Справа № 380/1611/20
Суддя: Кедик Марія Василівна
Дата ухвалення: 2023-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2023 рокусправа № 380/1611/20

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючий-суддя Кедик М.В.,

секретар судового засідання Моляща Т.В.,

за участю:

представник позивача Юхименко Р.І.,

представник відповідача Цинайко Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, визнання протиправними дій, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, в якому із урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 15 червня 2020 року просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 31 Про неуспішне проходження прокурором атестації кадрової комісії № 4 від 19 грудня 2019 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №371ц від 27 січня 2020 року;

- визнати протиправними дії Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича щодо видачі наказу Генеральної прокуратури України № 371ц від 27 січня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління в Офісі Генерального прокурора, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду чи фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.06.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2021 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 4 Про неуспішне проходження прокурором атестації № 31 від 19 грудня 2019 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 371ц від 27 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 29 січня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, з 30 січня 2020 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 142 764, 44 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

За наслідками касаційного оскарження, Верховний Суд постановою від 22.12.2022 касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задоволено частково; рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2021 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.

16.01.2023 справа надійшла до Львівського окружного адміністративного суду.

Ухвалою від 23.01.2023 суддя прийняти до провадження справу № 380/1611/20.

Ухвалою, постановленою в підготовчому засіданні 10.05.2023 суд прийняв збільшення позовних вимог, згідно з якими позивач просить суд:

Визнати протиправним та скасувати рішення № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрової комісії № 4 від 19 грудня 2019 року.

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 371ц від 27.01.2020;

- визнати протиправними дії Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича (РНОКПП: НОМЕР_1 , місцезнаходження: 01011,м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) щодо видачі наказу Генеральної прокуратури України № 371ц від 27.01.2020;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) в органах прокуратури.

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління в Офісі Генерального прокурора, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код: 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду чи фактичного поновлення на роботі, який становить за період з дня незаконного звільнення по березень 2023 року 1 432 253, 70 грн (один мільйон чотириста тридцять дві тисячі двісті п`ятдесят три гривні сімдесят копійок).

Ухвалою, постановленою в підготовчому засіданні 09.08.2023 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що рішення є необґрунтованим та невмотивованим, таким що не відповідає вимогам п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 233 від 17.10.2019, зокрема рішення не містить жодних обставин, які б свідчили про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики, що суперечить Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, викладені у спірному рішенні обставини, які начебто свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, є нічим не підтвердженими припущеннями членів четвертої кадрової комісії, які не можуть бути підставою для подальшого звільнення особи у незалежній правовій державі, четверта кадрова комісія не виконала свій обов`язок щодо доведення невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Атестацію позивача проведено кадровою комісією, яка створена з порушенням вимог законодавства до початку роботи Офісу Генерального прокурора. Таким чином, спірне рішення ухвалене не уповноваженим суб`єктом, що суперечить п. 11 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Наказ порушує право позивача на працю та на захист від незаконного звільнення. З огляду на порушення наказом прав позивача, останній має право на його оскарження в силу норм Конституції України, Загальної декларації прав людини, Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, практики ЄСПЛ та висновків Конституційного суду України. У зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів, відсутні законні підстави для звільнення позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Порядок звільнення позивача з посади суперечить ст.ст. 8, 19, 21, 22, 24 та 43 Конституції України, Кодексу законів про працю України. У зв`язку з цим, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Конституції України як норми прямої дії, а також передбачені Кодексом законів про працю України загальні механізми захисту трудових прав працівників від незаконного звільнення. Звільнення позивача з посади, як працівника органів прокуратури, без дотримання передбачених законодавством гарантій поставило його у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій, зумовило нерівність та дискримінацію. Звільнення позивача відбулося за відсутності подання як відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, так і Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, що свідчить про порушення ст. 62, пп. 4 п. 5-1 Розділу XIII Перехідних положень Закону України Про прокуратуру, Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351, що є чинними на дату звернення до суду з цим позовом. З огляду на відсутність підстав для звільнення позивача з адміністративної посади, під час видачі наказу відповідачі грубо порушили ст. 41 Закону України Про прокуратуру, якою встановлено виключні підстави для звільнення прокурора з адміністративної посади. Звільнення позивача відбулося з порушенням норм міжнародно-правових актів, принципів верховенства права та правової визначеності.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала, посилаючись на обставини, викладені в позові, просила суд позов задовольнити.

Відповідач-1 подав відзив на позовну заяву, у якому зазначає, що оскаржений наказ прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством. Зокрема зазначає, що Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками проведеної співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало законною підставою для видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури у відповідності до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону. При цьому, представник відповідача посилається на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації. Також представник наголошує, що норми Закону України Про прокуратуру в даному випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечила із підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просила у задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідач-2 у зазначений в ухвалі строк відзив на позовну заяву не подав.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Згідно з наказом Генерального прокурора України від 30.09.2016 № 1342ц ОСОБА_1 з вересня 2016 року переведений до Генеральної прокуратури України, де обіймав посаду заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

З 08.09.2017 по 13.08.2018 ОСОБА_1 перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку згідно з наказами ГПУ від 08.09.2017 № 3203-вц та від 14.02.2018 № 389-вц.

З 15.08.2018 по 22.01.2020 ОСОБА_1 перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно з наказом ГПУ від 14.08.2018 № 3093-вц.

16.01.2020 позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора про вихід із декретної відпустки та допуску до виконання службових обов`язків за займаною посадою з 23.01.2020.

Наказом першого заступника Генерального прокурора від 22.01.2020 № 97-вц заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Сендака І.М. допущено до роботи з 23.01.2020.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX, який набув чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом від 12.11.2019 № 276 Про створення четвертої кадрової комісії з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено четверту кадрову комісію.

ОСОБА_1 04.10.2019 звернувся до Генерального прокурора Рябошапки Р. Г. із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації:

- склав успішно іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 80 балів;

- склав успішно іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 126 балів.

ОСОБА_1 17.12.2019 успішно виконав практичне завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, а також проходив співбесіду четвертої кадрової комісії з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами проведення співбесіди, згідно з відомостями, оприлюдненими на офіційному веб-порталі Генеральної прокуратури України, четвертою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Зі змісту протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 17.12.2019 суд встановив, що відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, було поставлено на голосування пропозицію про ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Результати голосування: за 0, проти 5. Рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 не ухвалено.

Ухвалено рішення № 31 Кадрової комісії від 19.12.2019 № 4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації.

За змістом згаданого рішення: Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неподанням повідомлення про суттєві зміни в майновому стані всупереч вимогам антикорупційного законодавства, а також отриманням відпустки з метою уникнення звільнення з посади, зокрема шляхом можливого працевлаштування дружини для створення підстав для отримання відпустки;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним, доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У зв`язку з цим заступник начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Сендак І.М. не пройшов атестацію.

На підставі рішення від 19.12.2019 № 31 Про неуспішне проходження прокурором атестації кадрової комісії № 4 Генеральний прокурор видав наказ від 27.01.2020 № 371ц, яким позивача звільнено з посади заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 29.01.2020. Підставою вказаного наказу зазначено: рішення кадрової комісії № 4.

Позивач, уважаючи рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації та наказ Генерального прокурора від 27.01.2020 №371ц про звільнення його з посади протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону №1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону № 113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ).

З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (пункт 6 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Згідно з пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова Генеральна прокуратура України (в усіх відмінках) замінено словами Офіс Генерального прокурора (в усіх відмінках), а слова регіональні словами обласні; місцеві окружні.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом №113-ІХ.

Частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII, в редакції до внесення змін Законом № 113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону №1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону №1697-VII у частині третій статті 16 слова цим Законом замінено словом законом).

Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, від 29.12.2021 у справі №420/4777/20, від 10.11.2022 у справі № 280/7188/20, від 03.11.2022 року у справі №640/1088/20 та багатьох інших.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи.

Верховний Суд у вищевказаних постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

В аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Суд встановив, що позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок № 221).

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу IV Порядку № 221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233).

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 3 Закону України Про прокуратуру діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації Судді та прокурори в демократичному суспільстві прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття доброчесність, яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а.

Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку № 221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

У постанові від 22.12.2022 Верховний Суд вказав: «судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі зауважень до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме в частині достовірності декларування відомостей про майновий стан прокурора.

Також судами не перевірено та не встановлено чи подавалися позивачем комісії докази стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, які комісія взяла чи не взяла до уваги під час ухвалення оспорюваного рішення, а також чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, мали установити чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації; чи направляв позивач на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповіді на питання як-то передбачено вказаним пунктом; чи надавалися позивачем підтверджуючи документи щодо придбання рухомого майна, в тому числі і доказів стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, з метою спростування сумнівів комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.»

У судовому засіданні 27.09.2023 ОСОБА_1 надав пояснення, що отримав від комісії повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, у свою чергу він направив на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповідь та підтверджуючі документи. Разом з тим, позивач позбавлений можливості підтвердити зазначені обставини, оскільки листування відбувалось з електронної адреси , яку він вказав у заяві про намір пройти атестацію від 04.10.2019, проте доступу до цієї адреси він не має, оскільки звільнений з органів прокуратури.

Позивач надав суду підтверджуючі документи щодо придбання майна, в тому числі і доказів стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, які, як він стверджує, подавав комісії з метою спростування сумнівів комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, зокрема:

- довідка про доходи суб`єкта фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 за період 2008-2018 роки; свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ; довідка про взяття на облік платника податків ОСОБА_2 ; свідоцтво про сплату єдиного податку ОСОБА_2 від 28 грудня 2009 року; свідоцтво про сплату єдиного податку ОСОБА_2 від 20 грудня 2010 року; свідоцтво про сплату єдиного податку ОСОБА_2 від 25 січня 2012 року; заява 3526 на право застосування спрощеної системи оподаткування; квитанції про сплату єдиного податку за 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 роки, звіт суб`єкта малого підприємництва за 4 квартал 2008 року, за 4 квартал 2009 року, за 4 квартал 2010 року, за 4 квартал 2011 року; податкова декларація платника єдиного податку - фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 за 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 2017 2018 роки; договір банківського рахунку від 29 травня 2008 року; виписка по рахунку за період з 01.01.2008 по 31.12.2010; виписка по рахунку за період з 01.01.2008 по 31.12.2010; диплом про перепідготовку від 07.02.2012; диплом спеціаліста від 27.02.2004; диплом бакалавра від 26.06.2002; заява про ознайомлення з матеріалами справи від 18.09.2019; заява про долучення документів до матеріалів справи від 18.09.2019; пояснення по суті обставин правопорушення; клопотання про закриття провадження в адміністративній справі; довіреність від 02.05.2017; договір купівлі-продажу земельної ділянки; заява про надання відпустки для догляду за дитиною від 28.08.2017; довідка про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді від 15.08.2017; свідоцтво про народження ОСОБА_3 ; свідоцтво про одруження; трудова книжка ОСОБА_2 ; виписка з реєстру ФОП ОСОБА_4 ; трудовий договір від 22.08.2017; заява про надання відпустки для догляду за дитиною від 09.02.2018; довідка про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді від 06.02.2018; свідоцтво про народження ОСОБА_5 .

Із матеріалів справи судом з`ясовано, та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 80 балів за перший іспит та 126 балів за другий іспит.

Окрім цього, у Кадрової комісії № 4 не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами.

Незважаючи на це Кадровою комісією № 4 прийнято рішення № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» із посиланням на обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Також суд встановив, що 27.12.2019 у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України головами першої, другої, четвертої, п`ятої, шостої, сьомої кадрових комісії, створених наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234, від 17.10.2019 № 235, від 12.11.2019 № 276, від 14.11.2019 № 281, від 15.11.2019 № 287, від 26.11.2019 № 302 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Таким чином, матеріали атестації позивача є знищеними, а тому суд позбавлений можливості належним чином надати оцінку результатам проведення співбесіди, зокрема оцінити обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

З врахуванням наведеного, при наданні правової оцінки спірному рішенню суд виходить лише зі змісту цього ж рішення.

Змістовний аналіз оскарженого рішення кадрової комісії свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про непроходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неподанням повідомлення про суттєві зміни в майновому стані всупереч вимогам антикорупційного законодавства, а також отриманням відпустки з метою уникнення звільнення з посади, зокрема шляхом можливого працевлаштування дружини для створення підстав для отримання відпустки;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним, доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо неподання позивачем повідомлення про суттєві зміни в майновому стані всупереч вимогам антикорупційного законодавства, а також отриманням відпустки з метою уникнення звільнення з посади, зокрема шляхом можливого працевлаштування дружини для створення підстав для отримання відпустки та сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним, доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Порядок № 233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).

Посилаючись на невідповідність ОСОБА_12 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності у рішенні № 31 від 19.12.2019 членами Четвертої кадрової комісії не надано жодних пояснень, на підставі яких документів такий висновок сформовано.

Протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 17.12.2019 також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення № 31.

Вирішення питання, згідно з наявними у матеріалах справи документами, відбувалось без посилання на докази, а голосування з приводу такого питання - виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

Також у спірному рішенні відповідачем не зазначено обґрунтувань невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, з урахуванням результатів успішно складених позивачем іспитів в рамках перших двох етапів атестації, а також результатів виконаного позивачем практичного завдання.

У свою чергу, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 № 1700-VII «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон 1700-VII ).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону 1700-VII встановлено, що, до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону 1700-VII Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майнового стану позивача тощо.

Відтак, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09.10.2019).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Враховуючи зазначені обстави, суд вважає, що оскаржене рішення Кадрової комісії № 4 стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо тверджень позивача що атестацію позивача проведено кадровою комісією, яка створена з порушенням вимог законодавства суд зазначає, що створення четвертої кадрової комісії відбулося за наказом Генерального прокурора 12.11.2019 № 276 Про створення четвертої кадрової комісії в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на виконання його мети - проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Отже, створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством.

Разом з тим, оскільки суд встановив протиправність рішення Кадрової комісії, тому наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади, як похідної позовної вимоги.

Щодо позовної вимоги в частині визнання протиправними дії Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича щодо видачі наказу від 27.01.2020 № 371ц, то суд не вбачає підстав до задоволення вказаної вимоги, оскільки такі дії охоплюються позовною вимогою про визнання протиправним та скасування вказаного спірного наказу.

Позивач був звільнений згідно з оскарженим наказом з 29.01.2020.

Таким чином, ОСОБА_1 необхідно поновити з 30.01.2020 на посаді, яку обіймав до його звільнення.

Щодо позовних вимог про стягнення Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток визначається відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку № 100 збереження заробітної плати у всіх інших випадках (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплат

Згідно з пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, у період вимушеного прогулу позивача з 23.10.2021 по 09.02.2022 на користь позивача з Вінницької обласної прокуратури підлягає стягненню середній заробіток з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 18.03.2020 № 21-523зп середньомісячна заробітна плата позивача становить 8870,00 грн, середньоденна заробітна плата позивача становить 422,38 грн. У довідці також зазначено, що згідно чинного законодавства з усіх нарахованих доходів утримуються обов`язкові платежі до бюджетів: військовий збір та податок з доходів фізичних осіб.

Оскільки день звільнення позивача (29.01.2020) є останнім днем його роботи, період вимушеного прогулу, що підлягає оплаті - це період з 30.01.2020 по день ухвалення судом рішення про поновлення позивача.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу, що належить стягненню за період з 30.01.2020 по 29.11.2021 (969 робочих днів) складає 409 286,22 грн (422,38 грн х 969 робочих днів).

Суд встановив, що у червні 2022 року на підставі виконавчого листа Львівського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 у справі № 380/161 1/20 здійснено безспірне списання коштів, а саме середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у розмірі 142764,44 грн (за виключенням податків, зборів та інших обов`язкових платежів), що підтверджується меморіальним ордером від 02.06.2022 № 268386121.

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 266 521,78 грн (409 286,22 грн - 142 764,44 грн), без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що відповідні критерії відповідачем не дотримані, що зумовило звернення позивача за захистом порушених прав та інтересів до суду.

З огляду на вищевказане суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, слід допустити до негайного виконання рішення суду частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за один місяць.

За позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України Про судовий збір.

Судові витрати розподілити відповідно до вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 6, 14, 242, 243, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, визнання протиправними дій, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 № 31 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.01.2020 № 371ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 29.01.2020.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Офісу Генерального прокурора, з 30.01.2020.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 266 521 (Двісті шістдесят шість тисяч п`ятсот двадцять одна) грн 78 коп. без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів, з урахуванням раніше виплачених сум.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Офісу Генерального прокурора та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8870 (Вісім тисяч вісімсот сімдесят) грн 00 коп. без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань в користь ОСОБА_1 1681,60 грн судових витрат.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст судового рішення складений 11.12.2023.

Суддя Кедик М.В.