Справа № 240/22876/23
Суддя: Курко О. П.
Дата ухвалення: 2023-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/22876/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Нагірняк М.Ф.

Суддя-доповідач - Курко О. П.

12 грудня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Шидловського В.Б. Боровицького О. А. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Смілянець А. Е.,

представника відповідача: Мельник О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом Управління освіти, молоді, спорту та національно-патріотичного виховання виконавчого комітету Малинської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в серпні 2023 року Управління освіти, молоді, спорту та національно-патріотичного виховання виконавчого комітету Малинської міської ради звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 21.07.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-02-010814-а.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь представника позивача в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що у відповідності до вимог вказаного Закону № 922-VIII уповноваженими особами відповідача був проведений моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом "Капітальний ремонт Гранітнянської ЗОШ 1-3 ступенів, розташованої за адресою: смт. Гранітне, Коростенського району, Житомирської області" (код за ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), за номером ID: UA-2023-06-02-010814-а, здійсненої Позивачем.

Позивачем за результатами таких відкритих торгів з ТОВ "Нове століття ХХI", як переможцем торгів, 26.06.2023 року був укладений договір підряду №165.

За результатами вказаного моніторингу відповідачем був прийнятий оскаржуваний Висновок від 21.07.2023 року (надалі - Висновок), згідно якого зобов`язано позивача усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору підряду №165 від 26.06.2023 року та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Як зазначено у Висновку позивачем:

- в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII та абзацу 1 пункту 28 Особливостей технічна специфікація до предмету закупівлі містить посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання ("ROCKWOL Multirock Roll","Borum", " Bryza", "Cerezit", "Thermaflex", "Novatek", "Tirac"), але не містить вираз "або еквівалент";

- в порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей Позивачем не відхилено пропозицію ТОВ "Нове століття ХХI", яка всупереч абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону N 922-VIII у ціні пропозиції (договірній ціні) не включив адміністративні витрати;

- в порушення вимог частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII Позивач як замовник торгів на запит органу державного фінансового контролю надав запитувану інформацію та документи в строк, що перевищує передбачений Законом (три робочі дні).

Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Висновок не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, так як прийнятий без урахування всіх обставин, упереджено, без врахування необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII та абзацу 1 пункту 28 Особливостей технічна специфікація до договору не повинна містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Одночасно суд враховує, що відповідно до підпункту 33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

В розумінні вимог підпункту 33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі.

Судом встановлено, що предметом спірної закупівлі - є капітальний ремонт і реставрація Гранітнянської ЗОШ 1-3 ступенів, розташованої за адресою: смт. Гранітне, Коростенського району, Житомирської області". Тобто предметом закупівлі були роботи (послуги) щодо такого капітального ремонту, а не товари чи матеріали.

Судом встановлено, що на сторінці 64 після повного переліку робіт міститься застереження, що "у разі, якщо у найменуванні робіт технічної специфікації є посилання на конкретну марку, фірму, конструкцію, тип обладнання або матеріал, то разом з цим враховувати вираз "або еквівалент".

Відтак, суд вважає обґрунтованими доводи представника позивача, що технічна специфікація не містить посилань на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує предмет закупівлі, а саме роботи (послуги) з капітального ремонту школи, а тому оскаржуваний Висновок в цій частині є таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Безпідставними є також доводи відповідача, наведені у Висновку, що не включення ТОВ "Нове століття ХХI" у ціні поданої на тендер пропозиції (договірній ціні) адміністративних витрат зумовлювало позивача як замовника тендеру відхилити таку пропозицію.

Так, в силу приписів абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, законодавець наділяє замовника тендеру правом, а не обов`язком, на включення до тендерної пропозиції іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Колегія суддів зазначає, що тендерна документація позивача містить посилання, що ціна тендерної пропозиції Учасника повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України "Настанови з визначення вартості будівництва" затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 01.11.2021 року за №281 з урахуванням Зміни № 1 затвердженої Наказом від 30.04.2022 № 67. З урахуванням Зміни № 2 затвердженої Наказом від 01.12.2022 № 244 (надалі - Настанова).

В розумінні п.5.17 Настанови адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

Суд вважає помилковими доводи відповідача, що приписи цієї Настанови передбачають обов`язковість включення до складу ціни поданої на тендер пропозиції (договірної ціни) адміністративних витрат. Такі доводи є наслідком безпідставного та довільного трактування Відповідачем вимог Настанови, а тому також є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Положення вказаної Настанови передбачають лише перелік адміністративних витрат та механізм їх формування.

Більш того, слід врахувати, що відповідно до вимог п1.2 Настанови адміністративні витрати це загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

Тобто, включення тих чи інших адміністративних витрат до складу ціни поданої на тендер пропозиції (договірної ціни) є правом виключно Учасника тендеру.

У зв`язку з цим, суд вважає обґрунтованими доводи представника позивача, що не включення ТОВ "Нове століття ХХI" у ціні поданої на тендер пропозиції (договірній ціні) адміністративних витрат не зобов`язувало позивача як замовника тендеру відхилити таку пропозицію, а тому оскаржуваний Висновок в цій частині є таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Одночасно суд погоджується із доводами відповідача, що відповідно до положень ч.5 ст.8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як свідчать матеріали справи, у відповідності до вказаних положень Закону № 922-VIII посадова особа відповідача 05.07.2023 року через електронну систему закупівель звернулася до позивача з метою отримання інформації та документів, необхідних проведення моніторингу. Відповідь на такий запит була отримана лише 14.07.2023 року, тобто в строк, що перевищує три робочі дні.

Суд вважає безпідставними доводи представника позивача, що порушення строків було зумовлено перебуванням уповноваженого працівника установи в щорічній відпустці, так як приписи ч.5 ст.8 Закону №922-VIII не передбачають підстав для продовження такого строку чи його поновлення за наявності відповідних поважних причин.

Разом з тим, суд вважає помилковими доводи відповідача, наведені у Висновку, що порушення Замовником тендеру положень ч.5 ст.8 Закону № 922-VIII є безспірною підставою для визнання тендеру таким, що проведений із порушенням вимог чинного законодавства і як наслідок розірвання укладеного за його результатами договору підряду з переможцем тендеру.

Відповідач не врахував, що правові норми ч.5 ст.8 Закону № 922-VIII регулюють виключно відносини здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, що виникають між органом державного фінансового контролю і Замовником.

У зв`язку з цим, суд вважає безпідставними доводи відповідача, що порушення строків, передбачених ч.5 ст.8 Закону № 922-VIII, для надання Замовником інформації та документів, необхідних проведення моніторингу, є підставою для визнання тендеру таким, що проведений із порушенням вимог чинного законодавства і як наслідок розірвання укладеного за його результатами договору підряду з переможцем тендеру.

За своєю суттю оскаржуваний Висновок зведений до зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 26.06.2023 року №165, який укладений з ТОВ "Нове століття ХХI".

Суд враховує, що в розумінні положень ст.1 та ст.41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Правовий інститут припинення зобов`язань врегульовано правовими нормами глави 50 ЦК України, які прямо зазначають, що зобов`язання припиняються із підстав, передбачених законом, або з підстав, передбачених договором.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (ч.2 ст.598 ЦК України).

Разом з тим, оскаржувана частина Вимоги не містить жодних обґрунтувань того, що підстави для припинення зобов`язань за договором на вимогу однієї сторони (Замовника) про закупівлю робіт від 26.06.2023 року №165, який укладений з ТОВ "Нове століття ХХI", наявні в самому договорі або такі підстави містяться в конкретному законодавчому акті.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача, що підстави для припинення зобов`язань, зумовлені недотриманням позивачем вимог Закону № 922-VIII.

Відповідно до положень ч.2 ст.215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Суд враховує, що правові норми Закону № 922-VIII не містять жодних підстав для припинення зобов`язання за договором закупівлі на вимогу замовника.

Правові норми Закону № 922-VIII містять лише виключний перелік підстав для визнання договору про закупівлю нікчемним.

Так, за приписами ст.43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Разом з тим, оскаржуваний Висновок не містить підстав, передбачених ст.43 Закону № 922-VIII, для визнання договору про закупівлю робіт 26.06.2023 року №165, який укладений з ТОВ "Нове століття ХХI", нікчемним і як наслідок припинення зобов`язань між його сторонами.

Суд вважає наведені доводи наслідком безпідставного та довільного трактування відповідачем вимог Закону № 922-VIII, а тому, вони не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 12 грудня 2023 року.

Головуючий Курко О. П.

Судді Шидловський В.Б. Боровицький О. А.