Справа № 420/3676/23
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/3676/23

Перша інстанція: суддя Бжассо Н.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г.В.

секретар - Цибульська Ю.М.,

за участю: представника позивача - адвоката Судакова В.В.,

представника відповідача - Чакір В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2023 року по справі № 420/3676/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної митної служби, Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

В лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним адміністративним позовом, в якому (з урахуванням уточненої позовної заяви) просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ голови комісії з реорганізації Одеської митниці Державної митної служби від 23 січня 2023 року №2-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 »;

- Державній митній службі України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби;

- стягнути з Одеської митниці Державної митної служби на користь ОСОБА_1 середньоденне грошове забезпечення у розмірі 582,97 грн., які помножити на кількість робочих днів з 23 січня 2023 року по день ухвалення рішення по справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив публічну службу в Одеській митниці Держмитслужби на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби. Наказом голови комісії з реорганізації Одеської митниці Державної митної служби від 23 січня 2023 року №2-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » припинено з 23.01.2023 державну службу ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, звільнивши його із займаної посади у зв`язку з реорганізацією Митниці на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Вказаний наказ позивач вважає незаконним та зазначає, що правову оцінку процесу реорганізації Одеської митниці надано в судовому рішенні по справі № 420/1093/22, яким скасовано прийнятий за аналогічних обставин наказ голови комісії з реорганізації Одеської митниці Державної митної служби від 22.12.2021 №787-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці. При виконанні судового рішення по справі № 420/1093/22 позивач мав би бути поновлений на раніше займаній ним посаді, яка не підлягає повторному скороченню у зв`язку із реорганізацією.

Також, позивач посилався на те, що в попередженнях від 03.10.2022, 16.12.2022 та від 23.01.2023 про можливе звільнення у зв`язку із реорганізацією Одеської митниці Держмитслужби шляхом приєднання до Державної митної служби йому було запропоновано вакантні посади державної служби категорії «В», тоді як посада, яку він займав, відноситься до категорії «Б». Відповідачем не виконано обов`язку запропонувати позивачу наявні вільні (вакантні) рівнозначні посади державної служби, які об`єктивно існували станом на день попередження.

За таких обставин, ОСОБА_1 стверджував, що його звільнення відбулося без законних підстав, у зв`язку з чим він підлягає поновленню на раніше займаній посаді та з виплатою на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з розрахунку середньоденного грошового забезпечення у розмірі 582,97 грн.

Відповідачі проти задоволення позову заперечували, надали до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначили, що на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 по справі № 420/1093/22 наказом Одеської митниці Держмитслужби від 30.09.2022 №13-о поновлено ОСОБА_1 з 05.01.2022 на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці. Того ж дня, тобто 30.09.2022, позивача попереджено про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці Держмитслужби шляхом приєднання до Державної митної служби та запропоновано вакантні посади в Одеській митниці для подальшого його працевлаштування. ОСОБА_1 ознайомився з попередженням та погодився із запропонованою йому посадою заступника начальника відділу документообігу організаційно-розпорядчого управління Одеської митниці, однак відмовився написати заяву про звільнення із займаної посади в порядку переведення.

Під час перебування ОСОБА_1 у відпустках та у період його тимчасової непрацездатності відповідну посаду було виведено із штатного розпису Одеської митниці, у зв`язку з чим позивачу вручалися попередження від 16.12.2022 та від 23.01.2023, в яких йому було запропоновано вакантні посади (88 та 50 відповідно). Від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився.

Відповідачі стверджували, що позивачу були запропоновано всі вакантні посади наявні як на день попередження про наступне вивільнення, так і на день припинення державної служби. При цьому, частиною 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено обов`язок керівника державної служби запропоновувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби, а не всі рівнозначні посади в державному органі, як про це зазначає ОСОБА_1 .

Наказ голови комісії з реорганізації Одеської митниці Державної митної служби від 23 січня 2023 року №2-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » Одеська митниця Державної митної служби та Державна митна служба України вважають законним та в задоволенні позову про його скасування просили відмовити.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 07 серпня 2023 року по справі № 420/3676/23 у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим позивач просить його скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що на виконання судового рішення по справі №420/1093/22 позивача формально поновлено на передній посаді, однак фактично не допущено до виконання посадових обов`язків за посадою, оскільки одночасно існувала посада начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, на яку була призначена інша особа. Водночас, ОСОБА_1 попередили про наступне звільнення з посади у зв`язку з реорганізацією Державної митної служби, тобто з тих же підстав, за яких він був звільнений 04.01.2022;

- судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача на те, що відповідач не проводив реальну реорганізацію, що унеможливлює звільнення ОСОБА_1 з посади. Саме по собі перетворення без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби;

- судом першої інстанції не враховано, що позивач погодився на призначення його на вакантну посаду заступника начальника відділу документообігу організаційно-розпорядчого управління Одеської митниці, про що письмово 03.10.2022 зазначив на врученому йому попередженні від 30.09.2022. Чинним законодавством не передбачено обов`язкового складання додаткових заяв, без яких переведення неможливе, як і не встановлено строку написання таких заяв;

- судом не перевірено існування на дати попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення наявності інших рівнозначних вакантних посад, які міг би зайняти позивач, однак які, в порушення частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу», Митницею йому не було запропоновано.

Державна митна служба України подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції від 07.08.2023 без змін.

Відповідач просить суд апеляційної інстанції врахувати, що:

- наявність власноручно написаних заяв державного службовця про звільнення, у тому числі в порядку переведення відповідно до ст.41 Закону України «Про державну службу», та призначення є обов`язковим під час здійснення процедур призначення та звільнення;

- ОСОБА_1 були запропоновано всі вакантні посади, як на день попередження про наступне вивільнення, так і на день припинення державної служби, в тому числі і рівнозначна посада категорії «Б», а саме: начальника митного поста «Подільськ», на призначення на яку він також не надав згоди;

- частиною 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» чітко визначено обов`язок керівника державної служби запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду або, як виняток, нижчу посаду державної служби, що і мало місце у спірних правовідносинах.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 проходив державну службу в Одеській митниці Держмитслужби на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби.

22.12.2021 голова комісії з реорганізації Одеської митниці Держмитслужби видав наказ №787-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 », яким з 24.12.2021 припинено державну службу ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, звільнивши його із займаної посади у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці, за п.1 ст.40 КЗпП України.

Наказом від 28.12.2021№792-о внесено зміни в наказ №787-о від 22.12.2021, а саме: припинено державну службу ОСОБА_1 в перший робочий день, наступний за днем закінченням тимчасової непрацездатності.

Наказом від 04.01.2022 №1-о внесено зміни в наказ №787-о від 22.12.2021, а саме: припинено 04.01.2022 державну службу ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, звільнивши його із займаної посади у зв`язку із реорганізацією Одеської митниці Держмитслужби, за п.1 ст.40 КЗпП України.

Наказом Одеської митниці Держмитслужби від 30.09.2022 №13-о «Про виконання рішення суду», на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 у справі №420/1093/22, скасовано накази Одеської митниці Держмитслужби від 22.12.2021 №787-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 », від 28.12.2021 №792-о «Про внесення змін до наказу Одеської митниці Держмитслужби від 22.12.2021 №787-o» та від 04.01.2022 №1-о «Про внесення змін до наказу Одеської митниці Держмитслужби від 22.12.2022 №787-о «Про внесення змін до наказу Одеської митниці Держмитслужби від 22.12.2021 №787-о». З 05.01.2022 ОСОБА_1 було поновлено на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби.

Поряд з цим, 30.09.2022 Одеською митницею Держмитслужби складено попередження про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України, яким ОСОБА_1 повідомлено, що на виконання Указу Президента України від 08.11.2019 № 837 «Про невідкладні заходи з проведення реформ та зміцнення держави», розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.05.2020 №569-р, постанов Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 № 227 та від 30.09.2020 №895 Одеську митницю Держмитслужби реорганізовано шляхом приєднання до Державної митної служби України. У зв`язку з цим, начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби попереджено про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією, зміною структури та штатного розпису митного органу на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».

ОСОБА_1 запропоновано посади для працевлаштування в Одеській митниці згідно з додатком (всього 15 посад) (а.с.93,95, т.1).

Із вказаним попередженням ОСОБА_1 ознайомився 03.10.2022 та надав згоду на призначення на посаду заступника начальника відділу документообігу організаційно-розпорядчого управління, про що зазначив безпосередньо на попередженні (а.с.94,т.1).

Разом з тим, згідно з актом про відмову від написання заяв від 03.10.2022, складеним за підписом начальника управління по роботі з персоналом І.Щербань та заступників начальника управління начальників відділу персоналу, організації конкурсів персоналу та адаптації управління по роботі з персоналом ОСОБА_2 та О.Голоцван, від написання заяв про звільнення із займаної посади в порядку переведення та про призначення на обрану посаду, надання згоди на встановлення строку випробування ОСОБА_1 відмовився (а.с.96,т.1).

