Справа № 420/486/23
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2023-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/486/23

Перша інстанція: суддя Токмілова Л.М.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року у справі за позовом Одеської митниці до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

за участю третьої особи, яка не заявляє самосійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2023 року Одеська митниця (далі Митниця) звернулася до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі Держаудитслужба), в якому просила визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003376-b від 26.12.2022. Предметом вказаної закупівлі є електрична енергія.

В обґрунтування заявлених вимог Митниця вказує, що в ході здійснення моніторингу закупівель, де вона являлася Замовником, Держаудитслужба встановила порушення пункту 2 частини 5 статті 41 та порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Так, як зазначає позивач, відповідно до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, Замовник уклав до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника від 14.04.2022 №27/2022 додаткові угоди № 5 від 14.12.2022, № 6 від 16.12.2022 та № 7 від 20.12.2022, якими внесені зміни до його істотних умов, в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII.

Також, у Висновку зазначено, що в порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону №922-VIII, в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури), відсутні експертні нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Спростовуючи висновки державного органу фінансового контролю про наявність, з його боку, порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII, позивач вказує про неправильне тлумачення даної норми, в частині того, що документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку передбачає наявність певного документу, який це підтверджує.

На переконання позивача на законодавчому рівні відсутнє визначення «документального підтвердження коливання ціни товару на ринку», а тому є безпідставними зауваження Держаудитслужби про порушення Замовником вимог законодавства під час здійснення закупівлі.

Позивач також звертає увагу на те, що зміна ціни за одиницю товару відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII, передбачена підпунктом 2 пункту 13.2 Договору №27/2022.

На спростування висновків Держаудитслужби про порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону №922-VIII, Митниця наголошує на існуванні воєнного стану на території України, на свій обов`язок забезпечити умови для ліквідації наслідків надзвичайної ситуації та вирішення економічних та соціальних проблем, пов`язаних із введенням воєнного стану в Україні.

На її думку закупівля електричної енергії, шляхом застосування переговорної процедури закупівлі, не свідчить про порушення наведеної вище норми.

Стосовно зобов`язальної частини висновків, відповідно до яких, орган державного фінансового контролю зобов`язав Митницю здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю, позивач зазначає, що законодавством України безпосередньо не встановлене право органу державного фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

На думку позивача, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Між іншим, як заявив позивач, у висновку про результат моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні), позов Одеської митниці - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 26.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003376-b

Суд стягнув, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, на користь Одеської митниці, судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2684 грн.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, виснував з положень законодавства, що регулює спірні правовідносини та дійшов таких висновків.

Так, стосовно доводів Держаудитслужби, що внесення змін до істотних умов договору, в частині збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни, суд першої інстанції зазначив, що надані Митницею, на запит Держаудитслужби скріншоти результатів торгів з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», є належним, підтверджуючим фактом коливання ціни товару на ринку у визначені періоди.

Також суд першої інстанції визнав безпідставними висновки органу державного фінансового контролю про порушення Митницею пункту 8 частини 6 статті 40 Закону №922-VIII.

Зокрема, мова йде про висновки, що в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури), наявність умов для застосування такої процедури не підтверджена експертними нормативними, технічними та іншими документами.

Так, суд зазначив, що згідно з пунктом 3 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується Замовником, як виняток, у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Суд першої інстанції визнав, що Указ Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» є нормативним документом, який підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури у зв`язку з виникненням воєнної надзвичайної ситуації.

При цьому суд зауважив, що ані Законом №922-VIII, ані нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель не визначений перелік експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Аналізуючи питання обґрунтованості, накладеного на Митницю зобов`язання, здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/ нікчемності договору про закупівлю електричної енергії, суд зазначив таке.

Зокрема, суд заявив, що зобов`язавши Замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, укладеного за результатами проведених торгів, орган державного фінансового контролю порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

На думку суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Держаудитслужба подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі Держаудитслужба відзначає, що згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Скаржник вважає, що внесення змін до істотних умов Договору, в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, суперечить вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

При цьому, скаржник зауважує, що за своїм змістом документи про підтвердження коливання ціни, мають підтверджувати наявність юридичного факту у вигляді коливання ціни товару на ринку, а не лише відображати середньозважені ціни або ціну електричної енергії, що склалася на ринку «на добу наперед».

На думку скаржника, постачальник (ТОВ «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія») не є уповноваженим законодавством органом, установою, організацією на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку та, відповідно, не має повноважень щодо надання інформації про коливання ціни товару на ринку.

Скаржник не погоджується також із висновками суду першої інстанції про безпідставність його висновку про порушення, з боку позивача, пункту 8 частини 6 статті 40 Закону №922-VIII.

Скаржник зауважує, що Митниця обмежилася оприлюдненням в повідомленні про намір укласти договір із застосуванням переговорної процедури про закупівлю, виключно Указом Президента України щодо введення воєнного стану в країні, який підтверджує сам факт наявності надзвичайної ситуації, а не її наслідків для неї.

Водночас, як стверджує Держаудитслужба, Митниця не оприлюднила, в цьому повідомленні, експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а саме щодо необхідності негайної ліквідації саме наслідків надзвичайної ситуації, що є, на її думку, порушенням норм законодавства у сфері закупівель.

Отже, орган державного фінансового контролю наполягає на тому, що під час складання оскаржуваного висновку, він повністю дотримався вимог вищевказаного порядку.

Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» надало до суду пояснення на апеляційну скаргу, в яких зазначило, що рішення суду першої інстанції ухвалено із дотриманням норм матеріального та процесуального права, а отже є підстави вважати його законним та обґрунтованим. Товариство просить в задоволенні скарги відмовити, а рішення суду - залишити без змін.

Ураховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

25.03.2022 Митниця в електронній системі закупівель оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів: предмет закупівлі: електрична енергія, очікуваною вартістю 3 435191 грн (ідентифікатор закупівлі: UA-2022-03-23-003376-b), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.10.2021 та проект договору (Додаток 3).

Того ж дня Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

14.04.2022 між Одеською митницею (Споживач) та ТОВ «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія» (далі - ТОВ «ООЕК», Постачальник) укладений Договір №27/2022 про закупівлю електричної енергії у постачальника (далі Договір №27/2022).

Пункт 2.1 цього Договору визначає, що за цим Договором Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 0121:00-5 Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Кількість електричної енергії за цим Договором визначено в обсязі 928 430 кВт*год. відповідно до додатку 3 до Договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу(чем)».

Згідно пункту 5.1 Договору ціна цього договору становить 3 435 191 грн. у тому числі ПДВ 572531,83 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Підпункт 2 пункту 13.2 Договору з покликанням на Закон України «Про публічні закупівлі» унормовує, що його умови не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

-збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни зо одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) (листом(ми)) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) (згідно з ч. 6, 9 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.202019 р. № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії») для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Далі між Замовником та Постачальником були укладені:

Додаткова угода №1 від 01.06.2022 до Договору №27/2022;

Додаткова угода №2 від 23.09.2022 до Договору №27/2022;

Додаткова угода №3 від 27.10.2022 до Договору №27/2022;

Додаткова угода №4 від 14.12.2022 до Договору №27/2022;

Додаткова угода №5 від 14.12.2022 до Договору №27/2022;

Додаткова угода №6 від 16.12.2022 до Договору №27/2022;

Додаткова угода №7 від 20.12.2022 до Договору №27/2022;

Додаткова угода №8 від 23.12.2022 до Договору №27/2022;

Додаткова угода №9 від 23.12.2022 до Договору №27/2022;

Зокрема, Додатковими угодами № 5, 6 та 7 були внесені зміни до істотних умов договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII.

Згідно Наказу Південного офісу Держаудитслужби від 05.12.2022 №285 «Про початок моніторингу процедур закупівель», прийнято рішення, в тому числі, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2022-03-23-003376-b з підстав виявлення органом державного фінансового контролю наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами вказаного моніторингу Держаудитслужбою 26.12.2022 складений та оприлюднений в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-03-23-003376-b.

Згідно вказаного висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності умов застосування переговорної процедури (скорочена), відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) вимогам Закону №922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю узгодженій ціні пропозиції учасника при застосуванні переговорної процедури закупівлі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 2 розділу 2 даного висновку встановлені порушення Митницею вимог пункту 2 частини 5 статті 41 та пункту 8 частини 6 статті 40 Закону №922-VIII.

Аналізуючи відповідність закупівлі вимогам Закону №922-VIII, орган державного фінансового контролю встановив, що Замовник, укладаючи до Договору14.04.2022 №27/2022 додаткові угоди №5, 6 та 7, вніс зміни до його істотних умов, в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII.

Далі, у висновку Держаудитслужби заначено, що в порушення пункту 8 частини 6 статті 41 Закону, в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) відсутні експертні нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Контролюючий орган вважає, що оприлюднене Замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури), повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Ураховуючи наведені обставини, орган державного фінансового контролю робить висновок, що процедура закупівлі, що проведена Митницею, суперечить вимогам Закону №922-VIII.

Пункт 3 розділу 2 висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2022-03-23-003376-b зобов`язує Митницю здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Спірним, у розглядуваному випадку, є питання обґрунтованості висновку Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-23-003376-b, яким установлено ряд порушень вимог законодавства у сфері закупівель, допущених Митницею.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги колегія суддів керується наступним.

Стаття 5 Закону №922-VIII передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно положень частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За приписами частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Частина 1 статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машино зчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Досліджуючи питання, чи є в діях замовника закупівель порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII, що виразилося у відсутності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку, лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

В даному випадку предметом закупівлі є електроенергія.

Отже, строки зміни умов договору про закупівлю електричної енергії, в частині ціни за одиницю товару не застосовуються.

При цьому, зберігається обмеження збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

В контексті спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції встановив, що ціна Договору від 14.04.2022 за №27/2022 на закупівлю електроенергії становить 3 435 191 грн разом з ПДВ, а зміни, які вносились відповідно до укладених додаткових угод, не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, за рахунок зменшення кількості товару.

В обґрунтування коливання ціни на електроенергію, як згадувалося вище, Замовник надав скриншоти з інформацією про середньозважені ціни на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України на дату укладення Договору та на дату, яка передує початку дії додаткової угоди, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/).

Колегія суддів враховує, що відповідно до підпункту 2 пункту 13.2 Договору14.04.2022 №27/2022 передбачено, що наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) (листом(ми)) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) (згідно з частинами 6, 9 статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.202019 № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії») для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

За таких обставин, надання інформації щодо коливання цін з вебсайту ДП «Оператор ринку» прямо передбачено договором про закупівлю.

Колегія суддів зазначає, що скаржник, не заперечуючи допустимість цінових даних з вебсайту ДП «Оператор ринку», на підставі яких змінювалися договірні ціни на товар, заперечує їх належність, оскільки ця інформація, на його переконання, не підтверджує коливання ціни товару на ринку.

При цьому, скаржник визнає в апеляції, що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним, і сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП «Оператор ринку» для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії.

Вивчаючи дане спірне питання, колегія суддів враховує, що Закон № 922-VIII не розкриває змісту поняття «коливання ціни», але тлумачення цього поняття не викликає складнощів, оскільки під коливанням цін, застосовуючи елементарну логіку, слід розуміти відхилення від базової ціни у сторону збільшення або зменшення.

Також колегія суддів враховує, що законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання.

Натомість, як зазначено вище, відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua).

Варто відзначити, що в апеляції Держаудитслужба, не наводить, які саме докази на підтвердження коливання цін електричної енергії на ринку мають бути використані для укладання додаткових угод при збільшенні ціни, а також не піддає критиці інформацію про середньозважені ціни на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України на дату укладення Договору та на дату, яка передує початку дії додаткової угоди.

Відповідно до пункту 11 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань.

Слід зазначити, що справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень досягається, зокрема через призму особливостей процесу доказування в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, запроваджених статтею 77 КАС України, де обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, колегія суддів вважає, що Держаудитслужба, маючи можливість спростовувати факт коливання дзеркально протилежними доказами у вигляді цінових довідок про незмінність цін, обмежився лише твердженнями щодо неналежності доказів, які стали підставою для укладення додаткових угод.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість тверджень Держаудитслужби стосовно того, що Замовником були допущені порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII

Стосовно доводів скаржника, про необґрунтованість висновків суду першої інстанції про відсутність, з боку Митниці порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону №922-VIII, колегія суддів установила таке.

Пункт 8 частини 6 статті 40 Закону № 922-VIII передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, відповідно до частини 1 статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником, як виняток, і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пункт 3 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII передбачає, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю, зокрема, у разі:

- виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;

- здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України «Про оборонні закупівлі».

На підтвердження застосування переговорної процедури закупівлі Митниця послалася на Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», який і був завантажений до електронної системи закупівель під час оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Колегія суддів погоджується із аргументами суду першої інстанції, що Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» є нормативним документом, який підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури.

Стаття 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», визначає, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Слід урахувати, що відповідно до частини 4 статті 3 Закону № 922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 9 Закону № 922-VIII розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель належить до компетенції Уповноваженого органу (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель).

Суд першої інстанції правильно зазначив, що на цей час ані Законом, ані нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель не визначений перелік експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, у зв`язку з чим відсутні підстави стверджувати, що мало місце порушення замовником певних норм законодавства.

З огляду на наведене, висновки Держаудитслужби про порушення Митницею пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме про те, що в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) відсутні експертні нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства.

Що стосується пункту 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, у якій зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, слід зазначити таке.

Колегія суддів погоджується з оцінкою суду першої інстанції рішення органу державного фінансового контролю щодо способу усунення виявлених порушень законодавства під час моніторингу у сфері закупівель.

Так, оцінюючи висновок контролюючого органу, в зазначеній частині, суд першої інстанції правильно наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Разом з тим, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Суд першої інстанції правильно констатував, що орган державного фінансового контролю, у даному випадку не встановив, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

При цьому слід відзначити, що у пункті 2 оскаржуваного висновку зазначено, що «за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов застосування переговорної процедури (скорочена) порушень не встановлено».

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є неконкретизованим з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону, в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Отже, висновок суду першої інстанції про дотримання Митницею основних принципів здійснення закупівель, зокрема, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, на думку колегії суддів, є правомірним та обґрунтованим.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстави для її задоволення та скасування правильного по суті рішення відсутні.

Відповідно до вимог статті 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення - відсутні.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.

Керуючись статтями: 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року у справі за позовом Одеської митниці до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя О. А. Шевчук

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 07.12.2023.