Справа № 140/6313/23
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2023-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року Справа № 140/6313/23 пров. № А/857/15396/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідач Качмара В.Я.,

суддів Затолочного В.С., Пліша М.А.,

при секретарі судового засідання Юрченко М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - військова частина НОМЕР_2 , про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення коштів, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 31 липня 2023 року (суддя Каленюк Ж.В., м.Луцьк), -

ВСТАНОВИВ:

08.04.2023 (здано на пошту; а.с.32 т.1) ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 ) в якому, з урахування позовної заяви на виконання вимог ухвали Волинського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року (далі - Ухвала суду; а.с.28-29, 36-44 т.1) просив:

- визнати протиправними та скасувати накази від 03.02.2023 №388 та №389 про позбавлення грошового забезпечення за січень 2023 року, та накази про службове розслідування з приводу самовільного залишення військової частини з 18.01.2023 по 23.01.2023;

- стягнути різницю грошового забезпечення за посадою, яку не було враховано судом у справі №140/804/22 внаслідок зміни грошового забезпечення у 2022 році за посадою;

- стягнути грошове забезпечення за посадою, яку належить виплатити за 2022-2023 роки за жовтень 2022 року - січень 2023 року середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу;

- стягнути грошового забезпечення за посадою, яке повинно було нараховане за січень-квітень 2023 року.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 31 липня 2023 року позов задоволено частково. Стягнуто з в/ч НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час затримки виконання рішення суду про поновлення на службі у сумі 48005,10 грн, за виключенням обов`язкових податків та зборів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, задовольнити позов.

В апеляційній скарзі наводячи обставини справи вказує, що суд не прийняв до уваги, що він був у законному відрядженні у якому не було зазначено термін відрядження та строк прибуття у військову частину. Його не було повідомлено, що він знаходиться у самовільному залишенні частини. До розрахунку, обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду необхідно включити щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував би за займаною посадою до звільнення або переміщення з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення. Суд першої інстанції проігнорував його право та інтереси, які виклав у новому позові, доповнюючи новими обґрунтуваннями, які передбачають повторного розгляду обчислення розміру середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Не витребувано дані про грошове забезпечення за 2022-2023 роки аби справедливо перерахувати середнє грошове забезпечення за затримку виконання рішення суду.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивач подав відповідь на відзив відповідача в якому просить задовольнити його апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників відповідача та третьої особи, перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що у спірному випадку видання наказу про поновлення позивача на військовій службі відразу після ухвалення судового рішення 13.10.2022 було неможливим, оскільки судове засідання не проводилося, рішення суду не проголошувалося, а було ухвалено в порядку письмового провадження. Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №140/804/22 (далі - Рішення суду) було отримано військовою частиною НОМЕР_2 (далі - в/ч НОМЕР_2 ) 17.10.2022. На виконання наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (назва військового підрозділу, воно ж в/ч НОМЕР_2 ; далі - Командувач) (по особовому складу) від 29.11.2022 №605 (далі - Наказ №605), відповідач наказом (по стройовій частині) від 16.01.2023 №15 (далі - Наказ №15) зарахував позивача до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 16.01.2023. Наведене вказує на затримку повного виконання рішення суду, оскільки позивач без такого наказу позбавлений можливості виконувати обов`язки за посадою, на якій він поновлений рішенням суду. В/ч НОМЕР_2 не є суб`єктом, до повноважень якого належить виплата грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та затримки виконання рішення суду, обов`язок виплати якого лежить на відповідачу. Отже, на думку цього суду, за період з 18.10.2022 по 15.01.2023 включно (90 календарних днів) відповідачу належить виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за час затримки виконання рішення суду. Питання розрахунку середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у зв`язку із незаконним звільненням позивача з військової служби було предметом вирішення у справі №140/804/22 та Рішенням суду, здійснено розрахунок середньоденного грошового забезпечення позивача 533,39 грн.

Відмовляючи в решті позовних вимог цей суд виходив з такого.

Фактично заявлення вимоги про перерахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу мотивоване неправильним розрахунком середнього грошового забезпечення при вирішенні спору про поновлення позивача на військовій служб у справі №140/804/22.

Рішення суду було предметом ревізування на предмет його законності судом апеляційної інстанції та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року (далі - Постанова суду) залишено без змін. Тобто, позивач не використавши надані йому процесуальним законом способи для захисту прав, які він вважає порушеними у зв`язку із незаконним звільненням, похідні вимоги про стягнення середнього грошового забезпечення намагається вирішити шляхом пред`явлення окремого позову, при тому, що набрало законної сили рішення суду, яким вирішено похідну вимогу про стягнення середнього заробітку разом з основною вимогою про поновлення на посаді у справі №140/804/22, що є неприпустимим.

Правовою підставою для позбавлення позивача премії за січень 2023 року є пункт 5 розділу ХVI «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого наказом Міністерства оборони України (далі - МОУ) від 07.06.2018 №260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України (далі МЮУ) 26..06.2018 за № 745/32197; далі - Порядок №260), додаткової винагороди за січень 2023 року - окреме доручення Міністра оборони України (далі - Міністр) від 23.06.2022 №912/з/29 (далі - Окреме доручення), а фактичною підставою стало самовільне залишення частини з 18.01.2023. Отже, у відповідача були наявні правові та фактичні підстави для невиплати позивачу премії та додаткової винагороди за січень 2023 року.

Позов не містить обґрунтування про порушення прав позивача стосовно виплати грошового забезпечення за квітень 2023 року, оскільки на момент подання позову 08.04.2023 грошове забезпечення не могло бути йому ще виплачене, адже відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №260 грошове забезпечення виплачується: щомісячні основні та додаткові види - в поточному місяці за минулий. Тобто, грошове забезпечення за квітень 2023 року могло бути виплачене у травні 2023 року.

05.05.2023 позивачу виплачено грошове забезпечення за лютий та березень 2023 року.

Позивач не довів наявність порушеного права станом на день звернення до суду наказом від 27.04.2023 №228 "Про завершення проведення службового розслідування по факту самовільно залишення військової частини старшого лейтенанта ОСОБА_2 " (далі - Наказ №228), яким його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, та якого на момент звернення 08.04.2023 до суду не існувало. Тобто, такий наказ не може бути предметом оцінки в контексті порушення прав позивача на виплату грошового забезпечення за січень 2023 року при розгляді цієї справи, однак це не виключає можливість його оскарження з іншим обґрунтуванням у спосіб звернення до суду з окремим позовом.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції апеляційний суд зазначає наступне.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що пунктом 5 наказу в/ч НОМЕР_2 (по особовому складу) від 27.09.2021 №348 (далі - Наказ №348) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Командувача, колишнього командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 128 окремої гірсько-штурмової бригади (далі - Посада), звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-ХІІ) (а.с.73 т.1). При цьому у вказаному наказі зазначено, що позивач звільняється на підставі накладеного Командувачем дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби через службову невідповідність (наказ Командувача від 28.08.2021 №445).

Наказом в/ч НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 28.09.2021 №199 позивача виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення на підставі Наказу №348.

Рішенням суду (ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін), яке залишено без змін Постановою суду: визнано протиправним та скасовано пункт 5 Наказу №348; поновлено ОСОБА_1 на Посаді або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 29.09.2021; стягнуто з в/ч НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 202154,81 грн; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 16535,09 грн звернуто до негайного виконання (а.с.194-204 т.1).

Наказом №605 на підставі Рішення суду скасовано пункт 5 Наказу №348, пункт 2 наказу Командувача (по особовому складу) від 21.07.2021 №236 про зарахування ОСОБА_1 в розпорядження Командувача та поновлено його на військовій службі і призначено командиром взводу охорони роти забезпечення боєприпасами батальйону логістики в/ч НОМЕР_1 (далі - Посада-2; а.с.72 т.1).

Наказом №15 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , поновленого Наказом №605 на Посаді-2, який прибув з Володимир-Волинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - РТЦК), з 16.01.2023 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, а у зв`язку із тим, що ця посада скорочена, вважати таким, що знаходиться в розпорядженні командира в/ч НОМЕР_1 (а.с.75 т.1).

Пунктом 3 наказу в/ч НОМЕР_1 від 03.02.2023 №388/кп «Про преміювання військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 за їх особистий внесок у загальні результати служби в січні 2023 року» відповідно до вимог пункту 5 розділу ХVI Порядку №260 визначено не виплачувати щомісячну премію за січень 2023 року особовому складу частини згідно з додатком 2 до цього наказу, зокрема, пункт 280 ОСОБА_1 - за самовільне залишення частини з 18.01.2023 (підстава - наказ в/ч НОМЕР_1 від 19.01.2023 №18) (далі - Накази №388, №18 відповідно; а.с.67-71 т.1).

Також пунктом 5 наказу в/ч НОМЕР_1 від 03.02.2023 №389/кп «Про виплату додаткової винагороди військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 за січень 2023 року» визначено не виплачувати додаткову винагороду військовослужбовцям згідно до додатком 4 до цього наказу, зокрема, ОСОБА_1 - за самовільне залишення частини (підстава - Наказ №18) (далі - Наказ №389; а.с.62-66 т.1).

Так за змістом пункту 2 Наказу №18 нижчепойменованих військовослужбовців вважати такими, що самовільно залишили частину, призупинено виплату грошового забезпечення: 18.01.2023 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який знаходиться в розпорядженні командира в/ч НОМЕР_1 (підстава рапорт вх. №1496 від 19.01.2023) (а.с.76 т.1).

Пунктом 7 наказу в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.01.2023 №22 (далі - Наказ №22) нижчепойменованих військовослужбовців, які рахувалися такими, що самовільно залишили військову частину, вважати такими, що прибули до пункту постійної дислокації частини, зокрема, 23.01.2023 ОСОБА_1 (підстава рапорт вх. №1654 від 23.01.2023); поновлено виплату грошового забезпечення (а.с.77 т.1).

Наказом відповідача в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.02.2023 №45 на підставі ухвали Восьмого апеляційного адміністративного суду про відкриття апеляційного провадження призупинено виконання Рішення суду, позивача, який знаходиться в розпорядженні командира цієї в/ч, знято зі всіх видів забезпечення та йому призупинено виплату грошового забезпечення (а.с.78).

Наказом в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 20.04.2023 №111 позивача на підставі Постанови суду зараховано на всі види забезпечення та поновлено виплату грошового забезпечення з 15.02.2023 (а.с.79 т.1).

Довідкою в/ч НОМЕР_1 від 22.05.2023 №146/60/460 про доходи (далі - Довідка) стверджується, що 05.05.2023 позивачу виплачено грошове забезпечення за лютий та березень 2023 року (по 31551,20 грн за кожен місяць) (а.с.59 т.1).

Наказом відповідача від 05.04.2023 №133 "Про призначення службового розслідування по факту самовільного залишення частини старшого лейтенанта ОСОБА_2 " (далі - Наказ №133) призначено службове розслідування по факту самовільного залишення позивачем частини з 18 по 23 січня 2023 року, а наказом від 14.04.2023 №164 "Про продовження терміну службового розслідування по факту самовільного залишення частини старшого лейтенанта ОСОБА_2 " (далі - Наказ №164) термін службового розслідування продовжено до 27.04.2023 (а.с.89-90 т.1).

За результатами службового розслідування 27.04.2023 року складено акт службового розслідування (далі - Акт), яким за порушення вимог статей 6, 11, 12, 14 "Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України", затвердженого Законом України " Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" (далі - Статут), статті 4 "Дисциплінарного статуту Збройних Сил України", затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , військовослужбовця в розпорядженні командира в/ч НОМЕР_1 , запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності та скласти протокол про військове адміністративне правопорушення у зв`язку із самовільним залишенням частини з 18 по 22 січня 2023 року, тобто протягом п`яти діб (а.с.85-88 т.1).

Наказом №228 за порушення статей 6, 11, 12, 14 Статуту, статті 4 Дисциплінарного статуту позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - догану. Також вирішено скласти протокол про військове адміністративне правопорушення у зв`язку із самовільним залишенням частини з 18 по 22 січня 2023 року, тобто протягом п`яти діб, з направленням до Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області (а.с.108-110 т.1).

Постановою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 4 травня 2023 року закрито провадження у справі №303/3915/23 відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 172-11 КУпАП у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення (далі - Постанова; а.с.179 т.1).

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги скарги щодо стягнення різницю грошового забезпечення за посадою, яку не було враховано судом у справі №140/804/22 внаслідок зміни грошового забезпечення у 2022 році за посадою, апеляційний суд відзначає таке.

Стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідком розгляду спору про його поновлення на роботі є насамперед одним із визначених законом способів захисту порушених трудових прав особи.

Питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як правило, вирішується одночасно зі спором про поновлення на роботі, але може бути предметом розгляду в окремому позовному провадженні. У будь-якому випадку підставою позову у справах цієї категорії є незаконність звільнення з роботи.

Встановлено, що Рішенням суду, яке залишено без змін Постановою суду, зокрема, стягнуто з в/ч НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 202154,81 грн.

Звернення до суду із позовом у цій справі позивач мотивував тим, що під час розгляду справи № 140/804/22 розмір належного до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29.09.2021 по 13.10.2022 обчислено судами без урахування зміни грошового забезпечення у 2022 році за посадою, внаслідок чого не застосовано пункт 9 розділу XXXI Порядку №260, оскільки починаючи з 2022 року грошове забезпечення позивача збільшено до 20308 грн та з березня цього ж року кожному військовому було призначено обов`язкову додаткову винагороду 30000 грн. Водночас, вимога про стягнення середнього заробітку із застосуванням збільшеного грошового забезпечення за 10 місяців 2002 року не розглядалася у справі № 140/804/22 та порушується позивачем вперше.

Суд першої інстанції не погодився із такими доводами позивача та відмовив у задоволенні позову цій частині.

Водночас із установлених у цій справі обставин слідує, що в рамках розгляду справи №140/804/22, при вирішенні питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції здійснив його розрахунок із застосуванням положень пункту 9 розділу ХХХІ Порядку №260 та пунктів 2, 5, 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100) і такий (розрахунок) був предметом перевірки апеляційним судом за апеляційною скаргою в/ч НОМЕР_2 .

При цьому, позивачем правильність розрахунку у справі №140/804/22 середнього заробітку за час вимушеного прогулу під сумнів не ставилося, Рішення суду в цій частині ним не оскаржувалося.

Тобто, позовні вимоги, які заявлені позивачем у цій справі в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 2022 року були предметом судового розгляду у справі № 140/804/22, в якій прийняті відповідні судові рішення, що набрали законної сили.

На це правильно звернув увагу і суд першої інстанції.

У цьому аспекті апеляційний суд звертає увагу на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №9901/433/18, де зазначено, що при зміні однієї альтернативної позовної вимоги іншою, або при виділенні з позову, який вже заявлено, частини позовних вимог в окремий позов, тотожність предмета позову зберігається.

Отже, інший словесний виклад правових обґрунтувань вимог, заявлених на розгляд суду, не змінює правової природи таких вимог, їх предмет та підстави в цілому, що свідчить про те, що фактично позивач у межах цієї справи просить суд повторно переглянути питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яке отримало своє остаточне вирішення в межах розгляду справи № 140/804/22.

З наведеного слідує висновок, що заявлена у цій справі позовна вимога про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу (позивач так і зазначає різницю грошового забезпечення за посадою, яку не було враховано судом у справі №140/804/22 внаслідок зміни грошового забезпечення у 2022 році за посадою) вже була предметом судового розгляду в справі № 140/804/22, оскільки також охоплювала означений період.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої істанції, що у цьому випадку звернення позивача до суду свідчить про його незгоду із Рішенням суду в частині нарахованої до стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу і фактично є спробою переглянути рішення суду, що набрало законної сили, що не передбачено процесуальним законом.

Натомість суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні цієї позовної вимоги наведеного не врахував та фактично здійснив перегляд судових рішень у справі № 140/804/22, які набрали законної сили.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд закриває провадження у справі, якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Таким чином, оскільки питання щодо стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача в судовому порядку вирішено і не може бути повторно розглянуто, суд попередної інстанцій дійшов помилкового висновку про наявність підстав для відмови в задоволені позовних вимог у цій частині.

Цей висновок узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 14 квітня 2020 року у справі №1540/3487/18, від 21 вересня 2021 року у справі №640/7614/20 , від 27 липня 2022 року у справі № 640/11937/21, від 27 квітня 2023 року у справа №260/5932/21.

Згідно з частиною першою статті 319 КАС судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Ураховуючи наведені положення процесуального закону, а також те, що є такі, що набрала законної сили рішення суду між тими самими сторонами, з того самого фактичного предмету спору (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) та з тих самих підстав, апеляційний суд уважає, що оскаржуване судове рішення підлягають скасуванню у відповідній частині, а провадження у справі у цій частині позовних вимог - закриттю.

Щодо позовної вимоги про стягнути грошового забезпечення за посадою, яку належить виплатити за 2022-2023 роки за жовтень 2022 року - січень 2023 року середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, то необхідно відзначити таке.

Відповідно до статті 129-1 Конституцій України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

За статтею 370 КАС судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно із пунктом 3 частини першої статті 371 КАС негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до частини восьмої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно зі статтею 236 КЗпП України у разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

У пункті 22 постанови Великої Палати Верховного суду від 13 березня 2019 року у спрві №711/8446/16-ц цей Суд підтримав попередньо висловлену позицію Верховного Суду України у постанові від 1 липня 2015 року у справі № 6-435цс15 про те, що затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі за змістом статті 236 КЗпП України слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин негайно після проголошення судового рішення (висновок).

Верховний Суд вже неодноразово викладав висновки щодо застосування статті 236 КЗпП стосовно виконання рішення суду про поновлення на роботі/посаді, яке допущене до негайного виконання.

Так, зокрема у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/19103/19 Верховний Суд з цього приводу зазначив, що негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості та підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його проголошення у судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист прав та інтересів громадян і держави.

Належним виконанням рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання роботодавцем (власником або уповноваженим ним органом) про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Верховний Суд у цій справі підкреслив, що невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Водночас така відповідальність не поставлена в залежність від дій чи ініціативи працівника.

Як зауважив Верховний Суд у справі № 640/19103/19 відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 КЗпП України, згідно з якою виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці.

Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно із фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

Верховний Суд наголосив, що наведені приписи КЗпП України не містять застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткових дій, які б вказували на його бажання поновитися на роботі.

У підсумку суд касаційної інстанції у справі № 640/19103/19 констатував, що для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду потрібно встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення; у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після ухвалення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.

Ця правова позиція щодо застосування приписів статті 236 КЗпП України неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 9 листопада 2022 року у справі № 460/600/22 та від 23 березня 2023 року у справі № 420/8539/21.

Апеляційний суд також звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 9 листопада 2022 року у справі № 460/600/22, який урахувавши раніше висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування статті 236 КЗпП України, зазначив, що приписи частини восьмої статті 235 КЗпП України і приписи пункту 3 частини першої статті 371 КАС достатньо чітко і однозначно встановлюють, що рішення про поновлення на роботі/посаді підлягають негайному виконанню й цей імператив адресований передовсім роботодавцю. Невчинення позивачем як працівником дій, спрямованих на виконання рішення суду щодо його поновлення на посаді (неподання заяви про поновлення чи незвернення до органу державної виконавчої служби) ніяким чином не впливає на обов`язок роботодавця самостійно виконати рішення суду, допущеного до негайного виконання, яке покладає на нього зобов`язання щодо поновлення працівника на посаді.

Рішення суду ухвалено 13.10.2023, але лише Наказом №605 в/ч НОМЕР_2 поновила позивача на військовій службі і призначила на Посаду-2. Більше того, лише Наказом №15 позивача з 16.01.2023 зараховано до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 та на всі види забезпечення.

При наведеному, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачу належить виплати середнє грошове забезпечення за час затримки виконання Рішення суду.

Поряд з цим, апеляційний суд не може погодитися із висновками суду першої інстанції про те, що отримання в/ч НОМЕР_2 Рішення суду, яке було ухвалено у справі, яка розглядалася за правилами спрощеного провадження без повідомлення сторін, тобто без проведення судового засідання, лише 17.10.2022 (видання наказу про поновлення позивача на військовій службі відразу після ухвалення судового рішення було неможливим), призводить до можливості стягнення середнього грошового забезпечення лише за період з 18.10.2022 по 15.01.2023.

Згідно частини п`ятої сатті 250 КАС (в редакції, чинній на час ухвалення Рішення суду) датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Частиною п`ятою статті 251 КАС було визначено, що учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено в порядку письмового провадження, копія судового рішення надсилається протягом двох днів із дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.

Невиконання судом свого процесуального обов`язку, щодо своєчасного надсилання копії судового рішення ухваленого в порядку письмового провадження протягом двох днів із дня його складення у повному обсязі (дати ухвалення судового рішення), не може призводити до негативних наслідків для позивача, поновленого на посаді, у вигляді скорочення строку стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді.

Також, апеляційний суд не погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що в/ч НОМЕР_4 не є суб`єктом, до повноважень якого належить виплата грошового забезпечення за час затримки виконання рішення суду, обов`язок виплати якого лежить на відповідачу - в/ч НОМЕР_1 .

У постанові Верховного Суду від 27 квітня 2023 року у справі №460/4900/21, цей Суд надаючи оцінку доводам касаційної скарги Рівненської обласної прокуратури в частині визначення судами попередніх інстанцій неналежного відповідача з якого має бути стягнута сума середнього заробітку за час затримки виконання рішення, виходить із такого:

"60. Отже, у цьому аспекті при вирішенні питання належного відповідача у цій справі, який в силу приписів статті 236 КЗпП має нести відповідальність за затримку виконання рішення суду про поновлення працівника на посаді, суд мав дослідити та установити: до повноважень якого з відповідачів згідно Закону № 1697-VII належить вирішення питання поновлення позивача на посаді; кого із відповідачів у виконавчому провадженні від 16.04.2021 № 65175011, відкритого на підставі виконавчого листа Рівненського окружного адміністративного суду від 02.04.2021 у справі № 460/6135/20, визначено боржником та покладено обов`язок із виконання судового рішення у справі № 460/6135/20; ким з відповідачів у спірних правовідносинах видано відповідний наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді. Тобто у межах спірних правовідносин суди попередніх інстанцій, на підставі наявних в матеріалах доказів, мали встановити ким саме з відповідачів допущено затримку виконання судового рішення у справі № 460/6135/20.

