Справа № 260/7879/23
Суддя: Маєцька Н.Д.
Дата ухвалення: 2023-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

11 грудня 2023 року м. Ужгород№ 260/7879/23
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання Кустрьо В.М.

за участю:

представника позивача Ільтьо І.І.,

представника відповідача Срібний А.С.,

третя особа не з`явилась,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Будінвестальянс про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 11 грудня 2023 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 13 грудня 2023 року.

Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Будінвестальянс, в якій просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-16-013325-а від 22.08.2023 року, винесений Південним офісом Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 14.08.2023 року на веб-порталі Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області опубліковано рішення про проведення моніторингу закупівлі, згідно наказу від 14.08.2023 року № 32-з «Про початок моніторингу процедур закупівель». За результатами проведеного моніторингу оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-16-013325-а, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель. При цьому, відповідач зазначає, що замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, відповідача вважає, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі № UA-2023-05-16-013325-a прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не підлягають до задоволення.

Від третьої особи пояснення щодо позову до суду не надходили.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позовної заяви, просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив з мотивів, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, хоча належним чином повідомлена про дату час та місце його проведення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 14.08.2023 р. № 32-з проведено моніторинг закупівлі ID: UА-2023-05-16-013325-а (Поточний ремонт проїзної частини по вул. Українська в с. Горбок Мукачівської ТП 3296210 ІІАН, 45230000-8, ДК021,1, послуга).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-05-16-013325-a від 22.08.2023 року (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 22.08.2023 року.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено наступне: «Пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266) зобов`язано, зокрема, головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 15.08.2023, відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону, звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації стосовно додержання вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 із змінами від 16.12.2020 № 1266 (далі - Постанова №710). Відповідно до отриманих пояснень Замовник не здійснив розміщення вказаної інформації на веб-сайті, чим порушено вимоги пункту 4-1 постанови № 710. Також, відповідно до частини 1.1.2 розділу 1.1. Додатку №2 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками інформації про наявність асфальтобетонного заводу у вигляді таблиці, де учасник повинен зазначити місцезнаходження (адресу) АБЗ, тип, марку, потужність, виду виготовляємої продукції; асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору). На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі своєї пропозиції надав інформацію про залучення асфальтобетонного заводу ДС-00 за адресою с. Чалівці, Ужгородський район, Закарпатська область, який буде постачати асфальтобетонну суміш на правах договору поставки від 03.04.2023 №03-04-1. Проте, в якості підтвердження якості виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», надано копію атестату виробництва АБЗ, що знаходиться за адресою с. Нова Любомирка, Рівненський район, Рівненська область. Таким чином учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не виконано вимогу Замовника щодо підтвердження якості продукції АБЗ, за адресою с. Чалівці, Ужгородський район, Закарпатська область, що буде залучений учасником для виконання послуг по предмету закупівлі. Однак, на порушення вимоги абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» як таку, що не відповідає умовам, передбаченим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, а визнав переможцем торгів та уклав з ним договір від 09.06.2023 № 122-17П ціною 2 740 768,58 гривень з ПДВ. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266) не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб- сайту головного розпорядника бюджетних коштів). За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель при укладанні договору про закупівлю, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі - Закон), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місце знаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення Південного офісу Держаудитслужби, що затверджений Наказом Держаудитслужби від 02.07.2016 №23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» зі змінами від 27.08.2020 визначено, що території інших адміністративно територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудислужби та його заступників.

Так, в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266) не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів).

Також, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Щодо порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266), суд зазначає наступне.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 15.08.2023 р., відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону, звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації стосовно додержання вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 із змінами від 16.12.2020 № 1266 (далі - Постанова № 710).

Відповідно до отриманих пояснень, Замовник не здійснив розміщення вказаної інформації на веб-сайті.

Відповідно до пунктів 1.1., 1.5 Положення про Управління міського господарства Мукачівської міської ради, затверджене рішенням Мукачівської міської ради № 43 від 22 грудня 2020 року, Управління є виконавчим органом Мукачівської міської ради і створюється відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Управління підзвітне та підконтрольне Мукачівській міській раді, підпорядковане виконавчому комітету Мукачівської міської ради, Мукачівському міському голові та заступникам міського голови згідно розподілу функціональних повноважень.

Управління є бюджетною установою і фінансується за рахунок коштів міського бюджету (загальний та спеціальний фонди) та коштів, що передаються Управлінню відповідно до чинного законодавства України.

Таким чином, Управління міського господарства Мукачівської міської ради є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету.

Пунктом 4-1 Постанови №710 зобов`язано, зокрема, головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Однак, Замовник не здійснив розміщення вказаної інформації на веб-сайті, що свідчить про порушення ним пункту 4-1 Постанови №710.

Суд звертає увагу, що у даній справі позивач є не лише Замовником, але і виконавчим органом місцевої ради та розпорядником інформації згідно із положеннями Закону № 2939-VI. Отже, відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, здійснював перевірку Замовника не лише на відповідність вимогам Закону, але і іншим актам, враховуючи Постанову №710, яка прийнята за для ефективного та раціонального використання державних коштів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21 та від 31 жовтня 2023 року у справі № 160/8058/22.

Щодо порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1.1.2 розділу 1.1. Додатку №2 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками інформації про наявність асфальтобетонного заводу у вигляді таблиці, де учасник повинен зазначити місцезнаходження (адресу) АБЗ, тип, марку, потужність, виду виготовляємої продукції; асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7- 119:2011 та до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі своєї пропозиції надав інформацію про залучення асфальтобетонного заводу ДС-00 за адресою с. Часлівці, Ужгородський район, Закарпатська область, який буде постачати асфальтобетонну суміш на правах договору поставки від 03.04.2023 р. № 03-04-1.

Проте, в якості підтвердження якості виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», надано копію атестату виробництва АБЗ, що знаходиться за адресою с. Нова Любомирка, Рівненський район, Рівненська область.

Позивач зазначає, що Замовником не вимагалось будь-яких конкретних даних, які мав би містити атестат виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015. Наданий учасником атестат такі вимоги підтверджує.

Разом з тим, суд звертає увагу, що за змістом вимог, що викладені позивачем у тендерній документації учасник повинен підтвердити якість виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей саме того АБЗ, який він буде залучати при виконанні послуг з поточного ремонту проїзної частини по вул. Українська в с. Горбок Мукачівської ТГ. При цьому відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1) та час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. АБЗ за адресою виробництва: Рівненський район, Рівненська область с. Нова Любомирка, вул. Промислова 4 знаходиться на відстані від надання послуг більше 480 км., та не може бути постачальником сумішей при виконанні вищезазначених послуг.

Таким чином, учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не виконано вимогу Замовника щодо підтвердження якості продукції АБЗ, за адресою с. Часлівці, Ужгородський район, Закарпатська область, що буде залучений учасником для виконання послуг по предмету закупівлі.

Також, позивач зазначає, що відповідно до загальнодоступних даних, асфальтобетонні заводи є стаціонарні та мобільні. Враховуючи те, що згідно довідки Учасника про наявність асфальтобетонного заводу, яка підтверджує, що такий завод розташований у с. Часлівці Закарпатської області, вказане свідчить про те, що установка для приготування асфальтобетонних сумішей АБЗ «ДС-000» є мобільною. Переміщення АБЗ не змінює стану його виробництва, а атестат виробництва не втрачає своєї дійсності.

Суд звертає увагу, що в пропозиції ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» відсутня інформація про переміщення АБЗ з однієї адреси на іншу або те, що вищезазначений завод є мобільним. А отже твердження позивача, що інформація про АБЗ за адресою с. Часлівці Закарпатської області та наданий сертифікат виробництва на АБЗ за адресою Рівненська область с. Нова Любомирка, вул. Промислова 4 є одним і тим же АБЗ, є помилковими.

Виходячи з вищевикладеного, інформація та документи, що надані учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі своєї пропозиції не відповідають умовам, передбаченим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Таким чином, учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не виконано вимогу Замовника щодо підтвердження якості продукції АБЗ, за адресою с. Часлівці, Ужгородський район, Закарпатська область, що буде залучений учасником для виконання послуг по предмету закупівлі.

Однак, на порушення вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» як таку, що не відповідає умовам, передбаченим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, а визнав переможцем торгів та уклав з ним договір від 09.06.2023 р. № 122-17П ціною 2 740 768,58 гривень з ПДВ.

Щодо правомірності вимог, які містяться в оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Так, частиною сьомою статті 8 Закону визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи виявлені в ході проведення моніторингу порушення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області у висновку зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом з тим, позивач зазначає про неконкретизованість у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі способу усунення виявлених порушень, посилаючись, зокрема на постанову Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Однак, суд звертає увагу, що висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду стосуються правовідносин, які не є подібними, не відповідають обставинам цієї справи та оскаржуваному висновку.

Суд зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі № 420/693/21, від 31.01.2023 року у справі № 260/2993/21 та від 02.03.2023 року у справі № 160/4436/21.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить переконання, що оскаржений висновок № UA-2023-05-16-013325-а є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовної заяви Управління міського господарства Мукачівської міської ради (Закарпатська область, м. Мукачево, пл. Духновича, 2, ) до Південного офісу Держаудитслужби (Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ) в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (Херсонська область, м. Херсон, вул. Декабристів, буд. 28, ), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Будінвестальянс (Рівненська область, м. Рівне, вул. Данила Галицького, буд. 19, оф. 205, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька