Справа № 500/6182/23
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2023-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 рокуЛьвівСправа № 500/6182/23 пров. № А/857/18059/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Мікули О.І., Курильця А.Р.,

за участю секретаря судового засідання Гриньків І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року (головуючий суддя Подлісна І.М., м. Тернопіль) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Тернопільської міської ради про визнання дії та бездіяльності протиправними,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Тернопільської міської ради в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 15 вересня 20123 року №1080 «Про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва» в частині скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 566 від 08.11.2021 «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» із внесеними зміни наказ № 586 від 20.12.2021 (земельна ділянка з кадастровим номером: :13:001:0146).

ОСОБА_1 подала до суду заяву про забезпечення позову, у якій просила зупинити дію індивідуального акта, а саме - зупинити дію рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 15 вересня 2023 року № 1080 «Про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва» в частині скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 566 від 08.11.2021 «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» із внесеними зміни наказ № 586 від 20.12.2021 (земельна ділянка з кадастровим номером: :13:001:0146).

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у задоволенні клопотання про забезпечення адміністративного позову ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Тернопільської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення - відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати оскаржувану ухвалу та прийняти нове судове рішення яким вжити заходів до забезпечення позову у формі зупинення дії індивідуального акта, а саме - зупинити дію рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 15 вересня 2023 року № 1080 «Про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва» в частині скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 566 від 08.11.2021 «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» із внесеними зміни наказ № 586 від 20.12.2021 (земельна ділянка з кадастровим номером: :13:001:0146).

В апеляційній скарзі зазначає, що у 2021 році позивач звернулась в Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради із заявою про видачу містобудівних умов та обмежень для проектування та будівництва об`єкту «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою,- м. Тернопіль, вул. Бережанська (земельні ділянки з кадастровими номерами: :13:001:0146 та :13:001:0147).

У відповідності до чинної на цей час редакції норми ст. 29 Закону 3038-УІ «Про регулювання містобудівної діяльності» позивачем подано:

- заяву на видачу містобудівних умов та обмежень;

- копію документу, що посвідчує право користування земельними ділянками з кадастровими номерами :13:001:0146 та :13:001:0147 та витяги з ДРРПНМ про реєстрацію іншого речового права № 256147923 від 12.05.201 р. та № 255750347 від 07.05.2021р..

- викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

- витяги із Державного земельного кадастру щодо земельних ділянок з кадастровими номерами :13:001:0146 та :13:001:0147;

- містобудівний розрахунок (ескіз), що визначав інвестиційні наміри забудови.

У результаті розгляду поданої заяви, 08 листопада 2021 року Управління містобудування, архітектури та кадастру видало містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: м. Тернопіль, вул. Бережанська.

08 листопада 2021 року Управління містобудування, архітектури та кадастру видало наказ № 566 «Про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва», яким відповідно затвердило містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва: «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі заяви ОСОБА_1 . Управлінням містобудування, архітектури та кадастру внесено зміни до містобудівних умов та обмежень № 566 від 08.11.21р. для проектування об`єкта будівництва «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: м. Тернопіль, вул. Бережанська.

Також, позивачем з метою отримання можливості проходу, проїзду до об`єкту майбутнього будівництва та паркування автотранспорту укладено із Тернопільською міською радою договір про встановлення земельного сервітуту від 15 вересня 2021 року.

Після отримання містобудівних умов та обмежень позивач здійснив ряд дій щодо залучення інвестицій в майбутній об`єкт та поніс значні витрати.

Зокрема, з часу отримання містобудівних умов та обмежень було отримано технічні умови для проектування мереж (електро-, водопостачання та водовідведення та ін.), залучено кваліфікованих архітекторів та інженерів для розробки проекту майбутнього об`єкту будівництва, оплачено та розроблено повний комплект проектної документації для будівництва об`єкта: «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: м. Тернопіль, вул. Бережанська.

Окрім іншого, позивач отримала позитивний експертний звіт від 07 листопада 2022 року № 452/22-РБК/ЕЗ будівельної експертизи проектної документації на будівництво за проектом - «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою м. Тернопіль, вул. Бережанська».

Вказані обставини дуже показово та фахово свідчить про можливість реалізації на вказаній земельній ділянці будівельного об`єкта з відповідними характеристиками та параметрами.

Відповідно до витягів із Державного земельного кадастру про земельну ділянку щодо земельних ділянок з кадастровими номерами: :13:001:0146 та :13:001:0147 цільове призначення зазначених земельних ділянок - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі під будівництво об`єкту комерційного призначення.

Також, ОСОБА_1 , як замовник будівництва, отримала Дозвіл Державної інспекції архітектури та містобудування України на виконання будівельних робіт від 01 березня 2023 року № ІУ38.

20.09.2023 з мережі Інтернет (офіційного сайту Тернопільської міської ради - позивач дізналась, що 15.09.2023 виконавчий комітет Тернопільської міської ради без участі та без повідомлення позивача прийняв рішення за № 1080 щодо скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №566 від 08.11.2021 «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» із внесеними зміни наказ №586 від 20.12.2021 (земельна ділянка з кадастровим номером: :13:001:0146).

Ознайомившись із очевидно протиправним рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 звернулась в суд із адміністративним позовом про скасування незаконного рішення та із заявою про забезпечення позову шляхом зупинення дії цього рішення.

Відповідно до ч.4 ст. 150 КАС подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпеченні позову.

Частиною 2 статті 150 КАС України встановлено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Позивач у заяві про забезпечення позову вказував, що у даному випадку існують обидві обставини, передбачені зазначеною нормою, наявність яких зумовлює застосування заходів забезпечення позову.

Так, між ОСОБА_2 та товариством з обмеженою відповідальністю «Терноклас» укладено інвестиційний договір від 18 квітня. 2022 року щодо проектування, будівництва та введення в експлуатацію об`єкта будівництва - «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: АДРЕСА_1 .

Станом на 15 вересня 2023 року видані містобудівні умови таобмеження (що були скасовані оскаржуваним рішення Виконкому) були реалізовані, на їх підставі було розроблено повний комплект проектної документації (всі розділи), пройдена спеціалізована комплексна експертиза проекту та підготовлено усі необхідні документі для отримання дозволу на проведення будівельних робіт.

Після отримання містобудівних умов та обмежень, на підставі договору від 20 грудня 2021 року № 20/12-6, укладеного із ФОП ОСОБА_3 , замовниками будівництва було оплачено кошти у сумі 73 140 грн. за виготовлення проектної документації, що підтверджується платіжними інструкціями від 27.10.22р. № 89 та від 12.05.23р. № 142.

Також, 29 вересня 2022 року укладено договір № 452/22РБК із товариством з обмеженою відповідальністю «Рембудконсалтінг» на здійснення експертизи проекту. За наслідком надання послуг Сторонами складено акт надання послуг від 07.11.2022 р. № 452/22-РБК та проведена замовником оплата на суму 82 000 грн. згідно платіжних інструкцій від 03 жовтня 2022 р., від 07 жовтня 2022 р. та від 12 жовтня 2022р.

Окрім цього, на даний час між ОСОБА_1 , ТОВ «Тернокласт» та ТОВ «Алісбуд»» укладено договір підряду від 13 грудня 2022 року № 13/12-22 на виконання робіт з будівництва торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: м. Тернопіль, вул. Бережанська, б/н.

На виконання умов договору підряду товариством «Алісбуд» на об`єкті будівництва виконано будівельні роботи на загальну суму 1 286 697 грн. Замовниками робіт проведено оплату коштів підряднику в сумі 626 000 грн. на підставі платіжних інструкцій від 04 серпня 2023р. № 241, від 04 серпня 2023 року № 245 та від 08 вересня 2023 року № 276.

У даному випадку, оцінюючи фактичні обставини, також слід врахувати, що будівельні роботи мають сезонний характер, з огляду на що тривала дія відверто протиправного рішення унеможливить виконання будівельних робіт у зв`язку із настанням несприятливих погодних умов.

Враховуючи наведене, якщо оскаржуване рішення впродовж усього оскарження (перша та апеляційна інстанції наприклад) буде зберігати свою силу та діяти, позивач та треті особи (залучені позивачем інвестори майбутнього проекту) будуть нести збитки та не зможуть реалізувати будівельний проект.

На даний час Тернопільська міська рада, керуючись оскаржуваним рішенням Виконавчого комітету, вчиняє різні дії, які в подальшому навіть при задоволенні позову призведуть до неможливості поновлення прав позивача.

Так, із листа Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 19.09.2023 року, отриманого від Головного управління Національної поліції в Тернопільській області Позивачка дізналась, що окрім безпідставних звернень до правоохоронних органів орган місцевого самоврядування звернувся до Державної інспекції архітектури та містобудування з проханням скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт від 01 бере: я 2023 року № ІУ38.

Отже, для зупинення дії оскаржуваного рішення (навіть за його явної протиправності) та, для ефективного вирішення справи судом, запобігання заподіяння позивачу та інвесторам збитків, належним та ефективним способом захисту є вжиття судом заходів забезпечення позову у формі зупинення дії оскаржуваного рішення.

Згідно ч.8 ст.29 Закону України 3038-УІ чітко встановлено випадки, за яких скасовуються містобудівні умови та обмеження:

1) за заявою замовника - замовником в даному випадку є Позивач й жодної заяви про скасування не писав і не подавав;

3) за рішенням суду - жодних рішень з приводу вказаних містобудівних умов та обмежень не приймалось, а судові справи відсутні.

Норма ч.8 ст.29 Закону №3038- УІ передбачає виключний перелік за яких містобудівні умови та обмеження підлягають скасуванню, а також виключний перелік суб`єктів, які наділені повноваженнями на їх скасування. Тобто замовник будівництва та суд.

Відтак, Виконавчий комітет міської ради не належить до суб`єктів, наділених правом скасовувати містобудівні умови та обмеження, які вже були видані. Крім цього, відсутні також і підстави, за яких законодавець передбачає таке право іншим суб`єктам.

Також, апелянт звертає увагу апеляційного суду на позицію Верховного Суду щодо застосування положень ст. 29 Закону №3038-УІ наведену у постанові від 09 лютого 2022 року по справі № 686/10921/17, а саме судом (із врахуванням редакції статті яка діяла на час правовідносин) зазначено, що таким чином, в контексті даних правовідносин, колегія суддів зазначає, що містобудівні умови та обмеження можуть бути скасовані у зв`язку з їх невідповідністю містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, проте таке скасування може бути наслідком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або за рішенням суду.

Отже, враховуючи позицію Верховного Суду, а також чинну редакцію ст. 29 Закону №3038-УІ, містобудівні умови та обмеження, за відсутності заяви замовника, на даний час можуть бути скасовані лише судом.

Також, у цій же постанові (абз. 72) Верховний Суд зауважив, - посилання відповідача на те, що оспорюване рішення приймалось з урахуванням суспільного інтересу не заслуговує на увагу, оскільки це не звільняє суб`єкта владних повноважень приймати свої рішення на підставі та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Окрім цього, у своєму Рішенні № 7-рп/2009 від 16 квітня 2009 року Конституційний Суд України вказав, що органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є «гарантією стабільності суспільних відносин» між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення.

Верховний Суд у своїх постановах від 12.02.2020р. по справі № 640/17408/19, 27.02.2020р. по справі № 640/16242/19, від 16.08.2022 р. по справі № 640/35685/21, залишаючи в силі ухвали судів щодо забезпечення позову, з приводу наявності очевидних ознак протиправності рішення суб`єктів владних повноважень та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду зазначає, що такі ознаки повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом (bеуоnd rеаsоnаblе dоubt). Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. В іншому випадку висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивача до розгляду справи по суті свідчать про наперед сформовану судом правову позицію у справі.

Згідно з Рекомендаціями № К (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.

Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.

Апелянт вважає, шо рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від15.09.2023р. № 1080 в односторонньому порядку без звернення Заявника та без рішення суду має очевидні ознаки протиправності поза обґрунтованим сумнівом.

В свою чергу, суд в оскаржуваній ухвалі не наводить жодних обґрунтувань відмови застосуванні заходів забезпечення.

Сама ст. 150 КАС підтверджує принцип «ефективного захисту», надаючи можливість суду застосовувати забезпечення позову саме для «ефективного захисту».

Принцип «ефективного захисту» також підтверджується практикою ЄСПЛ з приводу застосування ст.13 Конвенції. Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення від 06.09.2005 р. у справі «Гурепка проти України», заява №61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення від 26.10.2000 р. у справі «Кудла проти Польщі», заява №30210/96, п. 158) (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16.08.2013 р. у справі «Гарнага проти України», заява №20390/07).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту заяви про забезпечення позову слідує, що, на думку заявника, існує ймовірність реалізації оскаржуваного рішення.

Так, між ОСОБА_2 та товариством з обмеженою відповідальністю «Терноклас» укладено інвестиційний договір від 18 квітня 2022 року щодо проектування, будівництва та введення в експлуатацію об`єкта будівництва - «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: м. Тернопіль, вул. Бережанська.

Станом на 15 вересня 2023 року видані містобудівні умови та обмеження (що були скасовані оскаржуваним рішення Виконкому) були реалізовані, на їх підставі було розроблено повний комплект проектної документації (всі розділи), пройдена спеціалізована комплексна експертиза проекту та підготовлено усі необхідні документі для отримання дозволу на проведення будівельних робіт.

Після отримання містобудівних умов та обмежень, на підставі договору від 20 грудня 2021 року № 20/12-6, укладеного із ФОП ОСОБА_3 , замовниками будівництва було оплачено кошти у сумі 73 140 грн. за виготовлення проектної документації, що підтверджується платіжними інструкціями від 27.10.22 № 89 та від 12.05.23р. № 142.

Також, 29 вересня 2022 року укладено договір № 452/22РБК із товариством з обмеженою відповідальністю «Рембудконсалтінг» на здійснення експертизи проекту. За наслідком надання послуг Сторонами складено акт надання послуг від 07.11.2022 р. № 452/22-РБК та проведена замовником оплата на суму 82 000 грн. згідно платіжних інструкцій від 03 жовтня 2022 р., від 07 жовтня 2022 р. та від 12 жовтня 2022р.

Окрім цього, на даний час між ОСОБА_4 , ТОВ «Тернокласт» та ТОВ «Алісбуд»» укладено договір підряду від 13 грудня 2022 року № 13/12-22 на виконання робіт з будівництва торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: м. Тернопіль, вул. Бережанська, б/н.

На виконання умов договору підряду товариством «Алісбуд» на об`єкті будівництва виконано будівельні роботи на загальну суму 1 286 697 грн. Замовниками робіт проведено оплату коштів підряднику в сумі 626 000 грн. на підставі платіжних інструкцій від 04 серпня 2023р. № 241, від 04 серпня 2023 року № 245 та від 08 вересня 2023 року № 276.

У даному випадку, оцінюючи фактичні обставини, також слід врахувати, що будівельні роботи мають сезонний характер, з огляду на що тривала дія відверто протиправного рішення унеможливить виконання будівельних робіт у зв`язку із настанням несприятливих погодних умов.

Позивач зазначила, що наявна очевидна небезпека заподіяння майнової шкоди майну позивача та необхідність в подальшому докласти значних зусиль та витрат для відновлення прав, в разі невжиття заходів забезпечення позову.

При цьому суд вважав, що доводи заявника щодо протиправності оскаржуваного рішення є предметом розгляду при вирішенні адміністративної справи по суті позовних вимог, а покликання на ймовірність реалізації оскаржуваного рішення, як на підставу для вжиття заходів забезпечення позову, в розрізі предмету цього спору є недоречними з огляду на те, що такі виходять за межі предмету судового розгляду у даній справі.

Щодо «очевидності» ознак протиправності рішення та порушення прав позивача, то попри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх «якість»: вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом.

Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.

Суд зазначає про відсутність підстав стверджувати про очевидні ознаки протиправності рішення до розгляду справи по суті та дослідження обставин прийняття оскаржуваного рішення.

При цьому, суд вважав, що заявником не наведено переконливих обґрунтувань необхідності вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, не подано суду належних та допустимих доказів наявності очевидної небезпеки його правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, неможливості або ускладнення захисту.

З наданих до суду матеріалів не випливає наявності реальної загрози правам та інтересам заявника, оскільки наведені ним доводи не підтверджені належними доказами, та, в будь-якому випадку, підлягають дослідженню під час розгляду адміністративної справи по суті позовних вимог із дослідженням наданих сторонами доказів.

З урахуванням наведеного, оцінюючи доводи заявника про необхідність вжиття заходів забезпечення позову з урахуванням їх розумності і обґрунтованості, забезпечення збалансованості інтересів сторін, та враховуючи відсутність відповідних доказів, які б могли свідчити про наявність порушеного права, суд першої інстанції вважав, що відсутні підстави для задоволення заяви про забезпечення позову.

Проте, колегія суддів з такими доводами суду першої інстанції не погоджується з наступних міркувань.

Частиною першою статті 150 КАС України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи визначених законом заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

Інститут забезпечення адміністративного позову регулюється статтями 150-158 КАС України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі. Наявність такого інституту є однією з гарантій виконання рішення адміністративного суду і спрямовані на забезпечення принципу обов`язковості судових рішень.

Відповідно до частини другої статті 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.

Частиною першою статті 151 КАС України визначено, що позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Згідно частини другої статті 151 КАС України суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи до забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При розгляді заяви про забезпечення адміністративного позову суд надає оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову, і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення.

Відповідно до Рекомендації №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.

Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.

При цьому, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з предметом спору.

Згідно поданої заяви та матеріалів справи позивач у 2021 році звернулась в Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради із заявою про видачу містобудівних умов та обмежень для проектування та будівництва об`єкту «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою,- м. Тернопіль, вул. Бережанська (земельні ділянки з кадастровими номерами: :13:001:0146 та :13:001:0147).

У відповідності до вимог на цей час редакції норми ст. 29 Закону 3038-УІ «Про регулювання містобудівної діяльності» позивачем було подано:

- заява на видачу містобудівних умов та обмежень;

- копія документу, що посвідчує право користування земельними ділянками з кадастровими номерами :13:001:0146 та :13:001:0147 та витяги з ДРРПНМ про реєстрацію іншого речового права № 256147923 від 12.05.201 р. та № 255750347 від 07.05.2021р..

- викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

- витяги із Державного земельного кадастру щодо земельних ділянок з кадастровими номерами :13:001:0146 та :13:001:0147;

- містобудівний розрахунок (ескіз), що визначав інвестиційні наміри забудови.

Відповідно, 08 листопада 2021 року Управління містобудування, архітектури та кадастру видало містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: м. Тернопіль, вул. Бережанська.

08 листопада 2021 року Управління містобудування, архітектури та кадастру видало наказ № 566 «Про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва», яким відповідно затвердило містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва: «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: м. Тернопіль, вул. Бережанська.

На підставі заяви ОСОБА_1 . Управлінням містобудування, архітектури та кадастру внесено зміни до містобудівних умов та обмежень № 566 від 08.11.21р. для проектування об`єкта будівництва «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: АДРЕСА_1 .

Також, позивачем з метою отримання можливості проходу, проїзду до об`єкту майбутнього будівництва та паркування автотранспорту укладено із Тернопільською міською радою договір про встановлення земельного сервітуту від 15 вересня 2021 року.

З часу отримання містобудівних умов та обмежень було отримано технічні умови для проектування мереж (електро-, водопостачання та водовідведення та ін.), залучено кваліфікованих архітекторів та інженерів для розробки проекту майбутнього об`єкту будівництва, оплачено та розроблено повний комплект проектної документації для будівництва об`єкта: «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: АДРЕСА_1 .

Окрім іншого, позивач отримала позитивний експертний звіт від 07 листопада 2022 року № 452/22-РБК/ЕЗ будівельної експертизи проектної документації на будівництво за проектом - «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою м. Тернопіль, вул. Бережанська».

Відповідно до витягів із Державного земельного кадастру про земельну ділянку щодо земельних ділянок з кадастровими номерами: :13:001:0146 та :13:001:0147 цільове призначення зазначених земельних ділянок - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі під будівництво об`єкту комерційного призначення.

Також, ОСОБА_1 , як замовник будівництва, отримала Дозвіл Державної інспекції архітектури та містобудування України на виконання будівельних робіт від 01 березня 2023 року № ІУ38.

Отже, після отримання містобудівних умов та обмежень позивач вчинила ряд дій щодо залучення інвестицій в майбутній об`єкт та понесла значні витрати.

Між ОСОБА_2 та товариством з обмеженою відповідальністю «Терноклас» укладено інвестиційний договір від 18 квітня. 2022 року щодо проектування, будівництва та введення в експлуатацію об`єкта будівництва - «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: АДРЕСА_1 .

Станом на 15 вересня 2023 року видані містобудівні умови таобмеження (що були скасовані оскаржуваним рішення Виконкому) були реалізовані, на їх підставі було розроблено повний комплект проектної документації (всі розділи), пройдена спеціалізована комплексна експертиза проекту та підготовлено усі необхідні документі для отримання дозволу на проведення будівельних робіт.

Після отримання містобудівних умов та обмежень, на підставі договору від 20 грудня 2021 року № 20/12-6, укладеного із ФОП ОСОБА_3 , замовниками будівництва було оплачено кошти у сумі 73 140 грн. за виготовлення проектної документації, що підтверджується платіжними інструкціями від 27.10.22р. № 89 та від 12.05.23р. № 142.

Також 29 вересня 2022 року укладено договір № 452/22РБК із товариством з обмеженою відповідальністю «Рембудконсалтінг» на здійснення експертизи проекту. За наслідком надання послуг Сторонами складено акт надання послуг від 07.11.2022 р. № 452/22-РБК та проведена замовником оплата на суму 82 000 грн. згідно платіжних інструкцій від 03 жовтня 2022 р., від 07 жовтня 2022 р. та від 12 жовтня 2022р.

Окрім цього, на даний час між ОСОБА_1 , ТОВ «Тернокласт» та ТОВ «Алісбуд»» укладено договір підряду від 13 грудня 2022 року № 13/12-22 на виконання робіт з будівництва торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» за адресою: м. Тернопіль, вул. Бережанська, б/н.

На виконання умов договору підряду товариством «Алісбуд» на об`єкті будівництва виконано будівельні роботи на загальну суму 1 286 697 грн. Замовниками робіт проведено оплату коштів підряднику в сумі 626 000 грн. на підставі платіжних інструкцій від 04 серпня 2023р. № 241, від 04 серпня 2023 року № 245 та від 08 вересня 2023 року № 276.

Враховуючи наведене, якщо оскаржуване рішення впродовж усього оскарження (перша та апеляційна інстанції наприклад) буде зберігати свою силу та діяти, наявні підстави стверджувати, що позивач та інші особи, залучені інвестори майбутнього проекту, будуть нести збитки та не зможуть реалізувати будівельний проект.

Окрім того позивачка зазначає, що із листа Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 19.09.2023, отриманого від Головного управління Національної поліції в Тернопільській області вона дізналась, що крім безпідставних звернень до правоохоронних органів, орган місцевого самоврядування звернувся до Державної інспекції архітектури та містобудування з проханням скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт від 01 березня 2023 року № ІУ38.

З огляду на це, апеляційний суд вважає, що для запобігання заподіяння позивачу та інвесторам збитків, належним та ефективним способом захисту є вжиття судом заходів забезпечення позову у формі зупинення дії оскаржуваного рішення.

Крім того, слід зауважити, що ч.8 ст.29 Закону України 3038-УІ чітко встановлено випадки, за яких скасовуються містобудівні умови та обмеження:

1) за заявою замовника - замовником в даному випадку є Позивач й жодної заяви про скасування не писав і не подавав;

3) за рішенням суду - жодних рішень з приводу вказаних містобудівних умов та обмежень не приймалось, а судові справи відсутні.

Зазначений перелік випадків та суб`єктів, які наділені повноваженнями на їх скасування є виключним, або замовник будівництва, або суд.

Відтак, Виконавчий комітет міської ради не належить до суб`єктів, наділених правом скасовувати містобудівні умови та обмеження, які вже були видані.

Крім цього, спірне рішення прийнято з урахуванням суспільного резонансу, з метою запобіганню шахрайських дій та порушенням містобудівної та дозвільної документації, однак матеріали справи не містять підтвердження вказаних обставин.

Згідно позиції Верховного Суду щодо застосування положень ст. 29 Закону №3038-УІ наведеної у постанові від 09 лютого 2022 року по справі № 686/10921/17, судом (із врахуванням редакції статті яка діяла на час правовідносин) зазначено, що таким чином, в контексті даних правовідносин, колегія суддів зазначає, що містобудівні умови та обмеження можуть бути скасовані у зв`язку з їх невідповідністю містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, проте таке скасування може бути наслідком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або за рішенням суду.

Також, у цій же постанові Верховний Суд зауважив, - посилання відповідача на те, що оспорюване рішення приймалось з урахуванням суспільного інтересу не заслуговує на увагу, оскільки це не звільняє суб`єкта владних повноважень приймати свої рішення на підставі та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Верховний Суд у своїх постановах від 12.02.2020 по справі № 640/17408/19, 27.02.2020 по справі № 640/16242/19, від 16.08.2022 по справі № 640/35685/21, залишаючи в силі ухвали судів щодо забезпечення позову, з приводу наявності очевидних ознак протиправності рішення суб`єктів владних повноважень та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду зазначає, що такі ознаки повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом (bеуоnd rеаsоnаblе dоubt). Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. В іншому випадку висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивача до розгляду справи по суті свідчать про наперед сформовану судом правову позицію у справі.

Згідно з Рекомендаціями № К (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.

Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.

Суд першої інстанції зазначеним вище обставина не надав належної оцінки.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, суд першої інстанції не вірно встановив обставини справи та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права, відтак ухвалу суду першої інстанції слід скасувати, заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову - задовольнити.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року по справі № 500/6182/23 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задовольнити.

Зупинити дію рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 15 вересня 2023 року № 1080 «Про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва» в частині скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва № 566 від 08.11.2021 «Будівництво торгової будівлі «Бізнес-центру «Парковий» із внесеними зміни наказ № 586 від 20.12.2021 (земельна ділянка з кадастровим номером: :13:001:0146).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді О.І. Мікула

А.Р. Курилець

повний текст складено 13.12.2023