Справа № 320/45437/23
Суддя: Жукова Є.О.
Дата ухвалення: 2023-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2023 року м. Київ № 320/45437/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Жукової Є.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю АРВІН ПРО
доМіністерства оборони України
третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ
провизнання протиправним та скасування рішення,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю АРВІН ПРО (позивач/ ТОВ АРВІН ПРО) звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України (відповідач), за участі третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю Трейд Граніт Інвест (третя особа/ ТОВ Трейд Граніт Інвест), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), оформлене протоколом засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 29.11.2023 №2/164/6.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Жуковій Є.О. 07.12.2023 о 15 год. 07 хв.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, 01.11.2023 Міністерством оборони України оголошено проведення спрощеної закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-01-013950-a), учасником яких було підприємство позивача, переможцем закупівель визначено ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ». Позивач не погоджується з визначенням переможця, оскільки, за посиланнями позивача, пропозиція учасника ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» є такою, що не відповідає умовам, визначеним в Оголошенні, та вимогам до предмета закупівлі, а саме:

1) надана банківська гарантія ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" №0GO23В405/К від 09.11.2023 року не відповідає вимогам пункту 9.5 розділу 9 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки містить умову про необхідності дотримання додаткових умов;

2) ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" разом із банківською гарантією надано Довідку №0GO/405-130-Д, де передбачено, що грошове покриття в сумі: 4 038 363,09 грн. (чотири мільйони тридцять вісім тисяч триста шістдесят три гривні 09 копійок) розміщене на рахунку покриття НОМЕР_1 в ПАТ «МТБ БАНК», тоді як у довідці про учасника зазначено інший номер рахунку, що відкритий в ПАТ МТБ БАНК;

3) учасником ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" не підтверджено кваліфікаційній критерій щодо наявності матеріально-технічної бази;

4) у складі пропозиції Учасника ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" надано документи на виконання п.п. 4 п. 12.3. Оголошення, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, а саме: Фінансова звітність малого підприємства, а саме: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022р.; податкові декларації з податку на прибуток підприємств; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.12.2023 відкрито провадження в адміністративній справі. Суд ухвалив розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін з урахуванням особливостей розгляду даної категорії справ, передбачених ст. ст. 268, 269, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, призначено судове засідання на 08 грудня 2023 року о 14:00.

Через систему «Електронний суд» 08.12.2023 від Міністерства оборони України надійшов відзив. При реєстрації поданого відзиву не виявлено додатків зазначених у відзиві, а саме: копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, копії договору оренди №23-002 від 12.06.2023 з додатками, копії договору оренди №15/09-23 від 15.09.2023 з додатками, копії договору оренди нежитлового приміщення №1/1-2023 від 18.01.2023 з додатками, копії договору суборенди нежитлового приміщення №1/1-2023 від 09.01.2023 з додатками, копії договору оренди приміщення холодильного комплексу №66/23 від 01.08.2023 з додатками, копії договору № 26-01 оренди нежитлового приміщення від 31.10.2023 з додатками, копії довідки №02/11-02 від 02.11.2023, про що працівниками відділу документального забезпечення в контролю (канцелярією) Київського окружного адміністративного суду складений акт від 08 листопада 2023 року.

Згідно змісту відзиву, відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав необґрунтованості позовних вимог, як таких, що базуються виключно на припущеннях позивача та суперечать положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач вказує, що ТОВ «АРВІН ПРО» не є наступним учасником, пропозиція якого підлягає розгляду, а за ранжуванням електронною системою закупівель є дев`ятим учасником, тоді як пропозиція третьої особи є третьою у реєстрі, сформованому електронною системою закупівель у спрощеній закупівлі. Цінова пропозиція позивача є вищою за пропозицію Переможця торгів більше ніж на 25 млн. грн.

Зазначає, третьою особою відповідно до умов Оголошення надано документи, щодо підтвердження вимог Замовника, та запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію та відповідно Замовником прийняте законне та обґрунтоване рішення щодо визначення ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» переможцем спрощеної закупівлі, натомість зважаючи на різницю цінових пропозицій позивача та третьої особи у понад 49 000 000 грн.

В подальшому, в судовому засіданні відповідачем подано для долучення до матеріалів справи вказані у додатках відзиву документи.

Третьою особою подано до суду письмові пояснення щодо позову, в яких ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки третьою особою відповідно до умов Оголошення надано документи, щодо підтвердження вимог Замовника, та запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію та відповідно Замовником прийняте законне та обґрунтоване рішення щодо визначення ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» переможцем спрощеної закупівлі.

На виконання вимог ухвали Київського окружного адміністративного суду від 07.12.2023 третьою особою подані витребувані документи.

08 грудня 2023 року від представника позивача через систему «Електронний суд» надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності позивача в порядку письмового провадження.

Згідно з положеннями статті 268 Кодексу адміністративного судочинства України у справах, визначених статтями 273 - 277, 280 - 283, 285 - 289 цього Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку.

Учасник справи вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб-порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду.

Неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Представники відповідача та третьої особи у судовому засіданні проти позову заперечували та просили відмовити у задоволенні позовних вимог, заявили клопотання про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Після надання пояснень учасниками справи у відкритому судовому засіданні та дослідження матеріалів справи, враховуючи подання всіма учасниками справи відповідних клопотань, протокольною ухвалою суду від 08.12.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, вирішено здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Міністерством оборони України 01.11.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу PROZORRO було оприлюднено Оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2023-11-01-013950-a.

Найменування замовника: Міністерство оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ).

Назва предмета закупівлі: Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік).

Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:15890000-3: Продукти харчування та сушені продукти різні.

Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 2897376.3 комплект.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Відповідно до документації.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: від 01 січня 2024 до 31 березня 2024 року.

Умови оплати: поставка товару; розрахунки за цим Договором проводяться шляхом оплати за фактично постачені Постачальником та прийняті Представником Замовника комплекти продуктів за умови надходження коштів з Державного бюджету України, передбачені на зазначені цілі, протягом 30 календарних днів з дня надходження до Замовника належним чином оформлених документів; пiсляоплата; період 30 календарних днів, 100 % розміру оплати.

Очікувана вартість предмета закупівлі: 403 836 308,69 UAH.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 4 038 363,09 UAH.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій:10 листопада 2023 18:00.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 13 листопада 2023 13:36.

Дата та час проведення електронного аукціону: 13 листопада 2023 12:31.

Умови надання забезпечення пропозицій учасників: Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.

Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 4038363.09 UAH.

Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: Замовником вимагається від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у формі: депозиту (безвідсоткового) внесення на рахунок замовника суми, яка дорівнює 3 відсотки вартості договору.

Як вбачається з відомостей з офіційного веб-сайту Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-01-013950-a) документи були подані наступними учасниками:

ТОВ "ТРЕЙД ПОЛТАВА" остаточна пропозиція 325 139 510,00 UAH з ПДВ;

ТОВ "ТОРГОВА КОМПАНІЯ "АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС"" остаточна пропозиція 325 664 000,00 UAH з ПДВ;

ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" остаточна пропозиція 325 665 000,00 UAH з ПДВ;

ТОВ "ВТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" остаточна пропозиція 325 665 096,12 UAH з ПДВ;

ТОВ "АТОМСЕРВІС" остаточна пропозиція 327 403 521,00 UAH з ПДВ;

ТОВ "ТОРГОВА КОМПАНІЯ "КОДИНКА" остаточна пропозиція 331 145 773,07 UAH з ПДВ;

ТОВ "АСІКС ГРУП" остаточна пропозиція 333 777 749,76 UAH з ПДВ;

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГРАНД КОНСАЛТ" остаточна пропозиція 335 516 175,54 UAH з ПДВ;

ТОВ "АРВІН ПРО" остаточна пропозиція 351 162 007,56 UAH з ПДВ.

Відповідно до Витягу з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 20.11.2023 № 2/164/4, відповідно до пункту першого частини 13 статті 14 Закону Про публічні закупівлі відхилено пропозицію щодо закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислокуються у Хмельницькій області ТОВ ТРЕЙД ПОЛТАВА у зв`язку з тим, що пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Відповідно до Витягу з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 24.11.2023 № 2/164/5, відповідно до пункту першого частини 13 статті 14 Закону Про публічні закупівлі відхилено пропозицію щодо закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислокуються у Хмельницькій області ТОВ ТОРГОВА КОМПАНІЯ АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС у зв`язку з тим, що пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Відповідно до Витягу з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 29.11.2023 № 2/164/6 прийнято рішення: « 1. Відповідно до вимог частини дванадцятої статті 14 Закону України Про публічні закупівлі визначити переможцем та прийняти рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ щодо закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), у кількості 2897376,3 комплектів, на загальну вартість товару 325 665 000,00 грн. з ПДВ.

2. Відповідно до вимог частини 15 статті 14 Закону України Про публічні закупівлі запросити Товариство з обмеженою відповідальністю ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ укласти договір щодо закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) у строк на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір.

3. Департаменту ресурсного забезпечення Міністерства оборони України в строки встановлені Законом України Про публічні закупівлі оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу необхідну інформацію.».

Позивач, вважаючи таке рішення Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 29.11.2023 №2/164/6, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Закон України від 17 липня 2020 року № 808-IX «Про оборонні закупівлі» (далі - Закон № 808-IX) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

Згідно з частинами першою, другою статті 2 вищевказаного Закону він застосовується за умови, що:

вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі;

закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Законом № 808-IX встановлено наступні види закупівель (частина перша статті 16):

1) закрита закупівля: переговори; поетапні переговори;

2) торги з обмеженою участю;

3) спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом I, статтею 23 розділу II і розділом III цього Закону.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону (частини четверта, шоста статті 16 Закону № 808-IX).

Умови застосування спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель визначено приписами статті 24 Закону № 808-IX, згідно з якою спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 30 Розділу IV Закону № 808-IX особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом № 2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому воєнний стан в Україні неодноразово продовжено згідно з Указами Президента. Наразі згідно з Указом Президента №451/2023 від 17.08.2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Відповідно до Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275 (далі - Особливості) вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану (пункт 1 Особливостей).

Згідно з пунктом 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель (абзац четвертий пункту 8 Особливостей).

Абзацом п`ятим пункту 8 Особливостей визначено, що під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275.

Так, як вбачається з матеріалів справи, Міністерством оборони України прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі: «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)».

Відповідно до статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Так, згідно з частинами першою-другою статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.

Приписами частин другої-дванадцятої статті 14 вищевказаного Закону визначено, що спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) умови оплати; 7) очікувана вартість предмета закупівлі; 8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель); 9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю); 10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; 11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати); 12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.

У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до статті 25 цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 цього Закону.

Пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.

Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

При цьому, приписами частини тринадцятої статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено підстави для відхилення пропозиції замовника.

Так, замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Як вбачається з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 29.11.2023 №2/164/6, рішенням Комісії, відповідно до вимог частини дванадцятої статті 14 Закону України Про публічні закупівлі, визначено переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ щодо закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), у кількості 2897376,3 комплектів, на загальну вартість товару 325 665 000,00 грн. з ПДВ.

За обставинами в даній справі вбачається, що тендерна пропозиція позивача не розглядалась Міністерством оборони України, переможця було визначено відповідачем за найбільш економічно вигідною пропозицію, в порядку черговості, після відхилення пропозицій ТОВ «ТРЕЙД ПОЛТАВА» рішенням від 20.11.2023 №2/164/4 та ТОВ «ТОРГОВА КОМПАНІЯ «АГРОПРОДПРОС-СЕРВІС» рішенням від 24.11.2023 №2/164/5.

Позивач вважає та наполягає, що пропозиція ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Надаючи правову оцінку таким аргументам позивача, суд враховує наступне.

Щодо посилань позивача на невідповідність банківської гарантії, наданої ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» вимогам п.9.5 розділу 9 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі (далі Оголошення).

Відповідно до вимог ч. 1, 3, 6 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Відповідно до ст.200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Відповідно до Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» Банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання.

Банк-гарант має право не укладати окремий договір про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом та має силу договору про надання гарантії.

Банк-гарант, перевіривши прийнятність умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів та отримавши підтвердження принципала про згоду з умовами договору про надання гарантії, підписує гарантію і надсилає/передає гарантію згідно з інструкціями, зазначеними в заяві про надання гарантії, протягом строку, визначеного договором про надання гарантії.

Оригінал гарантії в паперовому вигляді передається (через принципала або через авізуючий банк, або безпосередньо) бенефіціару, одна копія такої гарантії залишається в банку-гаранті, інша - передається принципалу.

Банк-гарант надсилає примірник електронної гарантії бенефіціару або банку бенефіціара та/або принципалу для подальшого передавання бенефіціару. Банк-гарант надсилає один електронний примірник принципалу, інший - зберігає в електронному архіві банку-гаранта.

У п. 9.1 Оголошення Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі:

електронної банківської гарантії яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.

Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія витягу з Державного реєстру банків про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) та сканований оригінал/копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком).

Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.

З наведеного вбачається, що Замовник вимагав, щоб банківська гарантія відповідала постанові Правління НБУ від 15.12.2004 № 639, якою встановлено, що банківська гарантія повинна відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, яким, у свою чергу, є Наказ Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628.

Згідно п. 5 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

В свою чергу, п. 9.5 Оголошення викладено в наступній редакції: «Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу); умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником».

Судом встановлено, учасниками справи не заперечується, ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» забезпечення пропозиції надано у формі гарантії, виданої 09.11.2023 Публічним акціонерним товариством «МТБ БАНК» №0GO23B405/K.

Пунктом 3 Банківської гарантії №0GO23B405/K встановлено, за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Бенефіціара (далі - вимога) без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Вимога надається Бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк Бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки Бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених Бенефіціаром та скріплених печаткою Бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією: - відкликання пропозиції Принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними;

- не підписання договору про закупівлю Принципалом, який став переможцем спрощеної закупівлі;

- ненадання переможцем закупівлі (Принципалом) у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі;

- ненадання переможцем спрощеної закупівлі (Принципалом) забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

З аналізу п.9.5 Оголошення та п.3 Банківської гарантії від 09.11.2023 №0GO23B405/K вбачається, що умова того, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених Бенефіціаром та скріплених печаткою Бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу, прямо передбачена п. 9.5, зокрема, вказаний пункт містить застереження, а саме: «допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу».

Поряд з цим, можливість передачі вимоги через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк) не є додатковою умовою, натомість є додатковим способом (можливістю) направлення вимоги бенефіціаром.

Також, посилання в Банківській гарантії на те, що вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, про що акцентує увагу позивач в тексті позовної заяви, не може розцінюватись як зміна/утворення додаткових умов гарантії, оскільки вказане є реквізитами банківських документів, які ідентифікують вимогу відносно банківської гарантії.

Щодо формулювання «посилання на одну з умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань», суд зазначає, що останнє не може трактуватись як порушення вимог Оголошення, оскільки вживається в значенні необхідності вказати, яка саме підстава для стягнення гарантійного забезпечення настала, перелік яких викладений в пункті п.9.7 Оголошення.

Отже, з аналізу п.9.5 Оголошення, постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 262 вбачається, що надана ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» банківська гарантія не містить додаткових умов.

Положення банківської гарантії повністю дублюють вимоги Оголошення, зазначені у п. 9.5 Оголошення, вона є безумовною та безвідкличною, та не містить додаткових умов щодо надання будь-яких інших документів, листів, або інших документів, у т.ч. третіми особами, що підтверджують факт настання гарантійного випадку.

Суд зазначає, що надана третьою особою банківська гарантія відповідає наведеним приписам. Вона не визнана в судовому порядку недійсною, отже є дійсною та такою, що створює правові наслідки для сторін.

Поряд з цим, суд відхиляє як нормативно необґрунтовані посилання позивача на різні рахунки в довідці від 09.11.2023 №0GO/405-130-Д, що надана разом з банківською гарантією третьою особою, та довідці про учасника, оскільки в довідці №0GO/405-130-Д вказаний саме рахунок покриття в ПАТ «МТБ БАНК», яке передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Принципала на рахунок покриття за банківсько гарантією та є забезпеченням пропозиції.

Тобто, рахунок покриття, який відкритий банком для розміщення гарантійного покриття, є спеціальним, має цільове призначення.

Також, в судовому засіданні представником ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» надано скан-копію платіжної інструкції кредитового переказу від 06.12.2023 №4274 в сумі 9769950,00 грн., платник: ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ», отримувач: Міністерство оборони України, призначення: «Забезпечення виконання договору, предмет закупівлі: Продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік, вид 1.4.1.36, (забезпечення виконання договору, без ПДВ)» на підтвердження забезпечення виконання відповідного договору.

Щодо доводів позивача, що ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та подало документи (Фінансова звітність малого підприємства, а саме: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022р.; податкові декларації з податку на прибуток підприємств; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 рік; податкові декларації з податку на прибуток підприємств), які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, не підписані КЕП та УЕП, як того вимагає оголошення, суд зазначає наступне.

Згідно п. 12.1 для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям:

1) наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Підпунктом 4 п. 12.3 Оголошення передбачено, Для підтвердження фінансової спроможності, надається:

Для юридичних осіб:

- скановані оригінали/копії Балансу (Звіту про фінансовий стан) станом на 31.12.2020 та/або 31.12.2021 та/або 31.12.2022, Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід), Звіту про рух грошових коштів, Звіту про власний капітал за 2020 та/або 2021 та/або 2022 рік, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 або сканований оригінал/копія Фінансової звітності малого підприємства чи Фінансової звітності мікропідприємства за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 № 39.

Порядок заповнення вказаних форм фінансової звітності має відповідати вказаним Національним положенням (стандартам) бухгалтерського обліку.

- сканований оригінал/копія податкової декларації з податку на прибуток підприємств за звітний період в якому учасник закупівлі був платником податку на прибуток підприємств у 2020 та/або 2021 та/або 2022 роках (Наказ Міністерства фінансів України від 20 жовтня 2015 року № 897).

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді був платником єдиного податку третьої групи 3% чи 5%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за звітні періоди 2020 року та/або 2021 року, та/або 2022 року.

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді починаючи з 1 квітня 2022 року був платником єдиного податку третьої групи 2%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за кожен звітний період (місяць) 2022 року.

В разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище документи подаються лише за повний звітний рік.

Відповідно до вимог п. 12.3 Оголошення Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) або удосконалений електронний підпис чи печатку (УЕП) (крім учасників-нерезидентів):

на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП або УЕП.

Під час перевірки КЕП або УЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено.

Отже, вимоги Оголошення передбачають накладення КЕП або УЕП виключно на електронні документи та на пропозицію в цілому, в той час, як щодо сканованих документів такі вимоги не розповсюджуються. При цьому, на фінансову звітність та податкові декларації учасника процедури закупівель поширюється вимога щодо подання їх виключно у сканованій формі.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог п.12.3 Оголошення ТОВ «ТРЕЙД ГАРАНТ ІНВЕСТ» завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП, а також завантажено фінансову звітність підприємства та податкові декларації з податку на прибуток у формі сканованих документів (не електронних), тому окремо накладання на них КЕП або УЕП не передбачено

Крім того, слід зазначити, що Оголошенням передбачена можливість подачі учасником сканованої копії оригіналу електронного документу (п. 8 розділу «Перелік формальних помилок» Оголошення).

Судом встановлено, що фінансова звітність малого підприємства, податкові декларації та інша фінансова звітність ТОВ «ТРЕЙД ГАРАНТ ІНВЕСТ» подано саме у формі сканованої копії оригіналу документу, що відповідає вимогам закону.

Таким чином, вимоги Оголошення щодо накладення КЕП на таку копію не поширюються, оскільки така не є документом в електронній формі, а лише сканованою копією з оригіналу цього документу, до завантажених копій фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток повинні застосовуватися вимоги оголошення про подання копій документів.

Одночасно, до подання копій документів умовами Оголошення передбачено можливість допущення формальних помилок, які не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Пунктом 8 Переліку формальних помилок Оголошення про закупівлю до формальних помилок віднесено: «Подання документа учасником спрощеної закупівлі у складі пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа».

Отже, з огляду на викладене, завантаження з боку ТОВ «ТРЕЙД ГАРАНТ ІНВЕСТ» у складі своєї пропозиції, яка в цілому підписана КЕП, скановані копії з оригіналів фінансової звітності не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв наявності матеріально-технічної бази ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ».

Пунктом 12.3 Оголошення встановлено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі пропозиції:

Учасник при наданні довідок та/або документів на виконання вимог оголошення, заштриховує/затушовує або іншим чином приховує інформацію в документах, яка ідентифікує адресу виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази виробників та учасників на території України.

1). Сканована відомість про учасника (додаток 2).

2) Наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме:

наявність загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки рефрижератори, для перевезення замороженої продукції учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування).

Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні.

Замовнику надається можливість комісійно перевіряти спроможності постачальника.

В тексті позовної заяви позивач зазначає, на підтвердження кваліфікаційних критеріїв наявності матеріально-технічної бази ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» у розділі конфіденційно завантажено документи, які не в повній мірі відповідають вимогам п 12.3 Оголошення.

Позивач дійшов такого висновку на підставі аналізу документів цього учасника у інших процедурах, що проводив відповідач.

Суд відхиляє такі твердження позивача, оскільки дослідження документів, поданих ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» в інших процедурах закупівлі виходить за межі предмету доказування в даному спорі.

В той ж час, досліджуючи питання наявності матеріально-технічної бази у третьої особи в межах розгляду даної адміністративної справи, суд вбачає за необхідне зазначити наступне.

Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» подано довідку від 02.11.2023 №02/11-02 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, згідно змісту якої повідомлено про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: складських приміщень загальною площею не менше ніж 2000 кв,м та приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; власного вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць - рефрижераторів, для перевезення замороженої' продукції.

Враховуючи, що завантажені ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» документи у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій позначені як конфіденційні, ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.12.2023 такі документи витребувані від відповідача та третьої особи.

Так, на підтвердження права користування вантажним автотранспортом ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» надано 35 технічних паспортів, які підтверджують право власності ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» на вантажні автомобілі, в тому числі на спеціалізовані вантажні фургони-рефрижератори.

На підтвердження наявності в користуванні ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м., до матеріалів справи надані копії договорів оренди нежитлових приміщень, актів приймання-передачі приміщення, а саме: договір №26-1 оренди нежитлового приміщення від 31.10.2023, акт приймання-передачі приміщення від 01.11.2023, додаткова угода №1 до Договору оренди нежитлового приміщення №26-1 від 31.10.2023, договір оренди приміщень холодильного комплексу №66/23 від 01.08.2023, акт приймання-передачі приміщення від 01.08.2023, додаткова угода до Договору оренди приміщень холодильного комплексу №66/23 від 06.08.2023 від 01.11.2023, договір №1/1-2023 суборенди нежитлового приміщення від 09.01.2023, акт прийому-передачі приміщень за Договором №1/1-2023 суборенди нежитлового приміщення від 09.01.2023 від 01.01.2023, додаткова угода №1 до Договору суборенди нежитлового приміщення №1/1-2023 від 09.01.2023 від 13.02.2023, акт прийому-передачі приміщень до Додаткової угоди №1 від 13.02.202023 за договором №1/1-2023 суборенди нежитлового приміщення від 09.01.2023 від 13.02.2023, додаткова угода №2 до Договору суборенди нежитлового приміщення №1/1-2023 від 09.01.2023, договір №1/1-2023 оренди нежитлового приміщення від 18.01.2023, акт прийому-передачі приміщень за Договором №1/1-2023 оренди нежитлового приміщення від 18.01.2023, додаткова угода №1 до Договору оренди нежитлового приміщення №1/1-2023 від 18.01.2023, договір оренди №15/09-23 від 15.09.2023, акт приймання-передачі від 15.09.2023, додаткова угода №1 до договору оренди нежитлового приміщення №15/09-23 від 15.09.2023, акт приймання-передачі від 23.10.2023, додаткова угода №2 до Договору оренди №15-09.2023 від 02.11.2023, договір оренди №23-002 від 12.06.2023, акт приймання-передачі об`єкту оренди від 12.06.2023 до Договору №23-002 від 12.06.2023.

Відповідно до статті 283 Господарського кодексу України (надалі ГК України) за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у володіння та користування майно для здійснення господарської діяльності.

За договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або єдиний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ).

Об`єктом оренди можуть бути, зокрема, нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення).

Згідно статті 288 ГК України орендар має право передати окремі об`єкти оренди в суборенду, якщо інше не передбачено законом або договором оренди.

Суд звертає увагу, що умовами Оголошення про проведення спрощеної закупівлі не передбачалось надання документів, що підтверджують право власності орендодавця на майно (у т.ч. витяги з Реєстру речових прав, Реєстру прав власності тощо), а зазначено вимогу, що учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування або власності, що і було зроблено третьою особою.

Надані у складі пропозиції договори оренди підтверджують вимогу Замовника в Оголошенні щодо наявності у користуванні складських приміщень або інших приміщень, у т.ч з холодильною камерою, не менше ніж 2000 кв.м та 500 кв.м. відповідно, про що додатково зазначив представник відповідача безпосередньо в судовому засіданні, відповідаючи на питання головуючого у справі щодо перевірки відповідачем наявності у третьої особи зазначених матеріально технічних можливостей щодо виконання замовлення відповідно до вимог наведеного вище оголошення.

Отже, дослідивши вказані документи, судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що останні в повній мірі відповідають п. 12.3 Оголошення, вимогам Замовника, а твердження позивача про невідповідність документації, поданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ», положенням чинного законодавства не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Поряд з вказаним, суд враховує, товариство позивача не є наступним учасником, а за ранжуванням електронною системою закупівель є останнім учасником, при тому, що єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна, водночас, суду слід перевіряти, чи вплинули порушення на результати торгів, чи порушені внаслідок цього права і законні інтереси позивача, який оспорює результати торгів, оскільки підставою для пред`явлення позову про визнання торгів/закупівлі недійсними, є наявність не лише порушення норм закону під час проведення прилюдних торгів, а й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює.

Суд звертає увагу, що позивачем не доведено, що оскаржуване рішення вплинуло на його права та законні інтереси, зокрема, щодо ймовірної можливості бути визнаним переможцем закупівель, тому, при вирішенні даного спору, також слід виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування та питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі (абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України).

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом не встановлено обставин для задоволення позовних вимог позивача, позивачем не наведено достатніх обґрунтувань та не надано належних доказів щодо своєї правової позиції , в той же час відповідачем і третьою особою надано належні та достатні докази в обґрунтування законності та правомірності прийнятих Міністерством оборони рішень та дотриманням Учасником вимог тендерної пропозиції та законодавства в спірній процедурі закупівлі за ідентифікатором № UA-2023-11-01-013950-а.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд зазначає, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Враховуючи наслідки вирішення справи судом у суду відсутні процесуальні підстави для вирішення питання щодо понесених сторонами витрат по справі згідно ст. 139, ст. 143 КАС України.

Керуючись статтями 72-77, 243-246, 250, 255, 282 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «АРВІН ПРО» до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, оформлене Витягом з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 29.11.2023 №2/164/6.

2. Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини четвертої статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення за наслідками розгляду справ, визначених цією статтею, можуть бути подані до Шостого апеляційного адміністративного суду у дводенний строк з дня їх проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом двох днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Жукова Є.О.