Справа № 600/2123/22-а
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2023-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/2123/22-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Левицький Василь Костянтинович Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

11 грудня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог: приватне підприємство "Науково-виробнича фірма"Капітал", про визнання протиправним та скасування Висновку,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2022 року Департамент капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог: приватне підприємство "Науково-виробнича фірма "Капітал", в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-20-009030-a від 02.06.2022.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 позовні вимоги задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 20.08.2021 на електронному порталі електронної системи закупівель "РгоZоrrо" Департаментом капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) розміщено інформацію про проведення процедури закупівлі за бюджетні кошти з виконання підрядних робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація") "Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги", по вул. Фастівська, 2, у м. Чернівці" (інформація на порталі "РгоZоrrо" за посиланням, режим доступу: https://prozorro.gov.ua/te№der/UA-2021-08-20-009030-а).

06.09.2021 відбулися відкриті торги у формі аукціону. Цього ж дня системою електронних закупівель "Prozorro" було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій. 21.09.2021 сформовано та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ПП "Науково-виробнича фірма "Капітал" (далі - переможець закупівлі, учасник).

08.10.2021 між позивачем та переможцем закупівлі укладено договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 40, на умовах якого підрядник (ПП "Науково-виробнича фірма "Капітал") зобов`язувався на свій ризик власними силами i засобами виконати роботи по предмету закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація") "Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги", по вул. Фастівська, 2, у м. Чернівці" і передати замовнику (позивачу) об`єкт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, умов договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи в межах договірної ціни. Згідно з п. 12.1 цей договір набирає чинності з дня укладення договору і діє до 31.12.2022, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним договором.

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 09.05.2022 № 7 відповідачем проведено моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів на закупівлю робіт за предметом ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код: ДК 021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація") "Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги", по вул. Фастівська, 2, у м. Чернівці", сума очікуваної вартості - 23966123,00 грн.

За наслідками проведеного моніторингу, 30.05.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області складено та 02.06.2022 оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-20-009030-a (далі - Висновок), в якому, з-поміж іншого, зазначено таку інформацію: замовник: Департамент капітального будівництва містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації); предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код:

ДК 021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація") "Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги", роботи очікуваною вартістю 23966133,00 грн; інформація про оприлюднення: UA-2021-08-20-009030-а, 20.08.2021; застосована процедура закупівлі: відкриті торги; підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дата початку моніторингу: 09.05.2022; дата закінчення моніторингу: 30.05.2022.

Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення (змін до нього), відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель UA-P-2021-08-20-008957-a на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію з додатками до неї, тендерну пропозицію переможця торгів ПП НВФ "Капітал" та відхилені пропозиції учасників ТОВ "ПЕРЕСУВНА МЕХАНІЗОВАНА КОЛОНА №311", ТОВ "БУДТОРГІНВЕСТ" на предмет їх відповідності до вимог тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протоколи засідання тендерного комітету №168 від 10.09.2021, №174 від 15.09.2021, №184 від 21.09.2021, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №40 від 08.10.2021 з додатками до нього, додаткова угода від 22.11.2021, додаткові угоди №1 від 14.02.2022 та №2 від 21.02.2022, пояснення замовника оприлюднені в електронній системі 11.05.2022, 27.05.2022, 30.05.2022.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до п. 2 розділу ІІ додатку №2 учасниками до тендерної документації в складі пропозиції подається Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складена на фірмовому бланку учасника, згідно з Додатком 4. Додатком №4 визначено, що Довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, подається у наведеному вигляді на фірмовому бланку, зареєстрованому належним чином. Учасник може відступити від даної форми тільки в частині доповнення інформації.

Учасником торгів ПП НВФ "Капітал" у складі пропозиції надано відповідну Довідку за №04/09-ХХІІІ від 03.09.2021 про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій в п. 6, 9 графи 5 "освіта і спеціальність" відсутні дані про спеціальність працівників, зазначено лише інформацію про наявність середньо спеціальної освіти працівників, тобто учасник відступив від форми, визначеної замовником, та не надав у повному обсязі інформацію, що вимагалась Замовником Додатком №4.

Пунктом 20 розділу V додатку №2 до тендерної документації передбачено надання в складі пропозиції учасниками Календарного графіку виконання робіт - Додаток 13, яким визначено, що Календарний графік виконання робіт, зареєстрований належним чином, подається у наведеному вигляді на фірмовому бланку. Учасник може відступити від даної форми в частині доповнення інформації. Додаток 13 передбачає відображення інформації щодо переліку видів робіт, обсягів робіт (одиниця виміру, кількість), а також обсягу робіт, передбаченого до виконання в окремі періоди (кількість/кошторисна вартість), за січень, лютий, березень, квітень і т. д. Обсяг робіт щодо проведення будівництва об`єкта передбачає проведення необхідних підрядних робіт відповідно до основних вимог тендерної документації згідно з Додатком 11, який завантажений до електронної системи закупівель окремим файлом. Фактично в наданому ПП НВФ "Капітал" Календарному графіку виконання робіт №21/09-ХХІІІ від 03.09.2021 та як переможцем №23/09-ХХІІІ від 23.09.2021 відсутня інформація щодо переліку видів робіт, обсягу робіт в кількісному виразі, а також помісячні дані за 2021-2022 роки та поквартальні дані за 2022 рік. Натомість ПП НВФ "Капітал" вказано узагальнені назви локальних кошторисів на будівельні роботи, що вказані в додатку "Технічне завдання" до тендерної документації, їх відсоткове значення, періодами вказано 2021 рік квартальні дані, 2022 рік дані по півріччях. Тобто наданий ПП НВФ "Капітал" Календарний графік виконання робіт не відповідає вимогам Замовника, а саме визначеній формі, внаслідок відсутності всієї необхідної інформації, передбаченої Додатком №13.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ додатку №2 до тендерної документації для підтвердження здійснення господарської діяльності, відповідно до чинного законодавства учасниками в складі пропозиції надаються копія дозволу та/або ліцензії (з додатком) на право займатися відповідною господарською діяльністю,завірена належним чином, отримання яких передбачене чинним законодавством України. Дозволи в складі пропозиції ПП НВФ "Капітал" відсутні. У складі пропозиції завантажена декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 07.07.2020 (зареєстрована 17.07.2020) та ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, видана Держархбудінспекцією. Відповідно до завантаженої учасником кошторисної документації та довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, від № 03.09.2021 №03/09-ХХІІІ, при виконанні робіт за предметом закупівлі будуть використовуватись навантажувачі одноковшові для здійснення вантажно-розвантажувальних робіт. Робота вказаних механізмів відповідно до державних будівельних норм включена у вартість робіт ціну пропозиції.

Відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (у редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі), вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів виконуються на підставі дозволу (додаток №2, Група А, п. 20). Тобто виконання даного виду робіт, що несуть підвищену небезпеку, можливе виключно після отримання відповідного дозвільного документа у законодавчо встановленому порядку. Згідно з Переліком машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 №77 (Група Б), навантажувачі одноковшові є машинами (механізмами) підвищеної небезпеки. Відповідні дозвільні документи в складі пропозиції, які дають право виконувати вказані роботи підвищеної небезпеки, чи документи на підтвердження права експлуатації (застосування) вказаних машин (механізмів) підвищеної небезпеки відсутні. Надана в складі пропозиції декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці також не містить такого підтвердження. Отже, ПП НВФ "Капітал" не мав права виконувати вантажно-розвантажувальні роботи з використанням вказаної техніки за відсутності дозвільного документа, отримання якого передбачене чинним законодавством України, та не дотримався вимог пункту 4 розділу ІІІ додатку №2 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації учасники торгів повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі відповідно до технічної частини тендерної документації (Додаток 11). Тендерна пропозиція, що не відповідає технічним вимогам (технічна частина тендерної документації), буде відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації. До ціни тендерної пропозиції мають бути надані підтверджувальні розрахунки за статтями витрат договірної ціни відповідно до державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень, зокрема розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів; розрахунок вартості машино годин власної будівельної техніки, вартості оренди машино годин орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення; ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години.

Також п. 16 розділу V додатку №2 до тендерної документації передбачено надання в складі пропозиції розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів; розрахунку вартості машино-годин власної будівельної техніки, вартості оренди машино-годин орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення.

Додатком 11 "Технічна частина" (Технічне завдання) передбачено, зокрема виконання робіт з перевезення грунту до 15 км. Договірна ціна з розрахунками за статтями витрат, складена учасником, також містить вказаний вид робіт.

У Довідці №03/09-ХХІІІ від 03.09.2021, наданій ПП НВФ "Капітал", вказано про наявність орендованого самоскида, необхідного для виконання робіт. Однак в завантаженому в складі пропозиції розрахунку вартості оренди машино годин орендованої техніки (контрольні ціни для орендованих машин) самоскид відсутній, наведені лише навантажувачі одноковшові.

Отже, ПП НВФ "Капітал" не дотримано вимоги пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, п. 16 розділу V додатку №2 до тендерної документації в частині відсутності розрахунку вартості оренди машино-годин орендованого самоскида.

Пропозиція ПП НВФ "Капітал" не містить будь-яких обґрунтувань (листи, пояснення), які б пояснювали причину неподання учасником у складі пропозиції вказаних вище інформації та документів, визначених тендерною документацією.

У примітках до додатку №2 до тендерної документації визначено, що надання документів, що містять нечітко видимий текст, печатки тощо (які складно прочитати), надання недостовірних документів (інформації), ненадання Учасником якого-небудь з документів відповідно до тендерної документації та додатків до неї є підставою для відхилення тендерної пропозиції Учасника.

Відповідно до п. 3 розділу V тендерної документації для правильного оформлення тендерної пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми та терміни, наведені у тендерній документації. Неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції.

Викладені вище невідповідності пропозиції учасника торгів ПП НВФ "Капітал" вимогам тендерної документації не належать до переліку визначених Замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.

З огляду на вищевикладене тендерна пропозиція учасника ПП "НВФ"Капітал" не відповідає вимогам тендерної документації (пунктам 1, 5, 6 розділу ІІІ, п. 3 розділу V тендерної документації, п.2 розділу ІІ, пункту 4 розділу ІІІ, пункти 16, 20 розділу V додатку №2 до тендерної документації, приміткам до додатку №2 до тендерної документації, додатку №4, додатку №13).

Однак Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП НВФ "Капітал" не зазначено вищевказані невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Як наслідок, у порушення вимог частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ПП НВФ "Капітал", як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, ПП НВФ "Капітал" визнано переможцем торгів і укладено з ним договір.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до державних будівельних норм із урахуванням змін та доповнень. Ціна тендерної пропозиції, за яку учасник погоджується виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально технічних ресурсах, необхідних для здійснення проєктних рішень по об`єкту замовлення та поточних цін на них.

У поданій учасником ПП НВФ "Капітал" у складі пропозиції підсумковій відомості ресурсів у розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» вказано про застосування при виконанні робіт навантажувачів одноковшових, вантажопідйомністю 1т, з кількістю роботи 119,9168 машино-годин. Водночас подана учасником, як переможцем торгів, на узгодження договірна ціна з відповідними розрахунками містить підсумкову відомість ресурсів, до якої включена робота навантажувачів одноковшових вантажопідйомністю 1т, у кількості 14,1269 машино-годин. У поданій учасником ПП НВФ "Капітал" у складі пропозиції підсумковій відомості ресурсів у розділі ІV «Будівельні матеріали, вироби і конструкції» вказано про використання при виконанні робіт виробів гумових технічних морозостійких (№п/п 219) у кількості 111,48275 кг, болтів будівельних з гайками та шайбами (№п/п 108) у кількості 0,262418 т. Водночас подана учасником, як переможцем торгів, на узгодження договірна ціна з відповідними розрахунками містить підсумкову відомість ресурсів, до якої включені вказані матеріли, відповідно в кількості 15,92675 кг (№п/п 52) та 0,0912981 тн (№п/п109).

Крім того, включені до поданої учасником ПП НВФ "Капітал" у складі пропозиції підсумкової відомості ресурсів матеріали, вказані в пунктах 174, 260, 332 розділу ІV, відсутні у підсумковій відомості ресурсів, поданій учасником, як переможцем торгів, на узгодження договірної ціни. Тобто учасником - ПП НВФ "Капітал" при узгодженні договірної ціни в кошторисну документацію внесено зміни (зменшення) щодо кількості машино-годин роботи механізмів, кількості будівельних матеріалів.

Як наслідок, договірна ціна з відповідними розрахунками, подана ПП НВФ "Капітал" для узгодження ціни при укладанні договору, відрізняється від змісту його тендерної пропозиції.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Частиною 6 статті 41 Закону Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в сторну зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Враховуючи вищенаведене, у Висновку зазначено, що Замовником при укладанні договору з переможцем торгів не дотримано вимоги ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у частині невідповідності тендерній пропозиції ПП НВФ "Капітал".

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення норм ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення норм ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. ст. 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Мотивувальна частина.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Згідно з частиною першою статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначені "Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року №631 (далі - Порядок №631).

Підпунктом 1 пункту 4 Порядку №631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами частин восьмої, десятої статті 8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний Висновок не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору.

Водночас відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону, а саме - недискримінація учасників. Проте відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого Висновку, суд апеляційної інстанції враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинення укладеного договору є виключним заходом, обрання якого є можливим, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За загальним правилом, припинення зобов`язань за договором в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції обґрунтовано виходив із принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Водночас апеляційний суд враховує, що вирішення питання щодо припинення укладеного Договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах, та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону принципи здійснення закупівель не були порушені.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

Між тим, статтею 10 Закону 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

З урахуванням встановленого, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний Висновок не відповідає критеріям, наведеним у частині другій статті 2 КАС щодо його обґрунтованості, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливості, пропорційності, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а тому підлягає скасуванню, а отже позовні вимоги є обґрунтованими з наведених вище мотивів.

Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.

З огляду на викладене суд вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-20-009030-a від 02.06.2022 необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Згідно з частиноюб першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Кузьмишин В.М.

Судді Сушко О.О. Сапальова Т.В.