Справа № 420/6019/22
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2023-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/6019/22

Перша інстанція: суддя Марин П.П.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Цибульська Ю.М.,

за участю: представника апелянта Старостіна О.Л.,

представника позивача адвоката Макаренко Н.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 р. у справі № 420/6019/22 за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Одеська ТЕЦ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови в частині,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2022 року Акціонерне товариство "Одеська ТЕЦ" звернулось до суду з адміністративним позовом, у якому просило:

визнати протиправним та скасувати п. п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.10.2021 № 1872 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що АТ "Одеська ТЕЦ" заперечує проти вчинення з боку Товариства порушення підпункту 14 пункт 2.3 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22 березня 2017 року № 309 в частині обов`язку ліцензіата дотримуватися визначених напрямків та обсягів використання коштів за статтями витрат, відповідно до встановленої рішенням НКРЕКП структури тарифу на відпуск електричної енергії, зокрема постановою НКРЕКП від 10 грудня 2018 року №1690 Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ, що діяла з 01 січня 2019 року до 30 червня 2019 року, що встановлено згідно акту перевірки від 04.10.2021 року № 488 та, відповідно, заперечує проти п.п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови від 27.10.2021, як прийнятого у зв`язку із встановленим порушенням.

Представник позивача зазначає, що під час провадження діяльності з виробництва електричної енергії за період, що перевірявся до 01.07.2019 Товариство керувалось Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22 березня 2017 року № 309, а з 01.07.2019 по теперішній час Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1467. Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1467 не передбачено обов`язку ліцензіата щодо затвердження інвестиційної програми в обов`язковому порядку. Жодним іншим нормативно-правовим актом також не передбачено обов`язку ліцензіатів провадження господарської діяльності виробництва електричної енергії затверджувати Інвестиційну програму.

На переконання представника позивача, затвердження Інвестиційної програми для АТ "Одеська ТЕЦ" є виключним правом Ліцензіата, при цьому мають бути виконані ряд умов для її затвердження.

Також представник позивача вказує, що показник в розмірі (-) 954 тис. грн. як результат багатофакторного аналізу витрат на паливо, тис. грн. не могло бути враховано у формулі для розрахунку додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, відповідно результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії в розмірі (-) 818, 43 тис. грн. є необґрунтованою.

АТ Одеська ТЕЦ не погоджується з розрахунком НКРЕКП суми недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році) з урахуванням обґрунтованих перевитрат в розмірі 5 508, 41 тис. грн. (5 523,19 тис. грн. - 14, 78 тис. грн.), що зазначено в акті перевірки на арк. 47. Так згідно таблиці 3.5.15 (стор. 41-42) в таблиці зазначено планові витрати, фактичні витрати та розраховано суму недофінансування по статтям. Згідно таблиці було розраховано всього суму недофінансування в розмірі 5 523, 19 тис. грн. Зазначені в таблиці 3.5.15 акту перевірки планові витрати не відповідають структурі тарифу на виробництво електричної енергії, що було затверджено як додаток до постанови НКРЕКП від 10.12.2018 року № 1690. Зазначені в таблиці 3.5.15 акту перевірки фактичні витрати не відповідають фактичним витратам Товариства, що викладені в Звіті про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії за 2 квартал 2019 року (форма 6- НКРЕ-виробництво). Відтак, сума недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами, що визначена НКРЕКП в акті перевірки, не відповідає дійсності, адже не ґрунтуються на вірних первинних даних (план та факт).

Також представник позивача вказує, що згідно акту перевірки, НКРЕКП окремо провела аналіз планових та фактичних витрат за період січень-червень 2019 року при здійснені діяльності з виробництва електричної енергії (арк. 33-47 акту перевірки), окремо здійснила розрахунок фактичних витрат за період жовтень- грудень 2019 року( арк. 48-50 акту перевірки). Розрахунок отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, що враховує суми недофінансування фактичних витрат, згідно Методики має бути здійснено на відповідний період - рік, а не за декілька окремих місяців, як це було зроблено НКРЕКП, незалежно від періоду дії встановленого тарифу НКРЕКП для виробництва електричної енергії. Жодним нормативно-правовим актом, що регулює здійснення ліцензованої діяльності, в т.ч. Методикою (Додаток № 25 до постанови НКРЕКП від 14.06.2018 № 428) розрахунок сум додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії або сум недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами у тарифах на відпуск електричної енергії, залежно від періоду дії встановленого тарифу НКРЕКП для виробництва електричної енергії, не передбачено. Розрахунковим періодом має бути рік.

Вказане на переконання представника позивача є порушенням НКРЕКП власне затвердженої Методики.

Представник позивача наполягає на тому, що з боку АТ "Одеська ТЕЦ" не було порушено Ліцензійні умови № 309 за період, що перевірявся НКРЕКП.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суд першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що протягом періоду січень-червень 2019 року Товариство здійснювало діяльність з виробництва електричної енергії із застосуванням тарифів на виробництво електричної енергії, розрахунок яких було здійснено відповідно до Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП, від 01 серпня 2017 року № 991 (далі - Методика № 991) та затверджено структуру витрат. За результатами перевірки ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії, відповідно до Акта планової перевірки від 04.10.2021 № 488, визначено отримання АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ додаткового доходу на суму 5 570,42 тис. грн.(без ПДВ).

Також за правовою позицією відповідача , у НКРЕКП відсутні повноваження щодо встановлення тарифу на відпуск електричної енергії, на засідання НКРЕКП було винесене питання Про накладення штрафу на АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання, за результатом якого прийнята постанова від 27.10.2021 № 1872 Про накладення штрафу на АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання, відповідно до підпункту 1 пункту 2 якої АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ зобов`язано урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року без додаткових джерел фінансування на загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570,42 тис. грн (без ПДВ). Таким чином, під час прийняття підпункту 1 пункту 2 постанови НКРЕКП від 27.10.2021 № 1872 Про накладення штрафу на АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання, Регулятор діяв в межах наданої компетенції з урахуванням положень чинного законодавства.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 27 липня 2023 року у справі № 420/6019/22 позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував п.п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.10.2021 № 1872 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

Стягнув з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь акціонерного товариства Одеська ТЕЦ витрати на проведення судово-економічної експертизи в розмірі 67 957,20 грн.

Стягнув з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь акціонерного товариства Одеська ТЕЦ витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 481,00 грн .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що проведення планової виїзної перевірки дотримання АТ «Одеська ТЕЦ» законодавства у сфері електричної енергії та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 належить до виключних повноважень Комісії;

- упередженим є висновок суду першої інстанції, що відповідачем не доведено наявність відповідних повноважень у НКРЕКП на видачу вказівок позивачу щодо конкретних положень майбутньої інвестиційної програми, а тому покладення відповідного обов`язку на позивача суперечить частині 2 статті 14 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї;

- висновки Верховного Суду від 18.07.2018 по справі № 826/14481/17 не є тотожними чи подібними із правовідносинами, що є предметом розгляду справи № 420/6019/22, оскільки вони мають не сумісне матеріально-правове регулювання спірних правовідносин, що унеможливлює їх застосування при прийнятті рішень судами першої та апеляційної інстанції та свідчить про поверхневий розгляд справи судом першої інстанції;

- висновок судової експертизи у межах справи № 420/6019/22 за позовом «Одеська ТЕЦ» до НКРЕК зроблений на підставі недостовірної інформації та з урахуванням додаткових показників, які не мають відношення до розрахунку суми недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами у тарифі на відпуск електричної енергії у січні-червні 2019 року товариства та у порушення приписів ст. 101 КАС України дає відповідь на правове питання.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2021 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 18.11.2020 № 2134, на підставі постанов НКРЕКП від 09.06.2021 № 936 Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у III кварталі 2021 року, від 22.09.2021 № 1628 Про збільшення строку проведення планової перевірки АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ, Відділом НКРЕКП у Одеській області проведено планову перевірку дотримання акціонерним товариством ОДЕСЬКА ТЕЦ () вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 № 309, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1467, за результатами якої складено акт планової перевірки від 04.10.2021 №488. Перевірка ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ здійснювалась за період діяльності з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року.

В акті перевірки від 04.10.2021 № 488, зокрема, встановлено, що за результатами перевірки ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії визначено отримання АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ додаткового доходу на суму 5 570,42 тис. грн (без ПДВ), який складається з:

додатково недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії - (-) 818,43 тис. грн;

недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті виробничі послуги, придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті сировина та допоміжні матеріали), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті амортизаційні відрахування), планованого прибутку та інших джерел фінансування - 880,44 тис. грн;

недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат - 5 508,41 тис. грн (5 523,19 - 14,78).

27.10.2021 НКРЕКП прийнято постанову від № 1872 Про накладення штрафу на АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пп. 1 п. 2 якої АТ Одеська ТЕЦ зобов`язано урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року без додаткових джерел фінансування па загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570,42 тис. грн (без ПДВ).

Не погоджуючись з прийнятою відповідачем постановою, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено наявність відповідних повноважень у НКРЕКП на видачу вказівок позивачу щодо конкретних положень майбутньої інвестиційної програми, а тому покладення відповідного обов`язку на позивача суперечить частині 2 статті 14 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що зобов`язуючи позивача урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року" без додаткових джерел фінансування на загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570, 42 тис. грн. (без ПДВ), позивач діяв не в межах повноважень, не у порядку та не у спосіб, що передбачені законодавством, яке регулює діяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними по суті і такими, що узгоджуються із вимогами статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спеціальним законом, який визначає правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення є Закон України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 вересня 2016 року №1540-VIII. (далі Закон №1540-VIII)

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону України №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема:

1) у сфері енергетики:

діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії;

діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності;

діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу;

діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом;

2) у сфері комунальних послуг:

діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами);

діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами).

Розподіл видів діяльності відповідно до сфер застосовується виключно для цілей цього Закону.

Державне регулювання у сферах, визначених у частині першій цієї статті, здійснюється Регулятором відповідно до цього Закону, а також законів України "Про природні монополії", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", інших актів законодавства, що регулюють відносини у відповідних сферах.

Згідно статті 3 цього Закону, Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Статтею 14 Закону №1540-VIII визначено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно статті 19 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має право, зокрема: приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Згідно із статтею 22 Закону №1540-VIII Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України Про ринок електричної енергії, Про природні монополії, Про питну воду та питне водопостачання, Про ринок природного газу, Про теплопостачання.

Зміст наведених норм права дає підстави дійти висновку, що НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Державний контроль Регулятором здійснюється зокрема шляхом проведення відповідних перевірок, результати яких оформлюються актами. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого останній приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Судом встановлено, що підпунктом 1 пунктом 2 постанови НКРЕП від 27.10.2021 №1872 АТ Одеська ТЕЦ зобов`язано урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року без додаткових джерел фінансування па загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570,42 тис. грн (без ПДВ).

Порядок формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затверджений постановою НКРЕКП від 15.10.2015 № 2585 (далі - Порядок №2585) визначає процедуру подання, формування, розгляду, схвалення, перегляду та виконання інвестиційних програм ліцензіатів з метою визначення обґрунтованості запланованих ліцензіатом капіталовкладень та/або витрат при формуванні, розрахунку, встановленні тарифів (цін) на відпуск електричної енергії та/або виробництво теплової енергії (далі - тарифи, ціни) на принципах економічної доцільності та цільового використання коштів ліцензіатом (пункт 1.1 Порядку №2585).

У п. 1.2 Порядку №2585 зазначено, що його дія поширюється на суб`єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність з виробництва електричної і теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках і отримали ліцензію на право здійснення такої господарської діяльності (далі - ліцензіати).

Інвестиційна програма - план капітальних інвестицій та капітальних вкладень для підвищення рівня надійності та економічності роботи основних фондів (генеруючого та допоміжного обладнання виробників електричної та теплової енергії), який містить комплекс зобов`язань ліцензіата на період їх виконання щодо розвитку ліцензіата, джерела їх фінансування, графік виконання та пояснювальну записку (п. 1.3 Порядку №2585).

Відповідач обґрунтовує пункт 2 оскаржуваної постанови посиланнями на пункт 1 частини 1 та пункт 1 частини 2 статті 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Проте суд першої інстанції правильно зазначив, що пункт 1 частини 1 статті 17 Закону №1540-VIII передбачає, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Пунктом 1 частини 2 статті 17 Закону №1540-VIII передбачено, що Регулятор має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.

При цьому жоден з наведених приписів законодавства не наділяє відповідача правом розпорядження доходами позивача, оскільки зазначені норми є бланкетними (відсильними) і можуть породжувати конкретні права повноваження суб`єкта владних повноважень лише в комплексі із нормами прямої дії.

Жодної норми прямої дії, яка наділяє відповідача правом розпоряджатися грошовими коштами (доходами) позивача шляхом зобов`язання позивача формувати та виконувати інвестиційну програму за рахунок результатів ефективності власної господарської діяльності (економії коштів), апелянтом не наведено.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено наявність відповідних повноважень у НКРЕКП на видачу вказівок позивачу щодо конкретних положень майбутньої інвестиційної програми, а тому покладення відповідного обов`язку на позивача суперечить частині 2 статті 14 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у від 18.07.2018 по справі №826/14481/17.

Щодо встановленої відповідачем суми непідтвердження (необґрунтованості) суми додатково отриманого/ недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за І півріччя 2019 році у розмірі 5 570,42 тис. грн додатково отриманого доходу, суд зазначає таке.

Перш за все, відповідаючи на аргументи апелянта та вирішуючи спірне питання щодо допустимості висновку експерта , колегія суддів зазначає, що ухвалою суду першої інстанції від 12.10.2022 (а.с.133-134, т.2) призначено по справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експерта поставлено таке запитання: Чи підтверджується документально розрахунок суми додатково отриманого/недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ «Одеська ТЕЦ» у 2019 році в розмірі 5 570, 42 тис. грн. (без ПДВ), розрахованого НКРЕКП відповідно до Акту перевірки від 04.10.2021 № 488 на підставі Методики визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії від здійснення ліцензованої діяльності (Додаток 25 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами. що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженому постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428).

Згідно Висновку експерта №22-6080/6081 судово-економічної експертизи від 02.05.2023 проведеним дослідженням наданих документі в розрахунок суми додатково отриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ «Одеська ТЕЦ» за І півріччя 2019 року з урахуванням вимоги Додатка 25 «Методика визначення суд додатково отриманого або неотриманого доходу (сума економії/перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної енергії та (або) теплової енергії від 14.06.2018 №428 підтверджується у розмірі 62,04 тис. грн (без ПДВ), а не у розмірі 5 570,42 тис грн (без ПДВ), як зазначено у Акті НКРЕПК від 04.10.2021 №488 ( а.с. 8-24,т.3).

Фактичним предметом спору у цій частині позовних вимог є правомірність визначеної НКРЕПК додатково отриманого або неотриманого доходу (сума економії/перевитрати коштів) позивачем з виробництва електричної енергії та (або) теплової енергії саме у розмірі 5 570,42 тис грн (без ПДВ), як зазначено у Акті НКРЕПК від 04.10.2021 №488.

Отже питання суду щодо документального підтвердження/не підтвердження розрахунку суми додатково отриманого/недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ «Одеська ТЕЦ» у 2019 році в розмірі 5 570, 42 тис. грн є виключно правовим питанням, а тому у відповідності до приписів статті 101 КАС України експерт не мав права надавати таку відповідь.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на порядок призначення експерта О.С. Хосонової по цій справі.

Так, ухвалою суду призначено проведення експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Як зазначав апелянт та підтверджено матеріалами справи ОСОБА_1 не є працівником цієї установи, проведення експертизи їй було доручено на підставі цивільно-правової угоди.

Отже, не вдаючись у правову оцінку правильності укладення такої угоди та дотримання при цьому вимог п.п. 4.1 Розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, колегія суддів зазначає, що такий спосіб визначення експерта позбавив права апелянта знати хто буде проводити експертизу, його кваліфікацію та визначитись із обставинами, зазначеними у частині 2 статті 38 КАС України та реалізувати своє право на відвід, адже будучи обізнаними з ухвалою суду про призначення експертизи, відповідач розраховував, що її проведуть саме працівники ОНДІСЕ відносно компетенції та кваліфікації яких у останнього не існувало сумнівів.

Інститут відводу експерта є однією з гарантій забезпечення правосуддя незалежною, об`єктивною, обґрунтованою експертизою. Порушення порядку розгляду відводу експерта є, по-перше, порушенням вимог КАС України, по-друге, в будь-якому разі ставить під сумнів неупередженість, об`єктивність та обґрунтованість висновку експерта, що в свою чергу може призвести до прийняття несправедливого та упередженого судового рішення.

Верховний Суд у постанові від 03.07.2018 по справі № 922/484/17 зазначив, що недотримання вимог закону щодо порядку призначення та проведення судової експертизи унеможливлює використання висновку експерта як доказу у справі.

Підсумувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку про недопустимість висновку експерта № 22-6080/6081 від 02.05.2023 як доказу у справі у розумінні статі 74 КАС України.

Натомість у відповідності до статті 80 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. ( частина 1 статі 94 КАС України)

Вирішуючи питання щодо можливості урахування дослідницької частині висновку експерта № 22-6080/608 від 02.05.2023, колегія суддів вважає за необхідним зазначити, що вказані розрахунки експерта стосуються дослідження питань щодо отриманого/недоотриманого доходу від здійснення позивачем ліцензійної діяльності за спірний період, отже вказані висновки не можливо ігнорувати як письмовий доказ на підтвердження доводів позивача.

Близькою за змістом є правова позиція викладена у поставові Верховного Суду від 12.07.2021 по справі № 766/12142/16-а.

Вирішуючи питання по суті апеляційний суд виходить із такого.

Так, відповідно до акту перевірки від 04.10.2021 №488, розрахунок додатково отриманого доходу АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ проведений відповідно до Методики визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії здійснення ліцензованої діяльності, що є додатком 25 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (у редакції, що діяла до 23.12.2021).

Згідно з розрахунком відповідача сума додатково отриманого/недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії у 2019 році = -818,43 тис. грн.:

Д(відпуск е/е)= (85 200,20 - 73 293,80 - (-954) - (96 446,28 - 82 767,45) = -818,43 тис. грн.,

де 85 200,20 - значення фактичної товарної продукції, тис. грн;

96 446,28 - значення планової товарної продукції з урахуванням корегування проведеного відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.2018 №1690, тис. грн;

82 767,45 - планові витрати на органічне паливо, тис. грн;

73 293,80 - фактичні витрати на органічне паливо, тис. грн.

(-) 954 - результати багатофакторного аналізу витрат на органічне паливо, тис. грн.

Результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії

Д = 0 +(-818,43) =-818,43 тис. грн.

Відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 16 Методики до обґрунтованих перевитрат не можуть належати витрати та фактори, що впливають на відхилення від планованих витрат, зокрема: збільшення витрат на органічне паливо та (або) послуги (витрати) з його транспортування у порівнянні зі значеннями, що були враховані при встановленні тарифів (цін) на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії; відхилення від структури використання палива (у разі використання декількох видів палива при виробництві електричної та теплової енергії), що була врахована при встановленні тарифів (цін) на відпуск електричної та (або) виробництво теплової енергії.

Отже, сума перевитрати коштів на органічне паливо у розмірі 954 тис. грн (без ПДВ) за підсумками виробництва електричної енергії AT ОДЕСЬКА ТЕЦ протягом січня-червня 2019 року, що отримана у зв`язку з недотриманням підприємством планованих показників питомих витрат умовного палива на одиницю продукції не може вважатися обґрунтованою перевитратою.

Загальна сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії:

-результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії - (-) 818,43 тис. грн;

-сума коштів, отриманих ліцензіатом як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату відпущеної ліцензіатом електричної енергії та (або) виробленої теплової енергії - 0 тис. грн;

-інший дохід чи прибуток, що отриманий виробником від діяльності на сегментах ринку електричної енергії (за виключенням продажу відпущеної електричної енергії) - 0 тис. грн;

-сума коштів недофінансування інвестиційної програми за звітний період (рік), за виключенням суми економії, якщо така була зафіксована при перевірці - 0 тис. грн;

-сума недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті виробничі послуги, придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті сировина та допоміжні матеріали), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті амортизаційні відрахування), планованого прибутку та інших джерел фінансування - 880,44 тис. грн;

- сума недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат - 5 508,41 тис. грн (5 523,19 - 14,78).

- 818,43 + 0 + 0 + 0 + 880,44 + 5 508,41= 5 570,42 тис. грн (без ПДВ).

Отже, відповідачем за результатом перевірки встановлено, що додатковий дохід АТ Одеська ТЕЦ за перевіряємий період складає 5570,42 тис. грн.

Водночас, дослідження даних Звітів за Формами №1 НКРЕКП, № 4НКРЕКП, №6 НКРЕ АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень-червень 2019р., з урахуванням вимог Методики за Додатком №25 до Постанови НКРЕКП №428, дає підстави погодитись із висновками експерта з того приводу , що результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензійної діяльності з виробництва електричної енергії становить мінус 1 606,48тис.грн. (85 200,2-73 293,8-(-953,1)-(96 446,28-81 980,30), без врахування впливу об`єктивних чинників (Зміна температури повітря, наявність заборгованості за відпущену електричну енергію), а не у розмірі мінус 818,43тис.грн., (85 200,2-73293,8-(-954,0)-(96 446,28-82 767,45), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488. Різниця становить (-) 788,05тис.грн. ((-)1606.48-(-)818,43), яка виникла за рахунок зміни показника планових витрат на органічне паливо у розмірі (-) 787,15тис.грн. та розміру перевитрат палива (-) 0,9 тис. грн.

Розрахунок суми недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті виробничі послуги, придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті сировина та допоміжні матеріали), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті Амортизаційні відрахування), планового прибутку та інших джерел фінансування - 880,44тис.грн. обґрунтований тим, що відповідно пп.5 п.13 Методики за Додатком №25 до Постанови НКРЕКП №428 розрахунок вищевказаного показника є однією із складових задля розрахунку загальної суми додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії. У результаті арифметичної перевірки даних у Додатку №1 до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 виявлено розбіжність у п.2 Розділу II Амортизаційні відрахування, які не є джерелом фінансування інвестиційної програми, яка не вплинула на загальну суму економії/перевитрат витрат на ремонті роботи за плановий період січень - червень 2019 р. у розмірі 323,61тис.грн., зазначеної у вказаному Додатку. Проведеними дослідженнями інформації наведеної у Додатку №1 до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що дані планових та фактичних витрат на проведення ремонтних робіт не співпадають з даними Додатків №5, наданих до Звіту за формою №4 НКРЕКП АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень - червень 2019 р. та у графі Фактичне виконання заходів з виконання ремонтних робіт за плановий період / послуги сторонніх організацій та вартість матеріалів придбаних ліцензіатом вказаного Додатку №1 зазначені суми витрат Товариства без врахування вартості матеріалів, крім п.1 Розділу І Витрати на ремонті роботи (т.2,а.с.35-38, 50-53, 85-86, 256-257, 277-278). Дослідженням даних Додатку №1 до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що розрахунок містить показники які відсутні у Звітності Товариства та не наведено їх розрахунок (т.2,а.с.35-38,50-53), а саме:

Обсяг фінансування, передбачений на плановий період (без ПДВ):

всього на січень- червень у розмірі 14 277,99тис.грн.;

Фактичне виконання заходів з виконання ремонтних робіт за плановий період (без ПДВ):

0,256141493 розподіл план по електро у розмірі 3 657,19тис.грн.;

0,242 розподіл по факту електро у розмірі 3 980,80тис.грн..

Таким чином, проведеними дослідженнями даних у Додатку №1 до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що загальна сума економії/перевитрат витрат на ремонті роботи за плановий період січень - червень 2019р. становить 323,61тис.грн. (3657,19-3980,80), а не у розмірі 880,44тис.грн. як наведено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488 (арк.47 Акту, т.1,а.с.31,115, т.2,а.с.35-38,50-53).

Також проведеними дослідженнями наданих документів у матеріалах справи та даних Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488, з урахуванням Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 (із Додатком) розрахунку суми недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті виробничі послуги, придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті сировина та допоміжні матеріали), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті Амортизаційні відрахування), планового прибутку та інших джерел фінансування - 880,44тис.грн. за період січень -червень 2019 р. наданими документами та розрахунками не підтверджується, у зв`язку з тим, що при розрахунку НКРЕКП враховані дані Додатку №5 Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ не в повному обсязі (без врахування суми витрат вартості матеріалів), відсутні розрахунки коефіцієнтів (0,256141493 та 0,242) з посиланням на документальні дані та розрахунок наданий до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 на загальну суму 323,61тис.грн., не відповідає розміру 880,44 тис. грн., зазначену у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Щодо розрахунку сум недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат у розмірі 5 508,41тис.грн. у висновку експерта зазначено, що відповідно пп.6 п.13 Методики за Додатком №25 до Постанови НКРЕКП №428 розрахунок вищевказаного показника є однією зі складових розрахунку загальної суми додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії. Проведеним дослідженням даних Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень - червень 2019р. встановлено, що у складі Інших витрат до Розділу Виробництво електричної енергії / податок на нерухомість у ряд. 1.8.3 Додатку №1 до Звіту (т.2,а.с.83,252) зазначено:

-планові витрати у розмірі 6,40 тис.грн.;

-фактичні витрати у розмірі 4,80 тис.грн.;

При дослідженні розрахунку у Таблиці 3.5.16 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 та п.6 Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що розрахунок суми недофінансування фактичних витрат порівняних з розрахунковими витратами у тарифах на відпуск електричної енергії за січень-червень 2019р. у розмірі 5 523,19тис.грн. проведено у результаті співставлення сум планових та фактичних статей витрат (арк.41 Акту, т.1,а.с.25-26,112, т.2,а.с.33-34,48-49).

У результаті співставлення даних Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень-червень 2019р. та Додатку № 1 до нього із показниками у Таблиці 3.5.16 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 у розрізі статей витрат (план/факт) встановлено, що в Акті зазначені планові показники за статтями витрат, які відсутні у Звітності Товариства та не наведено пояснення документальної обґрунтованості то таких статей витрат, (п.8,16-18,24-25,27,28 Таблиці 3), а саме:

- вартість мастил та масел (мастил для механізмів з обертовими частинами вартість турбінного масла для доливання в міжремотний період до регуляторів турбін і котлів, трансформаторного масла для силових трансформаторів) та вартість паливномастильних матеріалів для транспортних засобів;

- витрати на утримання експлуатацію, ремонт основних засобів та інших оборотних матеріальних активів загальногосподарського користування (будівель, споруд, обладнання, машин і інших основних засобів);

-витрати на утримання і експлуатацію автотранспорту (витрати на технічне обслуговування легкових автомобілів, на паливо-мастильні матеріали тощо), якщо легкові автомобілі використовуються як технологічний транспорт у виробничій діяльності підприємства;

-витрати на придбання канцелярських приладдя;

-вартість матеріалів та МШП;

-податок на землю у складі інших адміністративних витрат;

-послуги депозитарію;

-кур`єрські послуги.

Із змісту Додатку Структура тарифів на відпуск електричної енергії та виробництва теплової енергії ПАТ ОДЕСЬКА ТЕЦ до Постанови НКРЕКП №1690 також вбачається, що у структурі тарифу за електричну енергії не містить окремо планових показників вищезазначених статей витрат (т. 1, а.с.66).

За вищезазначеними статтями витрат у Поясненнях АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ від 15.09.2022 розрахунково визначені фактичні показники у відповідності абз.4 п.23 Галузевих методичних рекомендацій з формування собівартості виробництва, передачі та постачання електричної і теплової енергії розроблених АТ ЛьвівОРГРЕС, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 20.09.2001 №447 (далі за текстом - Галузеві методичні рекомендації) (т.2, а.с.79-80), а саме: витрати цехів, які беруть участь у випуску обох видів енергії розподіляються між електричною і тепловою енергією пропорційно витратам умовного палива та даним технічного відділу електростанцій, а затрати цехів, які беруть участь у виробництві тільки одного виду енергії відносяться за прямим принципом повністю тільки на один вид енергії.

При співставленні даних фактичних витрат за вищевказаними статтями у кол.4 Таблиці 3.5.16 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 з даними зазначеними у Таблиці Пояснень АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ від 15.09.2022 суми таких витрат співпадають, тому при дослідженні суми фактичних витрат за такими статтями приймаються до обліку, при умові, що такі розрахунки проведені відповідно до даних бухгалтерського обліку Товариства (арк.41 Акту, т.1,а.с.25-26. 1 12, т.2.а.с.60-64).

При дослідженні даних Додатку №1 Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень-червень 2019р. встановлено, що у Таблиці 3.5.16 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 витрати Товариства прийняти не у повному обсязі, які при досліджені та розрахунку враховуються, а саме (п.29-39 Таблиці 3): витрати на забезпечення санітарно- гігієнічних та інших спеціальних вимог; платежі з обов`язкового страхування майна підприємства та цивільної відповідальності власників транспортних засобів; оплата службових відряджень, пов`язаних із виробничою діяльністю; оплата за використання та обслуговування технічних засобів управління; витрати на інші потреби, не передбачені попередніми статтями; витрати пов`язані з оплатою послуг комерційних банків; витрати пов`язані із сплатою податків і зборів, крім виплат що включаються до виробничої собівартості; витрати на проведення аудиту; оплата витрат з врегулюванням суперечностей у судових органах; витрати на придбання спеціальної літератури; інші витрати, що не знайшли відображення в попередніх статтях.

У результаті дослідження даних Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ (із Додатком №1) за січень - червень 2019р. встановлено, що плановий показник внесок на регулювання має різні значення (ряд.26 Таблиці 3), а саме:

-заданими ряд. 1.8.9.2 графи 1 Додатку №1 - 64,50тис.грн.;

-за даними ряд. 050 графи 1 Звіту - 94,0тис.грн.

-відхилення становить 29,50тис.грн. (94,0-64,5), яке впливає на визначення загальної суми недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами у тарифах на відпуск електричної енергії.

При співставленні даних Додатку №1 Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень - червень 2019р. по показнику внесок на регулювання з показником у Таблиці 3.5.15 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 та п.6 Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 встановлено, що у Акті сума внеску становить 64,47тис.грн. (арк.42 Акту, т.1,а.с.26, 112, т.2,а.с.34,49), різниця 0,03тис.грн. (64,5 -64,47).

Дослідженням приймаються до обліку дані Додатку №1 Звіту за Формою №4 НКРЕКП AT ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень - червень 2019р. та показники, які наведено у Таблиці 3.5.15 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488 та п.6 Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022

У результаті дослідження даних Звіту за Формою №4 НКРЕКП (із Додатком №1) АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень-червень 2019р. встановлено, що розрахунок сум недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді _ (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат за наданими документами складе суму 1 683,30тис.грн., а не у розмірі 5 523,19тис.грн, як зазначено у Таблиці 3.5.15 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

При цьому, слід погодитись із доводами позивача з відповідним посиланням на висновки експерта про те, що різниця у розмірі 3 839,89 тис. грн. (5523,19 -1683,30) виникла у результаті невідповідності даних планових та фактичних витрат, зазначених у Таблиці 3.5.15 Акту НКРЕКП від 04.10.2021 №488, даним Звіту за Формою №4 НКРЕКП (із Додатком №1) АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень-червень 2019р..

Таким чином, проведеними дослідженнями наданих документів у матеріалах справи загальна сума АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень-червень 2019р. розрахунок недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат складе - 1 668,52грн. (1683,3-14,78), при умові, що розрахунок податку на нерухомість у розмірі 14,78тис.грн. підтверджено даними бухгалтерського обліку Товариства, а також, з урахуванням сум за статтями витрат не прийнятих НКРЕКП та без врахування планових показників статей витрат врахованих НКРЕКП, які не підтверджуються даними Звіту за формою №4 НКРЕКП (із Додатком №1) Товариства за січень-червень 2019 р.. а не у розмірі - 5 508.41тис.грн. (5523,19-14,78), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Проведеними дослідженнями даних наданих документів у матеріалах справи (Звіти за Формою №1, №4 НКРЕКП (із Додатками №1,№5), № 6-НКРЕ АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень-червень 2019р.) та зіставлянням їх з показниками у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488 встановлено, що сума додатково отриманого /недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за січень-червень 2019р. становить 62,04тис.грн. (без ПДВ) (-1606,48+0+0+0+1668,52), а не у розмірі 5 570,42тис.грн. (без ПДВ) (-818,43+0+0+0+880,44+5508,41), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488, а саме:

-результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензійної діяльності з виробництва електричної енергії складе у розмірі мінус 1 606,48тис.грн. (85200,2-73293,8-(-953,1)-(96446,28-81980,30), без врахування впливу об`єктивних чинників (зміна температури повітря, наявність заборгованості за відпущену електричну енергію), а не у розмірі мінус 818,43тис.грн., (85200,2-73293,8-(-954,0)-(96446,28-82767,45), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Різниця становить (-) 788,05тис.грн. ((-)1606,48-(-)818,43), яка виникла за рахунок зміни показника планових витрат на органічне паливо у розмірі (-) 787.15тис.грн. та розміру перевитрат палива (-) 0,9тис.грн.:

- сума коштів, отриманих ліценціатом як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату відпущеної ліцензіатом електричної енергії та (або) виробленої теплової енергії складе 0 тис. грн., як і зазначено Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488;

-інший дохід чи прибуток, що отриманий виробником від діяльності на сегментах ринку електричної енергії (за виключенням продажу відпущеної електричної енергії) складе 0тис.грн., як і зазначено Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488;

-сума коштів недофінансування інвестиційної програми за звітний період (рік), за виключенням суми економії, якщо така була зафіксована при перевірці складе 0тис.грн., як і зазначено Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488;

-розрахунок суми недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті виробничі послуги, придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті сировина та допоміжні матеріали), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті Амортизаційні відрахування), планового прибутку та інших джерел фінансування - 880,44тис.грн. за період січень -червень 2019р. наданими документами та розрахунками не підтверджується, у зв`язку з тим, що при розрахунку НКРЕКП враховані дані Додатку №5 Звіту за Формою №4 НКРЕКП АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ не в повному обсязі (без врахування суми витрат вартості матеріалів), відсутні розрахунки коефіцієнтів (0,256141493 та 0,242) з посиланням на документальні дані та розрахунок наданий до Пояснень НКРЕКП від 12.09.2022 на загальну суму 323,61тис.грн. не відповідає розміру 880,44тис.грн., зазначену у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488;

-розрахунок недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат складе - 1 668,52грн. (1683,3-14,78), при умові, що розрахунок податку на нерухомість у розмірі 14,78тис.грн. підтверджено даними бухгалтерського обліку Товариства, а також, з урахуванням сум за статтями витрат не прийнятих НКРЕКП та без врахування планових показників статей витрат врахованих НКРЕКП, які не підтверджуються даними Звіту за Формою №4 НКРЕКП (із Додатком №1) Товариства за січень-червень 2019р., а не у розмірі - 5 508,41тис.грн. (5523,19-14,78), як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Перевіряючи вищевказане дослідження (розрахунки) експерта, колегія суддів враховує, що останнє здійснено на підставі первинних документів, перелік яких зазначений у клопотанні позивача про надання додаткових документів на пропозицію суду( а.с. 146-174., т.3).

З приводу цих висновків відповідач зазначив, що власний розрахунок здійснений на підставі інформації позивача, котра відображена у звіті №4-НКРЕКП виробництво електричної та теплової енергії (квартальна), а відповідно до пункту 2.7 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 4 НКРЕКП - виробництво електрично та теплової енергії (квартальна) «Звіт про фінансові результати та виконання структури тарифів(цін) за видами діяльності, затвердженої постановою НКРЕКП від 28.02.2019 №282, ліцензіат забезпечує достовірність інформації, зазначеної ним у формі звітності №4-НКРЕКП.

Також, як підставу не врахування цієї позиції позивача (дослідження експерта), представник відповідача зазначив, що наведені розрахунки експерта здійснені без врахування даних, котрі містяться у первинних документах позивача.

Проте, на пропозицію суду уточнити які саме первинні документи не враховані експертом та позивачем, представник відповідача у письмових поясненнях зазначив про неможливість їх уточнення, з огляду на те, що ані первинні документи, ані їх копії не витребувались у позивача.

Надаючи оцінку наведеному аргументу, колегія суддів зазначає, що і акт перевірки не містить посилання на такі первинні документи з відповідним їх аналізом.

Верховний Суд в постановах від 12.06.2018 у справі № 821/597/17, від 13.10.2023 у справі № 540/975/20 зазначив, що неприйнятим є спосіб встановлення контролюючим органом правопорушення стосовно витрат, сформованих позивачем, без зазначення в акті перевірки документів, які були досліджені при перевірці та детального опису таких документів і обставин, на підставі яких встановлюються заниження правопорушення, зокрема, допущення платником податку арифметичної помилки при декларуванні доходів. Порушення способу перевірки доводить неналежне виконання контрольної функції суб`єктом владних повноважень та унеможливлює прийняття будь-яких рішень за наслідками непроведення перевірки.

Колегія суддів уважає, що такі висновки є релевантними до спірних правовідносин.

Окрім того, про необхідність врахування первинних документів Регулятором Верховний Суд зазначив у постанові від 11.08.2023 у справі № 420/4866/19 (див. пункти 45, 64 постанови).

Колегія суддів також звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини (наприклад, рішення у справі «Suominen v. Finland», заява № 37801/97, пункт 36), відповідно до якої орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень; принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає у тому, щоб рішенням було прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Верховний Суд у постанові від 11.09.2023 у справі № 420/14943/21 вказав, що Конституцією України та КАС України прямо передбачений обов`язок суб`єктів владних повноважень дотримуватися принципу належного урядування, відповідно, адміністративні суди під час розгляду та вирішення спорів, що виникають у сфері публічно-правових відносин, мають перевіряти дотримання цього принципу у всіх його аспектах з урахуванням конкретних обставин справи. Фактичне застосування принципу належного урядування є своєрідним «маркером» того як в Україні гарантуються статті 1, 3, 6, 8, 19, 55, 56, 124 Конституції України, а суди застосовують частину другу статті 2 КАС України та статті 3 і 4 Угоди про асоціацію з ЄС.

У цій справі Верховний Суд сформулював правовий висновок про те, що критеріями обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень є: 1) логічність та структурованість викладення мотивів, що стали підставою для прийняття відповідного рішення; 2) пов`язаність наведених мотивів з конкретно наведеними нормами права, що становлять легітимну основу такого рішення; 3) наявність правової оцінки фактичних обставин справи (поданих заявником документів, інших доказів), врахування яких є обов`язковим у силу вимог закону під час прийняття відповідного рішення суб`єкта владних повноважень; 4) відповідність висновків, викладених у такому рішенні, фактичним обставинам справи; 5) відсутність немотивованих висновків та висновків, які не ґрунтуються на нормах права.

Відтак, невиконання суб`єктом владних повноважень законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Таким чином, дослідженнями справи слід погодитись із висновком суду першої інстанції про непідтвердження (необґрунтованості) суми додатково отриманого/ недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ ОДЕСЬКА ТЕЦ за І півріччя 2019 році з урахуванням вимоги Додатку 25 Методика визначення сум додатково отриманого або недоотриманого доходу (суми економії/перевитрати коштів) суб`єктами господарювання з виробництва електричної та (або) теплової енергії від здійснення ліцензованої діяльності затвердженому Постаново НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 підтверджується у розмірі 5 570,42тис.грн., як зазначено у Акті НКРЕКП від 04.10.2021 №488.

Отже, з урахуванням вищезазначеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зобов`язуючи позивача урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року" без додаткових джерел фінансування на загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570, 42 тис. грн. (без ПДВ), позивач діяв не в межах повноважень, не у порядку та не у спосіб, що передбачені законодавством, яке регулює діяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Доводи апеляційної скарги.

НКРЕКП у апеляційній скарзі стверджував про наявність відповідних повноважень, котрі випливають із диспозиції пункту 11 частини 1 статі 17 Закону ПРО НКРЕКП, за якою для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, останній контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов. Додатковим аргументом є посилання апелянта на приписи пункту 2.2 Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затверджених постановою НКРЕКП від 15.10.2015 № 2585, за яким джерелом фінансування інвестиційної програми, яка формується ліцензіатом, зокрема є інші додаткові джерела.

Колегія суддів відхиляє ці доводи, оскільки відповідно до цього пункту Порядку додатковими джерелами фінансування інвестиційної програми можуть бути кредити, рішення про можливість залучення яких попередньо погоджені НКРЕКП, будь-яка фінансова допомога, кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії, та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства.

З метою обґрунтування запланованих витрат ліцензіата, які спрямовуються на реконструкцію, модернізацію та розвиток основних фондів, інших активів ліцензіата, до НКРЕКП подається інвестиційна програма за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку( пункт 2.1 Розділу ІІ Порядку).

Із наведеного випливає, що саме ліцензіат визначає джерела інвестування, а НКРЕКП може їх погодити або ні. Водночас ці норми не передбачають право НКРЕКП самостійно визначати джерела фінансування інвестиційної програми ліцензіата. Отже таке дії відповідача здійснено з порушення пункту 1 статі 2 КАС України.

Щодо нерелевантності застосованих судом першої інстанції висновків Верховного суду від 18.07.2018 по справі 826/14481/17, колегія судів зазначає, що у цій справ суди дійшли висновку, що відповідачем не доведено наявність відповідних повноважень к НКРЕКП на видачу вказівок щодо строків підготовки та конкретних положень майбутньої інвестиційної програми, а тому покладення відповідного обов`язку на позивача суперечить частині 2 статті 14 ЦК України , якою передбачено , що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї. У справі що розглядається предметом спору є правомірність вимоги НКРЕКП щодо зобов`язано якої АТ Одеська ТЕЦ урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року без додаткових джерел фінансування па загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570,42 тис. грн (без ПДВ). Тобто правомірність вимоги через призму наявності повноважень НКРЕКП на видачу вказівок щодо строків підготовки та конкретних положень майбутньої інвестиційної програми, що свідчить про релевантність вказаного висновку Верховного Суду.

Також, оцінюючи доводи апелянта про недотримання позивачем приписів пункту 2.7 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 4 НКРЕКП - виробництво електричної та теплової енергії (квартальна) «Звіт про фінансові результати та виконання структури тарифів(цін) за видами діяльності , затвердженої постановою НКРЕКП від 28.02.2019 №282, які полягали у некоректності відображення даних у формі і №4, колегія суддів зазначає, що предметом спору є правильність визначення суми перевитрат, а не правильність відображення позивачем відповідних показників за правилами наведеної вище Інструкції.

Доводам позивача про неналежність особи, котра проводила експертизу, колегія суддів надала оцінку у мотивувальні частині цієї постанови.

З приводу тверджень про не попередження експерта про кримінальну відповідальність, колегія суддів, перевіривши наведені твердження, зазначає, що вчинення такої дії було здійснено шляхом накладення електронного підпису.

Відносно доводів про не вмотивованість висновків експерта, колегія суддів вказує, що з метою перевірки наведених доводів, судом було запропоновано експерту надати додаткові пояснення у відповідності до приписів частини 4 статті 68 КАС України. Наведені додаткові пояснення експерта викладені письмово та містяться у матеріалах справи ( а.с.216-225,т.3).

В ході апеляційного провадження відповідачем не надано сутнісних заперечень, які б поставили під сумнів наведені пояснення , або спростовували його, у зв`язку з чим суд відхиляє вищенаведені твердження апелянта.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку, що позовні вимоги Акціонерного товариства "Одеська ТЕЦ" є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо витрат на проведення судової експертизи колегія зазначає про таке.

Як було зазначено вище суд визнав висновок експерта недопустимим у цій справі ( стаття 74 КАС України ), а відтак витрати на її проведення не підлягають компенсації.

У зв`язку з чим рішення суду першої інстанції в цій частині слід скасувати та відмовити позивачу у стягненні витрат на проведення судової експертизи.

Водночас з огляду на залишення рішення суду першої інстанції в іншій частині без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року у справі № 420/6019/22 в частині стягнення з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь акціонерного товариства Одеська ТЕЦ витрати на проведення судово-економічної експертизи в розмірі 67 957,20 грн (шістдесят сім тисяч дев`ятсот п`ятдесят сім гривень 20 копійок) - скасувати.

Ухвалити в цій частині позовних вимог нове рішення, яким у задоволенні вимоги акціонерного товариства Одеська ТЕЦ про стягнення витрат на проведення судово-економічної експертизи відмовити.

В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року у справі № 420/6019/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення і підписання повного тексту судового рішення - 07 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк