Справа № 160/2019/23
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2023-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/2019/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання: Бендес А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 року (суддя Прудник С.В., м. Дніпро, повний текст рішення складено 22.05.2023 року) в справі №160/2019/23 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

в с т а н о в и в:

30.01.2023 ФОП ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернулась до суду з позовом до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (далі по тексту відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «С» від 07.06.2022 року № на суму 433120,00 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодилась ФОП ОСОБА_1 та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтовувала тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянт зазначала, що винесенню податкового повідомлення-рішення передувала фактична перевірка, яка проведена з порушеннями, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. У посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення податкової перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення; надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог ПК України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. На стадії початку податкової перевірки платник податків або посадові (службові) особи платника податків, або його представник, або особа, яка фактично проводить розрахункові операції вирішує питання допускати або не допускати контролюючий орган до перевірки. Під час проведення фактичної перевірки не було пред`явлено наказ та направлення щодо призначення перевірки, невідомо, які посадові особи проводили перевірку. У наказі про призначення перевірки має бути вказано найменування та реквізити суб`єкта - прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи платника податку, який перевіряється, створює правову визначеність у вирішенні наступних взаємопов`язаних питань: хто є суб`єктом господарювання, який має перевірятися згідно наказу, тобто щодо якого суб`єкта господарювання має бути проведена перевірка; представник якого суб`єкта господарювання чи який суб`єкт господарювання має право допускати або не допускати посадових осіб контролюючого органу до перевірки; чи наявні законні підстави для проведення перевірки того конкретного суб`єкта господарювання, який зазначений в наказі. Апелянт вказувала, що вона не є суб`єктом господарської діяльності, яка здійснювала діяльність у торговій точці VAPE MARKET, не має приналежність до цього об`єкту. ФОП ОСОБА_1 на час проведення перевірки здійснювала господарську діяльність з продажу аксесуарів та комплектуючих кальянів, реалізувала дані товари - аксесуари та комплектуючі для кальянів, через мережу магазинів ОСОБА_2 на підставі договору консигнації (реалізації товарів) № 0053/21 від 16 грудня 2021 року, укладеного з ТОВ «Преміум Групп». Товаром позивача, який реалізується через мережу магазинів ОСОБА_2 є виключно аксесуари та комплектуючі для кальянів, до підакцизних товарів, у тому числі тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет, товари позивача не відносяться. ФОП ОСОБА_1 безпосередньо не здійснює продаж товарів в магазинах VAPE MARKET, а надає їх для реалізації іншому суб`єкту господарювання на умовах договору консигнації, який в подальшому продає його кінцевим споживачам (покупцям). Апелянт вказує, що 28 січня 2022 року привезла товар (аксесуари та комплектуючі для кальянів) до торгівельної точки VAPE MARKET, шо знаходиться в ТРЦ «Славутич» за адресою: АДРЕСА_1 , під час передачі нею товару продавцю магазину VAPE MARKET підійшли чоловіки та один з них запитав про наявність вугілля для кальяну, оскільки такого товару в торгівельній точці ще не було, позивач ФОП ОСОБА_1 продала його з числа власного товару, який вона в цей час передавала продавцю магазину VAPE MARKET для реалізації за договором консигнації, інший чоловік придбав у продавця магазину VAPE MARKET електронні сигарети. З приводу зазначено перевіряючі відібрали від позивача пояснення, в яких зазначила, що здійснила продаж без наявності касового апарату, так як він знаходиться в процесі реєстрації. Позивач наполягає, що її товар є лише аксесуари та комплектуючі до кальянів, які вона надає для реалізації в магазині VAPE MARKET; що жодного відношення до електронних сигарет вона не має, хто власник електронних сигарет їй не відомо. Апелянт вказує, що у її присутності перевіряючими особами було описано наявний у магазині товар, позивачем були надані відповідні пояснення, вказано, що дійсно на деяких одиницях електронних цигарок відсутні акцизні марки згідно складеного в її присутності опису магазину VAPE MARKET. У описі перевіряючі не зазначили про належність перелічених у ньому товарів будь-якому суб`єкту. Апелянт вказувала, що до підакцизних товарів належать, зокрема: тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; рідини, що використовуються в електронних сигаретах. Частиною 21 ст. 15 Закону №481/95-ВР передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової і роздрібної тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій. Проте, на момент проведення перевірки, згідно ст. 1 Закону №481/95-ВР тютюнові вироби є сигаретами з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування. Лише після 01.07.2022 року статтю 1 Закону №481/95-ВР було змінено в частині надання нового визначення тютюнових виробів, а саме його було доповнено: тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання. До 01.07.2022 року до тютюнових виробів чинне законодавство не відносило будь-які пристрої для нагрівання тютюну, якими є електронні сигарети, а отже і відповідальність за їх продаж без марок акцизного податку та без ліцензії на час виникнення спірних правовідносин була відсутня. До 01.07.2022 року законодавство не передбачало ні ліцензування такого виду діяльності як роздрібна торгівля електронними сигаретами, ні наявність акцизних марок на цьому товарі. Під час перевірки позивача податковим органом згідно зазначеного в акті перевірки нібито було встановлено роздрібну торгівлю тютюновими виробами рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без наявності відповідної ліцензії та зберігання, реалізацію тютюнових виробів рідин, що використовуються в електронних сигаретах без наявності марок акцизного податку встановленого зразка. Акт перевірки та додані до нього додатки не містять достатньої інформації, яка дозволяє встановити факт порушення позивачем норм законодавства, за які відповідачем застосовані штрафні санкції. В акті фактичної перевірки наведені обставини нібито підтверджуються проведенням посадовими (службовими) особами податкового органу контрольної розрахункової операції з придбання товару, але, відповідачем не надано належних доказів здійснення такої контрольної розрахункової операції щодо позивача. Складання податковим органом акта фактичної перевірки із відображенням у ньому лише твердження щодо реалізації електронних сигарет чи рідин, що використовується у електронних сигаретах, є недостатнім і повинно здійснюватись шляхом повного фіксування та збирання всіх необхідних доказів на підтвердження таких обставин, у тому числі шляхом фіксування місця правопорушення (здійснення господарської діяльності) фото- або відеозасобами, відібрання зразків продукції, їх експертизи, вилучення такої продукції, детального опису порушень, а також обставин, що перешкоджали таким діям, у разі якщо вони мали місце.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга в межах її доводів не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів. Посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, у направленні на проведення фактичної перевірки, в якому зазначаються фактична перевірка вказано об`єкт, перевірка якого проводиться, а також дотримані усі вимоги, що стосуються оформлення наказу та направлення на проведення перевірки. Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 проведена з 28.01.2022 року по 03.02.2022 року працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, пп.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу XX ПК України, згідно наказу «Про проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою АДРЕСА_1 , ТЦ «Славутич» №532-п від 28.01.2022 року і направлень на проведення фактичної перевірки №393, №394 від 28.01.2022 року. В ході перевірки ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення: пункту 1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме: проведення розрахунковий операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів - фіскальних касових чеків на загальну суму 240,00 грн.; абзацу 3 частини 4 стаття 11 Закону № 481/95-ВР, а саме: реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка; частини 21 статті 15 Закону № 481/95-ВР, а саме: роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на право торгівлі; пп. 85.2 ст.85 ПК України, а саме: ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Відповідно ст. 11, 15 Закону № 481/95-ВР, маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні здійснюється на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо). Роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах здійснюється на підставі відповідної ліцензії на право торгівлі. В ході перевірки встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка та без наявності відповідної ліцензії на загальну суму 100580,00 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в додатку до акту перевірки). До акту перевірки додані пояснення ФОП ОСОБА_1 , у яких вона не заперечує факт відсутності марок акцизного податку на одиницях електронних сигарет згідно опису. Суд першої інстанції вказував, що одноразові електронні сигарети підлягають маркуванню марками акцизного податку. Встановлено порушення вимог абзацу 3, частини 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР, а саме зберігання, реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка. Перевіркою встановлено факт реалізації підакцизного товару, проте, у позивача була відсутня ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Відповідно до норм діючого законодавства України суб`єкти підприємництва до початку ведення господарської діяльності з роздрібного та оптового продажу алкогольних та тютюнових виробів зобов`язані отримати відповідну ліцензію та мати реєстратор розрахункових операцій. Факт реалізації позивачем тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензії є у повному обсязі суд першої інстанції вважав доведеним контролюючим органом. Суд першої інстанції вказував, що посилання позивача на укладений договір консигнації №0053/21 від 16.12.2021 року не має відношення до встановлених порушень, зафіксованих в акті, оскільки предметом цього договору є аксесуари та комплектуючі для кальянів, які не є предметом спору у справі. В договорі не зазначена конкретна адреса, куди поставляється товар для продажу. Договір консигнації №0053/21 від 16.12.2021 року, укладений ФОП ОСОБА_1 не звільняє від відповідальності за порушення, встановлені актом фактичної перевірки.

Відповідно до матеріалів справи, Заступником начальника відділу фактичних перевірок ГУ ДПС у Дніпропетровській області складено доповідну записку щодо можливості проведення фактичної перевірки у суб`єкта господарської діяльності з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою АДРЕСА_1 .

Відповідно до матеріалів справи, на підставі наказу ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 28.01.2022 року №532-п, вирішено провести фактичну перевірку господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою АДРЕСА_1 , з питань дотримання законодавства у сфері обігу підакцизних товарів.

Отже, фактична перевірка за адресою: АДРЕСА_1 проведена з 28.01.2022 року по 03.02.2022 року працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, пп.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу XX ПК України, згідно наказу «Про проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою АДРЕСА_1 , ТЦ «Славутич» №532-п від 28.01.2022 року і направлень на проведення фактичної перевірки №393, №394 від 28.01.2022 року. Направлення на проведення перевірки та наказ № 532-п від 28.01.2022 року про її призначення було пред`явлено, наказ вручено ФОП ОСОБА_1 , прощо свідчать підписи та відповідні відмітки на копіях направлень.

В ході проведення фактичної перевірки, виявлено, що за адресою АДРЕСА_1 (104а) ТЦ «Славутич» крамниця VAPE MARKET свою діяльність здійснює ФОП ОСОБА_1 , яка допустила до перевірки, отримала копію наказу про призначення перевірки та їй пред`явлено направлення. Надавала пояснення з приводу предмету фактичної перевірки.

Під час проведення фактичної перевірки, працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області було виявлено порушення: Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме: проведення розрахунковий операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів - фіскальних касових чеків на загальну суму 240,00 грн.; порушення абзацу 3 частини 4 стаття 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме: реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка; частин 21 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме: роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на право торгівлі; пп. 85.2 ст.85 ПК України, а саме: ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки; статей 2, 21,22, 23, 24 Кодексу законів про працю України: фактичний допуск до роботи працівника без належного оформлення та укладення трудового договору. За результатами проведеної фактичної перевірки складено акт від 04.02.2022 року №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 , який не підписаний ФОП ОСОБА_1 . Акт направлений засобами поштового зв`язку та до ГУ ДПС у Дніпропетровській області повернувся конверт.

У акті фактичної перевірки від 04.02.2022 року №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 наведений опис виявлених порушень: за адресою АДРЕСА_1 торгова точка «VAPE MARKET» виявлено проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів - фіскальних касових чеків на загальну суму 240,00 грн.; роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без наявності відповідної ліцензії на загальну суму 115980 грн.; реалізація, зберігання тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах без наявності марок акцизного податку встановленого зразка на загальну суму 100580 грн. До акту додаються фотодокази. До акта долучено опис товару у торговій точці «VAPE MARKET» на загальну суму 115980 грн., опис підписано перевіряючими особами та ФОП ОСОБА_1 .

Встановлено, що під час фактичної перевірки ОСОБА_1 надала пояснення, вказувала що «осуществила продажу без наличия кассового аппарата, т.к. он находится в процессе регистрации, как и лицензия. Работу начали недавно, не все документы успели подготовить». ОСОБА_1 підтверджує здійснення нею продажу товару без наявності касового апарата та без наявності ліцензії.

Також встановлено, що під час фактичної перевірки ОСОБА_1 надала пояснення, вказувала що «на некоторых единицах электронных сигарет отсутствуют акцизные марки (марки акцизного налога) согласно описи». ОСОБА_1 підтверджує наявність підакцизного товару без акцизних марок.

На підставі акту фактичної перевірки ГУ ДПС у Дніпропетровській області було винесено податкове повідомлення рішення форми «С» № від 07.06.2022 року про застосування до ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 433120,00 грн. Відповідно до розрахунку штрафних санкцій, сума 433120,00 грн. є штрафними санкціями за порушення абзацу 3, частини 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме зберігання, реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, відповідальність за порушення передбачене абз.20 ч. 2 ст.17 Закону №481/95-ВР: виробництво зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень. Штрафна санкція складає 201160,00 грн. Також за порушення ч. 21 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»: роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. Відповідальність за порушення передбачена абзацом 7 частини 2 статті 17 Закону №481/95-ВР, а саме: за продаж тютюнових виробів без відповідної ліцензії до суб`єктів підприємництва застосовуються штрафні санкції у вигляді штрафу у розмірі 200% вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень. Штрафна санкція складає 231960,00 грн. (115980,0 грн. х 2).

Позивач вказує, що нею укладено договір консигнації №0053/21 від 16.12.2021 року з ТОВ «Преміум Групп ТК» предметом якого є аксесуари та комплектуючі для кальянів. Відповідно до договору ФОП ОСОБА_1 здійснює поставку аксесуари та комплектуючі для кальянів, через мережу магазинів VAPE MARKET, реалізація товарів відбувалася шляхом постачання аксесуарів та комплектуючих для кальянів консигнатору для їх продажу на торгівельні майданчики та магазини консигнатора, консигнатор зобов`язувався приймати товари на реалізацію та за обумовлену договором винагороду продавати ці товари третім особам.

До матеріалів справи долучено постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.04.2022 року у справі № 203/982/22, яка постановою Дніпровського апеляційного суду від 24.06.2022 року, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень без конфіскації.

У постанові Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.04.2022 року у справі № 203/982/22 вказано, що ОСОБА_1 фізична особа підприємець вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, а саме: в торговій точці, розташованій в ТЦ «Славутич» за адресою: м.Дніпро, пр.Олександра Поля, 194, зареєстрованій за нею, здійснено продаж електронних сигарет ELF BAR в кількості 1 шт. вартістю 240 грн без наявності ліцензії, чим порушила ст.15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/955-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Вина ОСОБА_1 підтверджується актом перевірки №000023, зареєстрованим в органі ДПС за №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 від 04.02.2022 року, з якого вбачається, що суб`єктом господарської діяльності - ФОП ОСОБА_1 було здійснено реалізацію рідини для паління « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по ціні 240 грн. без відповідної ліцензії.

Згідно ч. 5 ст. 78 КАС України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

ФОП ОСОБА_1 через свого представника обґрунтовує позицію щодо незаконності податкового повідомлення-рішення від 07.06.2022 року № незаконністю прийняття наказу «Про проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою АДРЕСА_2 від 28.01.2022 року, вказує, що у наказі невизначено суб`єкта господарювання щодо якого проводиться фактична перевірка.

Згідно пп. 69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України, податкові перевірки не розпочинаються, а розпочаті перевірки зупиняються, крім: а) камеральних перевірок; б) документальних позапланових перевірок, що проводяться на звернення платника податків та/або з підстав, визначених підпунктами 78.1.7 та 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, та/або документальних позапланових перевірок платників податків, за якими отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником валютного законодавства в частині дотримання граничних строків надходження товарів за імпортними операціями та/або валютної виручки за експортними операціями; в) фактичних перевірок.

Отже, розпочаті перевірки, мають бути зупинені, окрім фактичних. Фактичні перевірки визнають такими, які необхідно проводити та які не зупиняються, за їх результатами виносяться рішення.

Суд вказує, що про незаконність наказу №532-п від 28.01.2022 року про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 не завлено у позові, не вказано про це у апеляційній скарзі. Доводи щодо наказу №532-п від 28.01.2022 року представник ФОП ОСОБА_1 викладає у своїх додаткових поясненнях до суду.

Згідно п.п. 80.1, 80.2, 80.4, 80.7 ст. 80, п.п. 81.1, 81.3 ст. 81 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального; у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації. Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція. Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції. Посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом. Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку). При проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу не мають права вимагати у платника податків отримувати витяг із відповідного реєстру про взяття такого платника податків на облік відповідно до вимог цього Кодексу.

Фактична перевірка проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, без попередження платника.

Колегія суддів звертає увагу на обставину, що ФОП ОСОБА_1 під час проведення посадовими особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою АДРЕСА_1 , ТЦ «Славутич», була присутня, отримала копію наказу, що не заперечується самим позивачем та підтверджується відміткою та підписами на направленнях. Під час проведення фактичної перевірки, оформленні її результатів, під час надання позивачем пояснень, вона не ставила під сумнів законність наказу про призначення перевірки, не викладала заперечення.

У постанові Верховного Суду від 21.02.2020 року у справі № 826/17123/18 Верховний Суд відступив від висновків про застосування норми права у подібних правовідносинах у частині того, що саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного здійснення податкового контролю щодо себе; а також що допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні відповідної документальної виїзної або фактичної перевірки. Верховний Суд зазначив, що недопуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком платника податків, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист. Верховний Суд у зазначеній справі сформулював правовий висновок, відповідно до якого незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.09.2021 року у справі № 816/228/17 сформувала правовий висновок, згідно з яким неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

Згідно пунктів 19-1.14, 19-1.16, 19-1.34 ст. 19-1 ПК України контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу: зокрема, здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального; забезпечують визначення в установлених цим Кодексом, іншими законами України випадках сум податкових та грошових зобов`язань платників податків, застосування і своєчасне стягнення сум передбачених законом штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Згідно п. 54.3 ст. 54 ПК України контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, або зменшення суми податку на доходи фізичних осіб, задекларовану до повернення з бюджету у зв`язку із використанням платником податку права на податкову знижку, якщо: згідно з податковим та іншим законодавством особою, відповідальною за нарахування сум податкових зобов`язань з окремого податку або збору та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, застосування штрафних (фінансових) санкцій та нарахування пені, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності, є контролюючий орган.

Згідно ч. 4 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою цієї статті, приймаються податковими органами та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями і тютюновими виробами та пальним, зберігання пального, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції визначеної законами України.

Відносно порушення щодо продажу тютюнових виробів, рідин, що викоритовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку. Місце роздрібної торгівлі пальним - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для роздрібної торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування.

Згідно ч. 9 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік.

Таким чином, для реалізації суб`єктами господарювання тютюнових виробів, рідина, що використовуються в електронних сигаретах, має бути відповідна, видана ліцензія.

У своїх поясненнях під час фактичної перевірки, ФОП ОСОБА_1 погоджується, що здійснювала продаж без ліцензії.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (у редакції з 1 липня 2019 року) ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Згідно частин 38, 39 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», у заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями або пальним додатково зазначаються адреса місця торгівлі, перелік реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, а також інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери посвідчень реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, та дата початку їх обліку в податкових органах. У додатку до ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями або пальним суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) зазначається адреса місця торгівлі і вказуються перелік електронних контрольно-касових апаратів та інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери книг обліку розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі.

У відповідності ч. 21 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» відвантаження алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, що призначені для реалізації магазинами безмитної торгівлі, здійснюється суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва), які отримали ліцензію на оптову торгівлю алкогольними напоями або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, з оформленням вантажної митної декларації, при цьому мінімальні оптово-відпускні ціни для алкогольних напоїв не застосовуються.

Таким чином, за продаж тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без ліцензії, передбачена відповідальність.

Суд враховує, що постановою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.04.2022 року у справі № 203/982/22 вказано, що ОСОБА_1 фізична особа підприємець вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, а саме: в торговій точці, розташованій в ТЦ «Славутич» за адресою: м.Дніпро, пр.Олександра Поля, 194, зареєстрованій за нею, здійснено продаж електронних сигарет ELF BAR в кількості 1 шт. вартістю 240 грн без наявності ліцензії, чим порушила ст.15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/955-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Вбачається, що суб`єктом господарської діяльності - ФОП ОСОБА_1 було здійснено реалізацію рідини для паління « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по ціні 240 грн. без відповідної ліцензії.

Є підтвердженою обставина, що ФОП ОСОБА_1 здійснила продаж електронних сигарет ELF BAR в кількості 1 шт. вартістю 240 грн без відповідної ліцензії, така обставина спростовує твердження позивача проте, що вона не здійснювала продаж сигарет за адресою ТРЦ «Славутич» м. Дніпро, вул. О. Поля 104 А, а лише здійснювала передачу товару продавцю магазину VAPE MARKET.

Згідно частин 1, 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Щодо продажу тютюнових виробів, рідин, що використовуються у електронних сигаретах, електронних сигарет без акцизних марок податку, суд зазначає наступне.

Згідно пп. 14.1.107, пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інщі вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Згідно пп. 14.1.56 прим. 4, п. 14.1 ст. 14 ПК України, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Згідно пунктів 226.1, 226.3, 226.7, 226.9 ст. 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів. Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв. Алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції - вважаються такими, що немарковані. Електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.

Отже, визначено, що на тютюнових виробах та рідинах, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезених на митну територію України має бути наклеєна акцизна марка, яка повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції.

Згідно п.п. 4, 20, 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1251 від 27.12.2010 року, марка для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - червоній, для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - фіолетовій, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, імпортного виробництва - оранжевій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - зеленій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва (сигарили) - смарагдово-зеленій, для тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням вітчизняного виробництва - бузковій, для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва - помаранчевій, для тютюнових виробів імпортного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - синій, для тютюнових виробів імпортного виробництва (сигарили) - рожево-смарагдовій, для інших тютюнових виробів імпортного виробництва - бордовій, для тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням імпортного виробництва - зелено-помаранчевій, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, вітчизняного виробництва - вохристо-зеленій, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, імпортного виробництва - рожево-синій кольоровій гамі. Для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари. Для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, передбачено наклеювання марки на ємності (упаковки) з рідиною, що використовуються в електронних сигаретах, у такий спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання.

Пунктом 215.1 ст. 215 ПК України до підакцизних товарів віднесено, зокрема, рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Встановлено порушення вимог абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме зберігання, реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.

ФОП ОСОБА_1 не заперечує, що здійснила реалізацію тютюнового виробу, електронної сигарети без наявної акцизної марки. Також, описом товару у торговій точці «VAPE MARKET», до акту фактичної перевірки підтверджується наявність у торговій точці тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин для електронних сигарет на загальну суму 115980 грн., опис підписано ФОП ОСОБА_1 .

Відповідальність за порушення передбачена абз. 20 ч. 2 ст.17 вищевказаного Закону: виробництво зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Таким чином, оскаржуване податкове повідомлення-рішення у сукупності досліджених доказів, обставин та процедури проведення фактичної перевірки, виявлених та не спростованих порушень, є вірним та не підлягає скасуванню.

Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Не передбачено повернення судових витрат у разі відмови у задоволенні позову та відмови у задоволенні вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 242, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 року в справі №160/2019/23 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до ст., ст. 328-329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова