Справа № 160/19375/22
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2023-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19375/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Коршуна А.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року

у адміністративній справі № 160/19375/22 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року частково задоволено позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , а саме, визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 272 від 03.08.2022 в частині позбавлення ОСОБА_1 виплати додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» за період з 01.07.2022 до 31.07.2022, а також зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду за період з 01.07.2022 до 31.07.2022 відповідно до абз. 1 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», з урахуванням виплачених сум. У задоволенні іншої частини позовних вимог судом відмовлено.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем по справі з підстав його невідповідності нормам матеріального права та фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим просить скасувати рішення суду та ухвалити у справі інше рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі посилаючись на положення: постанови Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» від 28 лютого 2022 р. №168 (далі постанова № 168), якою передбачена виплата додаткової винагороди на підставі наказів командирів (начальників); п.17 Розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 (далі Порядок № 268); та Окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 за №912/з/29, яким врегульовано виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 р. №168 (далі - Окреме доручення), відповідач наголошує, що згідно до п.9.8 Окремого доручення до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100 000 гривень або 30 000 гривень не включати військовослужбовців, які, зокрема, вживали алкогольні напої (наркотичні та психотропні речовини) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибували на службу та/або виконували обов`язки військової служби в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) - за місяць, у якому здійснено таке порушення, оголошеного наказом командира (начальника). При цьому, Окреме дорученні містить в собі різні підстави та умови не включення військовослужбовців до наказів про виплату додаткової винагороди, зокрема, п.9.8 за вживання алкогольних напоїв (як факт)..., а п. 9.10. за вчинення інших дій, за які судом прийнято рішення про притягнення до відповідальності.

В апеляційній скарзі відповідач вважає правомірним оскаржуваний у цій справі наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 272 від 03.08.2022, яким солдата ОСОБА_1 на виконання вимог Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 та п.9.8 Окремого доручення було позбавлено виплати додаткової винагороди за вживання алкогольних напоїв, а факт вживання відповідач вважає підтвердженим: актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестера Алкофор 105 від 02.07.2022; складеним 03.07.2022 на солдата ОСОБА_1 протоколом БРД №19 про військове адміністративне правопорушення передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП, з яким солдат ОСОБА_1 був належним чином ознайомлений, про що свідчать його підписи; а також рапортом ТВО командира 3 стрілецької роти старшого лейтенанта ОСОБА_2 вх. №1619 від 04.07.2022, що суд першої інстанції не взяв до уваги, безпідставно поставивши під сумнів законність та достовірність Акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестера Алкофор 105 від 02.07.2022 та протокол БРД №19 про військове адміністративне правопорушення передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП, які були долучені до матеріалів справи про адмінправопорушення №189/976/22, прийнятих суддею Покровського районного суду Дніпропетровської області в порядку розгляду справи за КУпАП, по який на виконання ухвали суду від 26.09.2022 військовою частиною НОМЕР_1 також долучалися супровідним листом від 29.09.2022 вих. №1930 копія СЕРТИФІКАТУ схвалення системи управління якістю UA.TR.001 122-17 Rev.O та копія ДЕКЛАРАЦІЇ про відповідність засобів вимірювання.

Крім того, відповідач наголошує, що суд першої інстанції не врахував закриття постановою Покровського районного суду 12.10.2022 провадження в справі № 198/976/22 про адміністративне правопорушення солдатом ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, а не у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення чи спростування факту вживання ним спиртних напоїв, що могло б свідчити про відсутність вини військовослужбовця. Не надання до суду першої інстанції додаткових доказів, в тому числі і Акту огляду позивача на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестера Алкофор 105 від 02.07.2022 і Акту які долучають до апеляційної скарги, відповідач пояснює: знищенням15.08.2022 архіву групи персоналу штабу був в наслідок ворожого обстрілу, що підтверджується копією витягу з Акту по знищенню документів групи персоналу військової частини, затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 24.08.2022; перебуванням в районі ведення інтенсивних бойових дій безпосередньо на лінії зіткнення з військами російської федерації, яка здійснювала щоденні артилерійські обстріли позицій військової частини НОМЕР_1 , що ускладнювало можливість виїзду до населеного пункту з інфраструктурою; знаходження місця дислокації віддалено від населених пунктів (у лісосмузі) де є робочі відділення поштового зв`язку, оскільки інші способи отримання доказів окрім як направлення відповідних запитів військова частина НОМЕР_1 не мала; складністю подання запиту до Покровського районного суду Дніпропетровської області суду із-за неперервних бойових дій та обстрілів з сторони противника; та визначені ухвалами Дніпропетровського окружного адміністративного суду стислі строки і відсутність відповідного зобов`язання щодо надання додаткових доказів або ж тих доказів які інформаційно були вказані у відзиві на позовну заяву відповідача.

Відповідач вважає твердження суду щодо відсутності службового розслідування по факту вживання солдатом ОСОБА_1 алкогольних напоїв не обґрунтованим та безпідставним з урахуванням того, що службове розслідування по даному факту призначалося та проводилося, про що свідчить резолюція командира військової частини НОМЕР_1 на рапорті вх. № 1619 від 04.07.2022 та пояснення: головного сержанта ОСОБА_3 , яка проводила на той час дане службове розслідування (копії даних документів наявні в матеріалах даної справи), та якою підтверджено, що по проведеному службовому розслідуванню було встановлено вину військовослужбовця та прийнято рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності і позбавлення відповідного відсотку премії, а також позбавлення додаткової грошової винагороди. Матеріали службового розслідування були здані до групи персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 ; начальника групи персоналу штабу, яким підтверджено, що солдат ОСОБА_1 під час особистого звернення до групи персоналу штабу був ознайомлений з підставами позбавлення додаткової винагороди за липень місяць підставою якого слугувало відповідне службове розслідування, яке неможливо надати у зв`язку із знищенням архіву групи персоналу штабу внаслідок ракетного обстрілу 15.08.2022 року, що підтверджено копією витягу з Акту по знищенню документів групи персоналу військової частини, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 24.08.2022 р.

При цьому, відповідач наголошує, що факт вжиття позивачем спиртних напоїв був встановлений та підтверджений актом проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, що в свою чергу слугувало підставою для складення протоколу БРД № 19 від 03.07.2022 про військове адміністративне правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а за фактом вчинення дисциплінарного проступку до солдата ОСОБА_1 було застосовано засіб дисциплінарного впливу та позбавлено його відповідного відсотку премії, також оскаржуваним у цій справі наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 272 від 03.08.2022 ОСОБА_1 було позбавлено виплати додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» за період з 01.07.2022 до 31.07.2022. При звільненні у відставку за підпунктом "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років) позивач не мав претензій щодо невиплати премії та додаткової винагороди за липень 2022, що підтверджується обхідним листом, але судом першої інстанції вказаним обставинам не надано належної правової оцінки, що свідчить про упереджений підхід до розгляду даної справи чим суттєво порушуються права відповідача.

Крім того, відповідач наголошує, що позивачем та його представником не оскаржується і не спростовується належними доказами факт вживання ОСОБА_1 алкогольних напоїв. Оскільки виплата військовослужбовцям передбаченої постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 додаткової винагороди врегульовано Окремим дорученням Міністра оборони України від 23.06.2022 за № 912/з/29, який є прямим наказом командира вищого рівня та підлягав обов`язковому виконанню командиром військової частини НОМЕР_1 . Крім того, положення окремого доручення від 23.06.2022 за № 912/з/29 натепер закріплено нормами п. 14 Розділу XXXIV Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони від 07.06.2018 № 260.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач в особі його адвоката вказується на законність та обгрунтованність рішення суду першої інстанції у цій справі. При цьому, представник позивача наголошує, що вину позивача у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, не було встановлено постановою суду, а тому позивач вважається невинуватим і до нього не могло бути застосовано адміністративне або дисциплінарне стягнення. На рапорт ОСОБА_1 від 22.09.2022 про надання документів, які стали підставою для позбавлення його додаткової винагороди за липень 2022 року, командування військової частини НОМЕР_1 надіслало лише копію протоколу БРД № 19 від 03.07.2022 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП, тому не вбачається, що стосовно ОСОБА_1 було проведено службове розслідування, без висновків якого стосовно доведеності вини військовослужбовця у вчиненні дисциплінарно правопорушення, відповідач не мав підстав для позбавлення ОСОБА_1 додаткової винагороди 100000 грн. за липень 2022 року.

Разом з тим, позивачем та його представником не оскаржується судове рішення в частині відмови у зобов`язанні військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду за липень 2022 року у розмірі, збільшеному до 100000,00 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у відповідних діях та заходах відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».

Заслухавши доповідь головуючого судді, обговоривши доводи апеляційної скарги відповідача та відзиву позивача, перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, їх правову оцінку та правильність застосування до них норм матеріального права, колегія суддів здійснюючи апеляційний перегляд судового рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду в межах його оскарження, дійшла висновків про обґрунтованість доводів апеляційної скарги відповідача та доведеність ним вимог про скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з нижченаведеного

Як встановлено за матеріалами справи, позивач ОСОБА_1 в період з 05.03.2022 року по 17.10.2022 рік проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді кулеметника першого стрілецького відділення третього стрілецького взводу другої стрілецької роти, на яку був призначений наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 40 від 05.03.2022 (а.с.37), виданим на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та набранням чинності Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» і мобілізаційної директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 24.02.2022 № 32/321/501/13т, яким пойменованих в наказі військовослужбовців рядового, сержантського та старшинського складу призначено на посади за штатом воєнного часу відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року № 69/2022 та наказано вважати їх такими, що з 05.03.2022 прийняли справи і посади, приступили до виконання службових обов`язків, пройшли вступний інструктаж з питань охорони праці, з визначення виплати надбавку за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу (пункт 2 наказу), зокрема, ОСОБА_1 , ВОС 101627А, зараховано з 05.03.2022 до списків особового складу та на всі види забезпечення, за встановленим тарифним розрядом 4 з посадовим окладом 2730,00 грн. на місяць, шпк «солдат», та визначенням виплати щомісячної премії за особистий внесок в загальні результати служби в розмірі 289% посадового окладу (пункт 2.42).

Звільнений з військової служби у відставку з виключенням зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 - ОСОБА_1 був з 17.10.2022 відповідно до підпункту "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років).

Дослідивши долучені до матеріалів справи докази (протокол БРД № 19 від 03.07.2022 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП, рапорт тво командира 3 стрілецької роти, письмові пояснення головного сержанта батальйону ОСОБА_3 та начальника групи персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 , рапорти начальника групи персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 та солдата ОСОБА_1 від 22.09.2022, Акт знищення документів групи персоналу військової частини в результаті ракетного обстрілу 15.08.2022, постанову Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.10.2022 у справі № 189/976/22, витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 40 від 05.03.2022, листа військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 № 2272), суд першої інстанції правильно визначив, що підставою звернення до суду з даним адміністративним позовом стало саме непогодження ОСОБА_1 з діями відповідача щодо позбавлення його передбаченої п.1 Постанови Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» (далі постанова № 168) додаткової винагороди за липень 2022 року.

Обговорюючи право позивача на отримання додаткової грошової винагороди за липень 2022 року та наявність підстав для зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 додаткову грошову винагороду за липень 2022 року, суд першої інстанції спирався на положення: ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII; ст.1 Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, яким введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який у подальшому продовжувався указами Президента 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023 та Указом Президента № 254/2023 від 01.05.2023, яким строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб; ст.4 Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022; п.2, п.3, п.17 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 в редакції, яка діяла на час спірних відносин (далі - Порядок № 260); абз.1 та абз.2 п.1 і п.2-1 постанови Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» № 168 від 28.02.2022 (у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин), та наданого з метою врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 № 912/з/29; а також ст.1, абз.7 ст.4, ч.2 ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV

Перевіряючи підстави позбавлення солдата ОСОБА_1 встановленої абз.1 п.1 постанови № 168 додаткової винагороди з 01.07.2022 до 31.07.2022, суд першої інстанції виходив з того, що такою підставою згідно додатку 1 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2022 № 272 зазначено протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Відповідно, аналізуючи обставини позбавлення солдата ОСОБА_1 виплати додаткової винагороди за період з 01.07.2022 до 31.07.2022, суд першої інстанції приділив увагу лише: протоколу про військове адміністративне правопорушення БРД № 19 від 03.07.2022 зазначеному у Додатку 1 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2022 № 272 «Списку осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського та старшинського складу військової служби за контрактом та за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 на позбавлення додаткової винагороди під час дії воєнного стану за липень 2022 року»; та постанові Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.10.2022 у справі № 189/976/22, якою на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрито провадження в справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

При цьому, суд першої інстанції фактично акцентував увагу тільки на тому, що у протоколі про військове адміністративне правопорушення БРД № 19 від 03.07.2022 відсутні відомості про проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестера «Алкофор 105» та про свідків правопорушення, а до суду відповідач не надав копію акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестера «Алкофор 105», посилаючись лише у відзиві на вказаний Акт, але не зазначаючи його реквізитів (дати, номеру, результатів огляду). А обговорюючи вказаний протокол БРД № 19 від 03.07.2022, як підставу позбавлення солдата ОСОБА_1 права на отримання за липень 2022 року додаткової винагороди, передбаченої п.1 Постанови № 168, що зазначена у Додатку 1 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2022 № 272, суд першої інстанції виходив з того, що провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП згідно з протоколом БРД № 19 від 03.07.2022 стосовно позивача було закрито постановою Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.10.2022 у справі № 189/976/22, яка набрала законної сили 25.10.2022.

Посилаючись на позицію Верховного Суду, що викладалася в постановах Верховного Суду від 29.06.2021 у справі № 826/7187/17, від 06.03.2019 у справі 816/1534/16, від 17.07.2019 у справі №806/2555/17, від 24.09.2020 у справі №420/602/19, та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.06.2021 у справі № 9901/375/19 (провадження № 11-223заі20), суд першої інстанції правильно наголосив на тому, що адміністративна і дисциплінарна відповідальність є різними видами юридичної відповідальності, а притягнення чи не притягнення до дисциплінарної відповідальності не може бути обумовлено наявністю чи відсутністю складу іншого правопорушення чи фактом притягнення до іншого виду відповідальності.

Разом з тим, акцентуючи увагу на відсутності доказів накладення на позивача дисциплінарного стягнення та не надання суду Акту огляду на стан алкогольного сп`яніння від 02.07.2022 року, а також виходячи з того, що з наданого відповідачем Акту знищення документів групи персоналу військової частини в результаті ракетного обстрілу 15.08.2022 (вх.№ 2320 від 24.08.2022) неможливо встановити факт знищення Акту, складеного за матеріалами службового розслідування, проведеного стосовно ОСОБА_1 за подією вживання алкогольних напоїв 02.07.2022 суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність відповідачем обставин вчинення ОСОБА_1 одного з правопорушень, передбачених пунктом 9.8 окремого доручення Міністра оборони України від 23 червня 2022 року № 912/з/29, що стало підставою для невиплати йому додаткової винагороди за липень 2022 року

Наведені вище обставини у сукупності із процитованими по тексту судового рішення нормами матеріального права, стали підставою для висновків суду першої інстанції про протиправність позбавлення позивача виплати додаткової винагороди, передбаченої абз.1 п.1 постанови № 168 за липень 2022 року.

Вирішуючи вимоги позивача у цій справі, які стосуються способу захисту прав позивача, суд першої інстанції незважаючи на заявлені вимоги позивача про «протиправність дій» військової частини НОМЕР_1 , за власною ініціативою вийшов за межі заявлених у цій справі вимог та визнав протиправним і скасував наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 272 від 03.08.2022 в частині позбавлення ОСОБА_1 виплати додаткової грошової винагороди, передбаченої постановою № 168 за період з 01.07.2022 до 31.07.2022. Разом з тим, суд задовольняючи вимоги позивача у вказаний спосіб лише формально послався на положення ч.2 ст.9 КАС України, але не надав належної оцінки фактичним обставинам спірних правовідносин щодо застосування заходів впливу до солдата ОСОБА_1 , які врегульовано окремим нормативно-правовим актом та не пов`язані (не стосуються) питань притягнення особи до адміністративної чи дисциплінарної відповідальності, а також не обґрунтував визначений в резолютивній частині судового рішення вказаний спосіб захисту прав позивача шляхом скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 272 від 03.08.2022, що в свою чергу призвело і до безпідставного задоволення пов`язаних (похідних) вимог позивача, які стосуються зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду за період з 01.07.2022 до 31.07.2022 відповідно до абз.1 п.1 постанови № 168 з урахуванням виплачених сум.

Матеріалами адміністративної справи встановлено, що звернення представника позивача до суду 28.11.2022 року з адміністративним позовом у цій справі пов`язано з рішенням військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо позбавлення солдата ОСОБА_1 додаткової винагороди, передбаченої пунктом 1 Постанови № 168 за липень 2022 року, але вже у поданому до суду 13.12.2022 учточненному позові (а.с.66), адвокатом в інтересах позивача ОСОБА_1 заявлено про протиправність дій відповідача і відновлення становища (відшкодування шкоди) солдата ОСОБА_1 , яке існувало до вчинення дій щодо позбавлення його додаткової грошової винагороди за липень 2022 року у розмірі до 100000 грн шляхом зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду за липень 2022 року за безпосередню участь у бойових діях пропорційно часу його участі відповідно до абз.1 п.1 постанови Кабінету Міністрів України № 168.

Виходячи за межі вимог позивача у описаний вище спосіб, суд першої інстанції не звернув уваги, що наказ тво командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 272 від 03.08.2022 «Про виплату додаткової грошової винагороди під час дії воєнного стану» по своїй суті є зведеним наказом, який стосується значної кількості осіб офіцерського складу, рядового, сержантського та старшинського складу військової служби за контрактом та за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 , що повністю узгоджується з Національними стандартами України ДСТУ 4163-2003, ДСТУ 2392-94, ДСТУ 3017-95, ДСТУ 2732-94.

Колегія суддів акцентує увагу, що інформація про виплату особовому складу військової частини НОМЕР_1 додаткової грошової винагороди, яка зафіксована у розпорядчій частині скасованого судом першої інстанції наказу тво командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 272 від 03.08.2022 (а.с.93) безпосередньо не стосується солдата ОСОБА_1 , оскільки правом на отримання такої додаткової грошової винагороди на період дії воєнного стану наділені тільки військовослужбовці, які визначені у п.1 постанови № 168 та які не підпадають під категорію осіб, що перелічені у п.10 Окремого доручення №912/з/29.

Вказане у попередньому абзаці розуміння змісту скасованого судом першої інстанції у цій справі наказу № 272 від 03.08.2022 підтверджується як заголовком наказу, який чітко та стисло відбиває зміст документу, так і сам змістом наказу, у преамбулі якого міститься посилання на постанову № 168 та Окреме доручення Міністра оборони України №912/з/29 від 23.06.2022 р. (далі Окреме доручення №912/з/29), як на підставу виплати додаткової грошової винагороди, та зафіксованою у розпорядчій частині наказу вказівкою про виплату додаткової грошової винагороди особовому складу військової частини НОМЕР_1 : у межах пункту 1 - в розмірі 30000,00 грн у розрахунку на місяць пропорційно часу проходження служби за період з 01 липня до 31 липня 2022 року, згідно з Додатком 1 до цього наказу; у межах пункту 2 - в розмірі 100000,00 грн у розрахунку на місяць пропорційно часу проходження служби за період безпосередньої участі в бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії під час перебування безпосередньо в районах воєнних (бойових) дій (проведення заходів) з 01.07.2022 до 31.07.2022 згідно з Додатком 2 до цього наказу; та у межах пункту 3 - в розмірі 100000,00 грн військовослужбовцям, які отримали поранення (контузії, травми, каліцтва) відповідно до Додатку 3.

Долученим до матеріалів справи витягом із «Списку осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського та старшинского складу військової служби за контрактом та за призивом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 на позбавлення додаткової винагороди під час дії воєного стану за липень 2022 року» (а.с.94), в якому під порядковим номером 236 зазначено солдата ОСОБА_1 - не спростовуються закріплені у наказі тво командира військової частини НОМЕР_1 № 272 від 03.08.2022 розпорядження щодо виплати додаткової грошової винагороди особовому складу військової частини НОМЕР_1 за період з 01 липня до 31 липня 2022 року в розмірі: 30000,00 грн у розрахунку на місяць пропорційно часу проходження служби; 100000,00 грн у розрахунку на місяць пропорційно часу проходження служби за період безпосередньої участі в бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії під час перебування безпосередньо в районах воєнних (бойових) дій (проведення заходів); та 100000,00 грн військовослужбовцям, які отримали поранення (контузії, травми, каліцтва).

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції взагалі не було правових підстав виходити за межі заявлених у цій справі вимог позивача та визнавати протиправним і скасовувати наказ тво командира військової частини НОМЕР_1 № 272 від 03.08.2022, який в дійсності не зачіпає прав позивача та не стосується інтересів солдата ОСОБА_1 , оскільки в самому наказі взагалі не йдеться мова про військовослужбовців, яких з будь-яких підстав позбавлено виплати додаткової грошової винагороди в розмірі: 30000,00 грн або 100000,00 грн., у зв`язку з чим адвокатом позивача саме і передавався на вирішення суду спір у цій справі з приводу «протиправності дій військової частини НОМЕР_1 » та не заявлялися вимоги про скасування наказу тво командира військової частини НОМЕР_1 № 272 від 03.08.2022.

Отже, оскільки позивач на власний розсуд визначає чи порушені його права/інтереси рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, колегія суддів вважає, що ініційований у цій справі спір має бути переглянутий в апеляційному порядку саме в межах вимог, заявлених в інтересах позивача ОСОБА_1 , тобто, стосовно «протиправності дій військової частини щодо позбавлення солдата ОСОБА_1 додаткової винагороди за липень 2022 року у розмірі до 100000 грн відповідно до абз. 1 п. 1 постанови № 168» і похідних його вимог стосовно «відновлення становища (відшкодування шкоди) солдата ОСОБА_1 , яке існувало до вчинення дій щодо позбавлення його додаткової грошової винагороди за липень 2022 року у розмірі до 100000 грн шляхом зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити додаткову винагороду за липень 2022 року за безпосередню участь у бойових діях пропорційно часу його участі відповідно до абз.1 п.1 постанови № 168»

При цьому, колегія судів наголошує, що заявлені у цій справі вимоги позивача можливі до задоволення судом лише у разі підтвердження ним права на отримання передбаченої абз.1 п.1 постанови № 168 додаткової грошової винагороди за липень 2022 року з урахуванням приписів Окремого доручення №912/з/29, та у разі доказово доведеної протиправності дій відповідача внаслідок не включення солдата ОСОБА_1 до переліку військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , які мають право на отримання додаткової грошової винагороди під час дії воєнного стану за період з 01 липня до 31 липня 2022 року у розмірі, визначеному п.1, чи п.2, або п.3 наказу тво командира військової частини НОМЕР_1 № 272 від 03.08.2022 року, який прийнято відповідно до вимог постанови № 168 та Окремого доручення №912/з/29.

Здійснюючи апеляційний перегляд рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд першої інстанції встановив, а матеріалами справи підтверджено та сторонами по справі не спростовано, що єдиним спірним питанням у цій справі є не включення солдата ОСОБА_1 до Переліку осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського та старшинского складу військової служби за контрактом та за призивом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 , яким згідно наказу тво командира військової частини НОМЕР_1 № 272 від 03.08.2022 вирішено про виплату додаткової винагороди під час дії воєнного стану за період з 01 липня до 31 липня 2022 року.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано в своєму рішенні послався на відсутність в матеріалах справи відомостей про безпосередню участь позивача у бойових діях або забезпечення ним здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів у липні 2022 року, а відповідно, і про відсутність підстав для виплати позивачеві додаткової винагороди у розмірі, збільшеному до 100000,00 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у відповідних діях та заходах. З зазначеним висновком суду першої інстанції позивач погодився, не оскаржуючи судове рішення в цій частині до апеляційної інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для обговорення зазначених вимог позивача та відповідно до вимог ст.308 КАСУ здійснює перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача.

Перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норм матеріального права, колегія суддів виходить з того, що судовому захисту підлягає суб`єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах суб`єктом владних повноважень, що в свою чергу зобов`язує адміністративний суд пересвідчитись про наявність/відсутність права або охоронюваного законом інтересу у особи, яка звернулася за захистом до суду, а також з`ясувати та перевірити обставини, що свідчать про порушення прав чи інтересу цієї особи.

Отже, колегія суддів перш за все наголошує, що задоволення відповідних вимог особи можливе лише в разі встановлення, що саме протиправним рішенням, діями або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень були порушені права особи, яка звернулася до суду за захистом цих прав.

Спірні правовідносини між сторонами у даній справі щодо порядку та підстав виплати військовослужбовцям Збройних Сил щомісячної додаткової винагороди, передбаченої постановою № 168 регулюються правовими нормами Порядку № 260 (в редакції, що були чинні на день виникнення таких відносин) та окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 № 912/з/29.

Безспірно, приписами вказаної постанови № 168 передбачено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським виплачується додаткова винагорода в розмірі 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць.

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено та не заперечується сторонами, що солдату ОСОБА_1 не була встановлена до виплати передбачена Постановою № 168 додаткова винагороди під час дії впоєного стану за період з 01 липня до 31 липня 2022 року згідно наказу тво командира військової частини НОМЕР_1 № 272 від 03.08.2022року по причині того, що позивач 02.07.2022 року знаходячись в с.Березове Дніпропетровської області близько 16.00 допустив вживання алкогольних напоїв під час виконання ним обов`язків військової служби.

Факт знаходження військовослужбовця солдата ОСОБА_1 02.07.2022 у стані алкогольного сп`яніння підтверджено долученим до матеріалів адміністративної справи:

- Актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестера «АлкоФор 105» від 02.07.2022 року, складеного фельдшером медичного пункту в/ч7277 у присутності ОСОБА_1 та свідчків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , якими підписано вказаний Акт огляду, а позивачем ОСОБА_1 власноручно також зазначено «згоден» з результатом його огляду за допомогою алкотестера «Алкофор 105» серійний номер В та із зазначеним в Акті ступеню сп`яніння 0,76 промілі. Будь-яких зауважень ОСОБА_1 чи свідків вказаний Акт огляду в собі не містить;

- документами на підтвердження газоаналізатору «АлкоФор 105» встановленим законодавством вимогам та технічним регламентам, а саме, декларацією про відповідність застосованого газоаналізатору «АлкоФор 105», сертифікатом схвалення системи управління якістю та сертифікатом перевірки типу газоаналізатору «АлкоФор 105»;

- рапортом (вх. № 1619 від 04.07.2022) ТВО командира 3 стрілецької роти, яким старший лейтенант ОСОБА_7 доповів командиру військової частини НОМЕР_1 про вживання 02.07.2022 спиртних напоїв солдатом ОСОБА_1 , кулеметником третього стрілецького відділення третього стрілецького взводу третьої стрілецької роти. Рапорт містить резолюцію про проведення розслідування за вказаним фактом (а.с.86);

- наданими командиру військової частини НОМЕР_1 (вх. № 448 від 01.02.2023) письмовими поясненнями головного сержанта батальйону ОСОБА_3 (а.с.91), якими доповідалося, що 02.07.2022 близько 16.00 години в с. Березове Дніпропетровської області солдат ОСОБА_1 був у стані алкогольного сп`яніння, про що свідчить акт огляду на стан алкогольного сп`яніння. 03.07.2022 було складено протокол про військове адміністративне правопорушення. Обов`язок проведення службового розслідування було покладено на головного сержанта батальйону ОСОБА_3 . Проведеним службовим розслідуванням було встановлено вину ОСОБА_1 та прийнято рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, позбавлення додаткової грошової винагороди. Матеріали службового розслідування були здані до групи персоналу штабу військової частини.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що складений 03.07.2022 протокол БРД № 19 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП (а.с.38-39) був підписаний позивачем без зауважень, в тому числі у позивач погодився з описом в цьому протоколі обставин та підстав його складення, а саме того, що « 02.07.2022 близько 16.00 години перебуваючи в с. Березове солдат ОСОБА_1 , кулеметник третього стрілецького відділення третього стрілецького взводу третьої стрілецької роти, будучи військовою службовою особою за призовом по мобілізації, вживав алкогольні напої». Не спростовувався позивачем також факт виявлення його у станні сп`яніння 02.07.2022 під час розгляду Покровським районним судом Дніпропетровської області справи № 189/976/22, що підтверджено долученою до матеріалів адміністративної справи копією постанови суду від 26.09.2022 про витребування доказів.

Наведені обставини, які підтверджують факт знаходження позивача під час виконання ним обов`язків військовослужбовця у стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції при вирішенні спору у цій справі до уваги не брав, також як і не врахував, що суть спору між сторонами по даній справі зведена саме до наявності чи відсутності підстав для нарахування та виплати позивачу додаткової винагороди за період з 01.07.2022 до 31.07.2022, передбаченої постановою № 168, і як наслідок до правомірності оскаржуваних в цій частині дій командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності), якими наказом № 272 від 03.08.2022 позивачу не була встановлена додаткова винагорода за період з 01.07.2022 до 31.07.2022 по причині вживання спиртних напоїв.

У даному спірному випадку судом першої інстанції порушено основний принцип адміністративного судочинства - принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, який полягає у активній ролі суду при визначені обставин, які необхідно встановити для вирішення спору та доказів сторін, якими сторони обґрунтовують свої доводи чи заперечення щодо цих обставин. Зазначений принцип офіційного з`ясування, зобов`язує суд у разі необхідності запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази. Разом з тим, недотримання судом принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів унеможливлює встановлення фактичних обставин для правильного її вирішення.

Недотримання судом першої інстанції наведених правил розгляду справи з урахуванням принципу офіційного з`ясування всіх обставин, на переконання колегії суддів призвело до необґрунтованого висновку про те, що відповідачем не доведено суду правомірність позбавлення позивача виплати додаткової винагороди, передбаченої абз.1 п.1 постанови № 168 за липень 2022 року з тих підстав, що відповідачем не було пред`явлено відповідних доказів накладення на позивача дисциплінарного стягнення та Акту огляду на стан алкогольного сп`яніння від 02.07.2022 року, а Актом знищення документів групи персоналу військової частини в результаті ракетного обстрілу 15.08.2022 не підтверджено знищення Акту службового розслідування стосовно ОСОБА_1 . Тобто, відповідач всупереч приписам ст.77 КАС України не довів обставини, на яких гуртуються його заперечення про позовних вимог ОСОБА_1 , та не спростовано належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами аргументи позивача про його право на отримання додаткової винагороди, передбаченої абз.1 п.1 постанови № 168 за липень 2022 року.

На цій підставі колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції всупереч наведеному принципу не перевірено та не досліджено документи, якими безпосередньо підтверджено факт знаходження солдата ОСОБА_1 02.07.2022 у стані алкогольного сп`яніння під час виконання обов`язків військової служби, з чим погоджувався позивач як під час складення Акту огляду так і протоколу БРД № 19 від 03.07.2022 про військове адміністративне правопорушення, і не спростовувалося під час оскарження у цій справі дій командира військової частини НОМЕР_1 , що й стало підставою для не включення позивача до переліку осіб, яким за період липня 2022 року нараховано та виплачено додаткову винагороду, що передбачена абз.1 п.1 постанови № 168.

У зв`язку з зазначеним, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено порядок зібрання та перевірки доказів, визначений статтями 72-79 КАС України, а висновки суду не ґрунтуються на повно і всебічно досліджених обставинах справи, встановлених на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказах

Колегія суддів також враховує, що порядок та підстави виплати військовослужбовцям Збройних Сил України, до яких відноситься позивач, додаткової винагороди, передбаченої постановою № 168 врегульовано правовими нормами розділу XXXIV «Виплата додаткової винагороди на період дії воєнного стану» Порядку №260 та Окремим дорученням Міністра оборони України №912/з/29.

За приписами п.14 вказаного розділу Порядку №260, вживання алкогольних напоїв (наркотичних або психотропних речовин) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибували на службу та/або виконували обов`язки військової служби в стані алкогольного (наркотичного) сп`яніння, є самостійною підставою для невиплати такої додаткової винагороди за місяць, у якому здійснено таке порушення.

Відповідно до вимог ч.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби, в тому числі на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби.

Апеляційний суд погоджується з доводами відповідача стосовно того, що не нарахування та не виплата позивачу додаткової винагороди за липень 2022 року, передбаченої постановою № 168, пов`язано саме з виявленням факту знаходження солдата ОСОБА_1 02.07.2022 у стані алкогольного сп`яніння, та не було зумовлено ні притягненням позивача до адміністративної відповідальності ні притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності.

По вказаній причині у адміністративного суду взагалі відсутні підстави для врахування факту закриття Покровським районним судом Дніпропетровської області провадження у справі № 189/976/22 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, також як і відсутності матеріалів службового розслідування по обставинам вжиття позивачем алкогольних напоїв, які згідно письмових пояснень головного сержанта батальйону ОСОБА_3 (а.с.91) були здані до групи персоналу штабу військової частини та були знищені разом з усім архівом документів групи персоналу військової частини 15.08.2022 під час ракетного обстрілу, що підтверджено рапортом начальника групи персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 (а.с.92) та Актом знищення документів групи персоналу військової частини в результаті ракетного обстрілу 15.08.2022 (вх. № 2320 від 24.08.2022), затвердженим 24.08.2022 командиром військової частини НОМЕР_1 (а.с.87-90).

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що відповідно до вимог ст.84 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» службове розслідування проводиться саме з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини, але у даному випадку дії командира військової частини НОМЕР_1 стосовно позивача та наказ № 272 від 03.08.2022 (скасований судом першої інстанції у цій справі) взагалі не зумовлено притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності, яка за передбаченим ст.48 цього Закону переліком стягнень не включає в себе не виплату додаткової винагороди. Також як і не пов`язано з притягненням позивача до адміністративної відповідальності.

Аналогічно правові норми Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі Порядок № 680), не передбачають вживання військовослужбовцем на території дислокації військового підрозділу алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби як і обов`язкову підставу для проведення відповідного службового розслідування.

Окремими дорученням Міністра оборони України від 23.06.2022 № 912/з/29, прийнятим з метою врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою № 168, детально прописано питання виплати додаткової винагороди та передбачено перелік випадків, згідно з яким не включаються до наказів про виплату додаткової винагороди військовослужбовці «які перебували у стані алкогольного (наркотичного) сп`яніння» (підпункт 8 пункт 10).

Вищезазначене у сукупності свідчить, що оскаржувані позивачем у цій справі дії командира військової частини НОМЕР_1 не вчинилися, а наказ № 272 від 03.08.2022 був прийнятий не за результатами того чи іншого службового розслідування, а саме внаслідок виявленого та задокументованого факту перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння, тому відсутність у даному випадку Акту службового розслідування стосовно позивача взагалі не впливає на правомірність дій та наказу командира військової частини НОМЕР_1 .

Приймаючи до уваги вищенаведені фактичні обставини справи та норми чинного законодавства, які регулюють спірні відносини, зокрема, Порядку №260, Порядку № 680 та Окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 № 912/з/29, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надано помилкову оцінку фактичним обставинам у справі та неправильно застосовано норми права, що є підставою для задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення іншого рішення у цій справі.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд,-

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року - скасувати

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя А.О. Коршун