Справа № 420/1084/22
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2023-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/1084/22

Головуючий в І інстанції: Танцюра К.О.

Дата та місце ухвалення рішення: 15.06.2023 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Градовського Ю.М.

судді Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2022 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати середньомісячного заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.12.2017 року по 17.12.2021 року;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.12.2017 року по 17.12.2021 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.12.2017 року по 16.12.2021 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.12.2017 року по 16.12.2021 року у розмірі 81761,64 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 21.12.2017 року № 226 майора ОСОБА_1 , офіцера відділу цивільно-військового співробітництва управління оперативного командування, звільнено з військової служби у запас за п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту).

Сторонами у справі визнається, що позивач проходив військову службу в Військовій частині НОМЕР_1 , має статус учасника бойових дій (посвідчення видане 16.08.2012 року).

З огляду на те, що при звільненні з військової служби відповідачем не проведено компенсацію додаткової відпустки за період 2012-2017 роки, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі № 420/12076/20 позов задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки з 2015 року по 2017 рік, як учаснику бойових дій.

Також, у зв`язку з невиплатою Військовою частиною НОМЕР_1 позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року, позивач звернувся до суду з позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року у справі № 420/12075/20 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року з урахуванням базового місяця - січень 2008 року.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.03.2021 року у справі № 420/12075/20.

Згідно довідок Військової частини НОМЕР_2 від 27.10.2023 року, які надані до суду Військовою частиною НОМЕР_1 , на виконання судових рішень у справах №№ 420/12075/20, 420/12076/20, позивачу нараховано компенсацію додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015-2017 р.р. в сумі 9707,94 грн., індексацію грошового забезпечення з січня 2016 року по грудень 2017 року у загальній сумі 73733,91 грн.

У відповідності до виписки по картці банку позивача від 10.01.2022 року, 17.12.2021 року позивачу фактично виплачено 81779,27 грн.

Позивач вважає, що у зв`язку з несвоєчасною виплатою індексації та компенсації додаткової відпустки при звільненні, він має право на отримання середнього грошового забезпечення за час затримки остаточного розрахунку.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на викладене.

Так, спір у цій справі виник у зв`язку із виплатою на користь позивача (військовослужбовця) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), внаслідок несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій.

Індексацію грошового забезпечення та компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, відповідач виплатив позивачу на виконання судових рішень у справах №№ 420/12075/20, 420/12076/20, після чого останній звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку на підставі статті 117 КЗпП України.

Колегія суддів зазначає, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Водночас, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців із військової служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.

Проте, такі питання врегульовані КЗпП України.

Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення із військової служби.

Так, статтями 116, 117 КЗпП України, в редакції на момент звільнення позивача з військової служби, виплати індексації та компенсації відпустки і подання даного позову, було передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

В свою чергу, статтею 117 КЗпП України в редакції Закону № 2352-IX від 01.07.2022 року передбачено, що у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.

Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

На підставі вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду від 28 червня 2023 року у справі № 560/11489/22, у правовідносинах з аналогічним предметом спору.

У цій справі ВС дійшов висновку про необхідність застосування статті 117 КЗпП України в редакції згідно із Законом № 2352-ІХ, яка діяла на дату звернення позивача з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

На час виплати позивачу індексації грошового забезпечення, компенсації невикористаної відпустки та на момент звернення позивача до суду діяла редакція статті 117 КЗпП України, яка не обмежувала виплату середнього заробітку шестимісячним строком.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно застосовані положення статті 117 КЗпП України, які діяли на момент виплати позивачу індексації грошового забезпечення, компенсації за невикористану відпустку та на момент звернення позивача до суду.

За наведеного правового регулювання, оскільки позивача звільнено з військової служби 21.12.2017 року, проте, індексацію грошового забезпечення та компенсацію за невикористану відпустку відповідач виплатив позивачу на виконання судових рішень 17.12.2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

В свою чергу, доводи апелянта щодо необхідності застосування статті 117 КЗпП України в редакції Закону № 2352-IX від 01.07.2022 року, яка діє станом на момент вирішення справи судом, та обмеження періоду середнього заробітку шестимісячним строком є необґрунтованими і безпідставними.

Також, в апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на постанови Верховного Суду від 04.12.2019 року у справі № 825/742/16 та від 28.11.2022 року у справі № 380/693/20, зазначає, що спір про належні позивачеві суми при звільненні виник через більше, ніж через три роки після звільнення, у зв`язку з чим, у спірних правовідносинах не виникло передбачених у частині другій статті 117 КЗпП України умов для стягнення середнього заробітку.

Крім того, відповідач вважає, що у позивача відсутнє право на отримання відшкодування за затримку виплати грошової компенсації за невикористану ним відпустку та індексації грошового забезпечення на підставі статті 117 КЗпП України з огляду на наявність спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, та здійснення виплати позивачу грошової компенсації за невикористану ним відпустку та індексації за рішенням суду. Апелянт вказує на те, що наведена позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка висловлена у постановах від 24.01.2018 року у справі № 807/1502/15, від 27.06.2018 року у справі № 810/1543/17, від 06.06.2018 року у справі № 804/1782/16.

Проте, колегія суддів не приймає до уваги наведені посилання апелянта на вказані вище рішення Верховного Суду з огляду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні у випадку визначення суми виплат судовим рішенням, яка викладена у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17. Так, Великою Палатою Верховного Суду у вказаному рішенні визначено, що якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Також, у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 Великою Палатою Верховного Суду вказано, що у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.

Висновки суду апеляційної інстанції відповідають правовій позиції Верховного Суду, яка викладена, зокрема, у постанові від 28 червня 2023 року у справі № 560/11489/22.

Так, як вже зазначено вище, апелянт посилається на постанову Верховного Суду від 04.12.2019 року у справі № 825/742/16, а також постанову Верховного Суду від 28.11.2022 року у справі № 380/693/20, в якій касаційний суд послався на постанову ВС від 04.12.2019 року у справі № 825/742/16.

Водночас, у постанові від 28 червня 2023 року у справі № 560/11489/22 Верховним Судом зазначено, що підхід Великої Палати Верховного Суду до застосування статті 117 КЗпП України в окресленому контексті відрізняється від того, який застосований, приміром, у постанові Верховного Суду від 4 грудня 2019 року у справі № 825/742/16.

Разом з цим, Верховний Суд вказав, що питання про застосування приписів статті 117 КЗпП України у вимірі правовідносин, подібних до тих, які розглядаються в цій справі, не завжди мало однакову правову оцінку суду касаційної інстанції.

Проте, ВС зазначив, що після постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, викладена в ній позиція (зокрема щодо наявності передбачених статтею 117 КЗпП України підстав для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, якщо навіть остаточний розрахунок відбувся на підставі/виконання судового рішення) не піддавалася зміні (відступу).

Також, колегія суддів враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, зокрема, у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17, в якій зазначено, що незалежно від того, чи перераховані всі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

На підставі наведеного, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на вказані ним рішення Верховного Суду та враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні у випадку визначення суми виплат судовим рішенням, яка викладена в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.

Вирішуючи питання щодо розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку, що має бути виплачений на користь позивача, колегія суддів зазначає наступне.

У даній справі підлягає врахуванню правова позиція Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в постановах від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, згідно якої, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.

Так, Велика Палата Верховного Суду у наведених справах дійшла висновку, що зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:

- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.

Також, згідно висновків Верховного Суду від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19 щодо застосування ст. 117 КЗпП України, який неодноразово застосовувався ВС і в інших справах наведеної категорії, в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності, і цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.

Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для зменшення розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, та судом першої інстанції визначена сума середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу, - 81761,64 грн., з урахуванням істотності частки невиплаченої індексації та компенсації в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.

Водночас, вирішуючи питання щодо розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку, що має бути виплачений на користь позивача, суд першої інстанції помилково застосував наведені висновки Верховного Суду, зокрема, у постанові від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19, та розрахував відсоток, який складає сума виплаченої індексації, компенсації від суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку, та зазначив, що це є істотною часткою, яка підлягає виплаті позивачу від середнього заробітку.

Судом першої інстанції не враховано, що для вірогідного розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який був би прямо пропорційний розміру невиплачених працівникові, який звільняється (в цій справі - з військової служби), сум, які належало виплатити при звільненні, важливо з`ясувати розмір усіх сум (складових грошового забезпечення), які особа, яка звільняється, мала отримати при звільненні.

На цьому акцентується увага у згаданій постанові Верховного Суду від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19.

Проте, суд першої інстанції не встановив загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат, частку коштів, яка була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, частку коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат.

В свою чергу, з урахуванням додатково витребуваних судом апеляційної інстанції доказів, колегією суддів встановлено, що при звільненні позивачу виплачено вихідну допомогу у сумі 41605,50 грн. та компенсацію за невикористані дні відпустки у сумі 3929,41 грн. (довідка Військової частини НОМЕР_2 від 27.10.2023 року).

Щодо вказаних сум виплат позивачу при звільнені у загальному розмірі 45534,91 грн. між сторонами відсутній спір.

На виконання судових рішень у справах №№ 420/12075/20, 420/12076/20, позивачу нараховано компенсацію додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015-2017 р.р. у сумі 9707,94 грн., індексацію грошового забезпечення з січня 2016 року по грудень 2017 року у загальній сумі 73733,91 грн. (довідки Військової частини НОМЕР_2 від 27.10.2023 року).

У відповідності до виписки по картці банку позивача від 10.01.2022 року, 17.12.2021 року позивачу фактично виплачено 81779,27 грн.

Тобто, загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складає 127314,18 грн. (45534,91 грн. за наказом від 21.12.2017 року (виплачено при звільненні) + 81779,27 грн. (виплачено 17.12.2021 року на виконання судових рішень), частка коштів, яка була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, складає 35,77%, частка коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, складає 64,23%.

Обставини щодо загального розміру належних позивачеві при звільненні виплат, щодо розміру частки коштів, яка була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, щодо розміру частки коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, не встановлювались судом першої інстанції.

Також, щодо періоду затримки розрахунку при звільненні та розміру середнього заробітку, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог п.п. 34, 242, 243 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), контракт припиняється (розривається): у день закінчення строку контракту; у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший; у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України); у день набрання чинності контрактом про навчання у разі вступу особи рядового складу, сержантського та старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом, до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу; у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим.

Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

При звільненні з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) в обов`язковому порядку надає висновок щодо доцільності проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України на визначених ним посадах. Ця характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Судом першої інстанції не враховано, що наказ про звільнення позивача прийнятий 21.12.2017 року, а датою звільнення є 26.12.2017 року, як зазначено у наданій відповідачем до суду першої інстанції довідці від 09.06.2023 року, тобто, період затримки необхідно розраховувати з 27.12.2017 року, а не з 21.12.2017 року, як визначено судом першої інстанції.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що до суду першої інстанції та апеляційної інстанції відповідач надає різні дані щодо грошового забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням.

Відповідач до суду першої інстанції надав довідку від 09.06.2023 року, згідно якої за жовтень 2017 року позивачу нараховано 6934,25 грн., за листопад 2017 року 6934,25 грн.

Проте, згідно довідки від 27.10.2023 року, наданої відповідачем до суду апеляційної інстанції, за жовтень 2017 року позивачу нараховано 11094,80 грн., за листопад 2017 року 11094,80 грн.

Колегія суддів зазначає, що довідка про розмір грошового забезпечення позивача, яка надана до суду апеляційної інстанції, містить відомості про виплату позивачу щомісячної грошової додаткової винагороди, а довідка, надана до суду першої інстанції, такої інформації не містить.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, згідно п.п. 2, 8 якого, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В свою чергу, у пункті другому статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року № 2011-ХІІ наведений перелік складових грошового забезпечення, а саме: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Відповідачем не наведено та судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для неврахування щомісячної грошової додаткової винагороди, яка виплачувалась позивачу до звільнення, у складі грошового забезпечення за останні два календарних місяців перед звільненням для визначення середнього заробітку.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що середній заробіток має бути розрахований на підставі довідки про розмір грошового забезпечення позивача, яка містить відомості про виплату позивачу щомісячної грошової додаткової винагороди.

Крім того, згідно п. 1.7 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року № 260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 року за № 638/15329, чинної та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний місяць, а за декілька днів, визначається виходячи з кількості календарних днів у цьому місяці.

За такого правого регулювання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково розраховував середній заробіток з робочих, а не календарних днів.

На підставі наведеного, визначаючи розмір середнього заробітку, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно довідки від 27.10.2023 року, наданої відповідачем на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції про витребування, при звільненні позивачу виплачено вихідну допомогу у сумі 41605,50 грн. та компенсацію за невикористані дні відпустки у сумі 3929,41 грн., всього 45534,91 грн.

У відповідності до довідок від 27.10.2023 року, наданих відповідачем також на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції про витребування, згідно судових рішень у справах №№ 420/12075/20, 420/12076/20, позивачу нараховано компенсацію додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015-2017 р.р. у сумі 9707,94 грн., індексацію грошового забезпечення з січня 2016 року по грудень 2017 року у загальній сумі 73733,91 грн.

Згідно виписки по картці банку позивача від 10.01.2022 року, 17.12.2021 року позивачу фактично виплачено 81779,27 грн.

Таким чином, загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складає 127314,18 грн. (45534,91 грн. (виплачено при звільненні) + 81779,27 грн. (виплачено на виконання судових рішень), частка коштів, яка була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, складає 35,77%, частка коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, складає 64,23%.

Згідно довідки від 27.10.2023 року, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 363,76 грн. (грошове забезпечення за жовтень 2017 року 11094,80 грн, за листопад 2017 року 11094,80 грн., всього 22189,60 грн., кількість днів 61), середній заробіток з 27.12.2017 року (наступний день звільнення, як зазначено у наданій відповідачем до суду першої інстанції довідці від 09.06.2023 року) по 16.12.2021 року (17.12.2021 року дата виплати заборгованості) за 1451 днів складає 527815,76 грн.

Середній заробіток, з урахуванням визначеної частка коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, складає 339016,06 грн. (527815,76 грн. х 64,23%/100).

Разом з цим, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до принципу співмірності розмір середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні не може в рази перевищувати розмір виплат, які не сплатив відповідач позивачу при звільненні.

З огляду на викладене, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду, наведені в постановах від 27 квітня 2023 року у справі № 200/5415/20-а та від 08 червня 2023 року у справі № 340/681/20.

Згідно наведених висновків Верховного Суду, запропонований у справі № 480/3105/19 спосіб зменшення середнього заробітку, який підлягає стягненню на підставі статті 117 КЗпП України, не потрібно інтерпретувати, як єдино правильний, чи обов`язковий.

ВС зазначив, що критерії, які запропонувала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, містять широкий спектр умов, які можуть вплинути на суму середнього заробітку, та обставини кожної конкретної справи можуть бути різними, тож вимагатимуть індивідуального підходу і пояснення щодо застосування цих критеріїв.

З огляду на викладене, застосовуючи критерії зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, наведені Великою Палатою Верховного Суду в постановах від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, колегія суддів вважає, що підлягають врахуванню наведені обставини:

- позивача звільнено з військової служби за наказом від 21.12.2017 року, а датою звільнення є 26.12.2017 року, як зазначено у наданій відповідачем до суду першої інстанції довідці від 09.06.2023 року;

- за недоплаченою індексацією грошового забезпечення та компенсацією невикористаної відпустки позивач звернувся до суду з позовом у листопаді 2020 року, зі сплином близько трьох років після звільнення;

- згідно судових рішень у справах №№ 420/12075/20, 420/12076/20, позивачу нараховано компенсацію додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015-2017 р.р. у сумі 9707,94 грн., індексацію грошового забезпечення з січня 2016 року по грудень 2017 року у загальній сумі 73733,91 грн. та 17.12.2021 року позивачу фактично виплачено 81779,27 грн.;

- частка коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, складає 64,23%.

- середній заробіток за весь період затримки розрахунку з 27.12.2017 року (наступний день звільнення) по 16.12.2021 року (17.12.2021 року дата виплати заборгованості) за 1451 днів складає 527815,76 грн.

Підсумовуючи викладене, враховуючи критерії, сформульовані Великою Палатою Верховного Суду, у контексті обставин цієї справи, колегія суддів враховує, що загальна сума індексації та компенсації за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій, яка виплачена позивачу на виконання судових рішень, є більшою, ніж кошти, які фактично виплачені позивачу при звільненні в неоспорюваній сумі, однак, середній заробіток, з урахуванням визначеної частки коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, є значно більшим розміру виплат, які не сплатив відповідач позивачу при звільненні, і це зумовлено тим, що позивач зволікав зі зверненням до суду з позовом про стягнення не нарахованих та не виплачених йому відповідачем при звільнення сум, та звернувся до суду зі сплином близько трьох років після звільнення, колегія суддів вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 52781,58 грн., що складає 10% від середнього заробітку за весь період затримки розрахунку.

З огляду на викладене, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, неповно з`ясовані обставини у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням рішення про часткове задоволення позовних вимог щодо виплати позивачу за статтею 117 КЗпП за час затримки розрахунку при звільненні позивача відшкодування у сумі 52781,58 грн.

При цьому, колегія суддів враховує, що позивач проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 та саме вказаною в/ч приймались рішення про звільнення, щодо розрахунків при звільненні, однак, станом на момент розгляду справи судом відповідач перебуває на фінансовому забезпеченні Військової частини НОМЕР_2 , що унеможливлює застосування способу захисту прав позивача шляхом стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а тому, у спірних правовідносинах відповідач підлягає зобов`язанню нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 52781,58 грн., в задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2023 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) середній заробіток у сумі 52781,58 грн. за час затримки розрахунку при звільненні.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 12.12.2023 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: І.О. Турецька