Наказом Одеської митниці Держмитслужби від 04.10.2022 №9-ов ОСОБА_1 , на підставі його заяви, надано відпустку з 04.10.2022 по 18.10.202 тривалістю 15 календарних днів відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про відпустки».

В подальшому, у періоди з 21.10.2022 по 28.10.2022, з 31.10.2022 по 11.11.2022, з 14.11.2022 по 28.11.2022, з 06.12.2022 по 16.12.2022 ОСОБА_1 перебував в стані тимчасової непрацездатності.

Відповідно до наказу Одеської митниці від 10.10.2022 № 449, який набрав чинності 21.11.2022, у зв`язку із службовою необхідністю, з метою оптимізації роботи організаційно-розпорядчого управління посаду заступника начальника відділу документообігу організаційно-розпорядчого управління Одеської митниці було виведено із штатного розпису Одеської митниці (а.с.102,т.1).

16.12.2022 Одеська митниця ознайомила ОСОБА_1 з попередженням про можливе наступне звільнення, в якому, з урахуванням професійної підготовки та професійних компетентностей, запропонувала позивачу 88 вакантних посад в Одеській митниці, згідно зі списком станом на 12.12.2022 (а.с.115-120,т.1).

Від запропонованих посад позивач відмовився.

На підставі наказів Одеської митниці від 16.12.2022 №14-ов та від 16.01.2023 №2-ов ОСОБА_1 у період з 16.12.2022 по 13.01.2023 та з 16.01.2023 по 20.01.2023 перебував у відпустці(а.с.121-122,т.1).

23.01.2023 ОСОБА_1 були запропоновані 50 наявних вакантних посад в Одеській митниці, призначення на які та звільнення з яких здійснюється начальником митниці або особою, яка виконує його обов`язки, з урахуванням професійної підготовки та професійних компетентностей (а.с.123-126,т.1).

Від запропонованих посад ОСОБА_1 також відмовився.

Наказом Одеської митниці Держмитслужби від 23.01.2023№2-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 », у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці Держмитслужби відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року № 895 «Деякі питання територіальних органів Державної митної служби», на підставі п.4 ч.1 ст.83 та п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», припинено 23.01.2023 державну службу ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби та звільнено його із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.127,т.1).

Підстава: попередження про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України від 12.12.2022, список вакантних посад Одеської митниці станом на 23.01.2023.

Вважаючи вказаний наказ протиправним та своє звільнення із займаної посади незаконним ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем виконано всій обов`язок одночасно з попередженням про можливе наступне звільнення, у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби, запропонувати позивачу наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Відмова ОСОБА_1 від запропонованих посад дає підстави роботодавцю для звільнення його із займаної посади та припинення державної служби.

А відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність наказу голови комісії з реорганізації Одеської митниці Державної митної служби від 23 січня 2023 року № 2-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та, відповідно, про відмову у задоволенні позову.

Проте, на думку колегії суддів, із таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частин першої, третьої статті 569 Митного кодексу України працівники митних органів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи митних органів є державними службовцями. Правове становище посадових осіб митних органів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (далі Закон №889-VIII)

Згідно з частиною першою статті 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Частинами другою, третьою статті 5 Закону № 889-VIII передбачено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Пункт 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Відповідно до частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, серед іншого, є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №895 реорганізовано органи Державної митної служби шляхом їх приєднання до Державної митної служби. Згідно з Переліком територіальних органів Державної митної служби, що реорганізовується викладеним в Додатку до зазначеної вище постанови КМУ, віднесено Одеську митницю Держмитслужби. У частині 2 пункту 2 відповідної Постанови назначено, що територіальні органи Державної митної служби, що реорганізуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, продовжують здійснювати свої повноваження та функції до утворення Державною митною службою територіальних органів згідно з абзацом четвертим пункту 3 цієї постанови та прийняття рішення про можливість забезпечення здійснення такими органами повноважень і функцій територіальних органів, що реорганізуються. Таке рішення приймається Державною митною службою після здійсненням заходів, пов`язаних із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань даних про територіальні органи Державної митної служби, що будуть утворені згідно з абзацом четвертим пункту 3 цієї постанови як відокремлені підрозділи юридичної особи публічного права, затвердженням положень про них, структури, штатних розписів, кошторисів та заповненням 30 відсотків вакансій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2020 №460 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби України як відокремлених підрозділів» створено територіальні органи як відокремлені підрозділи Державної митної служби України за переліком згідно додатку, в тому числі і Одеську митницю.

05.11.2020 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань внесено запис №011072181 про рішення засновників (учасників) юридичних осіб або уповноважених ними органу щодо припинення Одеської митниці Держмитслужби як юридичної особи в результаті її реорганізації.

На даний момент Одеська митниця Держмитслужби () знаходиться в стані припинення.

03.12.2020 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань внесено запис №010086387 зареєстровано Одеську митницю як відокремлений підрозділ Державної митної служби України ().

Наказом Держмитслужби від 30.06.2021 №472 «Про початок здійснення митницями, як відокремленими підрозділами Державної митної служби України покладених на них функцій і повноважень з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань митної справи» розпочато з 00 год. 00 хв. 01 липня 2021 року здійснення покладених на митниці, як відокремлених підрозділів Державної митної служби України, в тому числі й Одеською митницею, функцій і повноважень з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань митної справи.

Згідно з частиною третьою статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому, враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що на виконання вимог частини 3 статті 87 Закону № 889-VIII Одеською митницею 03.10.2022 ознайомлено ОСОБА_1 з попередженням від 30.09.2022 про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України, яким позивачу запропоновано 15 посад для працевлаштування в Одеській митниці (а.с.93,95, т.1).

На зазначеному попередженні міститься напис, здійснений ОСОБА_1 , про надання ним згоди на призначення на посаду заступника начальника відділу документообігу організаційно-розпорядчого управління.

Разом з тим, як слідує зі змісту акту про відмову від написання заяв від 03.10.2022, позивач відмовився від написання заяв про звільнення його із займаної посади в порядку переведення та про призначення на обрану посаду, надання згоди на встановлення строку випробування(а.с.94, т.1).

При зверненні з даним позовом до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що чинним законодавством не передбачено обов`язкового складання додаткових заяв, без яких переведення неможливе, як і не встановлено строку написання таких заяв, ані КЗпП України, ані Законом №889-VІІІ не передбачено надання заяви про переведення на посаду, а лише міститься посилання на надання згоди на переведення, що і було ним зроблено. За твердженнями апелянта, відсутність відповідної заяви не було для Митниці законодавчо встановленою перешкодою для переведення його на обрану вакантну посаду, яка є рівнозначною тій, яку він обіймав

Проте, колегія суддів не може погодитись із таким доводом апелянта, оскільки відповідно до частини другої статті 41 Закону №889-VІІІ переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Статтею 37 Закону № 889-VІІІ встановлено, що стосовно кожного державного службовця ведеться особова справа, складовою якої є особова картка встановленого зразка, в якій зазначаються, зокрема, відомості про проходження державної служби в державному органі (посада, категорія посади та ранг державного службовця, відомості про професійне навчання, стажування, відрядження за кордон, переведення в цьому державному органі).

Відповідно до частини третьої статті 37 Закону № 889-VIII наказом Національного агентства України з питань державної служби від 22 березня 2016 року №64 затверджено Порядок ведення та зберігання особових справ державних службовців.

Пунктом 1 Розділу ІІ цього Порядку встановлено, що ведення особової справи державного службовця розпочинається одночасно зі вступом на державну службу або іншим призначенням на посаду державного службовця.

Відповідно до пункту 4 Розділу IV Порядку заяви про призначення, переведення на іншу посаду, звільнення з посади тощо оформляються власноруч і підписуються із зазначенням дати.

Для переведення/призначення державного службовця на посаду необхідна його згода. Переведення/призначення на посаду без такої згоди не допускається. Написання власноруч заяви є наступним необхідним кроком у процесі переведення державного службовця на іншу посаду.

Таким чином, переведення/призначення державного службовця на посаду повинно бути обумовлено не лише його згодою, але й вчиненням державним службовцем активної дії - написанням власноруч письмової заяви про переведення на іншу посаду, згоду на яку він висловлював раніше.

Висновки колегії суддів у відповідній частині узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 03.09.2021 по справі № 360/2431/20.

Враховуючи те, що 03.10.2022 позивач відмовився від написання заяви про звільнення його із займаної посади в порядку переведення та про призначення на обрану посаду заступника начальника відділу документообігу організаційно-розпорядчого управління Одеської митниці, а з 04.10.2022 по 16.12.2022 був відсутній на роботі у зв`язку з перебуванням у відпустці та його тимчасовою непрацездатністю, а також те, що наказом Одеської митниці від 10.10.2022 № 449 посаду заступника начальника відділу документообігу організаційно-розпорядчого управління Одеської митниці було виведено із штатного розпису Одеської митниці, 16.12.2022 Одеська митниця ознайомила ОСОБА_1 з попередженням про можливе наступне звільнення, в якому, з урахуванням професійної підготовки та професійних компетентностей, запропонувала позивачу 88 вакантних посад в Одеській митниці, згідно зі списком станом на 12.12.2022.

В подальшому список вакантних посад було уточнено та 23.01.2023 ОСОБА_1 були запропоновані 50 наявних вакантних посад в Одеській митниці, призначення на які та звільнення з яких здійснюється начальником митниці або особою, яка виконує його обов`язки, з урахуванням професійної підготовки та професійних компетентностей.

ОСОБА_1 не заперечував тієї обставини, що він відмовився від зайняття запропонованих йому 16.12.2022 (попередження від 12.12.2022) та 23.01.2023 вакантних посад.

Водночас, позивач зазначав, що йому було запропоновано вакантні посади державної служби категорії «В», тоді як посада, яку він займав, відноситься до категорії «Б».

Відповідачем не виконано обов`язку запропонувати позивачу наявні вільні (вакантні) рівнозначні посади державної служби, які об`єктивно існували станом на день первинного та наступних попереджень.

Відповідач, в свою чергу, зазначив, що на виконання вимог частини 3 статті 87 Закону № 889-VIII, ОСОБА_1 було запропоновано рівнозначну посаду категорії «Б» - начальника митного поста «Подільськ» (за умови погодження з Державною митною службою України відповідно до п.1.3 наказу Держмитслужби від 25.05.2022 № 212), на призначення на яку він також не надав згоди. Вказаною нормою Закону передбачено обов`язок керівника державної служби запропоновувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби, а не всі рівнозначні посади в державному органі, як про це зазначає ОСОБА_1 .

Надаючи правову оцінку таким доводам сторін колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 02.11.2023 по справі № 380/9055/22, де зазначено, що зважаючи на те, що наказ про припинення державної служби та звільнення позивача був реалізований в період дії частини третьої статті 87 Закону №889-VIII в редакції Закону України від 23.02.2021 №1285-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби», а також ураховуючи, що звільнення фактично відбулося на підставі реорганізації, а не ліквідації органу, тому в рамках спірних правовідносин у відповідача був наявний обов`язок щодо здійснення пропозиції вакантних інших рівнозначних посад державної служби або, як виняток, нижчих посад державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

При цьому, Верховний Суд звернув увагу, що згідно з положеннями частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VIII (у редакції, чинній станом на дату звільнення позивача) передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Резюмуючи наведене Верховний Суд вказав, що положення частини третьої статті 87 Закону №889-VIII в редакції Закону №1285-IX у системному зв`язку з іншими положеннями цього Закону (зокрема статті 22) треба розуміти так, що в разі реорганізації державного органу, що є підставою для звільнення державного службовця у значенні пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, суб`єкт призначення/керівник державної служби повинен запропонувати державному службовцеві, попередженого про звільнення з посади, усі вакантні посади (за умови, що такі є), на які можна було б його перевести.

Водночас, приписи частини п`ятої статті 22 Закону №889-VIII дозволяють здійснити цю процедуру без обов`язкового проведення конкурсу.

Аналогічного правового висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 05.04.2023 у справі № 640/12871/21, від 12.04.2023 у справі № 340/1791/22, від 24.07.2023 у справі № 140/7340/22.

Таким чином, при вирішенні даного спору з`ясуванню, передусім, підлягає питання чи пропонувалися ОСОБА_1 усі рівнозначні вакантні посади у Одеській митниці, які існували на час попередження позивача про можливе наступне звільнення.

Зазначену обставину судом першої інстанції не з`ясовано, незважаючи на те, що разом із поданням уточненого адміністративного позову від 03.03.2023 ОСОБА_1 подав до суду клопотання про витребування письмових доказів, в якому, серед іншого, просив суд з`ясувати чи існували станом на день повідомлення його про наступне звільнення вакантні посади в Одеській митниці Держмитслужби, яка знаходиться у стані припинення, та у новоствореній Одеській митниці Держмитслужби для державних службовців категорії «Б» та чи були вони запропоновані ОСОБА_1 (а.с. 56-60,т.1).

Отже, з метою повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи, з урахуванням висновків Верховного Суду у справі № 380/9055/22 , ухвалою від 14.11.2023 колегія суддів витребувала в Одеської митниці засвідчені належним чином копії письмових доказів щодо переліку усіх вакантних посад в Одеській митниці, з урахуванням посад у штатному розкладі Одеської митниці Держмитслужби для державних службовців категорії «Б» на день попередження ОСОБА_1 про звільнення 30 вересня 2022 року, 12 грудня 2022 року та 23 січня 2023 року.

На виконання вимог вказаної ухвали Одеська митниця надала суду списки вакантних посад станом на 30.09.2022, 12.12.2022 та 23.01.2023, з яких колегія суддів встановила таке:

- станом на 30.09.2022 були вакантними такі посади категорії Б3, які є рівнозначними зайнятій ОСОБА_1 посаді: начальник управління митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД; завідувач сектору бюджетування управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку; заступник начальника відділу внутрішньої безпеки; начальник митного поста «Ізмаїл». Вказані посади позивачу не пропонувалися з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей. Крім того, були вакантними декілька посад категорії Б3, які також ОСОБА_1 не пропонувалися через перебування митних постів «Міжнародний аеропорт «Одеса», «Кучурган», «Подільськ» Одеської митниці на простої на підставі наказу ДМСУ від 24.02.2022 №113;

- станом на 12.12.2022 та на 23.01.2023 вакантні посади категорії Б3, які є рівнозначними зайнятій ОСОБА_1 посаді, були відсутні.

З вказаного слідує, що станом на 30.09.2022 Одеською митницею не було виконано передбаченого частиною 3 статті 87 Закону №889-VIII обов`язку щодо пропонування позивачу всіх рівнозначних посад, які на той час були вакантними, та могли бути зайняті ОСОБА_1 . У разі виконання відповідачем відповідного обов`язку та надання позивачем згоди на призначення на одну із посад у митного органу не було б необхідності пропонування 12.12.2022 та 23.01.2023 ОСОБА_1 інших посад, які на той час залишалися вакантними.

Разом з тим, відповідно до пояснень від 05.12.2023, які були надані до суду апеляційної інстанції представником митного органу, позивачу не пропонувались усі вакантні посади на час попередження про вивільнення 30.09.2022, оскільки посади начальника управління митних платежів, контролю митної вартості та митно - тарифного регулювання ЗЕД, Завідувач сектору бюджетування управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку; начальника митного поста «Ізмаїл», начальника відділу внутрішньої безпеки у зв`язку з тим, що на ці підрозділи, відповідно до їх положень, покладено завдання та функції значно більші за обсягом та рівнем компетенції, ніж наявні у ОСОБА_1 .

Водночас, доказів того, що професійна підготовка та професійні компетентності позивача не відповідають кваліфікаційним вимогам до цих посад відповідачами, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ними рішень, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надано.

Так, у постанові від 20 березня 2023 року у справі № 580/7962/21 Верховний Суд вказував на те, що для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

Такий підхід до тлумачення приписів статті 42 Кодексу законів про працю України висловлений Верховним Судом у постановах від 18 липня 2019 року у справі № 814/1852/16, від 21 серпня 2019 року у справі № 826/7069/16, від 08 листопада 2019 року у справі № 820/1783/16, від 28 лютого 2020 року у справі № 815/3565/17.

Отже, колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом обставин випливає, що відповідачем не надано жодних доказів, які б могли підтвердити здійснення відповідачем як на час першого попередження про звільнення (30.09.2022) так і до дати звільнення позивача порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, яких було запропоновано звільнити, та працівників, яким запропоновано вакантні посади, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим, зокрема, відсутні будь-які порівняльні таблиці, довідки, тощо.

В свою чергу, згідно висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 12.04.2023 у справі № 260/1084/19, такий порівняльний аналіз мав бути проведений роботодавцем після пропонування працівнику всіх вакантних посад, які були наявними на момент попередження працівника про звільнення відповідно до його кваліфікації та надання ним згоди на зайняття певної посади, а не до видачі працівнику попередження про наступне вивільнення, обмежуючи його право обрати вакансію, що відповідає його досвіду, освіті, кваліфікації та є найбільш прийнятною для нього, чого в даному випадку відповідачем здійснено не було, що також свідчить про порушення відповідачем процедури звільнення позивача.

Колегія суддів зазначає, що обґрунтовуючи підстави пропозиції вакантних посад іншим особам (зокрема щодо посади начальник митного поста «Ізмаїл»), відповідач обмежився лише посиланням на наявність високих показників у роботі таких підрозділів у порівняні з показниками роботи позивача, натомість доказів зазначених обставин не надав.

У цьому контексті апеляційний суд зауважує, що ключовим у спірних правовідносинах є те, що усі вакантні посади, які існували 30.09.2022 навіть не пропонувались позивачу.

Та обставина, що станом на 12.12.2022 та на 23.01.2023 відповідні посади вже не були вакантними, не спростовує висновок колегії суддів про недотримання Одеською митницею частини 3 статті 87 Закону №889-VIII, наслідком чого стало прийняття незаконного наказу голови комісії з реорганізації Одеської митниці Державної митної служби від 23 січня 2023 року №2-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ».

Вирішуючи спірне питання колегія суддів враховує і те, що застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).

Так, вперше поновляючи позивача на роботі (справа № 420/1093/22) було поновлено його право на працю та на публічну службу, отже позивач мав правомірні очікування на відновлення порушеного права у повній мірі.

Тобто, встановлення факту протиправності рішення суб`єкта владних повноважень зумовлює обов`язок усунути всі спричинені рішенням негативні юридичні наслідки та повернути позивача у первинне правове становище, котре існувало до моменту прийняття цього рішення ( див. постанову Верховного Суду від 20.04.2021 по справі 820/445/16).

При цьому, колегія суддів зазначає, що до порушення прав позивача може призвести не одне рішення, дія чи бездіяльність відповідача, а певна їх послідовність.

Так, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що ОСОБА_1 рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 по справі № 420/1093/22 ( а.с.22-31,т.1) вже був поновлений на посаді.

Основною підставою для поновлення позивача на публічній службі слугував висновок суду, що у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці Державної митної служби йому не запропоновано рівнозначні посади.

Отже, фактично позивач поновив своє право претендувати на усі посади, які існували станом на 28.01.2022.

Очевидним і зрозумілим є те, що зі спливом часу ( позивач вперше був звільнений 22.12.2022, а поновлений на посаді 05.09.2022) більшість цих посад було заповнено. Проте така процедура заповнення цих посад, хоча і узгоджується із легітимною метою, вона не може позбавити права позивача претендувати на усі посади.

Оскільки, право позивача внаслідок процедури поновлення та заповнення вакантних посад було суттєво звужено, колегія суддів вважає, що відповідач у такій ситуації мав діяти більш гнучко та застосувати всі можливі врівноважуючи фактори.

Водночас, як встановленого під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, під час першого попередження (30.09.2022) про вивільнення ОСОБА_1 було запропоновано не усі вакантні посади наявні в Одеській митниці.

Ба більше, позивачу була запропонована посада - заступника начальника відділу документообігу організаційно-розпорядчого управління, яка в подальшому була скорочена і під час другого попередження про вивільнення (12.12.2022) вона йому вже не пропонувалась.

Те, що посада заступника начальника відділу документообігу організаційно-розпорядчого управління в подальшому була скорочена підтвердила і представник відповідача у судовому засіданні та підтверджено письмовими доказами у справі (а.с.102,т.1).

Отже, посада яка пропонувалась позивачу вже була потенційно такою, яка підлягала скороченню і про це було відомо роботодавцю.

Проте, незважаючи на ці обставини відповідач не пропонував позивачу інші наявні посади категорії Б, які були вакантні на час першого попередження про вивільнення, а запропонував посаду, яка підлягала скороченню, що свідчить про те, що в діях відповідача не вбачається наміру добросовісної реалізації належного суб`єкту владних повноважень обов`язку працевлаштування незаконно звільненого працівника. Зазначене свідчить виключно про формальний підхід роботодавця до виконання свого обов`язку.

З урахуванням наведеного колегія суддів констатує, що у правовідносинах, які склались не можна стверджувати, що пропозиція позивачу посади, яка незабаром була скорочена поновила б його порушене право на працю та була адекватна наявним обставинам, що свідчить про відсутність наміру поновити становище позивача.

Важливим є те, що частина друга статті 2 КАС України орієнтує відповідачів (суб`єктів владних повноважень) забезпечувати ефективний захист прав і свобод до моменту ініціювання особою судового провадження, так відповідно до частини другої статті 17 КАС України особи, які порушили права і законні інтереси інших осіб, зобов`язані поновити їх, не чекаючи пред`явлення позову.

З цього слідує, що ефективно працююча система суб`єктів владних повноважень є тим механізмом, який ефективно захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, що мінімізує можливість виникнення спорів у публічно-правовій сфері та, відповідно, робить непотрібним звернення до адміністративного суду.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 22.09.2022 по справі № 380/129/21.

Однак підтверджена матеріалами справи та описана вище хронологія дій відповідача призвела до незаконного звільнення ОСОБА_1 .

Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що саме кумулятивний (сумарний, сукупний) ефект допущених відповідачем порушень ( відсутність пропозицій щодо усіх вакантних посад під час його першого звільнення, пропозиція позивачу посади, яка в подальшому була скорочена, не пропонування усіх вакантних посад наявних у Одеській митниці) за встановлених судами фактичних обставин справи дозволяє стверджувати, що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень містить ознаки свавільного (недобросовісного) рішення.

Колегія суддів зазначає, що в адміністративному судочинстві добросовісність (несвавільність, розумність, справедливість) рішення суб`єкта владних повноважень означає, що при його прийнятті повинен бути застосований певний стандарт поведінки посадових осіб, що характеризується законністю, транспарентністю та повагою до прав та інтересів суб`єкта приватного права ( див. Постанову Верховного Суду від 18.01.2023 по справі 500/26/22).

На думку апеляційного суду, у даному спорі суб`єкт владних повноважень порушив принцип захисту обґрунтованих сподівань, який тісно пов`язаний із принципом юридичної визначеності і є невід`ємним елементом принципу правової держави та верховенства права. Як приклад, слід зазначити рішення Європейського суду з прав людини у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, де вказано, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть. Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акту, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

У рішенні по справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Верховний Суд у постанові від 19 листопада 2020 року у справі № 400/262/19 дійшов висновку, що звільнення державного службовця з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та зумовлює поновлення порушених прав державного службовця.

З аналізу норм права вбачається, що належним способом поновлення порушеного права позивача у даній справі є поновлення останньої на посаді та в органі, з якої його було звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 640/21065/18, від 27.04.2021 у справі № 826/8332/17, від 31.05.2021 року у справі № 840/3202/18, від 20.01.2021 року у справі № 640/18679/18, від 25.02.2021 у справі № 820/292/17.

У вказаних постановах Верховний Суд дійшов висновку, що поновлення незаконно звільненої особи на посаді, яку вона обіймала до звільнення, є ефективним і достатнім способом захисту, що повністю відновлює порушене право особи у разі незаконного звільнення.

З огляду на встановлені вище обставини, колегія судів доходить висновку про те, що оскаржуваний наказ голови комісії з реорганізації Одеської митниці Державної митної служби від 23 січня 2023 року №2-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » не може вважатись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на попередній посаді.

Наведене суд першої інстанції не враховував та помилково дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає про таке.

Частиною першою, другою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абз. 1 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 3 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт; високі досягнення в праці; умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років, тощо.

Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до пункту 5 даного Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як слідує з наявного в матеріалах справи витягу з особових рахунків ОСОБА_1 після поновлення позивача на посаді на виконання судового рішення по справі № 420/1093/22 у листопаді грудні 2022 року позивач фактично не працював та перебував у відпустках та на лікарняному.

Отже, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який належить стягнути на користь ОСОБА_3 , має обчислюватися відповідно пункту 4 Порядку № 100, згідно з яким якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до довідки наданої до суду апеляційної інстанції посадовий оклад позивача за займаною посадою складав 10 510,00 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача з дати звільнення до моменту ухвалення судом рішення про його поновлення на роботі (05.12.2023) складає 226 робочих днів (січень 2023 року 6 робочих днів, лютий 2023 року 20 робочих днів; березень 2023 року 23 робочих дня; квітень 2023 року 20 робочих днів; травень 2023 року 23 робочих дня; червень 2023 року 22 робочих дня; липень 2023 року 21 робочий день; серпень 2023 року 23 робочих днів ; вересень 2023 року 21 робочий день; жовтень 2023 року 22 робочих днів; листопад 2023 року 22 робочих днів; грудень 2023 року (по 05.12.2023 включно) 3 робочі дні).

В листопаді 2022 року кількість робочих днів склала 22, в грудні 2022 року також 22, отже середньоденне грошове забезпечення позивача складає 10 510 грн *2 : 44 роб. днів = 477,72 грн.

Відтак, середній заробіток, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 107 964,72 грн. (477,72 грн. х 226 р.д. вимушеного прогулу).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції від 07 серпня 2023 року у справі № 420/3676/23 підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2023 року у справі № 420/3676/23 скасувати.

Ухвалити по справі № 420/3676/23 нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови комісії з реорганізації Одеської митниці Державної митної служби від 23 січня 2023 року № 2-о Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста Одеса Одеської митниці Держмитслужби () з 24 січня 2023 року.

Стягнути з Одеської митниці Держмитслужби () на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 січня 2023 року по 05 грудня 2023 року у розмірі 107 964 (сто сім тисяч дев`ятсот шістдесят чотири ) гривні 72 копійок.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення і підписання повного тексту судового рішення - 08 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк