Справа № 380/17515/22
Суддя: Желік Олександра Мирославівна
Дата ухвалення: 2023-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2023 рокусправа № 380/17515/22

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді О.Желік, розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним і скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області із вимогою визнати протиправним та скасувати повністю висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-17-002963-C від 22.11.2022 (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-17- 002963-с).

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю оскаржуваного висновку з огляду на те, що частиною четвертою статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено вимоги до тендерної документації щодо обґрунтування необхідності посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. Крім того, позивачем вказано про безпідставність висновку відповідача з огляду на надання позивачем документів та інформації (пояснень), яких було достатньо для прийняття рішення на користь позивача. Також позивачем вказано про відсутність конкретизації у висновку обґрунтованої правової підстави, за якою повинно бути притягнуто до відповідальності та кого саме.

Ухвалою судді від 09.12.2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання, за наявними матеріалами.

На підставі розпорядження керівника апарату Львівського окружного адміністративного суду №55/р від 11.04.2023 «Про призначення повторного автоматизованого розподілу справ» було проведено повторний автоматизований розподіл справи №380/17515/22.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2023 суддю Желік О.М. було призначено головуючою суддею.

Ухвалою суду від 17.04.2023 адміністративну справу №380/17515/22 за позовом Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним і скасування висновку прийнято до провадження.

Відповідачем подано письмовий відзив на позовну заяву, згідно якого позов не визнано. Зазначено про правомірність спірного висновку, з огляду на встановлені за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-01-17-002963-C порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (в частині наявності у тендерній документації, складеній позивачем, посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки, патенти, типи, конкретне місце походження товару).

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі факти, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Львівське міське комунальне підприємство «Львівводоканал», ідентифікаційний код 03348471, місцезнаходження: 79017, Львівська обл., м.Львів, вул.Зелена, буд.64, зареєстроване як юридична особа 26.11.1992, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис №0006406.

Відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом (ДК 021:2015: 24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція) здійсненої ЛМКП Львівводоканал.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено висновок від 22.11.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-17-002963- C (далі висновок/оскаржуваний висновок), в якому зафіксовано порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме вимог частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна документація замовника (Додаток №2 «Технічні специфікації» до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («Praestol 861 ВС») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання).

З огляду на встановлені порушення, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у майбутньому, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

При вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Відповідно до вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вимогами частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 3 Положення №43 передбачено, що основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За приписами пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначено «Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 (далі Порядок №631).

Підпунктом 1 пункту 4 Порядку №631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

За приписами частин шостої-сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552).

Розділом ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Положеннями частин восьмої, десятої статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Відповідно до частини першої статті 23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Разом із тим, частиною четвертою статті 23 Закону №922-VIII передбачено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Тобто, у разі посилання замовника у тендерній документації на конкретний товар, виробника, марку та ін., з метою мінімізації ризику отримання негативного висновку контролюючого органу, замовник зобов`язаний обґрунтувати таке посилання, а також зазначити вираз «або еквівалент».

Як убачається із матеріалів справи, тендерна документація замовника містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («Praestol 861 ВС») з виразом «або еквівалент», проте обґрунтування необхідності такого посилання відсутні.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (далі Закон №3689-ХІІ) торговельна марка позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Частиною другою статті 5 Закону №3689-ХІІ встановлено, що об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень.

Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.

В контексті спірних правовідносин суд зазначає, що хоч чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація у разі закупівлі із посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі, проте тендерна документація, надана позивачем не містить взагалі будь-яких обґрунтувань застосування саме цієї конкретної торгівельної марки.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку, що зазначення в технічній специфікації тендерної документації позивача на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки є порушенням імперативних приписів частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25.04.2023 у справі №520/15117/2020.

З урахуванням вищевикладеного, відповідачем правомірно прийнято висновок в частині встановленого порушення частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII.

Щодо доводів позивача в частині протиправності вимог Держаудитслужби про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає таке.

Пунктом 7 частини першої статті 10 Закону №2939-XII встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Порядком №552 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З урахуванням норм частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Отже, Законом №922-VIII на орган державного фінансового контролю покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику надається право вибору: вжити заходів, визначених контролюючим органом та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку; або надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

При цьому, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність вимог висновку від 22.11.2022.

На переконання суду, зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення способу його усунення.

Більше того, позивачем жодних обґрунтувань щодо протиправності висновку в частині зобов`язання здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII у майбутньому (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення) не наведено, порушення вимог наведених норм не спростовано, а тому оспорюваний висновок в цій частині є правомірним.

В аспекті оцінки інших аргументів учасників справи під час розгляду адміністративної справи по суті, суд зазначає, що відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Частиною першою статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно із частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати між сторонами не розподіляються.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 14, 73-78, 90, 132, 139, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

в и р і ш и в :

у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Желік О.М.