Справа № 380/19330/23
Суддя: Брильовський Роман Михайлович
Дата ухвалення: 2023-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2023 рокусправа № 380/19330/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Брильовського Р.М. розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,-

Встановив:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у якій просить суд визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо звільнення з військової служби на підставі поданого рапорту від 30 березня 2023 року та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України прийняти рішення про звільнення солдата ОСОБА_1 стрільця 3 відділення 1 взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із сімейними обставинами, а саме - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, яка потребує такого догляду відповідно до висновку медико-соціальної експертної комісії.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 5 червня 2023 року за результатами розгляду рапорта листом Відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби у зв`язку із тим, що до рапорту не було долучено документів, котрі б підтверджували факт здійснення ОСОБА_1 постійного догляду за особою з інвалідністю І групи. Оскільки дідусь ОСОБА_2 є особою з інвалідністю І групи і при цьому потребує постійного стороннього догляду, що підтверджується відповідним висновком МСЕК, то відповідно до абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХП це є підставою для звільнення позивача зі служби в умовах воєнного стану. Також додатково позивач надав акт обстеження матеріально-побутових умов домогосподарства, складеного УПТСЗН ДМР відповідно до якого інші члени сім`ї проживають за кордоном, а позивач у випадку звільнення з військової служби, є єдиним членом сім`ї особи з інвалідністю І групи, який може здійснювати такий догляд. Листом від 23 червня 2023 року за № 50/02/22/1-1004 Відповідач повідомив позивача про те, що він має право звергатись до суду за захистом своїх прав. По суті повторний рапорт розглянуто не було. Вказані в ньому додаткові обставини та документи, до уваги взяті не були. Вважає, що відмова Відповідача у звільненні позивача з військової служби є необґрунтованою, протиправною та суперечить приписам етап і 26 Закону, що в свою чергу порушує його право, як військовослужбовця, на звільнення зі служби, гарантоване тією ж статтею 26 Закону № 2232-ХП та повинна бути скасована. Просив позов задовольнити.

Від представника відповідача на адресу суду надійшов відзив на адміністративний позов, в якому представник позову не визнав та зазначив, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено факт відсутності інших осіб, які б могли за наявності всіх передбачених законом документів здійснювати такий догляд. Позивачем до рапорту про звільнення не було надано підтвердження відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд за дідусем позивача. Дідусь Позивача ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду, що підтверджується довідкою до акта огляду МСЕК, але подані документи не підтверджують, що саме онук ОСОБА_1 повинен здійснювати догляд саме за дідусем. Надані документи не підтверджують тієї обставини, що у дідуся позивача відсутні інші родичі, які можуть здійснювати постійний догляд за ним. При цьому, як слідує із акту обстеження від 23.03.2023 №77, дідусь ОСОБА_2 проживає за адресою Позивача тимчасово без реєстрації. При цьому не відомо чи за місцем реєстрації дідуся проживають інші його близькі родичі (діти, онуки). Також Позивач посилається на акт обстеження матеріально - побутових умов від 12.04.2023 №160, як на доказ потреби у постійному сторонньому догляді за хворим дідом, і відсутність інших родичів. У випадку позивача, спірні правовідносини не стосуються призначення житлових субсидій та надання щомісячної грошової допомоги особі з інвалідністю, що свідчить про неналежність такого доказу як Акт обстеження матеріально-побутових умов у правовідносинах публічної служби. Вважає, що законні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі поданого рапорту з додатками на даний час відсутні, а рішення військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні узгоджуються з вимогами чинного законодавства та не порушують прав позивача. Просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою судді від 17 серпня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії - залишено без руху.

Ухвалою судді від 6 жовтня 2023 року провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (у письмовому провадженні).

Всебічно дослідивши та об`єктивно оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, суд встановив наступне.

Суд встановив, що 25 лютого 2022 року ОСОБА_1 (надалі - Позивач) наказом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №49 було призвано у Збройні Сили України по мобілізації, де він проходить військову службу у званні солдат на посаді стрільця 3 відділення 1 взводу стрілецької роти по теперішній час.

30 березня 2023 року позивач подав Відповідачу рапорт про звільнення зі служби, до якого долучив нотаріально засвідчені копії документів, котрі підтверджують наявність підстави для звільнення.

5 червня 2023 року за результатами розгляду рапорту відповідач листом за №50/02/22/1 відмовив ОСОБА_1 у звільненні з військової служби у зв`язку із тим що до рапорту не було долучено документів, котрі б підтверджували факт здійснення позивачем постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Не погодившись із відмовою відповідача про звільнення позивача з військової служби, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду.

Вирішуючи вказаний спір суд керується наступним.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Загальновідомим є факт введення воєнного стану в Україні Указом Президента України від 24.02.2022 № 64 Про введення воєнного стану в Україні (продовженого указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, №451/23 від 26.07.2023, № 734/2023 від 06.11.2023).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII).

Статтею 1 Закону № 2232-XII визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Частиною першою статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з частиною шостою статті 2 цього Закону № 2232-XII одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина чотирнадцята статті 2 Закону № 2232-XII).

Абзацом четвертим статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII визначено, що мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 Про загальну мобілізацію постановлено про оголошення та проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Як встановлено судом вище, 25 лютого 2022 року ОСОБА_1 (надалі - Позивач) наказом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №49 було призвано у Збройні Сили України по мобілізації, де він проходить військову службу у званні солдат на посаді стрільця 3 відділення 1 взводу стрілецької роти по теперішній час.

Відповідно до вимог ст.ст. 20, 22 Закону № 2232-XII на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (для вищого офіцерського складу до 65 років).

Звільнення військовослужбовців з військової служби регламентовано статтею 26 Закону № 2232-XII.

Пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах: […]

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

Суд встановив такі істотні фактичні обставини цієї справи:

1) ОСОБА_1 є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України;

2) ОСОБА_1 є внуком ОСОБА_2 , який потребує постійного стороннього догляду, що підтверджується довідкою до акта огляду МСЕК.

3) дідусь ОСОБА_2 є особою з інвалідністю І групи і при цьому потребує постійного стороннього догляду, що підтверджується відповідним висновком МСЕК.

4) 30 березня 2023 року позивач подав Відповідачу рапорт про звільнення зі служби та долучено нотаріально засвідчені копії документів, котрі підтверджують наявність підстави для звільнення: копія паспорту позивача; копії про свідоцтво про народження та паспорта громадянина України позивача; копія паспорта громадянина України дідуся- ОСОБА_2 ; довідку до акта огляду МСЕК видана ОСОБА_2 ; пенсійне посвідчення ОСОБА_2 .

При цьому, як на законодавчу підставу звільнення ОСОБА_1 в рапорті вказав: підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII.

5 червня 2023 року за результатами розгляду вказаного рапорта листом №50/02/22/1 - 877 Відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби у зв`язку із тим, що до рапорта не було долучено документів, котрі б підтверджували факт здійснення позивачем постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

20.06.2023 Позивач повторно звернувся з рапортом щодо його звільнення зі служби за сімейними обставинами, долучивши до нього крім документів які були подані до рапорта від 5.03.2023: копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 ; копія паспорта громадянина України ОСОБА_3 ; акт обстеження матеріально-побутових умов домогосподарства; висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за інвалідом 1 чи 2 групи внаслідок психічного розладу №111.

При цьому, як на законодавчу підставу звільнення ОСОБА_1 в рапорті вже конкретніше вказав: абзац сьомий підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII.

23.06.2023 відповідачем листом за вих. N950/02/22/1-1004 позивачу було повторно повідомлено про відсутність підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Застосування абзацу сьомого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII до встановлених судом обставин справи дозволяє зробити висновок, що ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Позивач стверджує, що відповідач не прийняв жодного рішення за рапортом ОСОБА_1 від 20.06.2023.

У відзиві на позовну заяву відповідач не заперечив факту отримання від позивача вказаних вище рапортів на звільнення з військової служби, а також додатків до нього, які підтверджують право на звільнення з військової служби.

Натомість, як випливає зі змісту відзиву на позов, відповідач вважає, що до рапорта не було долучено документів, котрі б підтверджували факт здійснення позивачем постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Щодо вказаних доводів відповідача суд зазначає таке.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, визначає Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24.03.1999 № 548-XIV.

Так, за нормами статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24.03.1999 № 548-XIV, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (стаття 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Відповідно до пункту 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124, рапорт (заява) це письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення,- звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Згідно з підпунктом 1 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008) звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється:

2) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пунктом 233 Положення № 1153/2008 передбачено, що: військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Відповідно до пункту 234 Положення № 1153/2008 перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Таким чином, вимогами Положення № 1153/2008 передбачено уточнення даних про проходження особою військової служби перед її звільненням.

Пунктом 241 Положенням № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених пунктами "б", "в", "д" частини третьої, підпунктами "б", "в", "г" пункту 1, підпунктами "а", "б" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "к" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них. Військовослужбовці за наявності підстав, передбачених підпунктами "й" або "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільняються з військової служби не пізніше ніж протягом трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення.

Таким чином, Положенням № 1153/2008 передбачена можливість з`ясування у військовослужбовця перед його звільненням з військової служби відповідних даних, зокрема інформації про бажання продовжувати військову службу, а також районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця, а також повинна бути чітко та конкретно в рапорті зазначена підстава звільнення.

Суд наголошує, що рапорт позивача від 30.03.2023 не містить чіткої та конкретної підстави для звільнення, а в ньому лише вказано: підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII.

Цей недолік було виправлено позивачем в рапорті про звільнення від 20.06.2023, шляхом зазначення: абзац сьомий підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII.

В той же час підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII встановлює, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років;

виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність.

Суд зазначає, що предметом спору є відмова Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо звільнення позивача з військової служби на підставі поданого рапорту від 30 березня 2023 року.

В той же час позивач не оскаржує відмову Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо його звільнення з військової служби на підставі поданого рапорту від 20 червня 2023 року.

Отже, не зазначення в рапорті від 30.03.2023 конкретної підстави для звільнення згідно з статтею 26 Закону №2232-XII не дозволило відповідачу прийняти рішення за результатом його розгляду та призвело до витребування у позивача додаткових документів, зокрема, які підтверджують факт здійснення позивачем постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Отже, підсумовуючи, ОСОБА_1 : 1) є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації; 2) щодо нього наявні сімейні обставини, передбачені законом: необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи ; 3) позивач подав рапорт про звільнення з військової служби, до якого долучив документи, що підтверджують підстави звільнення.

Пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом президента України №1153/2008 від 10.12.2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно з абзацом тринадцятим п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

З системного аналізу вказаних норм права суд дійшов висновку, що наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.

Реалізація суб`єктами публічної адміністрації своїх повноважень, які є законодавчо визначеними, що випливає з положень частини другої статті 19 Конституції України, здійснюється в межах відповідної законної дискреції.

У свою чергу, під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження - це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Європи № R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятих 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

Водночас, адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції.

При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб`єкта владних повноважень.

Так, відповідно до абзацу 3 пункту 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 № 7 Про судове рішення в адміністративній справі, суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень відповідно до закону приймає рішення на власний розсуд.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень, виконуючи цілі, встановлені адміністративним судочинством щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається і не може втручатися в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.

Згідно з частиною 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) визнав низку порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу «доброго врядування».

Цей принцип, зокрема, передбачає, що у разі якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (див. рішення у справах «Beyeler v. Italy» № 33202/96, «Oneryildiz v. Turkey» № 48939/99, «Moskal v. Poland» № 10373/05).

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

Зобов`язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи. Дійсно, у випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання прийняти рішення.

Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов`язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушених прав та бути адекватним наявним обставинам, зокрема поданих рапортів позивача про звільнення з військової служби від 30.03.2023 та від 20.06.2023.

З врахуванням того, що суд не втручається і не може втручатися в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, суд дійшов висновку, що ефективним способом захисту буде зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України повторно розглянути рапорти ОСОБА_1 , солдата, стрільця З відділення 1 взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби від 30.03.2023 та від 20.06.2023.

Підсумовуючи, суд дійшов висновку позов задовольнити частково.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позову задовольнити частково.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) повторно розглянути рапорти ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ), солдата, стрільця З відділення 1 взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби від 30.03.2023 та від 20.06.2023 з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяБрильовський Роман Михайлович