Справа № 420/25713/23
Суддя: Бутенко А.В.
Дата ухвалення: 2023-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді - Бутенка А.В.,

за участю секретаря Сініцина А.С.,

представника позивача Компанієць А.В.,

представника відповідача Рубан В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини справи.

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного із позовною заявою до Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор», в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 24 січня 2023 року № 4/ОС «Про особовий склад» в частині звільнення майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого оперативного відділу, 24 січня 2023 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого оперативного відділу державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» з 25 січня 2023 року;

- стягнути з державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 січня 2023 року по день ухвалення рішення суду;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач з 22.08.2011 року проходив службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України, яка неодноразово зазнавала реорганізаційних змін, а саме в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор» на посаді старшого оперуповноваженого оперативного відділу. Наказом Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, у зв`язку із тимчасовим знаходженням на непідконтрольній території України, зокрема, в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор» оголошено простій з 14 травня 2022 року до закінчення воєнного стану в Україні. В подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06 липня 2022 року № 2829/5 припинено з 11 липня 2022 року простій оголошений відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 13 травня 2022 року № 1951/5, зокрема, в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор». Наказом державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 11 липня 2022 року № 44/ОС-пр, оголошено простій персоналу установи з 11 липня 2022 року до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи. Однак, наказом державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 24 січня 2023 року № 4/ОС «Про особовий склад» Позивача 24 січня 2023 року звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України згідно із п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). У якості підстави для видання зазначеного наказу вказано наказ Міністерства юстиції України від 06 жовтня 2022 року № 4298/5 «Про затвердження структури та штату державної установи «Херсонський слідчий ізолятор», попередження про подальше звільнення з займаної посади від 21 жовтня 2022 року. Наказ від 24 січня 2023 року № 4/ОС «Про особовий склад» Позивач вважає протиправним, таким, що не відповідає вимогам закону та має бути скасований

21.09.2023 року від представника державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» надійшов відзив на позовну заяву в обґрунтування якого зазначено, що наказом державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 21.10.2022 року №1 - ОД «Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи», запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, 29 грудня 2022 року. В подальшому установою здійснено повідомлення первинної профспілкової організації про заплановане скорочення штату працівників, проінформовано місцевий центр зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників та направлені попередження про наступне вивільнення персоналу установи. Для вирішення питання щодо законності дій відповідача, вважаємо за необхідне врахувати всі обставин справи та підстав прийняття оскаржуваного наказу, а саме: тимчасова окупація військовими РФ м. Херсона, втрата зв`язку з частиною персоналу установи, тимчасово непрацюючі відділення ТОВ «Нова Пошта» та АТ «Укрпошта» в м. Херсоні та Херсонській області, через що у керівництва установи не було фізичних можливостей вручити попередження про звільнення під особистий підпис персоналу установи та направити попередження засобам поштового зв`язку. Враховуючи вище викладене, не маючи можливості направити засобами поштового зв`язку або вручити особисто під підпис попередження про звільнення, відділом по роботі з персоналом установи в період з 24.10.2022 року по 28.10.2022 року, була проведена робота щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення, шляхом направлення повідомлення через месенджери Вайбер, Телеграм, Ватсап на особисті номери телефону персоналу установи, зазначені в особових справах (копія направлення повідомлення ОСОБА_1 28.10.2022 року, на виконання п. 7 наказу державної установи Херсонський слідчий ізолятор від 21.10.2022 року №1 - ОД, складено акт про проведення роботи щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення.

11.10.2023 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив в якій представник підтримав позицію викладену в позовній заяві та просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заяви чи клопотання від сторін.

11.10.2023 року від представника позивача надійшло клопотання про витребування додаткових доказів по справі.

11.10.2023 року від представника позивача надійшло клопотання про стягнення витрат на правову допомогу.

11.10.2023 року від представника позивача надійшли письмові пояснення по справі.

16.10.2023 року від представника позивача надійшло клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.

06.11.2023 року від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

06.11.2023 року від представника позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

14.11.2023 року на виконання ухвали суду від 17.10.2023 року Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства надало витребувані судом письмові докази.

Процесуальні дії вчинені судом.

Ухвалою суду від 26.09.2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено підготовче засідання на 17.10.2023 року об 11:30 год.

Ухвалою суду від 17.10.2023 року витребувано від Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань міністерства юстиції належним чином завірену копію матеріалів особової справи ОСОБА_1 .

17.10.2023 року протокольною ухвалою суду оголошено перерву та призначено наступне судове засідання на 06.11.2023 року.

06.11.2023 року протокольною ухвалою суду відкладено розгляд справи та призначено наступне судове засідання на 21.11.2023 року.

21.11.2023 року протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.12.2023 року.

04.12.2023 року в судовому засідання проголошено вступну та резолютивну частини рішення про задоволення позовних вимог.

Обставини справи.

ОСОБА_1 з 22 серпня 2011 року проходив службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України, а саме в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор» на посаді старшого оперуповноваженого оперативного відділу.

Наказом Міністерства юстиції України від 13.05.2022 року № 1951/5 «Про оголошення простою установ виконання покарань, слідчих ізоляторів та медичних реабілітаційних центрів, які тимчасово знаходяться на непідконтрольній Україні території», в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор» з 14.05.2022 року оголошено простій та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами установи

У подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06.07.2022 року № 2829/5 припинено з 11.07.2022 року простій, оголошений відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 13.05.2022 року № 1951/5, зокрема, в державній установі «Херсонський слідчий ізолятор».

Наказом державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 11.07.2022 року № 44/ОС-пр оголошено простій персоналу установи з 11.07.2022 року до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи.

Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 року № 4298/5 «Про затвердження структури та штату державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці, до якої входять: керівництво - 1 посада; група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; група по роботі з персоналом - 1 посада.

Наказом державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 21.10.2022 року № 1-ОД «Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи» запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються - 29.12.2022 року, відділу по роботі з персоналом наказано до 28.10.2022 року повідомити персонал установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв`язку шляхом розсилки на електронні пошти та за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення.

27.10.2022 року через мобільний додаток «Ватсап» за номером телефону, вказаному в особистій справі, направлено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

28.10.2022 року на виконання п.7 наказу державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 21.10.2022 року № 1-ОД складено акт про проведення роботи щодо попередження персоналу установи про наступне вивільнення, зокрема, майора внутрішньої служби старшого оперуповноваженого оперативного відділу ОСОБА_1 .

Наказом державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 24.01.2023 року № 4/ОС «Про особовий склад» ОСОБА_1 звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів згідно із п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Вважаючи наказ про звільнення протиправним позивач звернувся до суду з цим позовом.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005 № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV).

Відповідно до ст.3 Закону № 2713-IV правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

За змістом положень ч.1 ст.6 Закону № 2713-IV Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Структура, штати територіальних органів управління, підрозділів кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я та положення про них затверджуються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань (ч.4 ст.6 Закону № 2713-IV).

Частиною 1 статті 14 Закону № 2713-IV передбачено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону (ч.2 ст.14 Закону № 2713-IV).

Пунктом 5 частини 1 статті 13 Закону № 2713-IV встановлено, що підприємства установ виконання покарань проводять свою діяльність відповідно до законодавства з урахуванням таких особливостей: порядок призначення і звільнення з посад, права, обов`язки та умови служби працівників підприємств установ виконання покарань, які мають спеціальні звання рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, визначаються відповідно до законодавства.

Згідно ч.5 ст.23 Закону № 2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовано процедуру звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням чисельності штату, та дотримання трудових гарантій поліцейського, а тому до спірних правовідносин слід застосовувати окремі положення КЗпП України.

Згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За приписами ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Частинами 1, 2 статті 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до ч.3 ст.49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Зазначені норми також знайшли своє відображення у ст.68 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно з ч. 1 ст. 68 Закону № 580-VІІІ, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

У відповідності до ч. 2 ст. 68 Закону № 580-VІІІ, поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Частиною 3 ст. 68 Закону № 580-VІІІ передбачено, що поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Згідно з ч. 5 ст. 68 ЗУ «Про Національну поліцію», переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

За приписами п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ) поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.77 Закону № 580-VІІІ днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно із п.5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до п. 4 розділу ІІІ Порядку № 100, якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку. У разі укладення трудового договору на умовах неповного робочого часу, розрахунок проводиться з розміру мінімальної заробітної плати, обчисленого пропорційно до умов укладеного трудового договору.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку № 100, якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Висновки суду.

Правова позиція щодо застосування та тлумачення ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» сформована Верховним Судом у постановах від 15.04.2020 року у справі № 824/185/17-а та від 12.06.2020 року у справі № 814/2101/16, згідно яких у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинно бути запропоновано іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

Пропозиція всіх наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штату, у якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, стан здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва.

Лише відмова поліцейського від запропонованої посади дає підстави для звільнення його у зв`язку зі скороченням штатів.

Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05.12.2018 року у справі № 814/805/17.

Таки чином, законодавство України передбачає певну процедуру звільнення у зв`язку зі скороченням штату. Зокрема, звільнення у зв`язку із скороченням штату можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. Тож, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 19.09.2019 року у справі № 808/588/17, від 20.01.2020 року у справі № 753/22893/17, від 05.12.2019 року у справі № 804/7399/16, від 24.04.2019 року у справі № 808/892/17.

Судом встановлено, що наказом Міністерства юстиції України від 01.10.2021 року № 2398/к «Про затвердження структури та внесення змін до штату державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» затверджено структуру та штат державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» у кількості 300 осіб.

Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 року № 4298/5 «Про затвердження структури та штату державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» змінено структуру та штат установи з 300 посад на три штатні одиниці, до якої входять: керівництво - 1 посада; група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; група по роботі з персоналом - 1 посада.

Тобто, вказаним наказом передбачено зміну структури та скорочення штату державної установи «Херсонський слідчий ізолятор», внаслідок чого відповідачем винесено наказ від 21.10.2022 року № 1-ОД, відповідно до якого наказано попередити про можливе наступне вивільнення осіб начальницького складу у зв`язку із скороченням структури та штату державної установи «Херсонський слідчий ізолятор через два місці після отримання попередження відповідно до частини 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу», пункту 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» майора внутрішньої служби старшого оперуповноваженого оперативного відділу ОСОБА_1 ; встановити день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, 29 грудня 2022 року; відділу по роботі з персоналом установи до 28 жовтня 2022 року повідомити персонал установи про скорочення займаних ними посад засобами електронного зв`язку шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Ватсап та ознайомити з днем звільнення.

В той же час доказів належного ознайомлення ОСОБА_1 з даним наказом та попередження про можливе наступне вивільнення відповідачем до суду не надано.

У підписаному 21.10.2022 року в.о. начальника державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» попередженні про подальше звільнення відсутній підпис ОСОБА_1 , а у графі для підпису зазначена лише дата « 27 жовтня 2022 року».

Суд не бере до уваги доводи відповідача про те, що позивача повідомлено про наступне звільнення шляхом направлення повідомлення через мобільний додаток «Ватсап» за його номером телефону, оскільки ні Закон України «Про Національну поліцію», ні КЗпП України не визначають можливість роботодавця повідомляти працівника про наступне звільнення шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів Вайбер, телеграм, Ватсап та відповідно таким чином ознайомлювати з днем звільнення.

Єдиний нормативно-правовий акт, який визначає вказаний спосіб доведення інформації до працівників, є Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» ст.7 якого передбачено, що у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Між тим, відповідачем не надано доказів того, що позивачем надавалася згода роботодавцю у період дії воєнного стану пересилати будь-які документи з питань трудових відносин через месенджери Вайбер, Телеграм або Ватсап.

Наданий до суду відповідачем скрін з екрану мобільного телефону не є належним та допустимим доказом повідомлення позивача про наступне звільнення, так як з нього неможливо встановити ні відправника, ні отримувача фотографічного зображення документа, оскільки скрін не містить інформації про контактні номери телефонів абонентів, що унеможливлює підтвердити особу зазначену як « ОСОБА_2 ».

Також зі скріну вбачається, що на повідомлені міститься позначка з однією "галочкою". Згідно умов обслуговування Ватсап статус "відправлено" ("Одна галочка") означає, що повідомлення успішно вивантажено в систему доставки з пристрою і знаходиться на шляху до одержувача. При цьому, статус "доставлено" ("Дві галочки") повідомлення отримає в момент, коли передана інформація стане доступна до перегляду з пристрою одержувача, що можливо, якщо пристрій іншого учасника включений і встановлений на ньому Ватсап, підключений до системи (знаходиться "В мережі").

Окрім цього, зі скріну неможливо достовірно встановити зміст спрямованого фотографічного зображення документа та дату направлення, за відсутності будь-яких інших повідомлень.

Згідно ст.74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено факт попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення.

Відповідно до витягу з акту державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 28.10.2022 року № 1/ВС «Про попередження про наступне вивільнення персоналу державної установи «Херсонський слідчий ізолятор», складеного начальником відділу по роботі з персоналом, у зв`язку відсутністю фізичних можливостей вручити попередження про звільнення під підпис персоналу установи, який підлягає звільненню, було направлено повідомлення через месенджери Вайбер, Телеграм, Ватсап персоналу установи та повідомлено про вивільнення за такими підставами: через два місяці після отримання попередження: відповідно до ч.5 ст.23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію": майора внутрішньої служби старшого оперуповноваженого оперативного відділу ОСОБА_1 ».

Зі змісту даного акту слідує, що фактично відповідач підтвердив пов`язаність дати відліку строку до звільнення позивача з датою отримання ним попередження про наступне звільнення.

Разом з тим, наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2022 року № 5766/5 визнано таким, що втратив чинність наказ від 06.10.2022 року № 4298/5, та затверджено новий штат та структуру ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», яким передбачено вже 60 посад, у тому числі посада - старший оперуповноважений оперативного відділу.

Однак, позивачу не запропоновано зазначеної посади та не попереджено про наступне вивільнення в разі відмови від її зайняття із встановленням нового строку до звільнення.

Також суд звертає увагу на те, що положення ч.3 ст.49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми: по-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу; по-друге, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.

Верховний Суд у постановах від 11.03.2020 року у справі № 813/1220/16, від 09.07.2020 року у справі № 809/2894/13-а наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо працівнику запропоновано наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.

Отже, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Між тим, відповідач жодних вакансій позивачу не пропонував, що не заперечує і сам відповідач, обмежившись лише направленням позивачу повідомлення через додаток Ватсап.

Щодо доводів відповідача про відсутність посад, які б відповідали кваліфікації позивача, суд зазначає, що наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2022 року № 5766/5 затверджено штат та структуру ДУ "Херсонський слідчий ізолятор", згідно якого передбачено 60 посад, у тому числі оперативний відділ 5 посад (начальник відділу 1 посада, старший оперуповноважений 1 посада, оперуповноважений 3 посади).

Приписами ч.ч.1, 2 ст.42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва.

У відзиві відповідач зазначає, що керівництвом установи проведено порівняльний аналіз продуктивності праці старшого оперуповноваженого та надано пріоритет старшому оперуповноваженому з більшим трудовим стажем, досвідом роботи та вислугою років у системі ДКВС України.

В той же час до суду не надано жодних доказів того, що відповідачем здійснено аналіз продуктивності праці та кваліфікації, зокрема протоколу, порівняльних таблиць, довідки, тощо.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено дотримання ним вимог ст.ст.40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.68 Закону України "Про Національну поліцію", а тому наказ державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" від 24.01.2023 року № 4/ОС "Про особовий склад" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді майора внутрішньої служби старшого оперуповноваженого оперативного відділу державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" з 25.01.2023 року.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У Рішенні від 15 жовтня 2013 року № 9-рп/2013 у справі № 1-18/2013 щодо тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП України, статей 1, 12 Закону України «Про оплату праці» Конституційний Суд України вказав, що під заробітною платою, що належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині другій статті 233 КЗпП України, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.

Праву працівника на належну заробітну плату кореспондує обов`язок роботодавця нарахувати йому вказані виплати, гарантовані державою, і виплатити їх. При цьому право працівника не залежить від нарахування йому відповідних грошових виплат. Тому незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, працівник у разі порушення законодавства про оплату праці має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати.

Конституційний Суд України зробив висновок, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто всіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.

Тобто Конституційний Суд України фактично зробив висновок, що навіть у разі невиконання трудової функції не з власної вини, він вважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів його сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу.

У свою чергу, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.

На думку суду, середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.

Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.

Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення.

Виходячи з обставин справи, ОСОБА_1 звільнено з посади в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» 24 січня 2023 року.

При цьому, наказом Міністерства юстиції України від 13.05.2022 року №1951/5, у зв`язку із тимчасовим знаходженням на непідконтрольній території України, зокрема, в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» оголошено простій з 14 травня 2022 року до закінчення воєнного стану в Україні.

В подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 06.07.2022 року №2829/5 припинено з 11.07.2022 року простій, оголошений відповідно до наказу від 13.05.2022 року №1951/5.

Наказом ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» від 11.07.2022 року № 44/ОС-пр, оголошено простій персоналу Установи з 11.07.2022 року до закінчення дії воєнного стану.

Відповідно до ст.34 КЗпП України простій - це призупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.

ОСОБА_1 звільнено з органів ДКВС України в період перебування у простої та його не було переведено ні на іншу посаду, ні в іншу установу виконання покарань у зв`язку із введенням простою.

Тобто, станом на дату звільнення з органів ДКВС України (24 січня 2023 року) ОСОБА_1 перебував у простої та не виконував роботу/ не ніс службу.

Таким чином, враховуючи вимоги пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, суд вважає за необхідне при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду даної справи врахувати розміри грошового забезпечення позивача за два місяці, які передували не тільки звільненню, але й простою державної установи.

Згідно з довідкою начальника сектору - головного бухгалтера сектору ФЗ та БО державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" грошове забезпечення ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню та простою, складає:

березень 2022 р. 20 389,98 грн;

квітень 2022 р. 20 641,76 грн,

Розмір середньоденного грошового забезпечення становить 672,65 грн ((20 389,98 грн + 20 641,76 грн = 41 031,74грн) : 61 день (березень 2022 року - 31 днів, квітень 2022 року - 30 день)).

При цьому суд враховує, що відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України було введено воєнний стан.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» цей Закон визначає особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Положеннями статті 6 вказаного закону передбачено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67, статей 71, 73, 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України "Про відпустки".

Згідно ст.73 Кодексу законів про працю України встановлено певні святкові дні. Робота також не провадиться в дні релігійних свят.

Водночас, за правилами Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції, одноденний розмір грошового забезпечення поліцейського визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Отже кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача складає саме календарну кількість в такому періоді, без урахування вихідних днів, неробочих та святкових днів.

Тому, період вимушеного прогулу з 25.01.2023 (наступний день після звільнення) по 04.12.2023 (день ухвалення судового рішення) складає 314 днів.

Сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 211 212,10 грн. (672,65 грн х 314 днів = 211 212,10 грн).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 211 212,10 грн.

У відповідності до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в ДУ "Херсонський слідчий ізолятор" з 25 січня 2023 року та в частині стягнення з ДУ "Херсонський слідчий ізолятор" на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 20 515,87 грн ((20 389,98 + 20 641,76) / 2).

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Розподіл судових витрат.

Згідно з вимогами ст.139 КАС України судові витрати не стягуються, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 6, 72-73, 77, 132, 139, 143, 241-246, 250-251 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» (вул. Перекопська, 10, м. Херсон, 73005, ) про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 24 січня 2023 року № 4/ОС «Про особовий склад» в частині звільнення майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого оперативного відділу.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого оперативного відділу Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» з 25 січня 2023 року.

4. Стягнути з Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 січня 2023 року по 04.12.2023 року у сумі 211 212,10 грн. з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

5. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20 515,87 грн.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 13.12.2023 року

Суддя А.В. Бутенко