Справа № 160/11687/23
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/11687/23
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2023 року (головуючий суддя Боженко Н.В.)

у справі №160/11687/23

за позовом Комунального підприємства Кам`янської міської ради «ТРАНСПОРТ»

до Південного офісу Держаудитслужби

третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «ТРАНСПОРТ» звернулось до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, тертя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16 травня 2023 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2023-05-03-000023) закупівлі послуги з проведення дезінфекції Автобусів за кодом ДК 021:2015:90921000-9 Послуги з дезінфікування та витравлювання, у процедурі закупівлі UА-2023-01-10-007478-а.

Позовні вимоги обґрунтовані помилковістю висновків, зроблених відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі, про порушення вимог абз. 6 пп. 2 п. 41 та абз. 4 п. 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178. На противагу таким висновкам відповідача позивач зазначив, що при оприлюдненні закупівлі було завантажено тендерну документацію, але після збереження закупівлі було виявлено невідповідність в документації (в пункті 1 Кінцевий строк подання тендерної пропозиції Розділ IV). З огляду на те, що на закупівлю не було накладено КЕП (закупівля була в статусі «Активна» без КЕП), Замовником було завантажено оновлену тендерну документацію і після цього накладений КЕП (закупівля стала в статусі «прийом пропозицій» з КЕП). У зв`язку з наведеним не оприлюднювався в окремому документі перелік змін до тендерної документації відповідно до абзацу 4 пункту 51 Особливостей, що, на думку позивача свідчить про помилковість висновку відповідача в цій частині. Крім того, підпунктом 1.1 Додатка 2 тендерної документації передбачено « 1.1 наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, (відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів) згідно ДК 021:2015. Інформація подається за формою Додаток-5. Скановану копію аналогічного договору за 2022 рік, а також довідку-відгук від підприємства Замовника». Відтак Замовник не вимагав від учасників додаткових документів (додаткові угоди, специфікації, акти та ін.). Учасником завантажено аналогічний договір від 09.02.2022 №106/22Т та Додаток 1, який відповідає ДК 021:2015 згідно закупівлі, що і вимагав Замовник. Тендерна пропозиція учасника повністю відповідала умовам тендерної документації, тому підстави для її відхилення, передбачені п. 41 Особливостей, були відсутні.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Суд виходив з відсутності будь-яких доказів на підтвердження того, що позивач приймав рішення про внесення змін до тендерної документації, у зв`язку з чим до наявної юридичної ситуації був би релевантним абзац 4 п. 51 Особливостей. Відповідно, суд прийняв доводи позивача, що первинно завантажено, однак не підписано тендерну документацію з опискою, яка усунута шляхом завантаження та підписання (а відповідно і надання статусу офіційної) виправленої версії тендерної документації, тобто йдеться не про зміни в тендерну документацію, а про виявлення під час завантаження тендерної документації та до її підписання помилки та її виправлення шляхом додаткового завантаження виправленої тендерної документації та підписання саме виправленої версії.

Суд першої інстанції також дійшов висновку, що загальний обсяг наданих документів в своїй сукупності дозволяє дійти обґрунтованого висновку про виконання третьою особою за змістом та по суті вимог тендерної документації щодо надання документів на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію. Відповідно, судом встановлено дотримання учасником (третьою особою) за змістом вимог тендерної документації в цій частині, однак порушення таких вимог за формою та формально. При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку що допущене порушення за обставин даної справи не призвело та не могло призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, оскільки кваліфікаційна відповідність третьої особи належним чином підтверджена іншими документами. У зв`язку з цим, суд першої інстанції визнав правомірними дії позивача щодо прийняття тендерної пропозиції без надання невід`ємного додатку до одного із договорів на підтвердження кваліфікаційної відповідності учасника публічної закупівлі.

Щодо зобов`язання, яке міститься в оспорюваному висновку, про здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд підкреслив, що обидва наведені відповідачем зауваження є непропорційними як кожен окремо, так і в своїй сукупності, оскільки розірвання договору є одним з найсуттєвіших заходів впливу, який передбачає втручання у вже налагоджені суспільні відносини (відповідний договір є чинним та виконується вже понад пів року), при цьому інтенсивність такого втручання є значною, оскільки призведе до припинення відповідних правовідносин. Суд додатково зауважив, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не дослідив належним чином тих обставин, що Замовник, вносячи зміни до тендерної документації шляхом розміщення в електронній системі закупівель нової редакції тендерної документації, не виконав вимоги абз. 4 п. 51 Особливостей, які передбачають, зокрема, що Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Відповідач також вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував, що Додаток 2 «Специфікація» до Договору в розумінні п. 2.3 Договору не є окремим документом, як це стверджує позивач, а являє собою його невід`ємну частину, тобто є документом, який доповнює Договір та складає з ним цілісну юридичну конструкцію, яка не може існувати окремо. Крім того, п. 12.4 Договору, наданого учасником, передбачає, що всі зміни та доповнення до нього вносяться у письмовій формі шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємною частиною даного договору. Відтак, враховуючи, що Договір має додатки, зокрема, Додаток 2 «Специфікація» та до нього було укладено додаткові угоди від 29.12.2022 №1 та від 17.01.2023 №2, учасник ФОП ОСОБА_1 для належного підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом цієї закупівлі договору у складі тендерної документації мав надати такий Договір з усіма додатками до нього у тому числі і додатковими угодами, які є його невід`ємними частинами та свідчать про обсяги, специфіку, реальний результат виконання робіт (послуг). Скаржник також зазначив, що порядок та можливість усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є загально прийнятними та позивач повинен керуватись нормами Цивільного та Господарського кодексів України та умовами укладеного договору.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про час і місце судового засідання означені особи повідомлені судом належним чином.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін як законне та обґрунтоване. Позивач наполягає на тому, що в межах спірних відносин Замовником не приймалось рішення про внесення змін до тендерної документації, а лише було виправлено помилку, допущену під час завантаження тендерної документації (до її підписання КЕП), шляхом додаткового завантаження виправленої тендерної документації та підписання КЕП саме виправленої версії, що свідчить про відсутність в діях позивача порушення вимог абз. 4 п. 51 Особливостей. Щодо посилань відповідача на порушення Замовником п. 41 Особливостей позивач зазначив, що учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору було завантажено договір від 09.02.2022 №106/22Т та Додаток 1, який відповідає ДК 021:2015 згідно закупівлі, що і вимагав Замовник. Позивач вважає, що тендерна пропозиція учасника повністю відповідала умовам тендерної документації, відповідно підстави для її відхилення, передбачені п. 41 Особливостей, були відсутні. Крім того, запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків, який міститься у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі є таким, що не передбачений жодним нормативно-правовим документом в якості способу усунення встановлених порушень.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 11 січня 2023 року Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «ТРАНСПОРТ» на інтернет-платформі «Prozorro» оголошено закупівлю «Послуги з проведення дезінфекції автобусів за ДК 021:2015:90921000-9-Послуги з дезінфікування та витравлювання» UA-2023-01-10-007478-а на загальну суму 3 164 480 грн.

Додатком 2 «Перелік документів, які вимагаються Замовником» тендерної документації позивачем у п. 1.1 затверджено кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, (відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів) згідно ДК 021:2015», згідно якому визначено перелік підтверджуючих документів, вказано, що інформація подається за формою Додаток 5,: Скановану копію аналогічного договору за 2022 рік, а також довідку-відгук від підприємства замовника. Оригінал позитивного листа-відгука, виданий колишнім замовником не раніше опублікування оголошення про проведення відкритих торгів, повинен обов`язково містити дату і номер договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, код предмета закупівлі за ДК 021:2015 та належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

Згідно реєстру пропозицій участь у закупівлі взяв один учасник Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

19.01.2023 Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 визнана переможцем за результатом проведення закупівлі.

25.01.2023 Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «ТРАНСПОРТ» та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 уклали договір №48/23/1178/Т строком дії до 31.12.2023.

Наказом відповідача від 03.05.2023 №119 призначено моніторинг процедур закупівлі, зокрема, закупівлі UA-2023-01-10-007478-а.

16 травня 2023 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-10-007478-a №218, згідно п. 1 Констатуючої частини якого, серед іншого, вказано, що «за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовником внесені зміни до тендерної документації, які розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції 11.02.2023 о 14:00 год, але не оприлюднено разом із змінами до тендерної документації в окремому документі перелік змін, що вносяться до тендерної документації, чим не дотримано вимоги абзацу 4 пункту 51 Особливостей». Також зазначено, що «учасником фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надано Додаток №2 «Специфікація», який відповідно до пункту 2.3. Договору є невід`ємною частиною та вищезазначені додаткові угоди до вказаного аналогічного договору, якими змінено його істотні умови, що не відповідає вимогам підпункту 1.1. пункту 1 Додатка 2 «Перелік документів, які вимагаються замовником» до тендерної документації». У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання внесення змін до тендерної документації та оприлюднення інформації про закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 4 пункту 51 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

В п. 3 Висновку вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства України у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Правомірність висновку відповідача від 16.05.2023 №218 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-10-007478-a є предметом розгляду цієї справи.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

За визначенням в ст.1 цього Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.

Відомості, що має містити тендерна документація, визначені в ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

За приписами ч.3 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до ч. 4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (ч.5 ст.22 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 ст. 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

24.02.2022 Указом Президента України «Про ведення воєнного стану» №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, введено воєнний стан на території України.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначені положеннями Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості №1178).

Відповідно до п. 28 Особливостей №1178, в редакції на час виникнення спірних правовідносин, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Абзацами 1, 2 п. 40 Особливостей №1178 передбачено, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей №1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Абзацом 4 пункту 51 Особливостей №1178 встановлено, що зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

В спірному випадку, як встановлено з матеріалів справи, предметом аналізу під час моніторингу процедури закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендернуа документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника, оприлюднена в електронній системі закупівель 10.01.2023; тендерна документація зі змінами, оприлюднена в електронній системі закупівель 11.01.2023; роз`яснення на звернення щодо тендерної документації, оприлюднене в електронній системі закупівель 14.01.2023; тендерна пропозицію учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 19.01.2023 №19/01-3; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 19.01.2023; договір від 25.01.2023 №48/23/1178/Т; пояснення Замовника від 11.05.2023, отримані через електронну систему закупівель.

За результатами проведення моніторингу відповідачем виявлено порушення абз. 4 п. 51 та абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей №1178.

За висновком відповідача порушення замовником абз. 4 п. 51 Особливостей №1178 полягає в тому, що замовником внесені зміни до тендерної документації, які розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції 11.02.2023 о 14:00 год, але окремим документом перелік змін, що вносяться до тендерної документації, не оприлюднено.

З цього приводу слід зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

За поясненнями позивача, при оприлюдненні закупівлі було завантажено тендерну документацію, але після збереження закупівлі було виявлено невідповідність в документації (в пункт 1 Кінцевий строк подання тендерної пропозиції Розділ IV). Так як на закупівлю не було накладено КЕП (закупівля була в статусі «Активна» без КЕП), Замовником було завантажено оновлену тендерну документацію і після цього накладений КЕП (закупівля стала в статусі «прийом пропозицій» з КЕП). У зв`язку з цим не оприлюднювався в окремому документі перелік змін до тендерної документації відповідно до абзацу 4 пункту 51 Особливостей. Видалити завантажену першою тендерну документацію із системи не можливо.

Наведені доводи позивача відповідачем належними та допустимими доказами не спростовані, натомість підтверджуються даними з інтернет-платформи «Prozorro», на якій оприлюднено інформацію про закупівлю UA-2023-01-10-007478-a (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-10-007478-a), відповідно до яких слідує, що:

- 10.01.2023 Замовником завантажено файл у форматі pdf з тендерною документацією, в якій було визначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції з 18.01.2023 10-00 год. Вказаний файл не було підписано КЕП;

- 11.01.2023 Замовником завантажено файл у форматі pdf з тендерною документацією, в якій було визначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції з 19.01.2023 00-00 год. Вказаний файл Замовник підписав КЕП.

Отже, розбіжність версій тендерних документацій полягала у зазначенні строку подання тендерної пропозиції у розділі IV. Згідно з матеріалами такої тендерної документації, яка знаходиться за веб-посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-10-007478-a, судом встановлено, що розбіжність полягала у виправленні кінцевого строку подання тендерної пропозиції з 18.01.2023 10-00 год на 19.01.2023 00-00. Про наявність інших розбіжностей відповідачем не стверджувалося.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відповідачем поза розумним сумнівом не спростовано наведених тверджень, в тому числі не надано доказів щодо можливості видалення первинно завантаженої тендерної документації, а також не надано змістовних пояснень щодо юридичного статусу тендерної документації, яка завантажена, однак не підписана, не надано також і пояснень щодо визнання чи невизнання таких обставин позивачем, не висловлено щодо них заперечень.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що, завантажуючи та підписуючи КЕП 11.01.2023 виправлену тендерну документацію, Замовник не допустив порушення вимог абз. 4 п. 51 Особливостей №1178 в частині не оприлюднення в окремому документі переліку змін, оскільки тендерна документація, яка була завантажена Замовником 10.01.2023, не була підписана КЕП та відповідно не може вважатись оригіналом електронного документа (тендерної документації), до якого Замовником могли бути внесені зміни.

Щодо виявленого відповідачем порушення абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей №1178 судом встановлено, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку від 17.01.2023 №22, в якій наведена інформація про наявність досвіду у виконанні аналогічного договору від 09.02.2022 №106/22Т, укладеного з позивачем, та надано скановану копію договору з додатком №1 «Протокол погодження договірної ціни» та лист-відгук від 18.01.2023 №54. Відповідно до п. 2.3 цього договору ціна договору відповідає вартості наданих послуг за цим договором відповідно до специфікації, викладеної у додатку 2, що є невід`ємною частиною цього договору. Відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі за номером ID: UA-2022-01-07-000164-с, позивачем оприлюднені додаткові угоди від 29.12.2022 №1 та від 17.01.2023 №2 до зазначеного аналогічного договору від 09.02.2022 №106/22Т, які укладені до кінцевого строку подання тендерний пропозицій у спірній закупівлі 19.01.2023. Проте, учасником у складі тендерної пропозиції не надано Додаток №2 «Специфікація», який відповідно до пункту 2.3 Договору є його невід`ємною частиною, та вищезазначені додаткові угоди до вказаного аналогічного договору, якими змінено його істотні умови.

Отже, за твердженням відповідача учасник ФОП ОСОБА_1 не підтвердив наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору як встановленого замовником кваліфікаційного критерію відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону №922-VIII.

Надаючи оцінку зазначеним доводам відповідача суд першої інстанції виходив з того, що додатки до договору, які сторонами погоджено як невід`ємні додатки до нього в самому договорі, мають обов`язково досліджуватися при дослідженні такого договору у відповідній змістовній його частині. Водночас, виходячи із засад розумності слід в кожному конкретному випадку з`ясовувати щодо якого аспекту договору існують відповідні додатки, оскільки зміст таких додатків обмежуватиметься відповідною сферою.

За наявних у справі доказів судом встановлено, що у пп. 1.1 п. 1 Додатка 2 «Перелік документів, які вимагаються Замовником» до тендерної документації Замовником визначено кваліфікаційні критерії, зокрема: «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, (відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів) згідно ДК 021:2015. Підтверджуючі документи: Інформація подається за формою Додаток 5. Скановану копію аналогічного договору за 2022 рік, а також довідку-відгук від підприємства Замовника. Оригінал позитивного листа-відгука, виданий колишнім Замовником не раніше опублікування оголошення про проведення відкритих торгів та повинен обов`язково містити дату і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, код предмета закупівлі за ДК 021:2015 та належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

При цьому, наведений пп. 1.1 п. 1 Додатка 2 «Перелік документів, які вимагаються Замовником» до тендерної документації не містить застережень, що не подання учасником одного чи декількох додатків до копії аналогічного договору за 2022 рік матиме наслідком не підтвердження учасником своєї відповідності кваліфікаційним критеріям.

На виконання пп. 1.1 п. 1 Додатка 2 «Перелік документів, які вимагаються Замовником» до тендерної документації учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано: копію аналогічного договору від 09.02.2022 №106/22Т (відповідає ДК 021:2015) з Додатком №1 «Протокол погодження договірної ціни», довідку №22 від 17.01.2023 про виконання аналогічного договору, лист-відгук №54 від 18.01.2023 від Замовника за аналогічним договором від 09.02.2022 №106/22Т.

З аналізу наданих учасником документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору суд вважає, що замовник правильно встановив, що останні у повній мірі відповідають вимогам, встановленим Замовником у пп. 1.1 п. 1 Додатка 2 «Перелік документів, які вимагаються амовником» до тендерної документації.

Водночас, відповідачем не наведено належних доводів, яким чином не подання учасником Додатку №2 «Специфікація» до аналогічного договору, в якій визначено вартість наданих послуг, перешкоджає перевірці замовником істотних умов такого договору, а саме: ціни договору, з урахуванням того, що така інформація міститься у Додатку №1 «Протокол погодження договірної ціни» (1 916 935 грн) та узгоджується з відомостями, наданими Замовником за таким договором у листі-відгуку №54 від 18.01.2023.

Також відповідачем не обґрунтовано, яким чином не подання учасником додаткових угод до аналогічного договору від 29.12.2022 №1 та від 17.01.2023 №2, які оприлюднені Замовником в електронній системі за номером ID: UA-2022-01-07-000164-с та з якими можна ознайомитись за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-07-000164-c, перешкоджає належній оцінці замовником відповідності учасника кваліфікаційним критеріям в межах спірних відносин, зокрема, не надано доказів того, що такі додаткові угоди містять відомості, які б спростували надані учасником відомості про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Судом першої інстанції обґрунтовано наголошено, що кваліфікаційний критерій наявності досвіду виконання аналогічного договору достатньою мірою підтверджується замовником за таким аналогічним договором шляхом складання довідки-відгуку, в той час як специфікація щодо визначення вартості відповідних послуг та інші додаткові угоди можуть визначати умови та порядок виконання аналогічного договору, однак передують та лише зумовлюють наступний висновок замовника за цим договором про успішне виконання договору, а тому за наявності підтвердження такого висновку (видання довідки-відгуку з позитивним змістом щодо виконання аналогічного договору) для підтвердження відповідного факту значення не мають, оскільки ця обставина в будь-якому випадку є підтвердженою.

За наведених обставин, судом першої інстанції правильно встановлено дотримання учасником ФОП ОСОБА_1 за змістом вимог тендерної документації в цій частині, а допущене формальне порушення не призвело та не могло призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, оскільки кваліфікаційна відповідність цього учасника належним чином підтверджена іншими документами, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав правомірними дії позивача щодо прийняття тендерної пропозиції без надання учасником невід`ємного додатку до аналогічного договору на підтвердження кваліфікаційної відповідності учасника публічної закупівлі.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України».

Досліджуючи правомірність такої вимоги відповідача про усунення порушень, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника за наявності, визначених Законом №922-VIII та Особливостями №1178, підстав для такого відхилення та, як наслідок, укладення договору, може бути підставою для розірвання такого договору.

Аналогічний правовий висновок неодноразово викладено Верховним Судом, зокрема у постановах від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21.

Проте, оскільки висновки відповідача про порушення позивачем вимог абз. 4 п. 51 та абз. 6 пп. 2 п. 41 Особливостей №1178 не знайшли свого підтвердження, відповідно, підстави для зобов`язання позивача розірвати договір про закупівлю, укладений з переможцем закупівлі UА-2023-01-10-007478-а, відсутні.

Таким чином, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі про усунення виявлених порушень, встановлених відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про його протиправність і скасування.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2023 року у справі №160/11687/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко