Справа № 160/12683/23
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/12683/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року (суддя Ільков В.В., повне судове рішення складено 02 серпня 2023 року) у справі № 160/12683/23 за позовом Комунального підприємства «Благоустрій» Чумаківської сільської ради Дніпровського району до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Нефтек Трейд», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Благоустрій» Чумаківської сільської ради Дніпровського району (далі КП «Благоустрій») звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі офіс), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Нєфтек Трейд», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі дизельного палива (талони), бензину А-95 (талони), нафтового газу скрапленого (талони) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-22-003817-а), оприлюдненого 22 травня 2023 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Дизельне паливо (талони), бензин А-95 (талони), нафтовий газ скраплений (талони) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-22-003817-а), оприлюднений 22 травня 2023 року.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, неповного дослідження обставин справи, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апелянт вказує, що тендерна документація замовника складена з порушенням Особливостей здійснення публічних закупівель під час дії правового режиму воєнного стану.

Так, тендерна документація не відповідає вимогам п. 35 Особливостей, за яким відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону, а висновок суду першої інстанції про технічну помилку (описку), яка фактично не вплинула на процедуру проведення публічної закупівлі та на результати її проведення, в частині розкриття тендерної пропозиції автоматично електронною системою закупівель, є неправильним.

У тендерній документації замовником визначені випадки відхилення тендерної пропозиції, які не відповідають вимогам пункту 41 Особливостей в редакції, що діяла на дату оголошення про проведення відкритих торгів, що є порушенням пункту 28 Особливостей, а зазначення судом першої інстанції, що тендерна документація складена відповідно до вимог закону та Особливостей, є безпідставним.

Тендерна документація складена з порушенням вимог пунктів 29 та 44 Особливостей, адже за оголошеним предметом закупівлі не застосовуються положення статті 16 Закону (наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій), а суд першої інстанції безпідставно кваліфікував це порушення як описку; вимога замовника про надання витягу з ЄДР переможця суперечить п. 44 Особливостей.

Тендерна документація не відповідає вимогам абз. 4 пункту 46 Особливостей, адже встановлення у тендерній документації умови щодо можливого доповнення або корегування умов договору під час його укладання суперечить абз. 4 п. 46 Особливостей, а висновок суду першої інстанції про не суттєвість цих порушень є неправильним, адже за пунктом 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції.

Також моніторингом встановлена невідповідність вимогам, визначеним замовником, тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Нєфтек Трейд», адже у складі тендерної пропозиції відсутня довідка про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території, а позивач в порушення абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію цього учасника та уклав з ним договір, а висновок суду першої інстанції, що подані учасником документи підтверджують місцезнаходження учасника на території Дніпропетровської області, є неправильним, позаяк тендерною документацією вимагалось надання окремого документу відповідної довідки. Замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, які передбачені вимогами тендерної документації.

Оскільки моніторингом встановлено, зокрема, порушення щодо не відхилення тендерної пропозиції за наявності законодавчо визначених підстав, а процедури закупівлі вважається закінченою з моменту укладання договору про закупівлю, внесення змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень є неможливою, тому є обґрунтованим обраний офісом спосіб усунення порушень припинення зобов`язань за договором від 09 березня 2023 року № 0903-Н через укладання відповідної додаткової угоди.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 22 лютого 2023 року КП «Благоустрій» оприлюднено процедуру закупівлі відкритті торги з особливостями щодо закупівлі дизельного палива (талони), бензину А-95 (талони), нафтового газу скрапленого (талони) (код за ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта та дистиляти ) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-02-22-003817-а).

Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг цієї процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-02-22-003817-а, який затверджено начальником Офісу 06 лютого 2023 року.

У висновку зазначено про наявність таких порушень чинного законодавства:

- порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 35 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12 жовтня 2022 року (далі - Особливості);

- порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 28 Особливостей;

порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 29 та 44 Особливостей;

- порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам абз 4 п. 46 Особливостей;

- порушення абз. 6 п.п. 2 п. 41 Особливостей.

У зобов`язальній частині висновку зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» від 09.03.2023 №0903-Н, зокрема через укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів».

Щодо висновку відповідача про порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 35 Особливостей суд першої інстанції зазначив, що зазначаючи в пункті 2 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону, позивач припустився технічної помилки (описки), яка фактично не вплинула на процедуру проведення публічної закупівлі та на результати її проведення.

Щодо порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 28 Особливостей судом першої інстанції зазначено, що позивачем дотримано вимоги п. 28 Особливостей та складено тендерну документація на підставі ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням і зазначенням положень Особливостей.

Стосовно порушення відповідності вимог тендерної документації вимогам п. 29 та п. 44 Особливостей суд першої інстанції вважав, що в тендерній документації наявні технічні (описки) помилки, які фактично не вплинули на процедуру проведення публічної закупівлі, на її результати та оцінку учасника.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушення щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам абз. 4 п. 46 Особливостей, оскільки відмінність окремого положення договору від того, що написано у проекті замовника і учасника, не суперечило тендерній документації і тендерній пропозиції, та узгоджувалися з ними, тобто несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не суперечать останнім, у зв`язку з чим не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Щодо порушення абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей та невідхилення пропозиції учасника-переможця ТОВ «Нєфтек Трейд» судом першої інстанції зазначено, що неподання ТОВ «Нєфтек Трейд» довідки про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, адже цим учасником подано документи, які підтверджують, що цей учасник здійснює господарську діяльності та його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території.

Стосовно обраного відповідачем способу усунення порушень суд першої інстанції вважав, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети, а у висновку не обґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII, тому відсутні правові підстави для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання такого договору.

Приведене стало підставою для задоволення позову.

Суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, проте вважає за необхідне змінити рішення в частині обґрунтування висновків суду.

Судом встановлено, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03 травня 2023 року №109 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, (а.с. 142-146) відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2022-08-03-000845-а «Дизельне паливо, 599500UAH, 09130000-9, ДК021, 7500, літр, бензин А-95, 599500UAH, 09130000-9, ДК021, 3000, літр; нафтовий газ скраплений, 599500UAH, 09130000-9, ДК021, 2500, літр».

Офісом в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі 22 травня 2023 року (а.с. 61-63), яким встановлено, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме:

- в пункті 2 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації замовник зазначив, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону, що суперечить пункту 35 Особливостей, де зазначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону;

- в пункті 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовник визначив випадки відхилення тендерної пропозиції, які не відповідають вимогам пункту 41 Особливостей в редакції, що діяла станом на дату оголошення про проведення відкритих торгів, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей;

- в додатку №1 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації замовник вимагає від учасників підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази і технологій, чим порушено вимоги пункту 29 Особливостей, в якому визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються;

- в пункті 9 додатку №2 до тендерної документації замовник визначив вимогу, що переможець у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, зокрема, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який містить інформацію про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна інформація про переможця, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів), що суперечить нормі пункту 44 Особливостей, згідно з яким переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Крім того, моніторингом увстановлено, що замовником у примітках до проекту договору (додаток 4 до тендерної документації') зазначено, що проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

За нормою абзацу четвертого пункту 46 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору під час його укладання суперечить вимогам абзацу 4 пункту 46 Особливостей.

Аналізом тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «Нєфтек Трейд» встановлено її не відповідність вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

На порушення вимоги пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» до тендерної документації в складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «Нєфтек Трейд» відсутня довідка про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території. Згідно з вимогами підпункту 2 пункту 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

На порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Нєфтек Трейд» та уклав з ним договір про закупівлю товару згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» від 09 березня 2023 року №0903-Н на суму 599 408,65 грн.

У висновку про наявність або відсутність порушень законодавства вказано, що за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення вимог пунктів 28, 29, 35, 41, 44, 46 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «Нєфтек Трейд».

Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» від 09 березня 2023 року № 0903-Н, зокрема, через укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Спірним під час апеляційного перегляду справи є питання доведеності виявлених під час моніторингу порушень, а також правомірність обраного Офісом способу усунення порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10 вересня 2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги 28, 29, 35,41, 44, 46 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, в тому числі, в частині невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Нєфтек Трейд».

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості).

В пункті 2 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації замовником зазначено, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону

Пунктом 35 Особливостей передбачено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Таким чином, положення тендерної документації стосовно розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами тощо автоматичною електронною системою закупівель після завершення електронного аукціону не відповідає вимогам пункту 35 Особливостей.

Доводи позивача, підтримані судом першої інстанції, стосовно того, що у тендерній документації допущена технічна помилка (описка), яка не вплинула на процедуру проведення публічної закупівлі та на результати її проведення, в частині розкриття тендерної пропозиції автоматично електронною системою закупівель, є необґрунтованими.

Разом з тим, у висновку Офісом констатовано факт недотримання позивачем пункту 35 Особливостей, проте не зроблено висновок, що це порушення мало наслідком відміну торгів.

У пункті 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовник визначив випадки відхилення тендерної пропозиції, а саме:

коли учасник процедури закупівлі надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону; не надав обгрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного у частині чотирнадцятої статті 28; визнавич конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону;

переможець процедури закупівлі надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини пятнадцятої статті 29 Закону.

Пунктом 41 Особливостей в редакції, чинній на час оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (22 березня 2023 року), встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом п`ятим пункту 38 цих особливостей;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 цих особливостей;

є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей в редакції, чинній на час оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (22 березня 2023 року) встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

Відтак, оскільки замовником в тендерній документації вказано підстави для відхилення тендерної пропозиції, які не відповідають пункту 41 Особливостей в редакції, що діяла станом на дату оголошення про проведення відкритих торгів, є цілком обґрунтованим встановлення Офісом у висновку порушення позивачем пункту 28 Особливостей.

В додатку №1 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації замовник висунув вимагу для учасників з підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази і технологій.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Пунктами 1 та 2 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Оскільки пунктом 29 Особливостей чітко вказано про незастосування пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії, а позивачем у тендерній документації такі кваліфікаційні критерії висунуто до учасників процедури закупівлі, суд вважає доведеним наявність порушення позивачем пункту 29 Особливостей.

При цьому висновок суду першої інстанції, що позивачем допущена технічна помилка, не може бути визнаний обґрунтованим.

Наступним порушенням у висновку моніторингу вказано, що в пункті 9 додатку №2 до тендерної документації замовник визначив вимогу, що переможець у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, зокрема, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який містить інформацію про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація про переможця, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів).

Пунктом 44 Особливостей, крім іншого, передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Частиною першою статті 17 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Згідно з частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Оскільки позивачем у тендерній документації встановлено вимоги для переможця подати замовнику у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, зокрема, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який містить інформацію про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація про переможця, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів), а така інформація є публічної, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, суд вважає доведеним недотримання замовником пункту 44 Особливостей.

При цьому висновок суду першої інстанції, що позивачем допущена технічна помилка, не може бути визнаний обґрунтованим.

Крім того, моніторингом увстановлено, що замовником у примітках до проекту договору (додаток 4 до тендерної документації) зазначено, що проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

Відповідно до абзацу першого пункту 46 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

Абзацом четвертим цього пункту передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

За положеннями пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відтак, встановлення у тендерній документації умови щодо можливого доповнення або корегування умов договору під час його укладання суперечить положенням абзацу четвертого пункту 46 та пункту 18 Особливостей, а висновок суду першої інстанції про не суттєвість цих порушень є безпідставним.

Крім того, висновком моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця торгів ТОВ «Нєфтек Трейд» не відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

Так, пунктом 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції має надаватися довідка про те, що учасник не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території.

У складі тендерної пропозиції учасника торгів - переможця ТОВ «Нєфтек Трейд» відсутня довідка про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території.

У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Нєфтек Трейд» подано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, в якому зазначено місцезнаходження учасника: 49000, м. Дніпро, Соборний р-н, вул. Набережна Перемоги, 10-к; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій зазначено, що господарська діяльність провадиться через АЗС, які розташовані в населених пунктах: смт. Слобожанське Дніпропетровська обл., м. Дніпро, с. Братське (Дніпровський р-н, Дніпропетровська обл.), с. Спаське (Новомосковський р-н, Дніпропетровська обл.), с. Жовте, (П`ятихатський р-н, Дніпропетровська обл.), м. Новомосковськ (Дніпропетровська обл.), м. Синельникове (Дніпропетровська обл.), с. Таромське (Дніпропетровська обл.), смт. Ілларіоново (Синельниківський р-н. Дніпропетровська обл.), м. Нікополь (Дніпропетровська обл.), смт. Томаківка (Дніпропетровська обл.).

Тобто учасником не надано документу у формі довідки, як вимагалось тендерною документацією, про те, що учасник не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території.

Підпунктом 2 пункту 41 Особливостей встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Враховуючи, що замовником до тендерної документації включено вимогу про надання учасниками процедури закупівлі довідки про те, що учасник не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території, а учасником ТОВ «Нєфтек Трейд» у складі тендерної пропозиції подані документи, що підтверджують той факт, що ТОВ «Нєфтек Трейд» не здійснює господарську діяльності та його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території, хоча й не й формі довідки, суд доходить до висновку, що у замовника були відсутні підстави, передбачені пунктом 41 Особливостей, для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Нєфтек Трейд».

Суд не може погодитися з доводами апелянта в цій частині, адже вимога тендерної документації про надання довідки про те, що учасник не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження не знаходиться на тимчасово окупованій території, фактично виконана учасником шляхом надання документів на підтвердження факту не здійснення господарської діяльності або не знаходження на тимчасово окупованій території.

При цьому суд зазначає, що вимога про обов`язковість подання учасником ТОВ «Нєфтек Трейд» у складі тендерної пропозиції документу у формі довідки, є суто формальною, а не надання такої довідки з урахуванням підтвердження учасником у інший спосіб (шляхом надання відповідних документів) факту не здійснення господарської діяльності або не знаходження на тимчасово окупованій території, не може бути підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника.

Оскільки тільки встановлення в процессі моніторингу, що тендерна пропозиція учасника-переможця торгів ТОВ «Нєфтек Трейд» не відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, є підставою відповідно до вимог Особливостей для відхилення тендерної пропозиції цього учасника, а судом зроблений висновок про недоведеність цього порушення, суд також визнає необґрунтованим висновок моніторингу в частині обраного Офісом способу усунення виявлених порушень.

Також суд вважає за необхідне зауважити, що у будь-якому випадку обраний Офісом спосіб усунення виявлених в ході моніторингу процедури закупівлі порушень не може бути визнаний обґрунтованим.

Судом встановлено, що за результатами процедури закупівлі 09 березня 2023 року позивачем як замовником укладено з ТОВ «Нєфтек Трейд» як виконавцем договір №0903-Н, предметом якого є скраплений нафтовий газ (талони), бензин А-95 (талони) та дизельне паливо (талони) (код ДК 021:2015-09130000-9 0 Нафта і дистиляти), який виконується належним чином відповідно до вимог замовника, передбачених технічним завданням тендерної документації.

Визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Посилання відповідача на те, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують усунення виявлених порушень; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а саме замовник вправі визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки, є цілком незмістовними в контексті спірних правовідносин, зважаючи на те, що у висновку Офісом сформульовано чіткий та безальтернативний спосіб усунення порушень - зобов`язано позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов`язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення.

Та обставина, що замовник не звертався до Офісу про надання відповідного роз`яснення, не спростовує факту непропорційності запропонованого відповідачем способу усунення порушень виявленим порушенням.

Також суд визнає неправильним посилання апелянта на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 17 листопада 2022 року в справі № 620/6135/20, позаяк правовідносини в цій справі не є аналогічними правовідносинам, що розглядались в справі № 620/6135/20, адже у справі, що розглядалась Верховним Судом, орган державного фінансового контролю надав замовнику можливість обрати спосіб усунення порушення з трьох запропонованих (здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором із дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення).

Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді. Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусовим контролюючого органу.

Визначення Офісом такого способу усунення виявлених порушень, як припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним.

Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до нового можливого порушення законодавства.

Такі висновки викладені в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року в справі № 160/11367/19.

Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Таким чином, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у справі № 160/12683/23 задовольнити частково.

Змінити мотивувальну частину рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у справі № 160/12683/23 за позовом Комунального підприємства «Благоустрій» Чумаківської сільської ради Дніпровського району до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Нефтек Трейд», про визнання протиправним та скасування висновку, виклавши її в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення 06 грудня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення буде складено 06 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко