Справа № 200/2459/23
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2023-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року справа №200/2459/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г.,

розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Державної аудиторської служби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 серпня 2023 року у справі № 200/2459/23 (головуючий І інстанції Лазарєв В.В.) за позовом комунального комерційного підприємства Слов`янської міської ради Міська клінічна лікарня м. Слов`янська до Західного офісу Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок UA-2023-01-24-012541-a від 18.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі.

В обґрунтування позову зазначив, що за результатами проведеної процедури закупівлі надано лише одну пропозицію, яка була визнана найбільш економічно вигідною відповідно до ст. 29 ЗУ "Про публічні закупівлі", ст. 38 Особливостей № 1178.

Наявність в тендерній документації примітки, що зазначені в цьому додатку умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору не свідчить про порушення п.18 Особливостей № 1178, оскільки в даному випадку жодних змін, коригувань умов тендерної документації під час укладання договору з переможцем торгів не відбувалося.

Також учасником закупівлі ФОП ОСОБА_2 виконано належним чином вимоги тендерної документації щодо надання гарантійного та сервісного обслуговування - ним надано відповідний гарантійний лист українською мовою (файл м-т база.jpg), яким підтверджено, що він є безпосереднім виконавцем робіт, має відповідне обладнання та матеріально-технічну базу та неодноразово здійснював поставку та ремонт ендоскопічного обладнання (додаток м-т база.jpg).

При цьому надання копії сертифікату фірми "Олімпус", викладеного англійською мовою, в даному випадку не було обов`язковим.

Законодавством не визначено повноваження органу державного фінансового контролю зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії щодо розірвання укладеного договору.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 серпня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-24-012541-a від 18.05.2023.

Вирішено питання судових витрат по справі.

Не погодившись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Замовником включено до тендерної документації (примітка * Додатку 4 Проект договору) умови, що суперечать нормам пункту 18 та 46 Особливостей № 1178, тобто замовником при складанні тендерної документації порушено вимоги пункту 28 Особливостей № 1178.

У складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 переклад документу, що міститься у файлі сертифікат oл.jpg, не надано, чим недотримано вимог частини 7 розділу І тендерної документації замовника.

Єдиним можливим та повністю пропорційним способом усунення порушення, що полягає у невідхиленні тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, у випадку укладення договору, є розірвання договору, адже у випадку дотримання вимог норм чинного законодавства відповідний учасник торгів не був би визначений переможцем з подальшим укладенням договору про закупівлю.

Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.

Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив, що всі документи у цій справі сформовано в електронному вигляді та експортовано в КП Діловодство спеціалізованого суду.

Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України). Також, щодо інституту відновлення втраченого судового провадження в адміністративній справі у зв`язку з запровадженням ЄСІТС зазначено, що втрата судового провадження стосується справ, які були сформовані в паперовій формі.

Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему Електронний суд матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.

Отже, враховуючи зазначені листи, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі Електронний суд.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

Комунальне комерційне підприємство Слов`янської міської ради Міська клінічна лікарня м. Слов`янська є юридичною особою, ідентифікаційний код юридичної особи 01991197, місцезнаходження: вул. Шевченка, 40, м. Слов`янськ, 84122.

24.01.2023, позивачем на електронній площадці Держзакупівлі онлайн (www.dzo.com.ua) оголошено закупівлю ДК 021:2015 - 33160000-9 Устаткування для операційних блоків (Відеоендоскопічна система) НК 024:2019 35616 Система ендоскопічної візуалізації (ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-24-012541-a), за процедурою - відкриті торги з особливостями, загальною очікуваною вартістю 3800000,00 грн, строк подачі пропозицій - до 01.02.2023.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2023-01-24-012541-a замовнику надійшла одна пропозиція від фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , яким було запропоновано відеоендоскопічну систему за ціною, яка відповідала очікуваній вартості закупівлі.

Згідно протоколу від 02.02.2023 уповноважена особа щодо розгляду тендерної пропозиції учасника торгів з наступним прийняттям рішення щодо відхилення такої пропозиції або визначення переможцем відкритих торгів з особливостями вирішила: 1) визначити учасника ФОП ОСОБА_1 переможцем Закупівлі "ДК 021:2015 - 33160000-9 Устаткування для операційних блоків (Відеоендоскопічна система) НК 024:2019 35616 - Система ендоскопічної візуалізації)" з ціною 3800000,00 грн; 2) прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем Закупівлі " ДК 021:2015 - 33160000-9 Устаткування для операційних блоків (Відеоендоскопічна система) НК 024:2019 35616 - Система ендоскопічної візуалізації)", а саме з ФОП ОСОБА_1 ; 3) оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем Закупівлі, а саме з ФОП ОСОБА_1 в електронній системі закупівель.

18.05.2023 за результатами моніторингу закупівлі № UA-2023-01-24-012541-a відповідачем було складено висновок про результати моніторингу закупівлі.

При здійсненні моніторингу відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 35 Особливостей № 1178 (в редакції Постанови КМУ № 1495 від 30.12.2022) відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що у тендерній документації Замовника (частина 1 розділу V Оцінка тендерної пропозиції) зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Окрім того, у висновку зазначено, що у примітці * Додатку 4 Проєкт договору тендерної документації вказано, що зазначені в цьому додатку умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Проте, за нормою пункту 18 Особливостей № 1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Отже, Замовником включено до тендерної документації (примітка * Додатку 4 Проєкт договору) умови, що суперечать нормам пункту 18 та 46 Особливостей № 1178.

Проведеним моніторингом також встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 у файлі сертифікат ол.jpg міститься документ, викладений іноземною мовою.

Відповідно до вимог частини 7 розділу І тендерної документації Замовника під час проведення процедури закупівлі усі документи, що готуються учасником в складі тендерної пропозиції, викладаються українською мовою, а якщо в складі пропозиції надається документ, що складений іноземною мовою та не підготовлений безпосередньо учасником, то у такому випадку учасник повинен надати переклад цього документу на українську мову.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 переклад документу, що міститься у файлі сертифікат ол.jpg, не надано, чим недотримано вимог частини 7 розділу І тендерної документації Замовника.

Таким чином, відповідач дійшов висновку, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем вимог пункту 28 Особливостей № 1178.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та визначення його законодавства: переможцем тендеру встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей № 1178; надання учасником-переможцем документів при укладенні договору; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця порушень не встановлено.

У зв`язку з виявленими порушеннями, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору.

Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийнятого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Оцінка суду.

На підставі частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (далі також - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (Закон № 922-VIII) і Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні(Закон № 2939-XII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 2 Закону № 2939-XII встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

На підставі статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі.

Як визначено частиною четвертою статті 3 Закону № 922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

На підставі частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

На підставі пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону № 922-VIII.

Оскільки норми Закону України мають вищу юридичну силу, ніж постанова Кабінету Міністрів України, тому першочерговому застосуванню підлягають саме норми Закону.

Щодо висновку відповідача про порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 35 Особливостей.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба вказує, що у тендерній документації Замовника (частина 1 розділу V Оцінка тендерної пропозиції) зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону, що суперечить пункту 35 Особливостей, де зазначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Разом з цим, інформація, яка відображена у тендерній документації про розкриття тендерної пропозиції автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону - є технічною помилкою (опискою), яка фактично не вплинула на процедуру проведення публічної закупівлі та на результати її проведення.

Стосовно висновку відповідача про порушення замовником при складанні тендерної документації пункту 28 Особливостей № 1178, а саме включення до тендерної документації (примітка * Додатку 4 Проєкт договору) умови, що суперечать нормам пункту 18 та 46 Особливостей № 1178 суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 8 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

На підставі пункту 2 частини першої статті 43 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як визначено підпунктом 2 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

Згідно з пунктом 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відповідно до пункту 46 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Як свідчать матеріали справи тендерна пропозицію переможця, а також укладений між позивачем та ФОП ОСОБА_1 договір № 7 від 16.02.2023, не містить розбіжностей між умовами договору про закупівлю № 7 від 16.02.2023 та змістом тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Крім того, за висновком відповідача не встановлено порушень в частині того, що за результатами аналізу відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця.

Щодо порушень вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей суд зазначає наступне.

На підставі підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією.

Дійсно, в складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 у файлі сертифікат ол.jpg міститься документ, викладений іноземною мовою без перекладу на українську мову.

Разом з цим, пункт 2 розділу Загальні вимоги Додатку 3 до тендерної документації передбачав підтвердження кваліфікації персоналу шляхом надання відповідного сертифікату про навчання.

Водночас, тендерна пропозиція свідчить, що ФОП ОСОБА_2 є безпосереднім виконавцем робіт, має відповідне обладнання та матеріально-технічної базу, тобто в нього відсутній персонал.

Оскільки учасник не використовує персонал по обслуговуванню ендоскопічного обладнання, надання сертифікату (або іншого документа) на персонал в даному випадку не є обов`язковим.

В даному випадку надання гарантійного листа було достатньою умовою для визнання пропозиції ФОП ОСОБА_2 такою, що відповідає умовам тендерної документації.

Отже, вказаний недолік тендерної пропозиції є формальним, оскільки всі інші документи, які складають тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 викладено українською мовою.

При цьому , надання учасником окремого документу (файл сертифікат ол.jpg) викладеного іноземною мовою, не свідчить про викладення всієї тендерної пропозиції іншою мовою.

До формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Такий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а.

Враховуючи, що відсутність перекладу української мовою окремого документу (файл сертифікат ол.jpg), не впливає на зміст тендерної пропозиції в цілому, тому такий недолік документа тендерної пропозиції сам по собі є несуттєвим.

Крім того, вимоги щодо відхилення тендерної пропозиції викладеної іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією, станом на момент затвердження спірного висновку, виключені з Особливостей постановою Кабінету Міністрів України від 17 лютого 2023 року № 157.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

В даному спорі висновок відповідача не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційної скарги є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Державної аудиторської служби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 серпня 2023 року у справі № 200/2459/23 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 серпня 2023 року у справі № 200/2459/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 11 грудня 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 11 грудня 2023 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв