Справа № 500/5215/23
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2023-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/5215/23

11 грудня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мандзія О.П., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку UA-2023-01-05001952 від 01.08.2023,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області (далі позивач) звернулась до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (далі відповідач, Управління) про визнання протиправним та скасування висновку UA-2023-01-05001952 від 01.08.2023.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, за результатами моніторингу закупівлі з особливостями UA-2023-01-05-001952-а "Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій", оголошеної позивачем, Управлінням 01.08.2023 оприлюднено оскаржуваний висновок. Управлінням безпідставно установлено порушення позивачем вимог п.28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості №1178), та п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі Закон №922-VІІІ), внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №305 (далі Постанова №305). Відповідач вийшов за межі моніторингу процедури закупівлі, так як перевірка Примірних меню на дотримання Постанови №305 не входить в предмет аналізу. Крім того орган Держаудитслужби не наділений повноваженнями для здійснення заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням закладами освіти та їхніми засновниками норм харчування, передбачених законодавством.

Необґрунтованим є також зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства шляхом розірвання договору. У спірних правовідносинах взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів, що не узгоджується із вимогою Управління. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів господарюючих суб`єктів та матиме негативні наслідки для учнів школи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

За таких обставин, позивач вважає спірний висновок протиправним, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 23.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

На виконання вимог вказаної ухвали, Держаудитслужбою подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що проведеним під час моніторингу аналізом Примірних меню (Додаток 2 до тендерної документації позивача) встановлено, що у них передбачено страви з свинини, а саме: товченик (з свинини) (подвійна термічна обробка), гуляш свинний в соусі, піджарена свинина (подвійна термічна обробка) та рибні нагетси, що не відповідає Додатку 9 "Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування" до Постанови №305 (використання м`яса свинини та рибних нагедсів для харчування даної категорії дітей не передбачено). Поряд з цим у вищевказаних Примірних меню такі продукти як молоко, яйця, какао, риба взагалі відсутні, а норма фруктів, ягід, соків, овочів та птиці є меншою, ніж це передбачено Додатком 9 до Постанови №305. Таким чином, розроблена позивачем з порушенням законодавства тендерна документація, фактично стала підставою для недотримання переможцем закупівлі Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою №305, а отже встановлених Кабінетом Міністрів України норм та порядку при здійсненні харчування у 2023 році учнів Тернопільської загальноосвітньої школи 1-ПІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області, що, в свою чергу, також є можливим порушенням чинного законодавства, незважаючи на те, що згідно з тендерною документацією позивача харчування здобувачів освіти/дітей повинно повністю відповідати фізіологічній потребі дитячого організму у поживних речовинах та енергії відповідно до статево-вікових особливостей, а також вимогам санітарного законодавства та нормам харчування, встановленим Постановою № 305.

Як вбачається із висновку моніторингу, у п.1 його констатуючої частини вказано, що предметом аналізу було, зокрема, питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VІІІ та Особливостей № 1178, яка під час моніторингу і аналізувалася органом державного фінансового контролю. Тому, безпідставним є твердження позивача про те, що відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень. Управління вважає, що єдиним можливим способом приведення харчування учнів Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області у відповідність до норм, встановлених Постановою 305 (що і передбачено тендерною документацією), є розірвання договору від 25.01.2023 за №1. При цьому, спосіб розірвання мають обрати сторони договору.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що відповідач не спростував твердження Тернопільської загальноосвітньої школа І-ІІІ ступенів № 4 Тернопільської міської ради Тернопільської області та аргументи стосовно суті позовних вимог, особливо щодо незаконності вимоги Управління здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. За умовами договору № 1 від 25.01.2023, замовник має право достроково, в односторонньому порядку, розірвати цей договір у разі невиконання зобов`язань Виконавцем (наявність постійних скарг, ненадання або неякісне надання послуги, постачання неякісних продуктів харчування, відсутність медичного огляду у працівників виробничих приміщень, працівників, які безпосередньо здійснюють доставку та видачу готових страв, продуктів харчування тощо), письмово повідомивши про це виконавця за 5 робочих днів до такого розірвання. Інших підстав, щодо одностороннього порядку розірвання договору замовником в договорі № 1 від 25.01.2023 непередбачено. При цьому, договір №1 від 25.01.2023 старанно виконується виконавцем, претензій щодо неякісного надання послуг у замовника до виконавця не має, скарг батьків чи учнів, щодо неякісного харчування з дня початку надання послуг не надходило.

У запереченні відповідач зазначив, що позивач не спростував те, що Примірні меню не відповідають іншим вимогам тендерної документації згідно з якими харчування здобувачів освіти/дітей повинно повністю відповідати нормам харчування, встановленим Постановою № 305. Через недотримання позивачем вимог Постанови № 305 при складанні тендерної документації (Примірних меню), на підставі яких єдиним учасником закупівлі формувалась його тендерна пропозиція, можливі порушення у здійсненні харчування учнів Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області. На думку відповідача, єдиним можливим способом приведення харчування учнів Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області у відповідність до норм, встановлених Постановою № 305, як це і передбачено тендерною документацією, є розірвання договору від 25.01.2023 за №1.

Ухвалою суду від 23.10.2023 продовжено процесуальний строк розгляду справи на один місяць.

Ухвалою суду від 11.12.2023 відмовлено у задоволенні клопотання Управління про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Розглянувши справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, дослідивши в сукупності письмові докази та пояснення, викладених у заявах по суті справи, суд при прийняті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що 05.01.2023 Тернопільською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі з особливостями "Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій", під унікальним номером UA-2023-01-05-001952-а.

Протоколом №06 від 19.01.2023 переможцем процедури відкритих торгів з особливостями визначено фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ) та 19.01.2023 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-01-05-001952-а.

25.01.2023 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір №1 про надання послуг.

18.07.2023 Управлінням видано наказ №48-з "Про початок здійснення моніторингу закупівель", у тому числі, провести моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2023-01- 05-001952-а.

Про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01- 05-001952-а відповідачем складено висновок, затверджений начальником Управління 01.08.2023 та оприлюднений в електронній системі закупівель 01.08.2023.

У п.2 висновку за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог п.28 Особливостей №1178 та п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону №922-VІІІ, внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою №305.

У п.3 висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст.8 Закону №922-VIII, Управління зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 25.01.2023 за №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.".

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Предметом судового розгляду є висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01- 05-001952-а, у якому зазначено про порушення вимог п.28 Особливостей №1178 та п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону №922-VІІІ, внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою №305.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Пунктом 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості №1178, відповідно до п.28 яких тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

З матеріалів справи видно, що інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі позивачем визначено в Додатку №2 до тендерної документації, що відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Так, згідно Додатку 2 до тендерної документації установлено, що харчування здобувачів освіти/дітей повинно повністю відповідати фізіологічній потребі дитячого організму у поживних речовинах та енергії відповідно до статево-вікових особливостей, а також вимогам санітарного законодавства та нормам харчування, встановленим Постановою № 305.

Продукти харчування, які використовує учасник для приготування їжі, повинні мати необхідні сертифікати якості, харчування має бути збалансованим та калорійним, відповідати всім вимогам санітарного законодавства, з дотримання норм харчування у відповідності з Постановою № 305, постановою Кабінету Міністрів України № 856 від 19.06.2002, постановою Кабінету Міністрів України № 116 від 02.02.2011 (Надати гарантійний лист про те, що при поставці продуктів харчування, будуть додаватися сертифікати якості харчових продуктів);

Також готові страви повинні бути належної якості та відповідати встановленим Державним санітарним правилам і нормам. Харчування здійснюється за нормами, передбаченими Постановою № 305.

Проведеним під час моніторингу аналізом Примірних меню (Додаток 2 до тендерної документації позивача) встановлено, що у них передбачено страви з свинини, а саме: товченик (з свинини) (подвійна термічна обробка), гуляш свинний в соусі, піджарена свинина (подвійна термічна обробка) та рибні нагетси, що не відповідає Додатку 9 "Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування" до Постанови №305 (використання м`яса свинини та рибних нагедсів для харчування даної категорії дітей не передбачено).

Поряд з цим, відповідача зазнає, що у вищевказаних Примірних меню такі продукти як молоко, яйця, какао, риба взагалі відсутні, а норма фруктів, ягід, соків, овочів та птиці є меншою, ніж це передбачено Додатком 9 до Постанови №305. Так, у Примірному чотиритижневому меню передбачено: салат овочевий з олією всього 40 - 50 грамів щоденно, тоді як згідно з Постановою №305 - 100 грамів щоденно; сік один раз у чотиритижневому меню, а згідно з Постановою №305 - один раз на тиждень; фрукти свіжі три рази у чотиритижневому меню по 100 грамів, а згідно з Постановою №305 - 100 грамів щоденно; вихід хліба - 10 грамів в 1 та 4 тижнях чотиритижневого меню щоденно, в 2 та 3 тижнях чотиритижневого меню чотири рази на тиждень, а згідно з Постановою №305 норма споживання хліба для дітей віком від 6 до 11 років - 30 грамів та від 11 до 18 років 50 грамів тричі на тиждень.

Як передбачено п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пп.3, 4, 9 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

У відповідності до пп.17, 22 п.6 Положення №43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: надавати міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, державним органам, іншим підконтрольним установам обов`язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ, а також отримувати від зазначених органів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Згідно з п.8 Положення №43 Держаудитслужба під час виконання покладених на неї завдань взаємодіє з іншими державними органами, допоміжними органами і службами, утвореними Президентом України, тимчасовими консультативними, дорадчими та іншими допоміжними органами, утвореними Кабінетом Міністрів України, органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, громадськими спілками, профспілками та організаціями роботодавців, відповідними органами іноземних держав і міжнародних організацій, а також підприємствами, установами та організаціями.

Таким чином, Держаудитслужба центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, серед іншого через здійснення перевірки та моніторингу закупівель та вживає, в установленому порядку, заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

При цьому, при здійсненні покладених на неї завдань, для усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ і притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях взаємодіє, зокрема, з іншими державними органами.

Суд звертає увагу, що у спірних правовідносинах Управління, інкримінуючи позивачу порушення п.28 Особливостей №1178 та п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону №922-VІІІ, не вказує про відсутність інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а посилається лише на їх невідповідність Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою №305.

Так, принципи планування та механізм організації харчування здобувачів освіти/дітей у закладах дошкільної освіти, закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти (далі - заклади освіти), дитячих закладах оздоровлення та відпочинку (далі - заклади оздоровлення та відпочинку) з метою створення безпечного, здорового освітнього середовища та безпечних умов для оздоровлення та відпочинку визначає Порядок організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджений Постановою №305.

За приписами пп.10 п.14 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженого Постановою № 305, організація харчування передбачає взаємодію учасників освітнього процесу, процесу оздоровлення та відпочинку дітей, постачальника (постачальників) харчових продуктів та/або послуг з харчування, засновників відповідних закладів, органів управління у сфері освіти, соціальній сфері та у сфері охорони здоров`я, територіальних органів Держпродспоживслужби.

Відповідно до пп.5 п.19 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженого Постановою № 305, керівник закладу освіти, закладу оздоровлення та відпочинку у разі вибору способу організації харчування шляхом приготування та реалізації готових страв закладом освіти, закладом оздоровлення та відпочинку самостійно затверджує примірне чотиритижневе сезонне меню за погодженням з територіальним органом Держпродспоживслужби (крім випадків, коли використовується меню, рекомендоване МОЗ), а також щоденне меню-розклад.

Згідно з абз.4 п.36 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженого Постановою № 305, примірне чотиритижневе сезонне меню та асортимент буфету дозволено використовувати після погодження з територіальним органом Держпродспоживслужби. Без такого погодження дозволено використовувати меню, рекомендоване МОЗ.

Разом з цим, відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Отже, з наведених норм законодавства слідує, що меню у закладах освіти підлягає погодженню Держпродспоживслужбою (окрім рекомендованого МОЗ), і саме до її компетенції входить перевірка за якістю харчових продуктів.

Суд зауважує, що при встановленні таких порушень відповідач міг звернутися до територіального органу Держпродспоживслужби, оскільки перевірка примірних меню на дотримання Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою №305, входить до його компетенції та не відноситься до повноважень Управління.

Водночас, можливе недотримання позивачем Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою №305, не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель в розумінні Закону №922-VІІІ, а відтак не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у оскаржуваному висновку.

Як вказано вище, п.3 висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст.8 Закону №922-VIII, Управління зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 25.01.2023 за №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання припинити зобов`язань в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Проте, зауваження Управління зводиться до можливого недотримання позивачем Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою №305, що не відноситься до повноважень відповідача, оскільки контроль за дотриманням порядку організації харчування у закладах освіти здійснюється територіальними органами Держпродспоживслужби, не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

За встановлених у ході судового розгляду обставин, тендерна документація відповідає вимогам законодавства у сфері публічних закупівель і порушення п.28 Особливостей №1178 та п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону №922-VІІІ зі сторони позивача відсутні.

Враховуючи, що іншого порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, окрім зазначених, Управління не виявило, суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є безпідставним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Управління не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Управління про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" не зачіпає бюджетні інтереси, а тому п.3 висновку є необгрунтованим та таким, що не відповідає критерію пропорційності та розсудливості.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності, згідно з вимог ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.2 КАС України, оскаржуваного висновку, а відтак такий підлягає скасуванню.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 2684,00 грн. відповідно до платіжної інструкції від 14.08.2023 №0.0..1.

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05001952 від 01.08.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області в користь Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області судовий збір в сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 (нуль) копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 11 грудня 2003 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області (місцезнаходження: вул.Грушевського, 2, м.Тернопіль, 46001, );

відповідач: - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Грушевського, 8, м.Тернопіль, 46021, ).

Головуючий суддя Мандзій О.П.