Справа № 620/12932/23
Суддя: Заяць О.В.
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2023 року Чернігів Справа № 620/12932/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Заяць О.В.,

за участі секретаря Михайлової І.О.,

представника позивача Даневич А.О.,

представника позивача Орлової Ю.М.,

представника відповідача Кожемяки Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Чернігівської області" звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-013532-а, яка проведена Державним підприємством "Агентство місцевих доріг Чернігівської області".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-013532-а є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки законодавством про публічні закупівлі чітко не врегульовано питання надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників підставам, встановленим статтею 17 Закону №922 (визначеним пунктом 47 Особливостей), тому замовник має самостійно визначити в тендерній документації вказане питання. При цьому надання довідки у довільній формі жодним чином не порушує вимоги пункту 47 Особливостей. Щодо надання довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушенням, то в умовах воєнного стану, доступ для замовника до інформації з вказаного реєстру щодо відомостей про юридичну, так і про фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, фактично є обмеженим. Стосовно надання інформації про наявність антикорупційної програми, то чинним законодавством не встановлено вимог, що така програма повинна міститись у публічному доступі, тому перевірити її наявність з відкритих даних та/або публічних електронних реєстрів неможливо. Отже, порушення вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей з боку позивача, у цьому випадку відсутні. Також замовник при ухваленні рішення про обрання переможця процедури закупівлі керувався виключно вимогами тендерної документації. Кошторисна документація не розміщується замовником у відкритому доступі при оголошенні процедури закупівлі. Натомість орган фінансового контролю посилається на відомості ресурсів до локальних кошторисів до зведеного кошторису від 16.06.2023, які є складовими кошторисної документації, яку було надано органу фінансового контролю на їх вимогу під час проведення моніторингу. При цьому, тендерною документацією не передбачалося надання машин, механізмів та обладнання відповідно до кошторисної документації.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду від 04.09.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи. Клопотання позивача про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача задоволено повністю. Залучено до участі у справі №620/12932/23, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «Бахмачгазбудсервіс».

Ухвалою суду від 15.09.2023 у задоволенні заяви Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про забезпечення позову у справі №620/12932/23 відмовлено повністю.

Ухвалою суду від 03.11.2023 продовжено строк підготовчого провадження по справі на тридцять днів. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

Відповідач надіслав відзив на позов, в якому зазначив, що доводи позову є необґрунтованими та безпідставними, а вимоги не підлягають задоволенню. Так, в ході аналізу питання відповідності тендерної документації, оформленої позивачем, встановлено порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого, сімнадцятого пункту 47, вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у зв`язку з чим наголошує на усуненні виявлених порушень.

Позивач у відповіді на відзив на позовну заяву посилався на те, що розірвати договір, укладений за результатами процедури закупівлі, у відповідності до діючого законодавства, як того вимагає відповідач, не є можливим. Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарських суб`єктів сторін договору.

Відповідач у запереченні на відповідь на відзив заперечував проти доводів позивача та просив відмовити у задоволенні позову.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та відповіді на відзив на позов.

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні з підстав, викладених у відзиві на позов та у запереченні на відповідь на відзив.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню повністю з таких підстав.

ДП «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» оприлюднена інформація про проведення відкритих торгів з особливостями процедури закупівлі. Предметом закупівлі є експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у частині Ніжинського району Чернігівської області на територіях Батуринської міської, Бахмацької міської, Борзнянської міської, Височанської сільської, Дмитрівської селищної, Комарівської сільської, Плисківської сілької територіальних громад, 98701386, UAH, 63710000-9, ДК021, 1 послуга.

16.06.2023 рішенням уповноваженої особи №13 Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» затверджена тендерна документація для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю послуги з предмету закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у частині Ніжинського району Чернігівської області на територіях Батуринської міської, Бахмацької міської, Борзнянської міської, Височанської сільської, Дмитрівської селищної, Комарівської сільської, Плисківської сілької територіальних громад (код за ДК 021:2015-63710000-9 «Послуги з обслуговування наземних видів транспорту») (далі - тендерна документація) (а. с. 27-53).

Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг публічної закупівлі ID:UA-2023-06-16-013532-а, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 24.07.2023 №40-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (далі - Наказ №40-3). Підставою для проведення такого моніторингу слугувала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 2 частини другої статті 8 Закону №922), про що зазначено в додатку до Наказу №40-3.

За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2023-06-16-013532-а, відповідачем складено висновок від 16.08.2023, яким встановлено порушення ДП «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» (17-25).

В оскаржуваному висновку контролюючий орган зазначив, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082; за результатами питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей; за результатами аналізу питання розгляду Замовником тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей; за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанов № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства, Північний офіс Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язав вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Позивач вважає оскаржуваний висновок протиправним, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон №2939-XII).

Статтею 2 Закону №2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

У разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.

Предметом спору у цій справі є висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-16-013532-a щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства.

Стосовно вказаного у Висновку порушення щодо не зазначення інформації коду Товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником. Що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, суд вказує таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом №922. На період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель встановлюються Особливостями, при цьому пункт 2 Особливостей для тлумачення термінів, зазначених у Особливостях, містить відсилання до Закону №922.

Пунктом 22 частини першої статті 1 «Визначення основних термінів» Закону №922 чітко визначено, що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

На цей час діючим є Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок №708), пункт 3 Розділу І. Загальні положення якого встановлюють, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону №922 та за показником четвертої цифри ЄЗС.

Відтак, суд не вбачає порушення позивачем вимог діючого законодавства про публічні закупівлі.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі- Особливості), якими встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

В абзаці першому пункту 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

За приписами частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються зокрема відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Відтак саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII, з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Зі змісту тендерної документації слідує, що остання включає в себе вимоги щодо надання замовнику зведеної довідки з інформацією, що підтверджує відсутність підстав, визначених абзацами 16, 17 пункту 47 Особливостей, шляхом оприлюднення в електронній формі; довідки в довільній формі для підтвердження відповідності вимогам, визначеним підпунктами 3,5,6 і 12 пункту 47 Особливостей; надання переможцем торгів інформації в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності) щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи та уповноваженого з антикорупційної програми. Також зазначено, що ці вимоги включені у зв`язку з тим, що момент оприлюднення оголошення про проведення торгів, доступ до інформації даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є обмеженим.

Аналізуючи наведені вимоги замовника, які викладені у тендерній документації, слід дійти висновку, що вимога про необхідність подання інформації виконується учасником у випадку, коли доступ до інформації даних за Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є обмеженим.

Положеннями абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Норма абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей не є імперативною (тобто такою, яка вимагає беззастережного виконання), оскільки її виконання можливе, коли доступ до інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є вільним, а у випадку, коли на момент оприлюднення оголошення доступ до такої інформації є обмеженим, тоді її виконання є неможливим.

Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 №263 "Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану" відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 364 "Про введення воєнного стану в Україні" установлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати додаткових заходів, зокрема зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно- комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

У зв`язку з цим, на час дії воєнного стану в Україні вільний доступ до відомостей, що містяться в таких системах було тимчасово зупинено або обмежено.

Зокрема згідно листа Національного агентства з питань запобігання корупції від 24.08.2023 №49-08/19502-23 можливості роботи з Єдиним державним реєстром осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), які пов`язані з пошуком та переглядом відомостей стосовно осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної та/або дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка сформованих інформаційних довідок, а також аналітичний блок Реєстру, не будуть відновлені до моменту припинення або скасування воєнного стану в Україні (а. с. 54-55).

На офіційному сайті Національного агенства з питань запобігання корупції також зазначено, що "Функції пошуку та перегляду відомостей про осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка довідок Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а також доступ до публічного АРІ будуть відновлені після закінчення воєнного стану в Україні".

Отже, враховуючи наведені обставини, замовник може вимагати підтвердження у спосіб, встановлений у тендерній документації. При цьому такий спосіб жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників публічних закупівель.

Крім того, ні Закон №922-VII, ні Особливості не містять прямої заборони надання підтвердження інформації у спосіб, встановлений позивачем у тендерній пропозиції.

Частиною першою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 75 КАС України).

Частина друга статті 79 КАС України зазначає, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви.

Окрім наведеного слід зазначити, що постулатом адміністративного процесуального законодавства є презумпція винуватості відповідача у справі - суб`єкта владних повноважень (частина друга статті 77 КАС України).

Зазначене обумовлює покладення обов`язку доказування саме на відповідача.

Проте на виконання вказаних норм, відповідачем не надано суду належні та достовірні докази, які б спростували наведені вище обставини.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Однак відповідач не врахував вказаних обставин, що мають значення для прийняття висновку.

Щодо порушення, яке полягало у вимозі надати інформацію про наявність або відсутність антикорупційної програми.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 10 розділу 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47» передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо "юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

У пункті 10 Додатку №3 Переліку документів, що вимагаються для підтвердження відповідності учасника вимогам, встановленим у пункті 47 Особливостей, зазначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, а переможець надає інформацію в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності) щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи та уповноваженого з антикорупційної програми.

Відповідно до пункту 10 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом).

Пункт 28 Особливостей визначає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922 з урахуванням Особливостей. У той же час частина 3 статті 22 Закону №922 дає право замовнику окрім вимог, зазначених у вказаній статті, включити до тендерної документації й іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до приписів абзаців шостого та восьмого пункту 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

З аналізу наведених вище положень нормативних актів, вбачається, що замовник може переконатися у наявності або відсутності у юридичної особи антикорупційної програми, щоб виключити необхідність відхилення пропозиції учасника на підставі підпункту 10 пункту 47 Особливостей, лише шляхом встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання документального підтвердження наявності такої програми.

Вказаний спосіб, а саме надання документів щодо підтвердження наявності або відсутності антикорупційної програми визначається замовником самостійно, та забезпечує дотримання вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, що свідчить про безпідставність доводів відповідача.

Суд зауважує, що норми чинного законодавства України не передбачають вимог оприлюднення антикорупційних програм юридичних осіб приватного права, а тому позивач в інший спосіб не зміг би дізнатися щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи приватного права та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи приватного права.

Стосовно зазначення у Висновку про використання учасником у складі тендерної пропозиції недостатньої кількості техніки (менше ніж передбачено кошторисною документацією), суд вказує на ступне.

Відповідач зазначив, що позивачем порушено вимоги пункту 1.1 пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально- технічної бази» Додатку 2 до тендерної документації і відповідно замовник мав надати учаснику можливість виправити невідповідності.

При цьому, суд вказує, що кошторисна документація не розміщується замовником у відкритому доступі при оголошенні процедури закупівлі. Натомість, орган фінансового контролю посилається на відомості ресурсів до локальних кошторисів до зведеного кошторису від 16.06.2023, які є складовими кошторисної документації, яку було надано органу фінансового контролю на їх вимогу під час проведення моніторингу.

Чинним законодавством, що регулює питання виконання робіт у дорожній галузі, зокрема Правилами визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженими Наказом Міністерства інфраструктури України від 02.05.2022 №273 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України від 17.05.2022 за №527/37863, визначено, що порядок погодження договірної ціни встановлюється замовником у тендерній документації, а договірна ціна за укрупненими показниками вартості робіт розраховуються учасником процедури закупівлі на власний розсуд (пункти 3 та 4 Розділу IV. Стадія визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни зазначених правил).

Тендерною документацією не передбачалося надання машин, механізмів та обладнання відповідно до кошторисної документації. У той же час пунктом 1.1. Додатку 2 тендерної документації встановлена вимога, що учасник процедури закупівлі повинен доказати, що він володіє або забезпечує себе можливістю використовувати (за рахунок наявного власного обладнання, техніки і механізмів, найму, оренди, договору про закупівлю, або іншим чином) обладнання, механізмів, техніки в повному робочому стані відповідно до визначеного переліку в 1.3. Додатку 7 «Технічна специфікація» до тендерної документації на весь період надання послуг. Зазначений перелік не є вичерпним. Замовником у п. 1.3. Додатку 7 «Технічна специфікація» до тендерної документації визначено мінімальну кількість техніки, що необхідна для надання послуг згідно з технічним завданням. Підтвердження наявності зазначеної техніки надано учасником у складі його тендерної пропозиції у повному обсязі, чим виконано вимоги замовника, відповідно відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тому формулюванні, як зазначено у моніторингу, адже тендерна документація описаних органом державного фінансового контролю вимог не містила, у зв`язку з чим не було підстав і для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду зобов`язання стосовно усунення порушень, то суд зазначає, що в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Проте, на переконання суду, в оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VII.

У свою чергу пункт 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Верховний Суд неодноразово, зокрема в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 4 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, висловлював правову позицію, згідно з якою можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому зазначена вимога є такою, що порушує основоположний принцип права принцип пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов`язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав Суд приймав рішення, що висновок Держаудислужби як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, у зв`язку з чим, суд вказав, що цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню (аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а).

Таким чином, враховуючи приписи чинного законодавства та встановлені обставини справи, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості, пропорційності та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

У відповідності до вимог частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, доходить висновку, що позовні вимоги необхідно задовольнити повністю.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-013532-а, яка проведена Державним підприємством «Агентство місцевих доріг Чернігівської області».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Позивач: Державне підприємство «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» (вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 14000, ).

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, 11,м. Чернігів,Чернігівська обл., Чернігівський р-н,14000, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмачгазбудсервіс» (вул. Комунальна, 1, м. Конотоп, Конотопський р-н, Сумська обл., 41608, .

Повний текст рішення суду виготовлений 13 грудня 2023 року.

Суддя О.В. Заяць