Справа № 640/398/20
Суддя: Кобаль Михайло Іванович
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/398/20 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Погрібніченко І.М.,
Суддя-доповідач Кобаль М.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.,

при секретарі Литвин С.В.

за участю:

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Бублієва Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач, Офіс ГП) в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії від 06 грудня 2019 року про неуспішне проходження старшим слідчим в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань ОСОБА_1 за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняте нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представника відповідача, які з`явилися у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване рішення - скасувати, виходячи з наступного.

Згідно із п.4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, що підтверджується наказом Генерального прокурора України від 16 липня 2018 року №741ц.

На виконання вимог пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі по тексту - Закон №113-IX), 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі та намір пройти атестацію.

Позивач здав іспит у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У подальшому, ОСОБА_1 успішно здав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зважаючи на що, позивач був допущений до співбесіди (третього етапу), метою якого є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами проходження співбесіди, тобто третього етапу атестації, Кадровою комісією №4 прийнято рішення від 19 грудня 2019 року №14 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (далі по тексту - оскаржуване рішення)(а.с.75) .

Зі змісту вказаного рішення встановлено, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, у зв`язку з участю прокурора у кримінальному провадженні, в якому переслідувались учасники Революції Гідності, що може свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: не розмежовано відповіді на питання практичного завдання; не враховано позиції Верховного Суду щодо забезпечення права на оскарження; не визначено, чи потрібно було проводити освідування у цій ситуації.

З огляду на наведене, Кадрова комісія у підсумку констатувала, що старший слідчий в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Вважаючи оскаржуване рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив із того, що відповідь позивача на практичне завдання не розкриває в повному обсязі суть поставлених питань, порівняння з якими здійснено комісією за наслідками перевірки завдання, а тому суд погодився із висновком Комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні.

В частині висновків комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, суд першої інстанції зазначив, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 19.12.2019 № 14 ухвалено більшістю голосів 3 проти 2, що, на думку суду, свідчить про дискреційний характер такого рішення, яке є оціночним та висловлює думку більшості членів комісії. За вказаних обставин, при вирішенні справи суд не вправі підміняти у вказаних питаннях уповноваженого колегіального суб`єкта.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження старшим слідчим в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань атестації (третій етап - співбесіда).

Оскаржуване у межах цієї справи рішення було прийнято Комісією у процедурі реформування системи органів прокуратури на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження, з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності.

Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ» від 15.06.2021 № 1554-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Так, на виконання норм розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019№ 221, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 9-10 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви, зокрема, прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Така заява подається у строк до 15.10.2019 (включно) та підписується прокурором особисто. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за умови настання однієї із таких підстав, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції, чинній до 15.06.2021) слідує, що на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Проте, Законом № 113-ІХ, в редакції чинній до 15.06.2021, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що системний аналіз положень Закону № 113-ІХ, у взаємозв`язку з положеннями Закону України «Про прокуратуру», не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону № 113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори».

У подальшому це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Законом України від 15.06.2021 № 1554-IX.

У даному випадку, предметом спору є рішення Комісії про неуспішне проходження ним атестації за результатами третього етапу співбесіди.

Як слідує, із змісту положень пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ законодавець передбачив можливість для слідчих органів прокуратури, які виявили бажання бути переведеними на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах подати відповідну заяву та взяти участь у процедурі проходження атестації.

Як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , маючи намір бути переведеним на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора подав заяву, визначену у пункті 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, і позивача було допущено до проходження атестації, за наслідками проходження двох етапів якої позивачем отримано успішний результат.

Оскаржуване рішення Комісії ухвалено за наслідками проходження позивачем третього етапу атестації - співбесіди, законність та обґрунтованість висновків якого є предметом правової оцінки у даному випадку, під час перегляду рішення суду першої інстанції.

Подібні правові висновки зазначені Верховним Судом в постанові від 19.10.2023 року в даній справі.

Так, Верховним Судом зазначено, що під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та під час перевірки рішення Кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити пояснення учасників справи та надані ними документи на підтвердження наданих ними пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують/підтверджують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення, на підставі чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Дослідивши матеріали справи, доводи сторін та беручи до уваги висновки Верховного Суду, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вже вище зазначалося судом, за результатами проходження співбесіди, тобто третього етапу атестації, Кадровою комісією №4 прийнято рішення від 19 грудня 2019 року №14 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Зі змісту вказаного рішення встановлено, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме:

1) на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, у зв`язку з участю прокурора у кримінальному провадженні, в якому переслідувались учасники Революції Гідності, що може свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї;

2) на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: не розмежовано відповіді на питання практичного завдання; не враховано позиції Верховного Суду щодо забезпечення права на оскарження; не визначено, чи потрібно було проводити освідування у цій ситуації.

1) Щодо сумнівів Комісії відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, у зв`язку з участю прокурора у кримінальному провадженні, в якому переслідувались учасники Революції Гідності, що може свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Надаючи оцінку вмотивованості та обґрунтованості рішення Кадрової комісії у цій частині колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи не містять жодного належного та допустимого доказу, який би свідчив про порушення позивачем норм Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Також, протокол засідання Комісії від 03.12.2019 року, який продовжено 06.12.2019 року, не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 (Т.1 а.с.76-79).

Варто зауважити, що в цьому рішенні відсутня будь-яка ідентифікуюча інформація стосовно кримінального провадження, в якому переслідувалися учасники Революції Гідності, а саме його номер та дата, назва, тощо. В наданих до суду відповідачем матеріалах атестації такі відомості також відсутні.

У свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в оскаржуваному рішенні не наведено жодних фактів протиправних дій, вчинення дисциплінарних проступків, порушення правил професійної етики ОСОБА_1 , під час його участі у кримінальному провадженні (на яке посилається Комісія), які, у свою чергу, можуть викликати обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики та доброчесності. Так само, відповідачем не надано будь-яких доказів, які б підтверджували наявність таких фактів/обставин.

Також, рішення Кадрової комісії не містить посилань на документи, які підтверджують викладені у ньому факти. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що, в свою чергу, позбавляє можливості співставити інформацію, з`ясовану кадровою комісією, джерелам походження цих відомостей.

Разом з тим відсутність конкретних відомостей щодо вищевказаних обставин не надає можливості суду підтвердити/спростувати обґрунтованість сумнівів Комісії у професійній етиці та доброчесності прокурора - ОСОБА_1 .

При цьому, посилання на певні обставини, які у членів Кадрової комісії викликають сумнів, потребує як належного підтвердження, так і пояснень у чому він полягає. Припущення чи домисли, які можуть виникати на основі інформації щодо особи прокурора, не можна вважати аргументом, який пояснює «обґрунтований сумнів» членів Кадрової комісії.

Таким чином, сама лише констатація факту участі прокурора у кримінальному провадженні (до того ж без конкретизації даних щодо цього провадження) не дають можливості визначити, на чому ґрунтувались «обґрунтовані сумніви» членів Кадрової комісії під час прийняття спірного рішення.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги, судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи міститься відповідь Генеральної прокуратури України від 18.08.2015 року № 11/1/2-3479вих-15 на запит про проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», в якій зазначено, що ОСОБА_1 , у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року, заходи, передбачені пунктом 12 ч.2 та ч.3 ст. 3 Законом України «Про очищення влади», не здійснював (Т.1 а.с.151).

Також, в матеріалах справи наявна довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», з якої вбачається, що за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені ч.3 та ч. 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» (Т.1 а.с.152-153).

Отже, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 15 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності прокурора.

Відповідно, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади, або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення.

Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності, за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності.

Разом з тим, суд першої інстанції надаючи, оцінку оскаржуваному рішенню Комісії обмежився констатацією зазначених висновків Кадрової комісії, без наявності належних доказів та підтвердження будь-якої інформації, або фактів, відносно ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції зазначає, що не заперечує наявність у комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас зауважує, що така дискреція повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що відповідачем, ані під час судового розгляду в суді першої інстанції, ані під час розгляду в суді апеляційної інстанції, не надано усіх необхідних підтверджуючих документів, а також достовірної інформації, наявної у відповідних реєстрах, зокрема щодо участі ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, в якому переслідувались учасники Революції Гідності.

Таким чином, оскаржуване рішення в цій частині є протиправним, порушує законні права та інтереси позивача та підлягає скасуванню.

2) Щодо сумнівів Комісії відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: не розмежовано відповіді на питання практичного завдання; не враховано позиції Верховного Суду щодо забезпечення права на оскарження; не визначено, чи потрібно було проводити освідування у цій ситуації, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

У даному випадку, суд апеляційної інстанції дослідивши наявні у матеріалах справи докази щодо відповідності позивача «обґрунтованим сумнівам» Комісії зазначає, що наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: не розмежовано відповіді на питання практичного завдання; не враховано позиції Верховного Суду щодо забезпечення права на оскарження; не визначено, чи потрібно було проводити освідування у цій ситуації, колегія суддів апеляційної інстанції наголошує, що сумніви щодо результатів іспиту в частині професійної компетентності чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

Водночас, вказані висновки Комісії щодо невідповідності «обґрунтованих сумнівів» у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні не містять належного обґрунтування, що слугували підставою для такого висновку, оскільки дослідивши запитання та відповіді позивача, вони не містять єдиної правильної відповіді та єдиної судової практики.

У свою чергу, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані.

Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки Комісії про професійну некомпетентність позивача, у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та негативному сприйнятті членами комісії наданих ним відповідей з точки зору їх правильності та повноти.

Згідно напрацьованого Верховним Судом підходу щодо застосування положень Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора, зокрема, включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні два етапи атестації.

Ураховуючи ненаведення Комісією у спірному рішенні будь-яких конкретних доказів неналежного рівня знань позивачем законодавства (наприклад переліку питань, які ставилася комісією під час співбесіди позивачу та на які останній не відповів або відповів неправильно, зауважень до вирішення позивачем практичного завдання та ін.), неможливо встановити на чому ґрунтується сумнів її членів щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності.

Таким чином, оскаржуване рішення в цій частині є протиправним, порушує законні права та інтереси позивача та підлягає скасуванню.

Подібні правові висновки викладені Верховним Судом в постановах від 06.10.2022 року по справі №640/1160/20 та від 31.05.2021 року по справі №120/3458/20-а.

Правовими положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не спростовано належними та допустимими доказами доводи позивача та не підтверджено законність та обгрунтованість сумнівів Комісії, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

З огляду на вищевказані обставини, висновки Верховного Суду та доводи сторін, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, а тому підлягає скасуванню повністю.

Повноваження суду при вирішенні справи визначені ст. 245 КАС України. Відповідно до п. 4 ч.2 цієї норми у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

Проте, такий спосіб захисту може бути застосований лише тоді, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом. У випадку, коли суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії, з урахуванням встановлених судом обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції.

Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 111 від 25.06.1958 «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.1961) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Відповідно до статті 4 вказаної Конвенції будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики.

Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14.04.1986 № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13.06.1986, закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що порушені права позивача підлягають захисту шляхом визнання протиправним та скасування рішення четвертої кадрової комісії від 06 грудня 2019 року про неуспішне проходження старшим слідчим в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань ОСОБА_1 , за результатами складання співбесіди, з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Аналіз наведених положень дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції дійти висновку, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов повністю.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (ч.1 ст. 139 КАС України).

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що сплачений позивачем під час подання позовної заяви судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача пропорційно до задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було сплачено судовий збір в розмірі 840,80 грн. судового збору за подання адміністративного позову, та 1261,21 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, що підтверджується квитанціями, які містяться в матеріалах справи.

З огляду на задоволення позовних вимог, судовий збір в розмірі 2102,00 грн. підлягає поверненню позивачу.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії від 06 грудня 2019 року про неуспішне проходження старшим слідчим в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з Офісу Генерального прокурора () судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102, 00 грн. (дві тисячі сто дві грн.00 коп.).

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 11.12.2023 року