Справа № 640/1262/20
Суддя: Дудін С.О.
Дата ухвалення: 2023-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 року № 640/1262/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.

Суть спору: ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, де, з урахуванням заяви про зміну предмету позову (від 09.12.2020), просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц, яким ОСОБА_1 звільнено з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції, а у разі здійснення за час після його звільнення зміни структури посад за штатним розкладом, на рівнозначній посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 24.12.2019 по день поновлення на роботі, сума якого станом на день подачі позову становить 39247,90 грн.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації прийнято на хибних, необґрунтованих та бездоказових висновках Кадрової комісії, відтак таке є неправомірним та підлягає скасуванню. Також стверджує, що оскаржуваний наказ ухвалено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд з цим, ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України не відбувалась, а фактично було змінено назву Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без зміни її завдань та функцій. З цих підстав позивач просить позов задовольнити.

Відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, в якому наголошено на правомірності оскаржуваного рішення, оскільки за результатами проведеної співбесіди Кадровою комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності. Згідно з приписами пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». За наведених обставин відповідач вважає, що позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3«Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019№ 2055ц, яким ОСОБА_1 звільнено з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 обіймав до звільнення з 25.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 в сумі 983506,20 грн. (дев`ятсот вісімдесят три тисячі п`ятсот шість гривень 20 копійок). В іншій частині відмовлено. Вирішено допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора з 25.12.2019 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 49637,05 грн. (сорок дев`ять тисяч шістсот тридцять сім гривень 05 копійок).

Постановою Верховного Суду від 21.12.2022 задоволено частково касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.12.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021 скасовано, а справу № 640/1262/20 направлено на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме в частині придбання членами сім`ї позивача/близькими родичами прокурора (матір`ю/сестрою) нерухомості, у якій у подальшому проживав та був зареєстрований прокурор та члени його сім`ї.

Зазначив, що судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи надсилав позивач разом із письмовими пояснення, поданими комісії у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221, підтверджуючі документи стосовно: набуття у власність матір`ю прокурора нерухомого майна; законності походження джерел доходів, за рахунок яких придбавалася нерухомість, та не з`ясовано, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Крім того, зауважив, що суди під час перевірки рішення Кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, мали установити, чи надавалися позивачем документи, які підтверджують придбання нерухомого майна та наявність відповідних доходів для придбання квартири, з метою спростування сумнівів комісії щодо дійсного власника цього майна.

Також поза увагою судів попередніх інстанцій залишилися доводи відповідача про порушення позивачем строків звернення із позовною вимогою про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії, якою доповнено первісно заявлені позовні вимоги у заяві від 09.12.2020 про зміну предмету і підстав позову. Відповідач звертав увагу судів на приписи частини п`ятої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якою визначено, що у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк звернення до суду. Водночас, звертаючись із заявою від 09.12.2020 про скасування рішення Кадрової комісії від 03.12.2019, скаржник поважних причин пропущеного строку звернення не навів.

Проте, ані суд першої інстанції ані апеляційний суд цим доводам відповідача оцінки під час розгляду цієї справи не надали, питання дотримання позивачем визначених частиною п`ятою статті 122 КАС України строків звернення до суду з вимогою про скасування рішення Кадрової комісії судами не досліджувалося.

У зв`язку з цим Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити: чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання нерухомого майна (квартира за адресою: АДРЕСА_1 ) разом із підтверджуючими документами; чи надано позивачем підтверджуючи документи щодо походження джерел доходів на придбання указаної в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії квартири; чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії в частині дійсного власника цього майна, які стали підставою для прийняття спірного рішення. Також суду необхідно надати оцінку доводам відповідача щодо порушення позивачем визначеного частиною п`ятою статті 122 КАС України строку звернення до суду із позовною вимогою про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії.

12.05.2023 справа надійшла до Київського окружного адміністративного суду та за результатом автоматизованого розподілу передана на розгляд судді Дудіну С.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.08.2023 прийнято до провадження адміністративну справу № 640/1262/20. Задоволено заяву позивача про поновлення строку звернення до суду щодо оскарження рішення Кадрової комісії від 03.12.2019 № 1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації». Поновлено позивачу пропущений строк звернення до адміністративного суду з вимогою про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 03.12.2019 № 1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації» у цій справі. Вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Також витребувано від сторін:

- письмові пояснення по справі, з урахуванням правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові у цій справі, з відповідним документальним підтвердженням;

- письмові пояснення про те, чи надав позивач підтверджуючи документи щодо придбання його матір`ю нерухомого майна (квартира АДРЕСА_2 ) та щодо наявності у його матері відповідних доходів для її придбання; докази на підтвердження пояснень.

На виконання вимог ухвали суду від 18.08.2023 від Офісу Генерального прокурора та позивача до суду надійшли письмові пояснення разом з доказами на їх підтвердження.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.12.2023 відмовлено у задоволенні заяви Офісу Генерального прокурора про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

Позивач з грудня 1989 року працює в органах прокуратури (том 1, а.с. 23-32, 164).

За період роботи в органах прокуратури, позивач неодноразово заохочувався, дані про притягнення до дисциплінарної відповідальності відсутні (том 2, а.с. 116-118, 121-127, 131-132, 136, 142-143, 147).

Відповідно до довідок про проходження таємної перевірки доброчесності від 23.01.2017 № 25/2/1-188ар-17, від 15.08.2017 № 25/2-10243ра-17, ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності за 2016-2017 роки (том 2, а.с. 148-150).

За результами добору на адміністративні посади в Генеральну інспекцію (яке проходило в три етапи: тестування на знання законодавства, на загальні здібності та співбеседи), наказом Генерального прокурора України від 07.02.2018 № 113ц позивача було призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (том 2, а.с. 78).

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивач звернувся із заявою до Генерального прокурора України з прохання перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, допустивши його для цього до проходження атестації (том 2, а.с. 87-88).

Позивачем було пройдено два етапи тестування, тому допущено до співбесіди і складання практичного завдання.

Рішенням кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 позивач визнаний таким, що не пройшов атестацію, адже не відповідає вимогам професійної компетентності та доброчесності прокурора (том 2, а.с. 84-85).

У вказаному рішенні зазначено, що за результатами вивчення практичного завдання, виконаного позивачем, Кадровою комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора.

Згідно з відомостями, зазначеними у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік, у власності матері ОСОБА_1 перебуває квартира у місті Києві площею 102,6 кв.м. Доходи матері прокурора суттєво нижчі за витрати, пов`язані з купівлею та утриманням зазначеного об`єкта нерухомості. Із пояснень ОСОБА_1 фактично власником вказаної квартири є його рідна сестра. Тобто, саме вона придбала квартиру та, у зв`язку з проживанням на території російської федерації, юридично оформила право власності на свою матір. За словами ОСОБА_1 квартира була придбана його рідною сестрою у 2011 році або 2012 році (точної дати він не пам`ятає), а отже до подій 2014 року. З огляду на це незрозумілими є дії рідної сестри та матері ОСОБА_1 щодо юридичного оформлення права власності на цю квартиру, а також декларування ОСОБА_1 користування його дружиною вказаним об`єктом нерухомості. Вказані обставини викликають обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей про дійсну належність вказаної квартири лише матері ОСОБА_1 .

Виходячи з обставин, встановлених під час атестації позивача, на підставі рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2055ц, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 (том 1, а.с. 22).

Вважаючи вказані рішення від 03.12.2019 № 1/3 та наказ від 21.12.2019 № 2055ц протиправними, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі, з приводу чого суд зазначає таке.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У статті 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 13 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

У відповідності до пунктів 2-5 Розділу I Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 Розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 Розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 Розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, зі змісту указаних норм слідує, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. При цьому, Закон № 113-ІХ не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як зазначено вище, що за результатами співбесіди позивача Кадровою комісією ухвалено спірне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Змістовний аналіз цього рішення свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Так, роблячи висновок про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, Кадрова комісія виходила з того, що за результатами виконаного позивачем практичного завдання комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України.

Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за критерієм невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності Кадрова комісія виходила з того, що за результатами виконаного позивачем практичного завдання комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України.

У постановах від 28.04.2022 у справі № 640/1160/20, від 17.07.2022 у справі № 640/948/20 та 14.07.2022 у справі №420/8235/20, від 12.10.2022 у справі №580/4018/20 та інш. Верховний Суд наголосив, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та сприйнятті членами комісії наданих ним відповідей, до того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного останнім практичного завдання. Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

У постанові від 21.12.2022 у цій справі Верховний Суд визнав правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неналежного рівня знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України без конкретизації питань, які, на думку комісії неправильно виконано, не відповідає критерію обґрунтованості.

Таким чином під час нового розгляду даної справи дослідженню та оцінці підлягають висновки Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, з приводу чого суд зазначає таке.

Роблячи висновок про невідповідність прокурора вимогам доброчесності, Кадрова комісія виходила з того, що існують сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині достовірності відомостей про належність матері позивача задекларованої у 2018 році квартири у місті Києві площею 102,6 м.кв., зважаючи на відсутність у неї достатніх доходів для придбання цієї квартири.

Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд у постанові від 21.12.2022 доручив суду встановити: 1) чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання нерухомого майна (квартира за адресою: АДРЕСА_1 ) разом із підтверджуючими документами; 2) чи надано позивачем підтверджуючі документи щодо походження джерел доходів на придбання указаної в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії квартири. А також дослідити, чи дійсно спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії в частині дійсного власника цього майна, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Під час нового розгляду справи судом встановлено, що перед проведенням співбесіди, відповідно до пункту 11 розділу ІV Порядку №221, з електронної скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 до позивача надійшли запитання Кадрової комісії (так званий запитальник), які стосувалися його заохочень, проходження ним служби, нерухомого та рухомого майна, вказаного в його деклараціях.

В даному запитальнику були питання і стосовно обставин придбання матір`ю позивача квартири у місті Києві площею 102,6 м.кв. Відповіді на них позивач направив на електронну пошту комісії.

Зокрема, на 3 питання запитальника (За деклараціями ваша мати володіє квартирою 102,6 мІ у м. Києві. Яка вартість даної квартири?) позивач відповів, що вартість квартири 933 708 грн.*копії документів додаються.

На 4 запитання запитальника (Чи ваша мати набула цю квартиру у власність на власні кошти? - Якщо «так», то поясніть, будь ласка, джерело їх походження та надайте підтверджуючі документи) позивач відповів, що так, dejure його матір є власницею квартири АДРЕСА_2 , загальна площа квартири 102,6 мІ. defacto зазначена квартира належить його рідній сестрі ОСОБА_2 , яка проживає на Крайній Півночі в м. Сосногорск та планує повернутися в Україну для постійного проживання. Вона спільно з чоловіком інвестували свої власні збереження в будівництво житла та його ремонт.

На 5 запитання запитальника (Якщо «ні», то поясніть, будь ласка, хто і на якій підставі надав їй гроші чи оплатив придбання і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи) позивач відповів *копія пояснення ОСОБА_2 та інші документи щодо житла додаються.

З наведеного вбачається, що позивач надав ОСОБА_3 комісії пояснення та документи, пов`язані з придбанням квартири АДРЕСА_2 . Ці матеріали були представлені позивачем ще до початку співбесіди та включали інформацію щодо дійсного власника цього майна, тобто походження коштів, витрачених на придбання даної нерухомості.

Визначаючи чи дійсно пояснення позивача та надані ним документи спростовують висновки комісії в частині дійсного власника цього майна, судом витребувано вищезазначену інформації у сторін ухвалою від 18.08.2023.

На виконання вимог ухвали суду від 18.08.2023 відповідачем повідомлено, що згідно з актом знищення документів (паперових), які використовувались під час атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, матеріали атестації позивача були знищені, що виключає їх надання до суду.

На виконання вимог ухвали суду від 18.08.2023 позивачем надано пояснення, за змістом яких зазначено, що він має рідну сестру - ОСОБА_2 , яка народилася в Україні. Вже довгий час вона проживає та працює на Крайній Півночі РФ разом з чоловіком - ОСОБА_4 , який теж за походженням українець. Вони мають громадянство РФ, проте постійно відвідують Україну, оскільки тут живе родина ОСОБА_2 , а саме: мати - ОСОБА_5 , батько - ОСОБА_6 , брат - ОСОБА_1 , дружина брата - ОСОБА_7 , двоє племінників (діти ОСОБА_1 та ОСОБА_7 ).

У 2011 році ОСОБА_2 та її сім`я (дочка ОСОБА_8 ) продали квартиру в м. Сосногорск площею 74,3 мІ за 1 800 000 руб. У 2012 році ОСОБА_2 разом з чоловіком прийняли рішення з часом повернутися на Батьківщину, а тому вирішили придбати в Україні нерухомість для подальшого проживання та догляду за похилими батьками. З огляду на те, що брат ОСОБА_2 - позивач, разом із сім`єю проживає у м. Києві, житло вирішили придбати саме там.

Після вивчення ринку нерухомості, ОСОБА_2 з чоловіком вирішили інвестувати в новобудову по вул. Композитора Мейтуса у м. Києві від «Ліко-Холдинг», використовуючи заощадження, накопичені від продажу вищевказаної квартири та за час роботи на Крайній Півночі РФ. Разом з тим, під час спілкування з представниками відділу продажів «Ліко-Холдинг» ОСОБА_2 з чоловіком з`ясували, що для оформлення документів на квартиру їм потрібен ідентифікаційний код в Україні, якого вони як громадяни РФ не мають. Дізнавшись, що на його отримання потрібен значний час, ОСОБА_2 з чоловіком вирішили шукати інший шлях, у зв`язку із закінченням відпустки та необхідністю повернення до РФ.

Порадившись з рідними, було прийнято рішення оформити квартиру на матір ОСОБА_2 та позивача - ОСОБА_5 , при умові, що остання заповість її ОСОБА_2 .

Оскільки ОСОБА_5 було на той момент було 77 років і вона не мала можливості займатися оформленням документів через свій поважний вік, дружині позивача була надана довіреність для представлення її інтересів в установах та організаціях задля вирішення усіх питань із укладанням договорів та підписання документів на житло.

У 2015 році на матір ОСОБА_2 та позивача - ОСОБА_5 було оформлено квартиру АДРЕСА_2 . Гроші на цю квартиру та ремонт в ній надали виключно ОСОБА_2 та її чоловік.

У письмових поясненнях позивачем також зазначено, що він інформував Кадрову комісію про причини юридичного оформлення права власності зазначеної квартири на ім`я його матері, а також декларування ним інформації про користування його дружиною вказаним об`єктом нерухомості. Зокрема, відомості про таке користування були включені до його декларацій ще починаючи з 2015 року. Підставою для декларування цих відомостей є довіреність, видана його матір`ю дружині з метою отримання допомоги в оформленні документів на цей об`єкт.

Окрім того, позивачем зазначено, що він надавав Кадровій комісії докази на підтвердження дійсного власника даного майна. Зокрема, ним були надані письмові пояснення його рідної сестри - ОСОБА_2 , в яких було засвідчено, що спірна квартира належить їй та чоловіку, а також було роз`яснено, за які кошти цю власність було придбано. В подальшому, пояснення за схожим змістом ОСОБА_2 , її чоловіка - ОСОБА_4 , матері ОСОБА_2 та позивача - ОСОБА_5 , були нотаріально посвідченні приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Безпалюк Л.С.

На підтвердження дійсності повідомлених обставин позивачем також надано суду документи, які надавались ОСОБА_3 комісії разом з поясненням ОСОБА_2 , а саме: 1)трудові книжки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ; відповідно до яких вони постійно були працевлаштовані, більшу частину в районах Крайньої Півночі 2) договір купівлі-продажі квартири в м. Сосногорск площею 74,3 мІ за 1 800 000 руб.; 3) щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік. Також долучено нову довідку від 31.01.2023 № 437, відповідно до якої сума доходу ОСОБА_2 лише за три роки роботи на Крайній Півночі рф за період з 08.02.2011 по 31.12.2013 склала 4 000 992,54 руб.

За текстом оскаржуваного рішення Кадрової комісії, надані позивачем пояснення разом із підтверджуючими документами стосовно фактичного придбання вказаної квартири за кошти його рідної сестри і у зв`язку із її проживанням у РФ юридичного оформлення права власності на їх матір не спростували сумніви комісії щодо доброчесності позивача та дійсного власника цього майна.

У якості підстави для такого висновку, Кадрова комісія в оскаржуваному рішенні та протоколі засідання, послалась лише на те, що позивач не зміг повідомити точну дати покупки даної квартири. При цьому, комісія зауважила, що оскільки ці події були до 2014 року, то незрозумілими є дії рідної сестри та матері позивача щодо юридичного оформлення права власності на цю квартиру, а також декларування позивачем користування його дружиною вказаним об`єктом нерухомості.

З приводу цього суд вказує, що члени Кадрової комісії під час проведення співбесіди позивача на предмет встановлення його вимогам доброчесності з`ясовували питання щодо відображеної ним інформації у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік. Вказана декларація містить в розділі «Об`єкти нерухомості» дані про дату набуття права на зазначений об`єкт нерухомості матір`ю позивача - 24.05.2015. Це свідчить на користь висновку, що всі події, пов`язані з придбанням квартири відбулися після 2014 року. І підтверджує, що точна дата придбання квартири була відома позивачу, включена ним до декларації та доступна Кадровій комісії під час проходження атестації.

Варто зауважити, що у цій справі позивач не приховував дане майно від декларування, надав Кадровій комісії під час атестації до запитальника, а також суду під час розгляду цієї справи, аргументи щодо дійсного власника цього майна, які підтверджені відповідними доказами.

Відповідно до висновків Верховного Суду, наведених в постанові від 06.10.2022 у справі № 420/6029/21, рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критерію доброчесності, має не просто містити мотиваційну частину, а необхідно, щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором вимог доброчесності.

На переконання суду, наявне мотивування у рішенні Кадрової комісії не може вважатися достатнім для висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності. Cам по собі факт набуття квартири матір`ю позивача, без належної перевірки обставин її придбання, про це не свідчить.

Суд підкреслює, що в спірному рішенні Кадрової комісії відсутній аналіз, оцінка та мотиви відхилення наданих позивачем під час атестації аргументів та доказів, у випадку, якщо комісія вважала, що такі не спростовують факт порушення позивачем вимог доброчесні.

У своїх письмових поясненнях відповідач, виконуючи вимоги ухвали суду від 18.08.2023, також не зміг пояснити, чи були вони досліджені, перевірені та враховані, і чому саме такі не спростували сумніви членів комісії стосовно законності походження джерел коштів для придбання зазначеної нерухомості членами родини позивача та достовірність відомостей про власність зазначеної квартири лише їм. Додатково суд відзначає, що під час попереднього та під час нового розгляду справи, відповідач не надав суду і жодних конкретних доказів, які комісія враховувала під час атестації та, які б підтверджували невідповідність позивача вимогам доброчесності.

Таким чином, висновки Кадрової комісії у частині невідповідності позивача вимогам доброчесності також не відповідають критерію обґрунтованості.

Стосовно доводів відповідача у свої поясненнях під час нового розгляду справи про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішення Кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, суд підкреслює, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу. Суд під час розгляду цієї справи не здійснював оцінку професійної компетентності та доброчесності позивача, натоміть здійснив оцінку обґрунтованості спірного рішення Кадрової комісії.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, суд вважає протиправним рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте за результатами проведення співбесіди. У зв`язку з цим позовні вимоги про його скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Оскільки наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц щодо звільнення ОСОБА_9 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 ґрунтується на неправомірному рішенні Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, то він також є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, суд зазначає наступне.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної Кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Разом з тим, положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Законів № 1697-VII та № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Частиною першою статті 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі в зв`язку із повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі №826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 07.07.2020 у справі №811/952/15.

Перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позивач підлягає поновленню саме на попередній роботі, якою є посада начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

При цьому, позивача було звільнено з цієї посади з 24.12.2019. Оскільки 24.12.2019 є останнім робочим днем позивача перед звільненням, то позивач підлягає поновленню на вказаній посаді з 25.12.2019.

Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 зазначила, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Відповідно до положень пункту 2 розділу II Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 3 розділу IІI Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 розділу ІV Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Таким чином, справляння і сплата податку на доходи фізичних осіб та військового збору є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд повинен визначати зазначену суму без утримання цього податку та збору, про що вказує в резолютивній частині рішення.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 18.07.2018 в справі №359/10023/16-ц.

Враховуючи вищевказані норми та приймаючи до уваги те, що позивача було звільнено з посади з 24.12.2019, при обчисленні середньоденної заробітної плати слід враховувати заробітну плату позивача за жовтень та листопад 2019 року (два місяці, що передують звільненню).

Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки про доходи Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 № 18-1322 (том 1, а.с. 81) заробітна плата позивача за жовтень 2019 року становить 49 636,99 грн. за 22 робочих дні, за листопад 2019 року 49636,99 грн. за 21 робочий день. Середньомісячна заробітна плата позивача становить 49 637,05 грн., а середньоденна заробітна плата - 2 308,70 грн.

Період вимушеного прогулу позивача - з 25.12.2019 (наступний день після звільнення, враховуючи, що день звільнення є останнім робочим днем) по 12.12.2023 (день постановлення рішення у цій справі) або 1009 робочих днів.

При обчисленні кількості робочих днів суд враховує, що відповідно до пункту 2 Глави ХІХ «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

У свою чергу, частиною шостою статті 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (набрав чинності 24.03.2022) визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67, статей 71, 73, 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України "Про відпустки".

Таким чином, починаючи з 24.03.2022 не застосовуються, зокрема, такі норми:

- ч. 3 ст. 67 КЗпП України (у випадку, коли святковий або неробочий день (стаття 73) збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого);

- ст. 73 КЗпП України (святкові і неробочі дні).

З урахуванням цього, суд вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 12.12.2023 у розмірі 2 329 478,30 грн. (2 308,70 грн. х 1009 днів).

Отже, всебічно та в повному обсязі розглянувши матеріали справи, оцінивши в сукупності наявні у справі докази, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити частково.

Відповідно до положень статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У зв`язку з цим суд вважає за необхідне звернути до негайного виконання рішення суду в частині:

- поновлення позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України;

- стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, підстави для вирішення питання щодо судових витрат відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц про звільнення ОСОБА_1 з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 200034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) суму середньої заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 12.12.2023 у розмірі 2 329 478,30 грн. (два мільйони триста двадцять дев`ять тисяч чотириста сімдесят вісім гривень 30 копійок), без урахування обов`язкових податків та зборів.

6. В іншій частині в позові відмовити.

7. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

8. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середньої заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.