61.При цьому, посилання судів попередніх інстанцій на ту обставину, що у фактичних трудових відносинах перебував з прокуратурою Рівненської області, нарахування та виплата заробітної плати, проведення пов`язаних із цим розрахунків здійснювалося прокуратурою Рівненської області (Рівненська обласна прокуратура), із чого на їх думку слідує, що відповідальність за несвоєчасне виконання рішення суду у справі №460/6135/20 має бути покладено на Рівненську обласну прокуратуру, є безпідставними, позаяк означені обставини не свідчать, що у цьому випадку виконання рішення суду у справі № 460/6135/20 в частині поновлення позивача на посаді здійснювалося саме цим відповідачем.

62.Ураховуючи, що предметом цього позову є стягнення коштів, які є спеціальним видом відповідальності роботодавця, а саме особи, яка зобов`язана судовим рішенням або в силу закону видати наказ про поновлення незаконно звільненого працівника на посаді, тому від встановлення судами вищеозначених обставин залежить вирішення питання визначення належного відповідача на якого має бути покладений обов`язок виплати позивачу середнього заробітку за час затримки виконання рішення у справі № 460/6135/20."

Згідно пункту 232 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Положення) у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

У виконавчому листі, виданому Волинським окружним адміністративним судом, на виконання Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, від 29.11.2022 №14216/2022 боржником визначено в/ч НОМЕР_2 та покладено обов`язок із виконання Рішення суду в цій частині (а.с.12 т.2).

Незаконне звільнення позивача з військової служби здійснено Наказом №348 в/ч НОМЕР_2 (Командувачем). Ця військова частина (Командувач) поновила позивача на військовій службі Наказом №605.

В/ч НОМЕР_1 не була уповноважена на прийняття кадрових рішень, на що вказував представник останньої у відзиві на позов.

У світлі вірних тверджень суду першої інстанції про відхилення посилання відповідача на припис РТЦК від 13.01.2023 №3 (далі - Припис), оскільки його видання ОСОБА_1 не залежало від останнього, а узгодженість дій військових частин та РТЦК між собою залежить виключно від їх посадових осіб (організаційних заходів), а не від позивача, саме в/ч НОМЕР_2 допустила затримку виконання Рішення суду в цій частині та мала б нести відповідальність за таку затримку за період з 14.10.2022 по 15.01.2023 (а.с.13 т.1).

Крім того, в цей період саме в/ч НОМЕР_2 не виконала покладений на неї законодавством обов`язок щодо негайного і добровільного виконання Рішення суду про поновлення позивача на військовій службі, а відповідач - в/ч НОМЕР_1 , зі свого боку, не допустив жодної затримки, оскільки негайно, при пред`явленні позивачем Припису, видав Наказ №15 про його зарахування до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.

Дійсно, суд першої інстанції правильно відзначив, що затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі прирівнюється до вимушеного прогулу.

Пунктом 9 розділу XXXI Порядку №260 передбачено, що грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні. До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення. Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Остання норма, не спростовує наведених висновків апеляційного суду, щодо визначення належного відповідача у цій справі на якого має бути покладений обов`язок виплати позивачу середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, оскільки в ній іде мова саме про недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, та не виключає, в наслідок організаційних заходів, виплату позивачу таких сум за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

Визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість з`ясування належності відповідачів, їх заміна у разі необхідності та встановлення обґрунтованості позову - це обов`язок суду, який виконується під час розгляду справи.

Позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.

Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 6 лютого 2020 у справі № 280/3088/19.

Належним є відповідач, який є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. Відтак неналежним відповідачем є особа, яка не має відповідати за пред`явленим позовом.

У разі якщо за змістом норми матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, учасником спірних відносин та зобов`язаною особою є інша, ніж особа, до якої пред`явлено позов, підстави для задоволення позову відсутні. У такому випадку суд з метою забезпечення захисту порушеного (оспорюваного, невизнаного) права особи повинен замінити неналежного відповідача належним або залучити до участі у справі співвідповідача, однак на це потрібна згода позивача.

Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції (частина сьома статті 48 КАС).

З аналізу статті 48 КАС слідує, що заміна первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем належить до повноважень суду першої інстанції.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 29 червня 2021 року у справі № 460/2903/20 та від 27 квітня 2023 року у справі № 260/5932/21.

З огляду на вказане, належним відповідачем, який мав відповідати за позовною вимогою про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання Рішення суду є в/ч НОМЕР_4 , яку судом першої інстанції не залучено до участі у справі як співвідповідача чи другого відповідача, а лише протокольною ухвалою апеляційного суду (інших повноважень в суду немає) - як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача .

Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 у цій частині задоволенню не підлягали.

Разом з цим, відповідно до частини першої статті 308 КАС суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного та оскільки суд розглядає апеляційну скаргу саме позивача (в інтересах якого задоволено частково позов в цій частині) в межах його доводів, апеляційний суд не знаходить правових підстав для скасування рішення суду попередньої інстанцій в частині задоволених позовних вимог.

Подібну за суттю позицію викладено в постанові Верховного Суду від 12 травня 2022 року у справі № 580/3189/21.

Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, передбаченими Порядком №100, який застосовується також у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду (підпункт «з» пункту 1 цього Порядку).

Пунктом 2 Порядку №100 унормовано, що у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю,в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середн заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Як встановлено пунктом 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При визначенні розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду суд першої інстанції вірно врахував, що питання розрахунку середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у зв`язку із незаконним звільненням ОСОБА_1 з військової служби було предметом вирішення у справі №140/804/22 та Волинський окружний адміністративний суд у Рішенні суду встановивши, що позивача незаконно звільнено з військової служби з Посади, поновив його на цій посаді або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 29.09.2021.

Цей суд, застосовуючи до спірних правовідносин пунктом 9 розділу XXXI Порядку №260 та Порядок №100, на підставі довідки в/ч НОМЕР_1 від 08.09.2022 №144/58/209п про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , здійснив розрахунок середньоденного грошового забезпечення позивача - 533,39 грн.

Таким чином, на користь позивача суд першої інстанції стягнув грошове забезпечення за період з 18.10.2022 по 15.01.2023 у сумі 48005,10 грн без обрахування податків і зборів (533,39 грн х 90 календарних днів).

Зваживши на наведені вище доводи, що належності відповідача в цій справі, апеляційний суд не має можливості стягнути (достягнути) в користь позивача середнє грошове забезпечення за період з 14.10.2022 по 17.10.2022.

Доводи апеляційної скарги позивача в цій частині є надумані, свідчать про переоцінку ним фактичних обставн справи, довільне та невиправдано спрощене тлумачення вимог пунктом 9 розділу XXXI Порядку №260, без системного зв`язку з іншим спеціальним законодаством.

Щодо Наказів №388, 389 та стягнення грошового забезпечення за посадою, яке повинно було нараховане за січень, то апеляційний суд погоджується із позицією суду першої інстанції про наявність у відповідача правових та фактичні підстави для невиплати позивачу премії та додаткової винагороди за січень 2023 року.

Спірними наказами визначено не виплачувати позивачу щомісячну премію та додаткову винагороду за січень 2023 року за самовільне залишення частини з 18.01.2023.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон №2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Згідно частиною першою статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин.

Відповідно до статей 5, 6 Статуту внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Обов`язки, права та відповідальність військовослужбовців визначені Статутом, серед яких визначено, що:

- необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим (стаття 11);

- про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо) (стаття 12);.

- із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (стаття 14);

- кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16).

Дисциплінарний статуту визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України (абзаци перший, третій статті 3 Дисциплінарного статуту).

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до пунктів 2, 3 статті 9 Закону Украіни "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (в редакції, чинній на час виникнення спріних відносин) до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

Як встановлено пунктом 2 розділу І Порядку №260 премія належить до щомісячних додаткових видів грошового забезпечення військовослужбовців.

Грошове забезпечення військовослужбовців із числа осіб офіцерського складу включає поряд із щомісячними основними видами грошового забезпечення (серед них посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) також і премію у складі інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення пункт 4 розділу І Порядку №260.

За приписами пунктів 3, 8 розділу І Порядку №260 підставами для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є, зокрема, штат військової частини (установи, організації) (далі - військова частина), накази про встановлення та виплату основних і додаткових видів грошового забезпечення. Щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення виплачується в поточному місяці за минулий. Грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника).

Питанню преміювання військовослужбовців присвячений розділ ХVI Порядку №260. Так зокрема, відповідно до пунктів 1-3 розділу ХVI зазначеного Порядку командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби. Розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби. Виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків.

Пунктом 5 цього ж розділу установлено, що військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються, зокрема, за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

Отже, кожна з наведених у пункті 5 розділу ХVI Порядку №260 обставин є самостійною підставою для позбавлення військовослужбовця премії на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання.

Пунктом 1 постанови КМУ від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" (далі - Постанова №168; в редакції, чинній на час ивнкнення спірних відносин) установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Пунктом 2-1 Постанови №168 установлено, що порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

Пунктом 17 розділу І Порядку №260 обумовлено, що на період дії воєнного стану виплата грошового забезпечення особам офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу може встановлюватися за окремим рішенням Міністра оборони України.

Виплата додаткової винагороди врегульована розділом XXXIV Порядку №260 (доповнено наказом МОУ від 25.01.2023 №44 (далі - Наказ №44), застосовується з 01.02.2023), згідно з пунктом 2 якого на період дії воєнного стану військовослужбовцям виплачується додаткова винагорода згідно з Постановою №168.

Відповідно до пунктів 8, 9 розділу XXXIV Порядку №260 виплата додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників) військових частин - особовому складу військової частини. Накази про виплату додаткової винагороди за минулий місяць видаються до 5 числа поточного місяця на підставі рапортів командирів підрозділів.

За приписами пункту 14 розділу XXXIV Порядку №260 до наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці, зокрема, які: самовільно залишили військові частини, місця служби (дезертирували), - за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).

До 01.02.2023 (до набрання чинності Наказом №44) порядок і умови виплати додаткової винагороди визначалися Окремим дорученням, пунктом 9.4 якого встановлено аналогічні умови, що й пунктом 14 розділу ХХХІV Порядку №260: до наказів про виплату додаткової винагороди у розмірі 100000 грн або 30000 грн не включати військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини, місця служби або дезертирували - за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).

Оскільки КМУ делегував повноваження зі встановлення порядку і умов виплати додаткової винагороди, передбаченої Постановою №168, керівниками відповідних міністерств, що також окремо закріплено у пункті 17 розділу І Порядку №260, то відповідне рішення Міністра (Окреме доручення) підлягає врахуванню при вирішенні питань про виплату додаткової винагороди.

Отже, самовільне залишення військової частини є підставою для невиплати військовослужбовцю додаткової винагороди, передбаченої Постановою №168, за місяць, у якому здійснено порушення, згідно з наказом командирів (начальників) військових частин щодо виплати додаткової винагороди за минулий місяць, що видається до 5 числа поточного місяця.

Таким чином, позбавленню військовослужбовця премії та додаткової винагороди, передбаченої Постановою №168, має передувати факт невиходу на службу без поважних причин, самовільного залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби.

Самовільним є таке залишення частини або місця служби, що вчинене без дозволу (наказу) начальника (командира). Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що військовослужбовець у законному порядку залишив розташування частини або місце служби та не повертається в зазначений час для подальшого несення військової частини (не повертається із звільнення з частини, відрядження, відпуски або з лікування без поважних причин до частини або на службу).

Відсутність у командира відомостей (доказів) про причини залишення чи нез`явлення військовослужбовця зобов`язує командира доповісти про такий факт своє командування та повідомити орган військової служби правопорядку.

Такий обов`язок виникає відповідно до приписів пункту 21 розділу ІІ "Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту", затвердженої наказом МОУ від 29.11.2018 №604 (зареєстровано в МЮУ 20.12.2018 за №1451/32903), за змістом якого про самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцями (крім військовослужбовців строкової військової служби), невихід без поважних причин на службу, нез`явлення з відрядження, відпустки, закладу охорони здоров`я, нез`явлення у разі призначення або переведення до нового місця служби командири (начальники) військових частин доповідають своїм безпосереднім командирам (начальникам) та повідомляють начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням, усно - протягом доби з моменту, коли стало відомо про факт порушення, а протягом доби з моменту надання усної доповіді - письмово.

Зі змісту Наказів №388 (додаток 2) та №389 (додаток 4) слідує, що вони прийняті на підставі Наказу №18.

Як встановлено вище, Наказом №18 позивачу через самовільне залишення частини, призупинено виплату грошового забезпечення з 18.01.2023 (підстава рапорт вх. №1496 від 19.01.2023) (далі - Рапорт).

З Рапорту помічника начальника стройової частини слідує, що старший лейтенант ОСОБА_1 , який перебував у відрядженні у Володимир-Волинському міському суді Волинської області (повістка про виклик до суду на 12:00 17 січня 2023 року; далі - Міський суд, Повістка відповідно), у пункт дислокації частини 18.01.2023 не прибув, відомостей про себе не надав (а.с.95).

Цьому перебувало те, що 16.01.2023 (день прибуття до частини) ОСОБА_1 подав рапорт командиру в/ НОМЕР_5 про надання дозволу вибути до Міського суду для участі у кримінальному провадженні (обвинувачений), яке призначено на 12 год 17.01.2023, яке підтверджується Повісткою (а.с.93-94).

Наказом відповідача (по стройовій частині) від 17.01.2023 (на наступний день після подання рапорту та в день судового засідання ) №16 ОСОБА_1 вважати таким, що вибув з пункту постійної дислокації військової частини у відрядження до Міського суду для участі у кримінальному провадженні з 17.01.2023 (далі - Наказ №16; а.с.98).

У доповіді №89нт тимчасово виконуючого обов`язки командира та старшого оперативного чергового в/ч НОМЕР_1 , адресованій Командувачу, начальнику Ужгородського зонального відділу військової служби правопорядку, про факт самовільного залишення частини (без зброї) військовослужбовцем повідомляється, що позивач перебував у відрядженні з 17.01.2023 у місті Володимирі Волинської області згідно з Наказом №16 по виклику Повісткою у Міський суд та повинен був повернутися в частину 18.01.2023. Станом на 20.01.2023 військовослужбовець на службу не з`явився, відомості про відрядження не надав. На момент складення доповіді службове розслідування не призначалося (а.с.91).

Як слідує з пункту 7 наказу в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.012023 №22 (а.с.77), нижчепойменованих військовослужбовців, які рахувалися такими, що самовільно залишили військову частину, вважати такими, що прибули до пункту постійної дислокації частини 23.01.2023 ОСОБА_1 (підстава рапорт вх. №1654 від 23.01.2023 ) (далі - Рапорт-1).

Відповідно до Рапорту-1 начальника стройової частини ОСОБА_1 , який самовільно залишив військову частину, прибув до військової частини 23.01.2023 (а.с.96).

Таким чином, ОСОБА_1 був відсутній у військовій частині з 18.01.2023 по 22.01.2023, що сторонами не ставиться під сумнів.

В свою чергу, листом від 06.06.2023 №154/667/22/6729/2023 на запит відповідача Міський суд повідомив, що у провадженні суду перебуває обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами першою, четвертою статті 358, частиною другою статті 369-2 Кримінального кодексу України. На розгляд справи, який був призначений на 12:00 17.01.2023, обвинувачений не з`явився (а.с.186).

ОСОБА_1 не заперечує, що не прибув у судове засідання, призначене на цей день, оскільки до м. Володимира Волинської області він прибув близько 21:30 17.01.2023.

У копії посвідчення про відрядження від 17.01.2023 №27 наявні відмітки про вибуття з частини 17.01.2023, відмітка Володимир-Волинського відділу військової служби правопорядку (далі - Служба правопорядку) про прибуття до м. Володимира Волинської області 17.01.2023 та про вибуття з цього міста 23.01.2023 року, а також відмітка в/ч НОМЕР_1 про прибуття у частину 23.01.2023. Крім цього, в ньому зазначено термін відрядження "з 17.01.2023 для участі в кримінальному провадженні" (далі - Посвідчення; а.с.12 т.1).

У наданих 24.04.2023 у межах службового розслідування письмових поясненнях ОСОБА_1 стверджував, що Посвідчення отримав 17.01.0223 біля 09/00 год. Повідомив свого адвоката, щоб сповістив суд про можливе відкладення судового розгляду. З 18.01.2023 прибув у Міський суд для участі у судовій справі, а надалі брав участь в інших судових справах у судах Волинської області та 23.01.2023 забрав у Службі правопорядку Посвідчення та прибув у військову частину (а.с.101-103).

Відповідно до пункту 145 Положення військовослужбовці можуть бути направлені у відрядження самостійно або у складі військового підрозділу (команди) з метою: участі в засіданнях судів або прибуття за викликом органів досудового розслідування. Військовослужбовці направляються у відрядження за рішенням командирів (начальників) військових частин або старших командирів (начальників), про що видається наказ командира (начальника) військової частини по стройовій частині.

Пунктами 146, 147, 148 цього ж Положення установлено, що військовослужбовцям, які направляються у відрядження, видається посвідчення про відрядження встановленого зразка. Військовослужбовці після прибуття до пункту відрядження зобов`язані в установлений строк з`явитися до посадової особи, в розпорядження якої вони відряджені, повідомити командування своєї військової частини про прибуття, стати в установленому порядку на облік і виконувати поставлені завдання.

Під час прямування до місця відрядження та повернення з нього військовослужбовцям заборонено відхилятися від зазначеного у посвідченні про відрядження маршруту або здійснювати самовільні зупинки в проміжних пунктах. У разі затримки в дорозі з незалежних від військовослужбовця причин він повинен отримати відповідну позначку в посвідченні про відрядження або довідку про причини затримки у військового коменданта на транспорті або начальника органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України чи керівника районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, територіального центру комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та Севастополя (далі - територіальний центр комплектування та соціальної підтримки), а в разі їх відсутності - в адміністрації шляхів сполучення або місцевій державній адміністрації чи органі місцевого самоврядування, а також повідомити про затримку командира (начальника) військової частини, в якій він проходить військову службу.

Військовослужбовець за наявності поважних причин, що перешкоджають йому своєчасно вибути з пункту відрядження до місця постійної служби (навчання), повинен повідомити про це командира (начальника) військової частини через начальника органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки, а в разі їх відсутності - через посадових осіб місцевої державної адміністрації чи органу місцевого самоврядування із зазначенням причин затримки. Поважними причинами затримки військовослужбовця у відрядженні понад строки, зазначені в посвідченні про відрядження, є захворювання, поранення (травма, контузія, каліцтво), що позбавили його можливості своєчасно повернутися з відрядження, стихійне лихо, інші надзвичайні ситуації. Причини затримки повинні бути підтверджені відповідними документами.

Відтак, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що Наказ №16 містив підставу Повістка та був виданий виключно для мети участі у кримінальному провадженні, яке призначено на 17.01.2023.

Оскільки Наказ №16 був виданий на підставі рапорту ОСОБА_1 та з визначеною метою участі у судовому засіданні, призначеному на 12:00 17.01.2023, що чітко відображено в Посвідченні, то судом обгрунтовано було відхилено покликання позивача, що йому не був відомий строк відрядження.

Позивач не надав доказів про те, що інформував безпосереднього начальника (прямого начальника) про наявність поважних причин, які перешкоджають (унеможливлюють) його прибуття до військової частини, зокрема, з огляду на те, що він не взяв участь (чи не встиг взяти участь) у судовому засіданні 17.01.2023, зокрема, про участь в інших судових провадженнях у судах Волинської області,

Позивач взагалі не надав доказів, що він брав участь в будь-яких судових засіданнях в інших справах на території Волинської області у цей період.

Поважними причинами нез`явлення вчасно на службу можуть бути хвороба, що перешкоджає пересуванню, непередбачені перешкоди у сполученні, стихійне лихо та інші надзвичайні обставини, що трапилися в сім`ї військовослужбовця, смерть або тяжка хвороба членів його сім`ї, якщо причини затримки підтверджені відповідними документами. Питання щодо наявності поважних причин вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи із обставин справи.

Отже, суд вірно констатував, що ОСОБА_1 не підтвердив поважність причин затримки повернення у пункт дислокації відповідача відповідними доказами. Він був зобов`язаний прибути до в/ч НОМЕР_6 АДРЕСА_1 18.01.2023 (протягом дня), оскільки для інших цілей, ніж для участі у судовому засіданні 17.01.2023, він не відряджався.

Додатково, апеляційний суд хоче відзначити, що:

- з об`єктивних причин (через несвоєчасну видачу наказу та посвідчення про відрядження) позивач не прибув своєчасно на судове засідання в кримінальному провадженні;

- через затримку та неможливість отримати відповідну позначку в Посвідченні в Міському суді з незалежних від нього причин, він добросовісно та вірно отримав відповідну позначку в Посвідченні у Службі правопорядку;

- можна також прийняти до уваги, як виважені та такі, які відповідають його обов`язкам як обвинуваченого (підсудного) в межах кримінального провадження, його доводи, що він 18.01.2023 зранку з`явився до Міського суду для з`ясування стосовно судового провадження;

- не було жодних об`єктивних підстав для залишення позивача в м. Володимир Волинської області у відрядженні в межах наявного кримінального провадження, оскільки наступне судове засідання було призначено судом аж на 06.03.2023 (а.с.17 т.2);

- але вже після з`ясування всіх питань в Міському суді (18.01.2023 рано), позивач був зобов`язаний, отримати позначку про вибуття в Службі правопорядку і негайно вибути з пункту відрядження до місця постійної служби;

- позивач без поважниз причин своєчасно не повернувся із відрядження до військової частини вже 18.01.2023;

- не наведено також обставин, які перешкоджали йому своєчасно вибути з пункту відрядження до місця постійної служби, які мінімум 18.01.2023 рано, а також протягом цього дня прибути до своєї військової частини, при тому, що 23.01.2023 вибувши з м. Володимир Волинської області позивач в цей же день прибув у м. Мукачево Закарпатської області.

Судом першої інстанції також обгрунтовано відзначено, що закриття Постановою провадження у справі №303/3915/23 відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення за частиною четвертою статті 172-11 КУпАП з підстав закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності (частина друга статті 38 КУпАП), тобто, з нереабілітуючих підстав, не спростовує встановлених у цій справі обставин, а тому не є підставою для скасування Наказів №388 та №389.

Відповідно до пункту 5 розділу ХVI Порядку №260, пункту 14 розділу XXXIV Порядку №260 (до 01.02.2023 - Окремого доручення) не лише накладення дисциплінарного стягнення чи винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення за вчинення військового адміністративного правопорушення є підставою для позбавлення премії та додаткової винагороди, а такими підставами є і невихід на службу, самовільне залишення служби.

Отже, у відповідача були наявні правові та фактичні підстави для невиплати позивачу премії та додаткової винагороди за січень 2023 року.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправними та скасування наказів про службове розслідування з приводу самовільного залишення військової частини з 18.01.2023 по 23.01.2023, то апеляційний суд вбачає, що така позовна вимога є окремою позовною вимогою, належним чином не була уточнена судом, та не знайшла свого логічного вирішення під час розгляду справи судом першої інстанції.

Згідно із частино першою статті 47 КАС крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Так, предметом позову є матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, відповідно до яких суд має ухвалити рішення, а підставою позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, які складаються із фактів, що тягнуть за собою певні правові наслідки: зміну чи припинення правовідносин.

Водночас предмет позову кореспондує із способами судового захисту права (змістом позову), які визначені статтею 5 КАС, а тому зміна предмета позову означає зміну вимоги, що свідчить про обрання позивачем іншого, на відміну від первісно обраного, способу захисту порушеного права або його доповнення, у межах спірних правовідносин.

У постанові від 22 січня 2020 року у справі № 826/19197/16 Верховний Суд висновував, що зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - зміну обставин, на яких ґрунтуються вимоги особи, яка звернулася з позовом. Зміна предмету або підстав позову може відбуватися лише у межах спірних правовідносин. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається. Наслідком розгляду заяви, зміст якої свідчить про одночасну зміну предмета і підстав позову є повернення такої заяви та розгляд раніше заявлених позовних вимог, якщо позивач не відмовляється від позову. Водночас у таких випадках позивач не позбавлений права звернутися з новим окремим позовом у загальному порядку.

Суд зауважує, що процесуальним законом не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про «доповнення» або «уточнення» позовних вимог. Тому в разі надходження до суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: - подання іншого (ще одного) позову, чи - збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи - об`єднання позовних вимог, чи - зміну предмета або підстав позову.

Так, звертаючись із первісним позовом у цій справі (позовна заява датована 08.04.2023, здана на пошту в цей день та надійшла до суду 11.04.2023) позивач визначив його предметом, зокрема, скасування наказів про службове розслідування із приводу самовільного залишення в/ч НОМЕР_1 з 18.01.2023 по 23.01.2023 року, а підставою позову - відсутність факту такого залишення, оскільки перебував у відрядженні.

На виконання вимог Ухвали суду (в частині незазначення номерів та дат наказів) позивачем 22.04.2023 (а.с.45 т.1) подано (здано на пошту) "виправлену" позовну заяву із ідентичним викладом змісту позовної вимоги в цій частині та відзначено, що йому невідомі реквізити цих наказів. Крім того, подано клопотання про витребування матеріалів службового розслідування (а.с.35 т.1).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 1 травня 2023 року відкрито провадження у цій справі, визначено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та витребувано у відповідача, зокрема, матеріали службового розслідування стосовно позивача та прийняття на їх підставі рішень щодо позбавдення грошового забезпечення (а.с.47-48 т.1).

Такі дії, опосередковано пов`язані із тим, що позивачу достаменнно не було відомо змісту Наказів №№388, 389, не було відомо чи призначалося та проводилося службове розслідування, чи воно триває, чи прийнято на його підставі якісь управлінські рішення (позбавлення частини грошового забепечення чи накладення дисципілнарного стягнення).

Після подання відповідачем (26.05.2023 здано на пошту; а.с.154 т.1) відзиву на позовну заяву до якої долучено вказані вище накази та матеріали службового розслідування, позивач намагався уточнити позовні вимоги (при тому, що як стверджував, не отримував документи які долучені до відзиву), зокрема, щодо Наказу №288 (а.с.171 т.1).

Взагалі у всіх поданих заявах чи клопотаннях позивач наголошував про його необізнаність із документам, які мають відношення до цієї справи та обставинами, якими він обґрунтовує свої вимоги, через відмову (ігнорування) відповідача надати необхідні документи та перебування його в зоні проведення бойових дій (а.с.171-173 т.1).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 22 червня 2023 року заяви позивача про зміну підстави і предмета позову та про уточнення позовних вимог повернуто без розгляду (а.с.189-190 т.1).

Апеляційний суд жодним чином не ставить під сумнів доводи суду першої інстанції, які покладені в основу цієї ухвали та в основному погоджується із ними.

В суді апеляційної інстанції позивач вказав, що формулюючи навдену позовну вимогу жодним чином не ставив та не ставить під сумнів Накази №133 і №164, оскільки чинним законодавством не предбачено оскарження подібних наказів і це є безперспективним.

Відповідно до частини п`ятої статті 308 КАС суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрма, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (пункт 2 частини першої статті 5 КАС)

Згідно з частиною другою статті 9 цьогож Кодексу суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2023 року у справі № 990/114/23 цей Суд відзначив, що КАС не передбачає конкретну форму викладу позовних вимог, а наділяє позивача правом визначати учасників справи та довільно викласти зміст позовних вимог спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачених законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні.

Отже, стаття 160 КАС не конкретизує вимоги щодо змісту позовної заяви, який викладається позивачем в довільній формі. Головним є те, щоб позовна заява містила виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, достатність яких в подальшому має бути оцінена судом в ході судового розгляду справи по суті.

Адміністративне судочинство здійснюється на засадах (принципах) змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі (пункт 4 частини третьої статті 2 КАС).

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (частина перша статті 9 КАС).

Суд першої інстанції на стадії вирішення питання про відкриття провадження у справі не має права давати оцінку обраному позивачем способу захисту порушеного права, доказам та встановлювати наявність чи відсутність обставин, якими обґрунтовуються вимоги.

Після відкриття провадження у справі суд першої інстанції в разі наявності підстав, визначених адміністративним процесуальним законодавством, може провести підготовче судове засіданні, у якому мають бути з`ясовані всі питання, визначені статтею 173 КАС, зокрема, щодо остаточної визначеності предмета спору, характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів тощо.

Суд першої інстанції при вирішенні питання про відкриття провадження у справі не може надати оцінку достатності або недостатності всіх обставин, наявності або відсутності доказів. Ці всі питання можуть вирішуватись на інших стадіях адміністративного процесу. Такі обставини не можуть виступати підставою для залишення позовної заяви без руху та підставами повернення позовної заяви позивачу.

Крім того, при застосуванні процесуальних норм належить уникати як надмірного формалізму, так і надмірної гнучкості, які можуть призвести до скасування процесуальних вимог, встановлених законом. Надмірний формалізм у трактуванні процесуального законодавства визнається неправомірним обмеженням права на доступ до суду як елемента права на справедливий суд згідно зі статтею 6 Конвенції.

ЄСПЛ вказав, що внутрішньодержавним судам при застосуванні процесуальних норм належить уникати як надмірного формалізму, так і надмірної гнучкості, які можуть призвести до скасування процесуальних вимог, встановлених законом (Shishkov v. Russia, № 26746/05, § 110, ЄСПЛ, від 20 лютого 2014 року).

Враховуючи наведене, Велика Палата Верховного Суду вважала, що повернення позовної заяви із підстав, наведених судом першої інстанції, є формальним та сумнівним з точки зору дотримання права позивача на доступ до правосуддя, гарантованого йому національним та європейським законодавством права на доступ до правосуддя.

Враховуючи наведні вище міркування, доводи та висновки, конкретну форму викладу позивачем наведеної позовної вимоги та обставин, якими він обґрунтовував свою вимогу, початку проведення службового розслідування до пред`явлення позову (05.04.2023), його продовження та наявності Наказу №288 станом на момент відкриття провадження у цій справі, апеляційний суд вважає, що в суду першої існстанції були всі підстави, в межах заявленої, фактично неконкретної та належним чином не уточненої позовної вимоги, для ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача, для виходу за межі позовних вимог і надання правої оцінки наведеному Наказу в світлі його законності та обгунтованості.

Відповідні доводи суду першої інстанції, які викладені в оскаржуваному рішенні, є непереконливі.

Згідно з статтею 7 Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до частини першої статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 48 цього ж Статуту передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, зокрема: в) сувора догана; ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Статтею 84 Дисциплінарного статуту встановлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Вищевказані положення кореспондуються з "Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України", затвердженого наказом МОУ від 21.11.2017 №608 (зареєстровано в МЮУ 13.12.2017 №1503/31371; далі - Порядок № 608), а саме: службове розслідування може призначатися у певних випадках. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб (пункт 1 розділу ІІ).

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування не призначається: у разі надходження анонімних повідомлень, заяв, скарг; якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини, які мають значення для прийняття рішення командиром (начальником) про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, за рішенням суду.

Проаналізувавши викладене необхідно відзначити, що проведення службового розслідування не є обов`язковою передумовою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Призначення службового розслідування є правом, а не обов`язком особи, яка приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Тобто, призначення службового розслідування не є обов`язковим, а може проводитися саме з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

З Акту та Наказу №228 вбачається, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, неприбуття з відрядження з Міського суду вчасно на службу без поважних причин з 18.01.2023 по 22.01.2023, тобто протягом п`яти діб.

Вище наведено відповідні доводи щодо порушення позивачем військової дисципліни і такі сумнівів у суду апеляційної існтанції не викликають.

Пунктом 3 розділу III Порядку №608 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

За статтею 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Разом з тим, стаття 87 Дисциплінарного статуту визначає, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Відтак, кожен із наведених у статті 87 Дисциплінарного статуту строків накладення дисциплінарного стягнення є окремим та присікним, завершення будь-якого із цих строків не дає командиру права (можливості) притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення на особу, яка вчинила дисципліінарне правопорушення.

Під час накладення Наказом №228 дисциплінарного стягнення відповідачем не враховано, що закінчився десятиденний строк накладення на позивача дисциплінарного стягнення від дня, коли командирові стало відомо про триваюче правопорушення - 23.01.2023 Наказ №22. Протягом цього строку відповідачем не було призначено службове розслідування.

Такі доводи наведено позивачем у відповіді на відзив (а.с.168 зворот т.1).

Враховуючи все вище наведене, суд апеляційної інстанції вважає встановленим, що позивача протиправно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, а тому Наказ №228 необхідно визнати протиправним та скасувати.

Судом першої інстанції на підставі Довідки встановлено, що 05.05.2023 ОСОБА_1 виплачено грошове забезпечення за лютий та березень 2023 року (по 31551,20 грн за кожен місяць). Цю обставину не заперечує сам позивач у відповіді на відзив.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №260 грошове забезпечення виплачується: щомісячні основні та додаткові види - в поточному місяці за минулий.

Апеляційним судом встановлено, що за змістом пункту 2 наказу в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.04.2023 №119 нижчепойменованих військовослужбовців вважати такими, що самовільно залишили частину, призупинено виплату грошового забезпечення: 28.04.2023 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який знаходиться в розпорядженні командира в/ч НОМЕР_1 (підстава рапорт вх. №7828 від 28.04.2023) (а.с.80 т.1).

Пунктом 1 наказу в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.05.2023 №123 нижчепойменованих військовослужбовців, які рахувалися такими, що самовільно залишили військову частину, вважати такими, що прибули до пункту постійної дислокації частини, зокрема, 01.05.2023 ОСОБА_1 , поновлено виплату грошового забезпечення (а.с.81 т.1).

Наказом відповідача від 29.04.2023 №250 «Про призначення службового розслідування по факту самовільного залишення частини старшим лейтенантом ОСОБА_3 » призначено службове розслідування по факту самовільного залишення позивачем частини з 28.04.2023 (а.с.117 т.1).

В межах цього службового розслідування позивачем 10.05.2023 надано відповідні пояснення, а 13.05.2023 відповідачем складено акт службового розслідування (а.с. 113-116, 122-123 т.1)

Наказом від 13.05.2023 №332 «Про завершення проведення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини старшим лейтенантом ОСОБА_3 » за порушення статей 6, 11, 12, 14 Статуту, статті 4 Дисциплінарного статуту позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - сувора догану (а.с.149-152 т.1).

Щодо виплати грошового забзепечення за квітень 2023 року, то апеляційний суд, з врахуванням наведеного вище щодо предмета і підстави позову та їх зміни, часових рамок подання даного позову та його уточнення, фактичних обставин справи, відсутності факту оскарження окреслених наказів (та очевидно інших наказів щодо виплати (невиплати) премії та додаткової винагороди за квітень 2023 року), періоду виплати грошового забезпечення за квітень 2023 року, вважає вірними висновки суду першої інстанції щодо передчасності заявленого позову у цій частині, та можливості позивача у зв`язку із цим пред`явити окремий позов.

Відповідно до частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

В підсумку, такі обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову та прийняття постанови про відмову задоволення позову у відповідній частині, частині з наведених вище підстав.

Відповідно до частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Зважаючи на наведені вище доводи норми права та встановлені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни рішення суду в його мотивувальні частині.

В решті рішення суду необхідно залишити без змін, так як доводи, наведені в апеляційній скарзі не спростовують правильності застосування судом норм матеріального права до встановлених ним на підставі безпосередньо досліджених та оцінених доказів та обставин справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 31 липня 2023 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення різниці грошового забезпечення за посадою, яку не було враховано судом у справі №140/804/22 в наслідок зміни грошового забезпечення у 2022 році за посадою скасувати та прийняти постанову, якою провадження в цій частині позовних вимог закрити.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 31 липня 2023 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними та скасування наказів про службове розслідування з приводу самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 з 18.01.2023 по 23.01.2023 скасувати та прийняти постанову, якою позов в цій частині задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 27 квітня 2023 року №228 «Про завершення проведення службового розслідування по факту самовільно залишення військової частини старшого лейтенанта ОСОБА_2 ».

В решті рішення Волинського окружного адміністративного суду від 31 липня 2023 року змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді В. С. Затолочний
М. А. Пліш
Повне судове рішення складено та підписано 12 грудня 2023 року у зв`язку з перебуванням судді Пліша М.А. у період з 27.11.2023 по 01.12.2023 у відпустці; судді Затолочного В.С. у період з 02.12.2023 по 11.12.2023 у відрядженні.