Справа № 160/8348/23
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2023-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2023 року Справа № 160/8348/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Ярушевської Д.В.,
представника позивача: Ратушного В.В.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -
21.04.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач, з урахуванням уточненої позовної заяви, просить:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із перебуванням на утриманні трьох дітей віком до 18 років;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із перебуванням на утриманні трьох дітей віком до 18 років.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що позивач є батьком трьох неповнолітніх дітей, які перебувають на його утриманні, що підтверджується свідоцтвами про народження цих дітей, а також у нього на утриманні перебуває неповнолітній пасинок, про що свідчить посвідчення батька багатодітної сім`ї, у зв`язку із чим на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби, яку проходить за призовом під час мобілізації з 09.08.2022р. у Збройних Силах України у Військовій частині НОМЕР_1 , що підпорядковується Військовій частині НОМЕР_2 та входить до її складу, проте, відповідач безпідставно та протиправно ухиляється від прийняття поданих позивачем рапортів на звільнення, до яких долучалися відповідні підтверджуючі документи, та від їх задоволення, у зв`язку із чим позивач та його дружина були вимушені звернутися з відповідними скаргами та рапортами до Міністерства оборони України та Східного територіального управління Військової служби правопорядку (В/ч НОМЕР_3 ) для передачі такого рапорту відповідачу задля його подальшого вирішення, однак, листом Військової частини НОМЕР_2 від 19.01.2023р. за вих.№3/279 надано формальну відписку щодо неможливості задоволення рапорту позивача на звільнення через подання такого рапорту не за належністю та через ненадання документів, які б у встановленому законом порядку безумовно засвідчували про перебування на утриманні позивача дітей.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2023 року вказана позовна заява була залишена без руху та позивачеві надано строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду: уточненої позовної заяви, в якій чітко зазначити яку саме бездіяльність командування військової частини НОМЕР_4 він просить визнати протиправною (в чому така бездіяльність полягає) та які саме дії він просить зобов`язати вчинити відповідача, а також копій цієї уточненої позовної заяви відповідно до кількості осіб, що беруть участь у справі; належним чином завірених копій документів, долучених до позовної заяви, для суду та відповідача.
На виконання вимог вказаної ухвали суду 26.04.2023 року позивачем 26.05.2023 року усунуті означені недоліки позовної заяви, а також подано до суду уточнену позовну заяву.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.05.2023 року прийнято позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії до розгляду і відкрито провадження в адміністративній справі №160/8348/23 за цією позовною заявою; клопотання представника позивача про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін задоволено частково, призначено справу №160/8348/23 до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами з 03.07.2023 року, а у задоволенні іншої частини клопотання відмовлено.
Крім того, ухвалою суду від 31.05.2023 року відмовлено у задоволенні клопотань ОСОБА_1 про виклик його у якості свідка та про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Військової частини НОМЕР_2 .
04.07.2023 року до суду надійшов відзив Військової частини НОМЕР_1 на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що рапорт на звільнення з належним чином засвідченими копіями документів, що підтверджують підстави звільнення, позивач мав подати до Військової частини НОМЕР_1 , де він проходить військову службу, однак, рапорт на звільнення позивачем було подано до Військової частини НОМЕР_3 , а сам рапорт за змістом не відповідає вимогам пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 14.09.2018р. №277/2018 (далі - Положення №277/2018), згідно з яким військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення, при цьому, у рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. До рапорту позивача додані копії документів, які не засвідчені у встановленому законом порядку, а також не в повному обсязі підтверджують наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби. Так, відповідно до рапорту позивач просив звільнити його з військової служби з підстав, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку із перебуванням в нього на утриманні трьох дітей віком до 18 років. Однак, до рапорту позивачем не були додані документи, які б безумовно свідчили про перебування на його утриманні трьох дітей віком до 18 років, зокрема, щодо перебування на його утриманні пасинка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . При цьому, у розумінні приписів ст.ст.180, 268 Сімейного кодексу України доказами утримання дітей батьком є документи, що підтверджують родинні стосунки батька та дитини, їх спільне проживання (реєстрація) за однією адресою, докази утримання батьком дітей в грошовій і (або) натуральній формі, а також інші докази фактичного утримання дітей. Доказами утримання пасинка є данні про те що він не має батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, а також докази про те, що таке утримання надається вітчимом. Слід зазначити, що якщо батьківство та спільне проживання, за відсутності доказів, що таку обставину спростовують, доводить факт утримання власних дітей, то спільне проживання з пасинком не є достатнім доказом його утримання.
07.07.2023 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останнім висловлено позицію, аналогічну викладеній у позовній заяві, та додатково зазначено, що посилання відповідача на ненадання позивачем документів, які б безумовно свідчили про перебування на його утриманні трьох дітей віком до 18 років, зокрема, щодо перебування на його утриманні пасинка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є безпідставними, позаяк, окрім пасинка на утриманні ОСОБА_1 перебуває троє його власних дітей віком до 18 років, а саме: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 є четвертою дитиною, яка перебуває на утриманні позивача, про що свідчить посвідчення батька багатодітної сім`ї серії НОМЕР_5 від 08.07.2020р. При цьому право на звільнення з військової служби у позивача виникає на підставі закону, а не поданих документів, і забезпечення можливості реалізувати таке право не може залежати від надмірного формалізму.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 року вирішено перейти до розгляду адміністративної справи №160/8348/23 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання у справі на 19.09.2023 року о 14:00 год.
У підготовчому судовому засіданні 19.09.2023 року усною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, у представника позивача витребувано додаткові докази у справі щодо перебування на утриманні у позивача трьох або більше дітей та докази подання таких документів до відповідача разом із рапортами про звільнення з військової служби, у зв`язку із чим оголошено перерву до 03.10.2023 року о 16:00год.
03.10.2023 року на виконання вимог ухвали суду представником позивача до суду надано додаткові пояснення у справі і докази їх направлення відповідачу засобами поштового зв`язку. У додаткових письмових поясненнях представником позивача висловлено позицію, аналогічну викладеній у позовній заяві та у відповіді на відзив, а також додатково зазначено, що позивач є біологічним батьком трьох дітей, що є фактом перебування на його утриманні трьох дітей віком до 18 років та не потребує додаткового доказування факту утримання, позаяк у розумінні приписів ст.180 Сімейного кодексу України (далі - СК України) у батьків дитини зберігається обов`язок утримання своєї дитини з моменту її народження до досягнення нею повноліття, при чому такий обов`язок не залежить від наявності зареєстрованого шлюбу між батьками, факту позбавлення батьківських прав, визнання батьків недієздатними тощо, а припиняється лише фактом смерті батьків. Враховуючи, що позивач фактично ще й утримує та виховує дитину дружини від першого шлюбу - ОСОБА_2 , позивач разом із дружиною отримали посвідчення багатодітної сім`ї, що є підтвердженням факту утримання четвертої дитини. При цьому, з огляду на те, що обов`язок із збору інформації щодо військовослужбовця лежить на військовій частині, обставини про наявність у позивача дітей повинні бути відомі відповідачу, тим паче, що згідно з розділом ІІІ Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022р. №280 (далі - Інструкція №280), до особової справи військовослужбовця підшивається копія паспорту військовослужбовця, водночас, копія паспорту позивача містить відмітки про наявність у нього трьох дітей віком до 18 років.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.10.2023 року продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/8348/23 до 31 жовтня 2023 року та призначено наступне підготовче судове засідання на 31 жовтня 2023 року о 13:00год.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.10.2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу №160/8348/23 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 30 листопада 2023 року о 13:30 год.
У судовому засіданні 30.11.2023р. представник позивача підтримав пред`явлений позов у повному обсязі та, посилаючись на викладені в ньому та у відповіді на відзив, а також у додаткових письмових поясненнях доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.
Представник відповідача у судове засідання 30.11.2023р. не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.
Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , був призваний на військову службу по мобілізації осіб рядового та сержантського складу на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та № 69/2022 і з 03.09.2022р. зарахований на посаду номер обслуги зенітно-кулеметного відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу роти вогневої підтримки Військової частини НОМЕР_1 , де проходить військову службу, що підтверджується відомостями військового квитка позивача серії НОМЕР_6 . Місцем постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 є місто Дніпро. Військова частина НОМЕР_1 підпорядковується Військовій частині НОМЕР_2 та входить до її складу.
Відповідно до свідоцтва про народження Серії НОМЕР_7 , виданого Чечелівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Дніпрі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) 21.02.2023р. (повторно), ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; мати дитини - ОСОБА_6 .
Згідно зі свідоцтвом про шлюб Серії НОМЕР_8 , виданим Красногвардійським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції 08.11.2014р., між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 08.11.2014р. укладено шлюб (актовий запис №№1818), прізвище дружини після державної реєстрації шлюбу - ОСОБА_8 .
Відповідно до свідоцтва про народження Серії НОМЕР_9 , виданого Красногвардійським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції 25.03.2015р., та свідоцтва про народження Серії НОМЕР_10 , виданого Чечелівським районним у місті Дніпрі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) 25.02.2020р., ОСОБА_1 та ОСОБА_8 є батьками дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно.
Крім цього, згідно зі свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_11 , виданим Красногвардійським відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпропетровського міського управління юстиції 08.07.2009р., у дружини позивача ОСОБА_9 на момент укладення шлюбу з позивачем є власна дитина - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком якого є ОСОБА_10 .
Судом встановлено та визнається позивачем, що до призову на військову службу ОСОБА_1 проживав разом із своєю дружиною ОСОБА_9 та їх спільними дітьми - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також із дитиною дружини - ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , що також підтверджується актом про проживання/не проживання від 26.12.2022р., складеним членами ОСББ «Каверіна 1».
При цьому, як слідує з довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб № НОМЕР_12 , виданої ОСББ «Каверіна 1», станом на 21.12.2022 року за адресою: АДРЕСА_1 , мешкають і прописані сім осіб, а саме: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уповноважений власник (співвласник, наймач); ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , син; ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , дочка; ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , онук; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , онук; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , онука; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , брат.
З дочкою - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , позивач не проживає. Як пояснив представник позивача, ця дитина проживає разом із своєю матір`ю - ОСОБА_6 .
На початку грудня 2022 року позивач, вважаючи, що він має право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із перебуванням на утриманні у позивача трьох дітей віком до 18 років, звернувся до свого безпосереднього командира в усній формі з відповідною вимогою про звільнення, проте, отримав усну відмову.
При цьому представник позивача у судовому засідання зазначав, що позивач неодноразово звертався з приводу звільнення з військової служби як з вищевказаної підстави, так і з підстави погіршення стану здоров`я, до своїх безпосередніх командирів (по команді), проте, останні відмовляли у такому звільненні в усній формі.
В подальшому, позивач подав рапорт про звільнення з ЗСУ як багатодітного батька від 27.12.2022р., в якому, посилаючись на підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», просив звільнити його з військової служби. До вказаного рапорту позивачем було долучено копії військового квитка, наказу про зарахування до військової частини, свідоцтва про шлюб, свідоцтв про народження дітей, свідоцтва батька багатодітної сім`ї, довідки №8252 про склад сім`ї/зареєстрованих у житловому приміщенні осіб; довідки №626 про склад сім`ї або зареєстрованих від ОСББ; акта про проживання від 26.12.2022р. від ОСББ, документів про стан здоров`я позивача.
Як пояснив представник позивача у судовому засіданні, дружина позивача ОСОБА_8 особисто відвезла вказаний рапорт від 27.12.2022р. до Військової частини НОМЕР_1 і нарочно подала його відповідачу, оскільки сам позивач на той момент перебував на лікуванні у Покровській ЦРЛ у зв`язку із погіршенням стану здоров`я. Засобами поштового зв`язку цей рапорт відповідачу не надсилався, оскільки не була відома точна поштова адреса відповідача.
Проте, отримавши вказаний рапорт, відповідач позивача з військової служби так і не звільнив.
Разом з цим, 29.12.2022р. позивачем також було подано аналогічний рапорт на звільнення з ЗСУ як багатодітного батька, з таким же переліком документів до Міністерства оборони України, який вже було надіслано засобами поштового зв`язку 30.12.2022р., що підтверджується описом вкладення до цінного листа на ім`я Міністерства оборони України.
Крім цього, 29.12.2022р. позивачем також було подано аналогічний рапорт на звільнення з ЗСУ як багатодітного батька, з таким же переліком документів до Військової служби правопорядку (Військова частина НОМЕР_3 ), який отримано останньою 29.12.2022р., про що свідчить відповідна відмітка про отримання з підписом уповноваженої особи, завіреним печаткою.
Листом командира Військової частини НОМЕР_2 від 19.01.2023р. за вих.№3/279 ОСОБА_1 повідомлено про те, що його рапорт до Військової частини НОМЕР_3 від 29.12.2022р. та до Міністерства оборони України від 13.01.2023р. щодо звільнення з військової служби, в порядку, передбаченому ст.111 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, був переданий для вирішення до Військової частини НОМЕР_2 , якій підпорядкована Військова частина НОМЕР_1 , при цьому за наслідками розгляду вказаного рапорту підстави для звільнення позивача з військової служби у зв`язку із перебуванням на утриманні трьох дітей віком до 18 років відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відсутні, оскільки рапорт на звільнення з належним чином засвідченими копіями документів, що підтверджують підстави звільнення, позивач мав подати до Військової частини НОМЕР_1 , де він проходить військову службу, однак, рапорт на звільнення позивачем було подано до Військової частини НОМЕР_3 , а сам рапорт за змістом не відповідає вимогам пункту 233 Положення №277/2018, при цьому додані до нього документи незасвідчені у встановленому законом порядку, а також не в повному обсязі підтверджують наявність підстав для звільнення з військової служби, позаяк, до цього рапорту позивачем не були додані документи, які б безумовно свідчили про перебування на його утриманні трьох дітей віком до 18 років, зокрема, щодо перебування на утриманні позивача пасинка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Так, відповідно до приписів ст.ст.180, 268 Сімейного кодексу України доказами утримання дітей батьком є документи, що підтверджують родинні стосунки батька та дитини, їх спільне проживання (реєстрація) за однією адресою, докази утримання батьком дітей в грошовій і (або) натуральній формі, а також інші докази фактичного утримання дітей. Доказами утримання пасинка є данні про те що він не має батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, а також докази про те, що таке утримання надається вітчимом. Слід зазначити, що якщо батьківство та спільне проживання, за відсутності доказів, що таку обставину спростовують, доводить факт утримання власних дітей, то спільне проживання з пасинком не є достатнім доказом його утримання.
Як слідує з відзиву на позовну заяву, відповідачем окрема письмова відмова у звільненні з військової служби позивачеві не надавалася, проте, фактично відповідач не знаходить підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на тих самих підставах, що були викладені у листі Військової частини НОМЕР_2 від 19.01.2023р. за вих.№3/279, якій підпорядковується Військова частина НОМЕР_1 .
Вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із перебуванням на утриманні позивача трьох дітей віком до 18 років, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та спірним правовідносинам, суд зазначає про таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Відповідно до частини шостої статті 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
При цьому, 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, який діє й на час розгляду справи судом.
В свою чергу, підстави звільнення з військової служби, в тому числі і підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану, передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.
Водночас, Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 №2599-ІХ, внесено зміни підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до яких, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий час, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Суд погоджується з аргументами позивача про те, що положення вказаної норми закону не передбачають перебування на утриманні військовослужбовця виключно біологічних дітей та/або саме усиновлених дітей.
В той же час, суд не може погодитися з позицією позивача стосовно того, що ним були надані відповідачу, а в подальшому й до суду, всі документи, які підтверджували факт перебування у нього на утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей, з огляду на таке.
Так, виходячи з положень ст.3 Сімейного кодексу України, якою визначено поняття «сім`ї», можливо дійти висновку про те, що сім`я створюється не лише на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення.
Конституційний Суд України у своєму рішення від 03 червня 1999 року №5-рп/99 надав офіційне тлумачення терміну «член сім`ї»: членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші). Обов`язковими умовами для визначення їх членами сім`ї, крім спільного проживання, ї ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівлі майна для спільного користування, участь у витратах та утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.
Отже, термін «сім`я» означає не лише створення сім`ї на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а має більш широкі критерії для його визначення.
В той же час, в контексті спірних відносин, визначальним для цієї справи є не встановлення факту проживання однією сім`єю, а утримання позивачем неповнолітніх дітей, як своїх, так і дитини дружини, як вітчимом.
З цього приводу слід зазначити те, що якщо сімейне законодавство визначає безумовний обов`язок щодо утримання батьками своїх неповнолітніх дітей, то стосовно вітчима (мачухи) передбачені певні застереження.
Так, в силу положень ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.
Тобто, в контексті спірних відносин, позивач мав би обов`язок по утриманню неповнолітньої дитини своєї дружини - пасинка ОСОБА_2 , як щоб його матір або зазначені у ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України особи (у разі їх наявності), в тому числі мати, баба пасинка, з поважних причин не могли б надавати ОСОБА_2 належного утримання.
Позивачем не було доведено таких обставин жодним чином.
Надане позивачем посвідчення серії НОМЕР_13 , в якому ОСОБА_1 вказаний як батько багатодітної сім`ї та згідно з яким пред`явник цього посвідчення має право на пільги, передбачені законодавством України для багатодітних сімей, не може бути прийняте судом в якості належного доказу на підтвердження того, що пасинок ОСОБА_10 перебуває на утриманні позивача, оскільки вказане посвідчення та інші надані позивачем документи не містять відомостей про те, чи має можливість дружина позивача утримувати свою дитину - ОСОБА_10 , чи утримую цю дитину її рідний батько (чи сплачує аліменти на її утримання), чи наявні у цієї дитини інші родичі, наведені в ч.1 ст.268 СК України, які можуть її утримувати, в той час, як відповідно до наданої позивачем довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб № НОМЕР_12 , виданої ОСББ «Каверіна 1», дитина - ОСОБА_10 станом на 21.12.2022 року проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, разом із своєю матір`ю - ОСОБА_9 , а також разом із своєю бабусею - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , тобто у пасинка позивача наявні означені у ч.1 ст.268 СК України родичі - і мати, і бабуся, водночас, доказів неможливості утримувати цю дитину вказаними родичами матеріали справи не містять, як і не містять доказів того, в який спосіб позивач утримує цю дитину, приймаючи до уваги й те, що він перебуває на військовій службі.
Наданий позивачем Акт про проживання/не проживання від 26.12.2022р., складений членами ОСББ «Каверіна 1», про те, що ОСОБА_1 проживає разом із своєю дружиною ОСОБА_9 та їх спільними дітьми - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також із дитиною дружини - ОСОБА_2 за однією адресою, а саме: АДРЕСА_1 , також не свідчить про перебування на утриманні позивача неповнолітньої дитини його дружини - пасинка ОСОБА_10 , оскільки сам по собі факт проживання однією сім`єю з пасинком про такі обставини не свідчить.
Таким чином, суд доходить висновку, що позивачем ані при подачі рапортів на звільнення з військової служби, ані під час розгляду справи судом, не було доведено факту перебування на його утриманні дитини його дружини - пасинка ОСОБА_10 .
Щодо перебування на утриманні позивача власних дітей, суд зазначає таке.
Частиною третьою статті 11 Закону України від 26.04.2001 №2402-ІІІ «Про охорону дитинства» (далі - Закон №2402-ІІІ) передбачено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
За змістом приписів частин першої та другої статті 15 Закону №2402-ІІІ дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до частин першої та другої статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За приписами частин першої-четвертої статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню. Той з батьків, хто проживає з дитиною, у разі його ухилення від виконання договору зобов`язаний відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану другому з батьків.
Частиною 1 статті 180 СК України встановлено, що батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Згідно з ч.ч.1-3 ст.181 СК України способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними. За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина. Спосіб стягнення аліментів, визначений рішенням суду, змінюється за рішенням суду за позовом одержувача аліментів.
Зважаючи на те, що позивач є батьком неповнолітніх дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з якими позивач проживає разом, відтак, факт перебування цих дітей на утриманні позивача є доведеним.
Разом з тим, судом встановлено та позивачем визнається, що з іншою своєю неповнолітньою дитиною - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , позивач не проживає. Ця дитина проживає разом зі своєю матір`ю - ОСОБА_6 .
При цьому суд зауважує, що сам факт батьківства не є підставою стверджувати, що батько утримує свою неповнолітню дитину, у разі якщо батько з такою дитиною не проживає. Безпосередньо у разі якщо біологічний батько сплачує аліменти, то вважається, що саме він утримує своїх дітей.
Водночас, позивачем ані при зверненні з рапортами на звільнення з військової служби, ані під час розгляду справи судом, не доведено жодним чином, що ОСОБА_3 перебуває на його утриманні, зокрема, не надано жодних доказів участі у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі, таких як, наприклад, нотаріально посвідчених розписок або заяв матері цієї дитини ( ОСОБА_6 ) відносно добровільної сплати ОСОБА_1 грошових коштів на утримання ОСОБА_3 або аліментів, призначених за рішенням суду, чи відповідних платіжних документів про переказ таких коштів (або аліментів), чи довідки з виконавчої служби стосовно відсутності боргів зі сплати аліментів, у разі їх призначення, тощо.
За наведених обставин у сукупності, суд доходить висновку, що позивачем ані при подачі рапортів на звільнення з військової служби, ані під час розгляду справи судом, не було доведено факту перебування на його утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей.
При цьому, суд звертає увагу на те, що разом і з рапортами про звільнення позивачем було подано лише документи, які свідчать про його одруження та про наявність дітей у нього та у його дружини.
Тобто, надані разом з рапортами документи жодним чином не підтверджували факт перебування у позивача на утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей, щоб могло бути підставою звільнення позивача з військової служби на підставі положень пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Посилання позивача на те, що обов`язок із збору інформації щодо військовослужбовця лежить на військовій частині, відтак, обставини про наявність у позивача дітей повинні бути відомі відповідачу, тим паче, що згідно з розділом ІІІ Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022р. №280 (далі - Інструкція №280), до особової справи військовослужбовця підшивається копія паспорту військовослужбовця, водночас, копія паспорту позивача містить відмітки про наявність у нього трьох дітей віком до 18 років, відтак, саме на відповідача покладено обов`язок щодо перевірки сімейного стану військовослужбовця, але такий обов`язок відповідачем виконано не було, суд вважає безпідставними, оскільки у розумінні приписів пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для звільнення з військової служби під час воєнного стану через перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, військовослужбовець має довести факт перебування у нього на утриманні трьох і більше дітей, а не факт наявності у нього, як у біологічного батька трьох і більше дітей, що є відмінним. Відтак, твердження позивача про бездіяльність з боку відповідача є безпідставними.
Таким чином, на час розгляду цієї справи в суді та за наявних у матеріалах справи доказів у суду відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби на підставі положень пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням викладеного у сукупності, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Згідно з абз.1 ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При цьому ч.5 ст.139 КАС України встановлено, що у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд враховує, що позивач звільнений від сплати судового збору, тому останнім судовий збір сплачено не було, а доказів понесення судових витрат відповідачем матеріали справи не містять, відтак, підстави для розподілу судових витрат у даному випадку відсутні.
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_14 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_15 , місцезнаходження: АДРЕСА_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити у повному обсязі.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 11.12.2023р.

Суддя: О.М. Турова