Справа № 280/8663/23
Суддя: Семененко Марина Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року Справа № 280/8663/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання Тетерюк Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; код РНОКПП НОМЕР_1 )

до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 )

про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (далі відповідач, ВЧ НОМЕР_2 ), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_2 щодо не видання наказу про виключення позивача зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 ;

- зобов`язати ВЧ НОМЕР_2 видати наказ про виключення позивача зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 .

Позовна заява подана представником позивача адвокатом Луговим Б.В., який діє на підставі ордеру на надання правничої допомоги серія АР № 1144445 від 12.10.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що в березні 2022 року позивача зараховано до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 . На підставі повідомлення ВЧ НОМЕР_2 , ТУ ДБР в м. Краматорську розпочате досудове розслідування за фактом вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі КК України). Водночас, на думку позивача, висновки військової частини щодо наявності в діях позивача ознак самовільного залишення військової частини є передчасними та помилковими, у зв`язку з чим позивач неодноразово звертався до відповідача з метою повернення до проходження військової служби. Однак, ВЧ НОМЕР_2 протиправно не вчинено необхідних та передбачених дій щодо призупинення військової служби позивача, а саме не видано наказ про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 та не направлено справу для обліку до районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Зазначена бездіяльність ВЧ НОМЕР_2 , яка полягає у протиправному утримуванні ОСОБА_1 в списках особового складу ВЧ НОМЕР_2 без виплати грошового забезпечення, призводить до обмеження прав позивача, зокрема конституційного права на працю. Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 23.10.2023 відкрито провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

07.12.2023 до суду надійшла подана представником позивача відповідь на відзив, в якій із доводами, викладеними у відзиві не погоджується, вважає їх помилковими та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Зазначає, що військовослужбовці, службу яких призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України, тобто наявність таких військовослужбовців в списках військової частини суперечить ідеї зупинення військової служби. Відтак, виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини здійснюється до звільнення військовослужбовця зі служби і, відповідно, наявність обґрунтованого вироку суду, який набрав законної сили та яким особі, якій призупинено військову службу, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, не є обов`язковою підставою для виключення зі списків особового складу.

11.12.2023 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач з позовними вимогами не погоджується та зазначає, що 09.11.2022 солдат за призивом по мобілізації ОСОБА_1 , порушуючи вимоги законодавства, самовільно залишив місце розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районі проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримання збройної агресії. На підставі зазначеного, відповідно до Наказу командира ВЧ НОМЕР_4 14.06.2023 №429, військову службу позивача у Збройних Силах України було призупинено. Зазначає, що внесення відомостей відносно військовослужбовця не є підставою для його виключення зі списків особового кладу. Так, військовослужбовці, військову службу яким призупинено, можуть бути виключені зі списків особового складу лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду. Враховуючи, що позивач не надав достатньо доказів на підтвердження своїх вимог, відповідач просить суд відмовити у задоволені позову в повному обсязі.

На підставі матеріалів справи, судом встановлено наступні обставини.

Сторони не заперечують, що позивач з 21.03.2022 проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_2 .

Згідно Витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 21.11.2022 №312, відповідно до підпункту 14 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі) увільнено від займаних посад та зараховано в розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 , утримуючи у списках особового складу військової частини, солдата за призивом по мобілізації ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 5 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону, у зв`язку з самовільним залишенням частини.

Відповідно до Витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 14.06.2023 №429, відповідно до наказу командира 93 окремої механізованої бригади від 14.06.2023 №165-рс увільнено від займаної посади та призупинено військову службу, дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України: солдата за призивом по мобілізації ОСОБА_1 , колишнього командира 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 5 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону, який самовільно залишив військову частину 09.11.2022 згідно ЄРДР від 18.02.2023 №0000476 з 18.02.2023.

Представник позивача звернувся до ВЧ НОМЕР_2 з адвокатським запитом, в якому просив повідомити чи виключався позивач зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 та чи призупинялась військова служба позивача.

Відповідач листом від 10.10.2023 №19646 повідомив, що солдат ОСОБА_1 самовільно залишив розташування підрозділу ВЧ НОМЕР_2 в районі виконання бойового завдання 09.11.2022. На підставі викладеного, згідно наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) №312 від 21.11.2022 солдата за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , увільнено від займаних посад та зараховано в розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 . Крім цього, командиром ВЧ НОМЕР_2 направлено повідомлення в порядку статті 214 КПК України до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, за результатами розгляду якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0000476 від 18.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України та розпочато досудове розслідування. Також повідомлено, що військовослужбовець ОСОБА_1 не виключався зі списків особового складу та військову службу останньому призупинено.

Вважаючи протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_2 , яка полягає у протиправному утримуванні ОСОБА_1 в списках особового складу ВЧ НОМЕР_2 без виплати грошового забезпечення, позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі -Закон № 2232-XII) (у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами 2-4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ, передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів "д" пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Згідно з абз. 11 п. 15 розділу II Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022р. № 280 (далі - Інструкція), виключення із списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: військовослужбовців, військову службу яким призупинено та звільнено з посади наказом відповідного командира (керівника),- після надходження витягу з наказу по особовому складу.

Відповідно до абз. 12 п. 15 розділу II Інструкції, підставою для призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення та виключення із списків особового складу військової частини наказами по стройовій частині офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, є наказ по особовому складу про звільнення їх з посади (чи рішення суду (або належним чином завірена його копія) про оголошення таких військовослужбовців безвісно відсутніми або померлими). Наказ по особовому складу щодо звільнення таких військовослужбовців з посад доводиться до військової частини не пізніше семи діб з дня видання наказу.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у ст.26 Закону № 2232-ХІІ.

Пунктом «д» ч. 4 ст.26 Закону України № 2232-ХІІ в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин, передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Частиною 7 ст. 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, згідно пункту 144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин (далі Положення), для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до час тини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 144-2 цього Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.

Згідно пункту 144-5 Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту VI пункту 2 частини четвертої, підпункту "е" пункту 1, підпункту "е" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту д пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "д" пункту 2 частини п`ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Звільнення військовослужбовців, військову службу яким призупинено, з військової служби здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу, крім військовослужбовців, які згідно із пунктом 225 цього Положення звільняються з військової служби Президентом України.

З системного аналізу положень ст. 24-26 Закону № 2232-ХІІ, Положення та Інструкції вбачається, що у спірних правовідносинах підставою для винесення командиром військової частини наказу про звільнення особи з військової служби та виключення із списків особового складу військової частини, окрім призупинення військової служби, є наявність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили та яким особі, якій призупинено військову службу, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Судом встановлено, що командиром ВЧ НОМЕР_2 , в порядку статті 214 КПК України направлено до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, повідомлення про факт самовільного залишення позивачем 09.11.2022 розташування підрозділу ВЧ НОМЕР_2 в районі виконання бойового завдання, за результатами розгляду якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0000476 від 18.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України та розпочато досудове розслідування.

При цьому, станом на дату ухвалення судового рішення по справі у суду відсутня інформація щодо результатів досудового розслідування та наявності або відсутності обвинувального вироку суду у відношенні позивача.

Відтак, з урахуванням положень статей 24, 26 Закону № 2232-ХІІ,а Положення та Інструкції, у відповідача відсутні правові підстави для видання наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 , у зв`язку з чим судом не встановлено протиправної бездіяльності відповідача у спірних правовідносинах.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, є не обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про відмову в задоволені позову.

З урахуванням положень статті 139 КАС України, у зв`язку з відмовою в позові розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст.2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; код РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 13.12.2023.

Суддя М.О. Семененко