Справа № 160/15182/23
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15182/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Комунального підприємства «Швидкісний трамвай»

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року (головуючий суддя Серьогіна О.В.)

у справі №160/15182/23

за позовом Комунального підприємства «Швидкісний трамвай»

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області

третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Швидкісний трамвай» звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, тертя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 19.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі - UА-2023-01-05-004182-а.

Позовні вимоги обґрунтовані помилковістю висновків, зроблених відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі, про порушення вимог п. 28, абз. 1 п. 40, абз. 4 пп. 1 та абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178. Позивач також посилається на протиправність висновку відповідача в частині зобов`язання позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. Позивач зазначає, що зобов`язуючи позивача вжити вказаних заходів, відповідач порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети. В оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором за результатами проведеної процедури закупівлі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Суд виходив з того, що відповідачем правильно встановлено, що позивачем як замовником в порушення вимог абз.4 пп.1 та абз.6 пп.2 п. 41 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , і протоколом уповноваженої особи від 17.01.2023 №18 вирішено учасника ФОП ОСОБА_1 визначити переможцем закупівлі, повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель 17.01.2023 та укладено договір про закупівлю товару №7235 з ФОП ОСОБА_1 24.01.2023. Оскільки, позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922-VIII, відповідач в оскаржуваному висновку від 19.06.2023 зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі. За встановлених у справі обставин суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок відповідача від 19.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-05-004182-а є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що замовником порушено вимоги п. 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації, де передбачено, що всі документи, які надаються учасником повинні бути складені українською мовою або якщо вони викладені іншими мовами, повинні надаватись разом з їх автентичним перекладом на українську мову, оскільки судом не враховано наступні обставини. Згідно із положеннями пункту 4 таблиці частини 3 Додатку 2 (продовження) до тендерної документації («.3. Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для учасників)» Замовником чітко зазначено, які саме документи повинні надаватись на підтвердження технічних та якісних характеристик товару, а саме: «Інформація та документ(-и) щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі (згідно із додатком 4 до ТД): Сертифікати відповідності (із додатками, у разі їх наявності); та/або паспорти/сертифікати якості; та/або декларації відповідності (перевірки/експертизи типу); та/або декларації про відповідність технічних регламентам ( у разі, якщо продукція підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів); та/або протоколи (випробувань); та/або декларації про відповідність від постачальника, складеної відповідно до вимог ДСТУ ISO/IES 17050-1:2006, або еквівалент; та довідку/лист/інформацію у рекомендованій формі додаток 3 до ТД, із зазначенням технічних та якісних характеристик щодо запропонованого учасником предмету закупівлі. додаткового (за наявності) учасник може надати сертифікат(-и) дилера (договори з виробниками/дилерських повноважень).». Під час виправлення невідповідностей учасником ФОП ОСОБА_1 надано документ «декларація ДП.pdf- «декларація постачальника про відповідність (згідно ISO/IES 17025:2018 та стандарту EN 590-10)», що у повному обсязі відповідає встановленим у тендерній документації вимогам та виконує вищезазначену вимогу. Враховуючи викладене, позивач акцентує увагу на тому, що посилання у декларації на протокол випробувань виробника не є обов`язком його надання у складі тендерної пропозиції учасника згідно з умовами тендерної документації, тому цей документ (протокол випробувань) Замовником навіть не розглядався відповідно до п. 7 (« 7. Мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції») розділу І («І. Загальні положення») тендерної документації, оскільки надання гарантій від постачальника у вигляді декларації відповідності, в якій гарантується якість продукції, Замовнику повністю достатньо при розгляді тендерної пропозиції. Крім того, в матеріалах справи відсутні жодні докази, які б спростовували відповідність предмету закупівлі вимогам ДСТУ, чинне законодавство не містить вичерпного переліку документів, які можуть підтверджувати відповідність товару вимогам ДСТУ.

Позивач також вважає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку стосовно надання учасником недостовірної інформації. Так, згідно з вимогами тендерної документації Замовника (п. 12 ч. 3 таблиці Додатку 2 (продовження) до тендерної документації), учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку про наявність АЗС партнерів, та, на підтвердження інформації, зазначеної у довідці, надано договір поставки, укладений з ФОП ОСОБА_2 від 31.03.2017 №31/03 та додаткові угоди №5, №6, що підтверджують факт можливості постачання товару Замовнику на відповідних автозаправних станціях. Що стосується витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (№210956141 від 01.06.2020), який також надано ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, позивач зазначає, що такий документ не брався до уваги Замовником під час розгляду тендерної пропозиції, оскільки надання такого документу не є обов`язковим, однак наявність витягу про право власності можна розглядати як додаткове підтвердження щодо можливості з боку ФОП ОСОБА_1 відпускати товар на зазначених автозаправних станціях. Крім того, під час розгляду тендерної пропозиції Замовником брались до уваги лите ті обставини, які підтверджують можливість учасника торгів відпускати товар на тих заправних комплексах, які в близькому розташуванні до автотранспорту замовника.

Поряд із зазначеним, позивач вважає безпідставним висновок суду першої інстанції, що у тендерній пропозиції учасником надано діючі ліцензії, за якими термін сплати чергових платежів закінчився, що ставить під сумнів чинність таких ліцензій на дату подання тендерної пропозиції. З даного приводу позивач зазначає, що Замовником не вимагалось у складі тендерної пропозиції надання учасниками квитанцій про сплату чергових платежів, оскільки така вимога не передбачена чинним законодавством у сфері здійснення публічних закупівель. Уповноважена особа Замовника не має ні обов`язку, ні відповідної компетенції щодо перевірки здійснення учасником платежів за ліцензії. Позивач наголошує на тому, що на момент проведення процедури закупівлі та укладення договору на поставку палива, надані ФОП ОСОБА_1 ліцензії у складі тендерної пропозиції були чинними на дату їх подання.

Щодо обраного відповідачем способу усунення порушень позивач вказує, що ані відповідачем, ані судом першої інстанції не визначено на підставі яких норм чинного законодавства позивач повинен припинити зобов`язання за Договором, який виконується сторонами належним чином. На думку скаржника така вимога може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору про закупівлю.

В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечує, відповідно до поданого відзиву на апеляційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. Відповідач наголошує, що у вимогах про усунення невідповідностей, оприлюднених в системі закупівель, учаснику процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 рекомендовано виправити невідповідність та надати документи, які підтверджують відповідність предмета закупівлі вимогам ДСТУ ISO/IES 17050-1:2006, викладених українською мовою. На виконання вищезазначеної вимоги у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано декларацію постачальника про відповідність (згідно ISO/IES 17025:2018 та стандарту EN 590-10), викладену українською мовою, при цьому, у декларації учасником зазначено, що дизельне паливо Євро відповідає вимогам Протоколу випробувань від 03.11.2022 №0960 та що постачальник гарантує якість продукції, а саме Дизельного палива Євро, виробника Булмаркет ДМ Болгарія/Rompetrol (Румунія), протягом гарантійного терміну експлуатації. Документ який підтверджує якість в Україні: протокол випробувань від 03.11.2022 №0906. Проте переклад на українську мова, зазначеного протоколу випробувань від 03.11.2022 №0906 у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано, чим не дотримано вимогу п. 8 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Крім того, надана у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 декларація постачальника про відповідність (згідно ISO/IES 17025:2018 та стандарту EN 590-10) не підтверджує відповідність предмету закупівлі вимогам ДСТУ (якість товару повинна відповідати вимогам норм чинного законодавства України), чим не дотримано вимоги п. 4 розділу 3 «Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для учасників)» Додатку 2 до тендерної документації Замовника. Поряд із зазначеним, відповідач вказує, що інформація, зазначена у довідці «Про наявність АЗС, які розташовані в м. Кривий Ріг. Перелік власних/партнерських АЗС у м. Кривий Ріг та адреси їх місцезнаходження додаються», відповідно до яких АЗС АДРЕСА_1 , належить ФОП ОСОБА_2 , недостовірна, оскільки з 01.06.2020 власником АЗС за вказаною адресою є ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності. Крім того, в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано ліцензії, за які не сплачено черговий платіж, що ставить під сумнів чинність ліцензії на дату подання пропозиції учасника, та в свою чергу свідчить про недотримання вимог п. 3 розділу 3 «Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для учасників)» Додатку 2 до тендерної документації для Замовника.

Третьою особою надані письмові пояснення, згідно яким ФОП ОСОБА_1 підтримує вимоги апеляційної скарги, зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено належним чином тих обставин, що ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції були надані ліцензії, які мають чинність по липень-серпень 2024 року. Щодо питання сплати чергових платежів за такі ліцензії, то ст. 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачено, що вважаються діючими ліцензії, за якими до припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану на території України або за наявності обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) не сплачено черговий платіж за ліцензію та/або закінчився термін дії ліцензії на право: виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним. Обов`язки щодо сплати чергових платежів/дії щодо продовження ліцензії мають бути виконані суб`єктом господарювання протягом 30 днів, наступних за днем припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану в Україні. Відтак, враховуючи положення ст. 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» навіть за умови не надання учасником документів про внесення чергового платежу у складі тендерної пропозиції, не може свідчити про недійсність ліцензії або про порушення умов надання тендерної пропозиції. Крім того, на думку третьої особи, судом першої інстанції безпідставно не враховано той факт, що у складі тендерної пропозиції учасника була відсутня необхідність надання такого документа як протокол випробувань, такий документ учасником надано додатково без відповідного обов`язку, передбаченого тендерною документацією. У той же час, враховуючи вимоги тендерної документації та вимогу Замовника про усунення невідповідностей учасником було подано декларацію постачальника про відповідність (згідно ISO/IES 17025:2018 та стандарту EN 590-10) та лист у рекомендованій формі згідно Додатку 3 до тендерної документації із зазначенням технічних та якісних характеристик щодо запропонованого ФОП ОСОБА_1 предмета закупівлі, що свідчить про відповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації Замовника. Щодо доводів відповідача про недостовірність інформації, зазначеній у довідці «Про наявність АЗС, які розташовані в м. Кривий Ріг. Перелік власних/партнерських АЗС у м. Кривий Ріг та адреси їх місцезнаходження додаються», третя особа вказує, що ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції надав інформацію, в якій зазначив, що АЗС за адресою: АДРЕСА_1 , є партнерською та експлуатується ФОП ОСОБА_2 . Дійсно власником вищевказаної АЗС є ФОП ОСОБА_1 , проте остання надана в оренду ФОП ОСОБА_2 . При цьому, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 було надано ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним з реєстраційним номером 1900477, згідно якої суб`єктом господарювання, що здійснює роздрібну торгівлю пальним за адресою: АДРЕСА_1 , є ФОП ОСОБА_2 . Також ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції було додано партнерський договір №31/03 від 31.07.2017 згідно якого ФОП ОСОБА_2 здійснює відпуск пального за талонами, які емітовані ФОП ОСОБА_1 . Наведені обставини, на думку третьої особи, спростовують доводи відповідача про надання учасником недостовірних документів.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 05 січня 2023 року Комунальним підприємством «Швидкісний трамвай» на інтернет-платформі «Prozorro» оголошено закупівлю «Бензин та дизельне паливо за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти» UA-2023-01-05-004182-a на загальну суму 5 350 000 грн.

Згідно реєстру пропозицій участь у закупівлі взяв один учасник Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

17.01.2023 Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 визнано переможцем за результатом проведення закупівлі.

24.01.2023 Комунальне підприємство «Швидкісний трамвай» та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 уклали договір №7235 строком дії до 31.12.2023.

На підставі наказу управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 26.05.2023 №32 про початок моніторингу процедур закупівель відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі позивача, унікальний номер якої UА-2023-01-05-004182-а.

19.06.2023 за результатами моніторингу закупівлі UА-2023-01-05-004182-а відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником управління та оприлюднено в електронній системі того ж дня.

Як зазначено у цьому висновку, управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області встановлено порушення вимог п. 28, абз. 1 п. 40, абз. 4 пп. 1, абз. 6 пп.2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, зі змінами, у редакції чинній на момент проведення закупівлі.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Правомірність висновку відповідача від 19.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-05-004182-а є предметом розгляду цієї справи.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції не погоджується з судом першої інстанції про правомірність оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, вважає за необхідне зазначити таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

За визначенням в ст.1 цього Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.

Відомості, що має містити тендерна документація, визначені в ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

За приписами ч.3 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до ч. 4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (ч.5 ст.22 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 ст. 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

24.02.2022 Указом Президента України «Про ведення воєнного стану» №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, введено воєнний стан на території України.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначені положеннями Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості №1178).

Відповідно до п. 28 Особливостей №1178, в редакції на час виникнення спірних правовідносин, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Абзацами 1, 2 п. 40 Особливостей №1178 передбачено, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до абз. 4 пп. 1 та абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей №1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

- учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У даному випадку предметом аналізу під час здійснення моніторингу процедури закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, зі змінами, у редакції чинній на момент проведення закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 05.01.2023 № 4 (далі тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ), повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 17.01.2023, протокол уповноваженої особи від 17.01.2023 № 18, вимога про усунення невідповідностей до 17 січня 2023 16:04, договір про закупівлю товару від 24.01.2023 №7235, укладений Замовником з ФОП ОСОБА_1 (далі Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі, оприлюднений в електронній системі закупівель 24.01.2023, додаткові угоди від 26.01.2023 № 1, від 28.02.2023 № 2, від 04.04.2023 № 3, від 01.05.2023 № 4, від 06.06.2023 № 5 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, пояснення та документи Замовника на запити Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднені в електронній системі закупівель 01.06.2023 та 15.06.2023.

Як зазначено вище, за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем виявлено порушення п. 28, абз. 1 п. 40, абз. 4 пп. 1 та абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей №1178.

Відповідно до п. 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Суть виявленого відповідачем порушення Замовником п. 28 Особливостей №1178 полягає в тому, що Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми Особливостей №1178.

Відповідачем встановлено, що у пункті 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовником, зазначено, що «У випадку ненадання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю переможець вважається таким, що відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю та підлягає відхиленню на підставі абз. 2 п.3 ч. 1 ст. 31 Закону», тоді як підстави для відхилення тендерної пропозиції визначено у пунктах 41, 42 та 44 Особливостей №1178.

В своїх поясненнях позивач зазначає, що при складанні тендерної документації допущено технічну описку щодо застарілого посилання на пункт Закону №922-VIII, яка в нових тендерних документаціях Замовника виправлена та не впливає на загальний зміст тендерної документації, не призводить до значущих чи негативних наслідків для реалізації процедури закупівлі та договірних відносин.

Дослідивши зміст тендерної документації Замовника, суд апеляційної інстанції встановив, що така тендерна документація, окрім пункту 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю», містить посилання на положення Особливостей №1178, що свідчить про те, що в цілому Замовником при складанні тендерної документації враховано норми Особливостей №1178, однак саме в пункті 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» останнім не замінено посилання на нормативний акт з «абз. 2 п.3 ч. 1 ст. 31 Закону» на «п. 41, 42 та 44 Особливостей №1178».

Приймаючи до уваги, що у тендерній документації в цілому Замовник застосовує норми Особливостей №1178, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача, що помилкове зазначення у пункті 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації посилання на ст. 31 Закону №922-VIII замість посилання на п. 41, 42 та 44 Особливостей №1178, на підставі яких за певних умов може бути відхилена тендерна пропозиція учасника, є саме опискою, яка хоч і має місце, проте не тягне за собою негативних наслідків, які б могли вплинути на можливість реалізації учасниками процедури закупівлі їх прав та обов`язків.

За таких обставин суд вважає, що допущення Замовником такої описки не свідчить про порушення п. 28 Особливостей №1178, натомість матеріалами справи підтверджується застосування Замовником положень Особливостей №1178 під час складання тендерної документації та проведення процедури закупівлі UА-2023-01-05-004182-а.

Щодо висновку відповідача про порушення Замовником абз. 1 п. 40, абз. 4 пп. 1 та абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей №1178 суд апеляційної інстанції зазначає, що за позицією відповідача невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації встановлена в даному випадку, з огляду на таке:

1) в тендерній пропозиції учасника, надано Протокол випробувань від 03.11.2022 №0906 викладений болгарською мовою, без надання перекладу на українську мову, чим не дотримано вимоги пункту 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації Замовника;

2) надана у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 декларація постачальника про відповідність (згідно ISO/IEC 17025:2018 та стандарту EN 590-10), не підтверджує відповідність предмету закупівлі вимогам ДСТУ (якість товару повинна відповідати вимогам норм чинного законодавства України), чим не дотримано вимогу пункту 4 розділу 3 «Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для Учасників)» Додатку 2 до тендерної документації Замовника;

3) інформація зазначена у довідці «Про наявність АЗС, які розташовані в м. Кривій Ріг. Перелік власних/ партнерських АЗС у м. Кривий Ріг та адреси їх місцезнаходження додаються», відповідно до якої АЗС АДРЕСА_1 , належить ФОП ОСОБА_2 не достовірна, оскільки з 01.06.2020 власником АЗС за вказаною адресою є ФОП ОСОБА_1 ;

4) в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано ліцензії, за які не сплачено черговий платіж, що ставить під сумнів чинність ліцензії на дату подання пропозиції учасника, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу 3 «Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для Учасників)» Додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Відповідач також зазначив, що Замовник у розміщеному в електронній системі закупівель повідомленні з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах не включивши вищезазначені невідповідності не надав ФОП ОСОБА_1 можливість виправити невідповідності, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 40 Особливостей.

Враховуючи вищевикладене, відповідач дійшов висновку, що Замовником в порушення вимог абзацу четвертого підпункту першого та абзацу шостого підпункту другого пункту 41 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , натомість Замовником протоколом уповноваженої особи від 17.01.2023 № 18 вирішено учасника ФОП ОСОБА_1 визначити переможцем закупівлі, повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель 17.01.2023 та укладено договір про закупівлю товару №7235 з ФОП ОСОБА_1 24.01.2023.

З`ясовуючи наведені відповідачем обставини щодо невідповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації Замовника, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно із вимогами пункту 4 таблиці частини 3 Додатку 2 (продовження) до тендерної документації (« 3. Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для Учасників)»): «Інформація та документ(-и) щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі (згідно із додатком 4 до ТД): Сертифікати відповідності (з додатками, у разі їх наявності); та/або паспорти/сертифікати якості; та/або декларації відповідності (перевірки/експертизи типу); та/або декларації про відповідність технічним регламентам (у разі, якщо продукція підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів); та/або протоколи (випробувань); та/або декларації про відповідність від постачальника, складеної відповідно до вимог ДСТУ ISO/IES 17050-1:2006, або еквівалент; та довідку/лист/інформацію у рекомендованій формі - додаток 3 до тендерної документації, із зазначенням технічних і якісних характеристик щодо запропонованого учасником предмету закупівлі. Додатково (за наявності) учасник може надати сертифікат(-и) дилера (договори з виробниками/дилерських повноважень).»

Відповідно до вимог пункту 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації Замовником передбачено, що «Тендерна пропозиція та усі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються Учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову».

В тендерній пропозиції учасника - ФОП ОСОБА_1 з метою надання інформації щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі подано Протокол випробувань від 03.11.2022 № 0906 викладений болгарською мовою, без надання перекладу на українську мову.

У зв`язку з наведеним Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, в якій, зокрема, зазначив:

- п. 1) перелік виявлених невідповідностей: 1. Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав документи щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі (згідно із додатком 4 до ТД) на іноземній мові.

- п. 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей (відповідно до переліку виявлених невідповідностей): Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 для усунення виявлених невідповідностей, шляхом завантаження документів та інформації через електронну систему закупівель має надати: 1. Сертифікати відповідності (з додатками, у разі їх наявності); та/або паспорти/сертифікати якості; та/або декларації відповідності (перевірки/експертизи типу); та/або декларації про відповідність технічним регламентам (у разі, якщо продукція підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів); та/або протоколи (випробувань); та/або декларації про відповідність від постачальника, складеної відповідно до вимог ДСТУ ISO/IES 17050-1:2006 викладені українською мовою.

З наведеного слідує, що усунути виявлену невідповідність учасник мав можливість шляхом подання Протоколу випробувань від 03.11.2022 №0906 з перекладом на українську мову або шляхом подання одного з документів, перелічених у пункті 4 таблиці частини 3 Додатку 2 (продовження) до ТД (« 3. Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для Учасників)») які підтверджують відповідність предмета закупівлі вимогам ДСТУ ISO/IES 17050-1:2006, або еквівалент, викладених українською мовою.

На виконання вищезазначеної вимоги у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 надав декларацію постачальника про відповідність (згідно ISO/ IEC 17025:2018 та стандарту EN 590-10), викладену українською мовою, що у повній мірі відповідає вимогам пункту 4 таблиці частини 3 Додатку 2 (продовження) до тендерної документації (« 3. Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для Учасників)») та свідчить про належне підтвердження відповідності предмету закупівлі вимогам ДСТУ.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими посилання відповідача на те, що сама по собі надана у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 декларація постачальника про відповідність (згідно ISO/IEC 17025:2018 та стандарту EN 590-10) без надання Протоколу випробувань від 03.11.2022 №0906 з перекладом на українську мову, не підтверджує відповідність предмету закупівлі вимогам ДСТУ, оскільки зі змісту положень пункту 4 таблиці частини 3 Додатку 2 (продовження) до тендерної документації (« 3. Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для Учасників)»): «Інформація та документ(-и) щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі (згідно із додатком 4 до тендерної документації) випливає, що, у разі надання учасником декларації постачальника про відповідність, надання протоколу випробувань не є обов`язковим.

Таким чином, доводи відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації в зазначеній вище частині не знайшли свого підтвердження.

Згідно з вимогами пункту 3 розділу 3 «Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для Учасників)» Додатку 2 до тендерної документації Замовником передбачено надання «Довідки, складеної Учасником в довільній формі, де міститься інформація про перелік власних, орендованих чи партнерських АЗС в межах міста Кривий Ріг, з якими наявні господарські відносини щодо обміну талонів/смарт-карток бензину та дизельного пального. На підтвердження інформації, зазначеної у довідці, Учасник має надати документальне підтвердження (договір/право власності або інший аналогічний документ) наявності власних, орендованих чи партнерських АЗС, в тому числі у Саксаганському та Металургійному районах міста Кривий Ріг (за місцезнаходженням трамвайних депо КП «Швидкісний трамвай»)».

На виконання даної вимоги у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано довідку «Про наявність АЗС, які розташовані в м. Кривій Ріг. Перелік власних/ партнерських АЗС у м. Кривий Ріг та адреси їх місцезнаходження додаються».

У пункті 10 наведеної довідки вказано, що АЗС за адресою АДРЕСА_1 , є партнерською ФОП ОСОБА_2 згідно з партнерським договором від 31.03.2017 № 31/03.

На підтвердження, зазначеної інформації щодо експлуатації такої АЗС ФОП ОСОБА_2 в пропозиції учасника надано:

- договір поставки від 31.03.2017 №31/03, укладений ФОП ОСОБА_1 (Покупець) з ФОП ОСОБА_2 (Постачальник), та додаткові угоди до нього від 30.12.2017 № 1, від 26.10.2018 № 2, від 06.11.2018 № 3, від 31.12.2018 № 4, від 18.07.2019 № 5 та від 31.12.2021 № 6.

Додатковою угодою від 18.07.2019 № 5 передбачено, що «Товар поставляється Покупцю по частково (товарними партіями) на умовах FCA (за умови інтерпретації термінів відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню ІНКОТЕМС-2010) завантажено в автомобільний транспорт Покупця з резервуарів АЗС Постачальника, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 ».

- ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним з реєстраційним номером 1900477, згідно якої суб`єктом господарювання, що здійснює роздрібну торгівлю пальним за адресою: АДРЕСА_1 , є ФОП ОСОБА_2 .

Поряд із зазначеним, в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (індексний номер витягу: 210956141; дата, час формування 01.06.2020), відповідно до якого з 01.06.2020 власником автозаправочного комплексу, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , є ОСОБА_1 , на підставі договору купівлі-продажу, серія та номер: 764.

Дослідивши зазначений Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, відповідач дійшов висновку, що інформація у довідці «Про наявність АЗС, які розташовані в м. Кривій Ріг. Перелік власних/ партнерських АЗС у м. Кривий Ріг та адреси їх місцезнаходження додаються», відповідно до якої АЗС АДРЕСА_1 , належить ФОП ОСОБА_2 , недостовірна, оскільки з 01.06.2020 власником АЗС за вказаною адресою є ФОП ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції вважає такий висновок відповідача необґрунтованим з огляду на те, що у п. 10 довідки «Про наявність АЗС, які розташовані в м. Кривій Ріг. Перелік власних/ партнерських АЗС у м. Кривий Ріг та адреси їх місцезнаходження додаються» учасник не зазначав інформації про те, що АЗС за адресою: АДРЕСА_1 , належить ФОП ОСОБА_2 на праві власності, натомість учасник зазначив, що така АЗС є партнерською, оскільки користувачем даної АЗС є ФОП ОСОБА_2 на підставі договору від 31.03.2017 №31/03 та саме ФОП ОСОБА_2 здійснює відпуск палива за талонами ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується наданими учасником документами (додатками до договору від 31.03.2017 №31/03, додатковими угодами, ліцензією на право роздрібної торгівлі пальним з реєстраційним номером 1900477, гарантійним листом ФОП ОСОБА_2 та ін.).

Таким чином, є помилковими висновки відповідача про недостовірність інформації, наведеної учасником у довідці «Про наявність АЗС, які розташовані в м. Кривій Ріг. Перелік власних/ партнерських АЗС у м. Кривий Ріг та адреси їх місцезнаходження додаються».

Відповідно до вимог пункту 3 розділу 3 «Інша інформація/документи, встановлена відповідно до законодавства (для Учасників)» Додатку 2 до тендерної документації Замовником передбачено надання учасником копії чинних ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС та на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно (на місця, які будуть задіяні у процесі виконання договору), а за відсутності місць оптової торгівлі пальним одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання або місцезнаходженням постійного представництва.

З матеріалів справи встановлено, що ФОП ОСОБА_1 на виконання вимоги пункту 3 розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації щодо наявності чинної ліцензії або документа дозвільного характеру, завантажено через електронну систему закупівель після оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, у файлі «азс ліцензії + за відсутності місць.pdf» копії ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним:

- реєстраційний номер 1900391; 1900392; 1900390; 1900393) з терміном дії до 02.07.2024;

- реєстраційний номер 1900397; 1900403; 1900402 з терміном дії до 03.07.2024;

та ліцензію серія АЖ № 078446 на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі з терміном дії до 01.07.2024.

Відповідач дійшов висновку про наявність сумнівів у чинності наведених ліцензій, виходячи з положень статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та того, що у наданих учасником ліцензіях на право роздрібної торгівлі пальним закінчились терміни сплати за такі ліцензії: за ліцензії 1900391; 1900392; 1900390; т1900393 02.07.2021; за ліцензії 1900397; 1900403; 1900402 - 03.07.2021; за ліцензію серії АЖ №078446 - 01.07.2020.

Суд апеляційної інстанції з приводу таких доводів відповідача вважає, що підлянгає врахуванню вимоги статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», згідно якої ліцензія анулюється шляхом прийняття органом, який видав ліцензію, відповідного розпорядження на підставі несплати чергового платежу за ліцензію.

Також відповідно до положень ст. 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) вважаються діючими ліцензії, за якими до припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану на території України або за наявності обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) не сплачено черговий платіж за ліцензію та/або закінчився термін дії ліцензії на право:

виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах;

виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним.

Обов`язки щодо сплати чергових платежів/дії щодо продовження ліцензії мають бути виконані суб`єктом господарювання протягом 30 днів, наступних за днем припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану в Україні.

Наявні у справі матеріали не містять, відповідачем також не вказано про прийняття відповідних розпоряджень органом, який видав ліцензії, про анулювання ліцензій, наданих учасником: №1900391; №1900392; №1900390; 1900393; №1900397; №1900403; №1900402, серія АЖ №078446, що свідчить про безпідставність доводів відповідача про наявність сумнівів у чинності таких ліцензій.

Крім того, положення чинного законодавства України не містять норм, які б зобов`язували Замовника вимагати від учасників закупівлі надання доказів сплати чергових платежів за ліцензії. Тендерна документація Замовника вимоги про надання таких доказів також не містить.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач під час процедури моніторингу закупівлі надавав відповідачу пояснення, що містяться за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-05-004182-a, в яких зазначив, що під час укладення договору про закупівлю на вимогу Замовника щодо надання копій ліцензій переможець процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав додатково у паперовому вигляді:

1) копії ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним з терміном дії до 02.07.2024:

реєстраційний номер 1900391 сплачено з 02.07.2022 по 02.07.2023. платіжним дорученням № 12051 від 24.06.2022;

реєстраційний номер 1900392 сплачено з 02.07.2022 по 02.07.2023. платіжним дорученням № 12048 від 24.06.2022;

реєстраційний номер 1900390 сплачено з 02.07.2022 по 02.07.2023. платіжним дорученням № 12046 від 24.06.2022;

реєстраційний номер 1900393 сплачено з 02.07.2022 по 02.07.2023. платіжним дорученням № 12051 від 24.06.2022.

2) копії ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним з терміном дії до 03.07.2024:

реєстраційний номер 1900397 сплачено з 03.07.2022 по 03.07.2023. платіжним дорученням № 12044 від 24.06.2022;

реєстраційний номер 1900403 сплачено з 03.07.2022 по 03.07.2023. платіжним дорученням № 12047 від 24.06.2022;

реєстраційний номер 1900402 сплачено з 03.07.2022 по 03.07.2023. платіжним дорученням № 12050 від 24.06.2022;

3) копію ліцензії на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі № 078446 серія АЖ з терміном дії до 01.07.2024, за яку сплачено з 01.07.2022 по 01.07.2023 платіжним дорученням №12045 від 24.06.2022.

Відповідач в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не надав оцінки таким поясненням позивача та поданим документам і зробив висновок про невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації в цій частині, спираючись на власні припущення щодо можливої втрати чинності наданими учасником ліцензіями.

Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено наявності в діях позивача порушення положень п. 28, абз. 1 п. 40, абз. 4 пп. 1 та абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей №1178.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зобов`язав позивача «вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України».

Досліджуючи правомірність такої вимоги відповідача про усунення порушень, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника за наявності, визначених Законом №922-VIII та Особливостями №1178, підстав для такого відхилення та, як наслідок, укладення договору, може бути підставою для розірвання такого договору (припинення зобов`язань за договором).

Аналогічний правовий висновок неодноразово викладено Верховним Судом, зокрема у постановах від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21.

Проте, оскільки висновки відповідача про порушення позивачем вимог п. 28, абз. 1 п. 40, абз. 4 пп. 1 та абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей №1178 не знайшли свого підтвердження, відповідно підстави вимагати від позивача припинити зобов`язання за договором про закупівлю, укладеним з переможцем закупівлі UA-2023-01-05-004182-a, відсутні.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку про його протиправність і скасування.

Судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовані обставини справи, неправильно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим відповідно до ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на зазначене та з урахуванням наявності підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог, колегія суддів здійснює розподіл судових витрат шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 6710 гривень 00 копійок, з яких: 2684 грн судовий збір за подання позовної заяви, 4026 грн судовий збір за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року у справі № 160/15182/23 скасувати, прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 19.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-05-004182-а

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області () на користь Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» () судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 6710 (шість тисяч сімсот десять) гривень 00 копійок.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко