, що проведення моніторингу здійснено не за місцезнаходженням органу державного контролю, зважаючи на те, що місцезнаходження замовника, переможцем торгів та місцем виконання є м. Дніпро. Також висновки суду про обґрунтованість оскарженого висновку є помилковими, оскільки позивач не порушив норми Закону №922, не здійснював поділу предмета закупівлі, а відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послу. Також вказує на відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.

Третя особа не скористалась правом подання відзиву.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 09.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваної вартості 1682918,40 грн., місце надання послуги: 49033, м. Дніпро, КЗО НВК №61 «загальноосвітній навчальний заклад І-ІІ ступенів техніко-економічний ліцей» ДМР, вул. Єрмолової, будинок 50, строк надання послуги 10.01.2022 08.06.2022.

Відповідно до листа від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 Державної аудиторської служби України «Про надання доручень», з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управління в областях провести моніторинг закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку. Також у листі звертається увага на потребу рівномірного розподілу моніторингу процедур закупівель у визначеному періоді та додаткового перегляду поточного статусу закупівлі на момент її включення до наказу про початок моніторингу процедур закупівель.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 03.10.2022 № 43-з «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-12-09-015969-с, здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Предметом аналізу процедури закупівлі були визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), внесення змін до тендерної документації, своєчасності наданні відповіді на звернення з вимогою щодо усунення порушення, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 09.12.2021 зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи замовника від 16.12.2021, звернення з вимогою щодо усунення порушення від 14.12.2021, відповідь замовника на звернення від 15.12.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 28.12.2021, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 29.12.2021 № 20, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 29.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 10.01.2022 № 61y, додаткову угоду до Договору від 13.05.2022 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 16.05.2022, додаткову угоду до Договору від 11.08.2022 №2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 11.08.2022, додаткову угоду до Договору від 13.09.2022 № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 16.09.2022, пояснення від 07.10.2022, отримані від замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель, інформацію про проведення 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену Замовником 09.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua (інформацію про закупівлі опубліковано в електронній системі закупівель за номерами ID:UA-2021-12-09-020289-c, UA-2021-12-09-020224-c, UA-2021-12-09-020161-c, UA-2021-12-09-020113-c, UA-2021-12-09-020014-c, UA-2021-12-09-019810-с UA-2021-12-09-019804-c, UA-2021-12-09-01975-c, UA-2021-12-09-019663-c, UA-2021-12-09-019651-c, UA-2021-12-09-019620-c, UA-2021-12-09-019609-c, UA-2021-12-09-019606-c, UA-2021-12-09-019542-C, UA-2021-12-09-019499-c, UA-2021-12-09-019487-c, UA-2021-12-09-019433-c, UA-2021-12-09-019396-c, UA-2021-12-09-019338-c, UA-2021-12-09-019315-c, UA-2021-12-09-019294-C, UA-2021-12-09-019290-c, UA-2021-12-09-019242-c, UA-2021-12-09-019227-c, UA-2021-12-09-019148-c, UA-2021-12-09-019123-C, UA-2021-12-09-019119-c, UA-2021-12-09-019077-C, UA-2021-12-09-019039-c, UA-2021-12-09-019025-c, UA-2021-12-09-018990-c, UA-2021-12-09-018907-с, UA-2021-12-09-018891-c, UA-2021-12-09-018888-C, UA-2021-12-09-018871-c, UA-2021-12-09-018801-с, UA-2021-12-09-018749-c, UA-2021-12-09-018676-c, UA-2021-12-09-018638-c, UA-2021-12-09-018630-с, UA-2021-12-09-018584-c, UA-2021-12-09-018461-c, UA-2021-12-09-018423-c, UA-2021-12-09-018215-c, UA-2021-12-09-018208-c, UA-2021-12-09-018099-с, UA-2021-12-09-018023-c, UA-2021-12-09-017945-c, UA-2021-12-09-017825-с, UA-2021-12-09-017732-c, UA-2021-12-09-017679-c, UA-2021-12-09-017610-с, UA-2021-12-09-017374-C, UA-2021-12-09-017249-c, UA-2021-12-09-017239-c, UA-2021-12-09-017136-с, UA-2021-12-09-017010-с, UA-2021-12-09-017002-с, UA-2021-12-09-016894-c, UA-2021-12-09-016792-c, UA-2021-12-09-016548-c, UA-2021-12-09-016509-c, UA-2021-12-09-016391-с, UA-2021-12-09-016291-c, UA-2021-12-09-016101-c, UA-2021-12-09-015783-c, UA-2021-12-09-015471-c, UA-2021-12-09-015434-c, UA-2021-12-09-015189-c, UA-2021-12-09-015067-c, UA-2021-12-09-015008-c, UA-2021-12-09-014935-c, UA-2021-12-09-014929-c, UA-2021-12-09-014459-c, UA-2021-12-09-014352-c, UA-2021-12-09-014316-c, UA-2021-12-09-014130-c, UA-2021-12-09-014092-c, UA-2021-12-09-013921 с, UA-2021-12-09-013738-c, UA-2021-12-09-013704-c, UA-2021-12-09-013692-c, UA-2021-12-09-013608-c, UA-2021-12-09-013400-c, UA-2021-12-09-013280-c, UA-2021-12-09-013197-с, UA-2021-12-09-013037-c, UA-2021-12-09-012894-с, UA-2021-12-09-012892-c, UA-2021-12-09-012543-c, UA-2021-12-09-012217-c, UA-2021-12-09-011689-c, UA-2021-12-09-011324-c, UA-2021-12-09-011162-C, UA-2021-12-09-011159-c, UA-2021-12-09-010999-с, UA-2021-12-09-010848-c, UA-2021-12-09-010635-c, UA-2021-12-09-010438-c, UA-2021-12-09-010229-c, UA-2021-12-09-010225-c, UA-2021-12-09-010066-c, UA-2021-12-09-009336-c, UA-2021-12-09-008520-c, UA-2021-12-09-008207-c, UA-2021-12-09-008014-0, UA-2021-12-09-007695-с, UA-2021-12-09-007514-с, UA-2021-12-09-007296-с, UA-2021-12-09-007091-c, UA-2021-12-09-006861-c, UA-2021-12-09-006457-с, UA-2021-12-09-005856-c, UA-2021-12-09-005365-с, UA-2021-12-09-005273-c, інформацію щодо аналогічного договору за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено: «… згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-09-015969-с замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 150 668 357,40 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UА 2021-12-09-015969-с очікуваною вартістю 1 682 918,4 грн., замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (http://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА - 2021-12-09-015969-с (09.12.2021) курс євро становив 30,7698 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 становить 4951324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро. Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UА - 2021-12-09-015969-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА -2021-12-09- 015969-с англійською мовою. За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір. Так, згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2 договори); за 2019 рік (2 договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UА - 2019-12-24-002351-b та була доступною для перегляду».

За результатами здійсненого моніторингу відповідачем зроблено наступний висновок про наявність/відсутність порушень законодавства з боку позивача:

«За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, своєчасності надання відповіді на звернення з вимогою щодо усунення порушення, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом - порушень не встановлено».

Згідно зобов`язальної частини висновку, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновками, які викладені в результаті проведення моніторингу та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про правомірність спірного висновку.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922).

Щодо доводів скаржника про проведення моніторингу не за місцезнаходженням органу державного контролю.

Як свідчать встановлені обставини справи, 05.09.2022 року Державна аудиторська служба України листом «Про надання доручення» №003100-18/6851-2022 доручила Західному офісу Держаудитслужби проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-09-015969-с (очікувана вартість закупівлі/вартість договору) 1 682 918,40 грн.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби № 43-з від 03.10.2022, наказано розпочати моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-015969-с.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 1 Положення №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. При цьому, п.п.27 п.11 Положення №43 передбачено, що голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, Північний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Враховуючи зазначене, Північний офіс Держаудитслужби, у відповідності до статті 8 Закону № 922-VІІІ, наділений повноваженнями щодо проведення моніторингу закупівлі у визначеному Законом № 922-VІІІ порядку.

Враховуючи зазначене, є вірними висновки суду першої інстанції, що доводи позивача про те, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним.

Щодо встановлених порушень, а саме: абз. 2 ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 10, абз.2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону №922, пункту 8 Порядку № 1082.

Відповідно до п. 22 ст. 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 р. №708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 р. №500/34783 (далі- Порядок №708).

При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Як свідчать встановлені обставини справи, у процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-09-015969-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце надання послуг: 49033, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, Комунальний заклад освіти навчально-виховний комплекс №61 «загальноосвітній навчальний заклад І-ІІ ступенів техніко-економічний ліцей» Дніпровської міської ради, вулиця Єрмолової, будинок 50.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі. При цьому, 09.12.2021 року позивачем (замовником) оголошено ще 115 процедур публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532.

Враховуючи встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а отже є вірними висновки суду першої інстанції, що умови формування предмету закупівлі замовником не додержані, та вірними висновки відповідача про поділ позивачем предмету закупівлі.

Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м.Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Відповідно до ч.3 ст. 10 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року № 1082

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 становив 30,7698 грн. за 1 євро.

Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 09.12.2021 замовник оголосив про проведення аналогічних процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування на загальну суму 150727349,70 грн., переможцем яких визначено Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», загальна очікувана вартість закупівлі за даним кодом перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

Відтак, є вірними висновки суду першої інстанції, що вимоги про те, що позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог передбачених в частині третій статті 10 Закону №922-VІІІ та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою, є доведеними.

Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що є обґрунтованими та доведеними відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення ч.10 ст. 3, ч. 3 ст. 10 Закону №922, пункту 8 Порядку № 1082.

Щодо питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі та встановлення порушення п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 31 закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідач у висновку зазначив, що порушення допущено через не ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

За умовами пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Пунктом 5 розділу ІІІ Тендерної документації, замовником визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону, серед яких передбачено не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

Отже, замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова для виконання вимога про надання учасником інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг.

На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Сторонами не заперечується, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020, якою продовжено строк дії договору від 07.02.2020 №07/02.

Строк дії договору є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала б бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.

Таким чином, відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 31 закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем вірно встановлено про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Стосовно доводів скаржника про неконкретизованість вимоги щодо усунення порушення законодавства у висновку.

Так, відповідач у спірному Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи приписи Закону №922, саме на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення договірних зобов`язань направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

З огляду на викладене, у Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 26.10.2022 (справа № 420/693/21), від 10.11.2022 (справа № 200/10092/20), від 24.01.2023 (справа № 280/8475/20), від 31.01.2023 (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскарженого висновку, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року в адміністративній справі №160/17666/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак