Справа № 560/10276/22
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2023-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/10276/22

Головуючий у 1-й інстанції: Драновський Я.В.

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

14 грудня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про скасування наказу та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати незаконною та скасувати відмову Адміністрації Державної прикордонної служби України вих. №12/Л-6658-11466 від 05.09.2022 про відмову у задоволені звернення щодо поновлення на військової службі в Державній прикордонній службі України; зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України з 11 квітня 2011 року; строк призупинення військової служби зарахувати до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновити пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців; за весь час необґрунтованого призупинення військової служби, виплатити недоотримане грошове та здійснити недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року позов задоволено частково:

визнано протиправною відмову Адміністрації Державної прикордонної служби України у задоволенні звернення ОСОБА_1 щодо поновлення на військовій службі в Державній прикордонній службі України, викладену у листі від 05.09.2022;

поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України на посаді рівнозначній - офіцера відділення протидії нелегальній міграції оперативно - розшукового відділу Сімферопольського прикордонного загону Азово - Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно із вимогами пункту 287 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затверджене указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, з 11 квітня 2011 року;

зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.04.2011 по 26.12.2022;

допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України на посаді рівнозначній - офіцера відділення протидії нелегальній міграції оперативно - розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 та в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Судом під час апеляційного провадження встановлено, що позивач проходив військову службу як офіцер відділення оперативної протидії нелегальної міграції оперативно-розшукового відділу Сімферопольського прикордонного загону на підставі контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України.

Вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року у справі № 122/17904/13-к позивача визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 5 липня 2012 року вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року змінено, дії позивача перекваліфіковано з частини третьої статті 368 Кримінального кодексу України на частину другу статті 190 Кримінального кодексу України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

Наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 2 серпня 2012 року № 293-ос припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби за пунктом «є» частини шостої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади).

Наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 3 серпня 2012 року № 361-ом виключено позивача зі списків особового складу та усіх видів забезпечення.

У подальшому, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 квітня 2013 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 5 липня 2012 року, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 11 червня 2013 року вирок Залізничного районного суду міста Сімферополя скасовано, справу направлено на новий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року позивача визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України, і призначено йому покарання у вигляді обмеження волі на 2 роки 6 місяців, одночасно зараховано у відбуття покарання час утримання його під вартою і звільнено позивача від покарання.

Позивач подав апеляційну скаргу на вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року, однак скарга не була розглянута судом апеляційної інстанції у зв`язку з окупацією Автономної Республіки Крим.

29 квітня 2014 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ визначив підсудність розгляду апеляційної скарги позивача Апеляційному суду Хмельницької області.

Відповідно до ухвали Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 23 січня 2020 року вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року відносно позивача скасовано, а матеріали кримінальної справи направлено Генеральному прокурору для організації проведення додаткового розслідування.

В подальшому, територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі 18.06.2022 прийнято постанову про закриття кримінального провадження.

У вказаній постанові зазначено, що кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000320, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2020, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Отримавши від Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі повідомлення про закриття кримінального провадження відносно нього, позивач 03.08.2022 звернувся до відповідача із заявою про його поновлення на військовій службі в Державній прикордонній службі України.

Листом від 05.09.2022 позивачу було відмовлено у задоволенні його звернення, у зв`язку із відсутністю підстав для його поновлення на службі.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.02.2016, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29.03.2016 та постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.11.2018 в справі №822/6267/15 було відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу від 02.08.2012 № 293-ос та від 03.08.2012 № 361, поновлення його на попередній посаді, займаній на час звільнення з Державної прикордонної служби України, та компенсації грошового забезпечення за період вимушеного прогулу з 11.04.2011.

У названій справі суди дійшли наступних висновків:

Відповідно до пункту «є» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції, чинній на час звільнення позивача) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009.

Пунктом 286 Положення № 1115/2009 обумовлено, що військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Так, на час прийняття наказу від 2 серпня 2012 року № 293-ос про звільнення позивача зі служби та наказу від 3 серпня 2012 року № 361 про виключення його зі списків особового складу обвинувальний вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року у справі № 122/17904/13-к був чинним, що свідчить про відсутність підстав для визнання такого звільнення з військової служби протиправним.

Колегія суддів у відповідності до вимог ст. 78 КАС України вважає, що встановлені вище обставини не підлягають повторному доказуванню при розгляді цієї справи.

Таким чином, позовні вимоги про та зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.04.2011 по 26.12.2022 задоволенню не підлягають, а рішення суду у цій частині слід скасувати з ухвалення нового - про відмову у задоволенні позову.

Згідно з пунктом 287 Положення № 1115/2009 військовослужбовці, яких звільнено з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, в разі його скасування і закриття справи у зв`язку з відсутністю події або складу злочину за їх зверненням поновлюються на військовій службі.

Таким чином, за змістом наведених положень законодавства підставою для поновлення на військовій службі військовослужбовця, звільненого з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, є скасування цього вироку суду і закриття справи у зв`язку з відсутністю події або складу злочину.

Як вже було зазначено вище, відповідно до ухвали Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 23.01.2020 вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року про засудження позивача скасовано, а матеріали кримінальної справи направлено Генеральному прокурору для організації проведення додаткового розслідування. Постановою слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР (з дислокацією у місті Запоріжжя, розташованого у м. Мелітополі) про закриття кримінального провадження від 18.06.2022, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000320 від 19.02.2020 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, закрите на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України (за відсутністю у діях складу кримінального правопорушення).

Колегія суддів не приймає до уваги посилання представника відповідача на відновлення досудового розслідування, так як, по-перше, ця обставина не було доведена належними доказами, а по-друге, на час виникнення й продовження вказаних у цій справі правовідносин ( вчинення бездіяльності відповідачем) кримінальне провадження було закритим.

Відтак, позивач з цього моменту отримав право на звернення до відповідача із заявою про поновлення його на військовій службі, яким й скористався 03.08.2022. Однак, відповідач протиправно відмовив у такому поновленні позивачу, у зв`язку з чим позов у цій частині вимог підлягає задоволенню шляхом поновлення позивача на військовій службі з 03.08.2022.

Щодо заявлених інших позовних вимог, у задоволенні який суд першої інстанції відмовив, то колегія суддів у відповідності до вимог ст. 308 КАС України цю частину оскаржуваного судового рішення не переглядає через відсутність оскарження з боку позивача.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року скасувати у частині задоволених позовних вимог.

Ухвали у цій частині нове судове рішення.

Визнати протиправною відмову Адміністрації Державної прикордонної служби України у поновленні ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України з 03 серпня 2022 року.

Решту частину рішення Хмельницького окружного адміністративного суду - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.