Справа № 380/18953/23
Суддя: Кухар Наталія Андріївна
Дата ухвалення: 2023-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2023 рокусправа №380/18953/23
Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Кухар Н.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,-

в с т а н о в и в:

До Львівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) з позовом до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) в якому просить суд:

- визнати протиправними дії відповідача про відмову у звільненні ОСОБА_1 з військової служби;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити позивача з військової служби;

- зобов`язати відповідача подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та 25.07.2023 представник позивача подав рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами (дружина інвалід ІІІ групи) на підставі п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Проте, відповідач відмовив позивачу у задоволенні рапорту, зазначивши, що дружина позивача не є особою, яка потребує постійного стороннього догляду (підтвердженого заключенням МСЕК), та не є особою з інвалідністю 1 чи 2 групи. Вважаючи вказану відмову протиправною, позивач зазначає, що норма п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності у другого з подружжя.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено головуючого суддю Кухар Н.А.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2023 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву (вх. №17500ел від 24.08.2023), в якому просив у задоволенні позову відмовити з огляду на наступне. 25.07.2023 р. від імені військовослужбовця ОСОБА_1 , адвокатом Буженко Ю. С., поштовим зв`язком було направлено рапорт ОСОБА_1 від 24.07.2023 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. Звернення адвоката разом з рапортом було направлено не до військової частини НОМЕР_1 , а до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (м. Дніпро) з проханням перенаправлення рапорту з доданими до нього копіями документів до військової частини. Рапорт подано з порушенням встановленої процедури подання рапорту по команді. Рапорт не було подано особисто Позивачем. Рапорт було подано представником позивача (адвокатом) за допомогою поштового зв`язку. До рапорту додані копії документів, що не були належним чином посвідчені, що також є порушенням процедури розгляду рапорту про звільнення, яка передбачена спеціальними нормативними актами і унеможливує їх розгляду по суті. На момент отримання рапорту про звільнення Позивач не перебував у частині. Стосовно Позивача провадилось службове розслідування за фактом його самовільного залишення місця служби. Звернення адвоката (разом з копією рапорту) було розглянуто командуванням частини. За наслідками розгляду звернення адвоката командуванням частини було проінформовано заявника про процедуру звільнення з військової служби, про порядок подання рапорту по команді (з посиланням на норми права).

Крім того, у відповіді на звернення адвоката було проінформовано про відсутність підстав для звільнення Позивача з військової служби. Підстави: не додано документів на підтвердження того, що його дружина є особою із числа осіб з інвалідністю І чи II групи. Відповідно до Довідки до акта огляду МСЕК серії 12ААБ № 111636 від 14.01.2019 р. (є в матеріалах справи), дружина ОСОБА_1 є особою із числа осіб з інвалідністю III групи. Довідка не має зауважень щодо необхідності здійснення постійного догляду за особою. Єдиним обмеженням є: тяжка фізична праця. До того ж, надані документи не були належним чином посвідчені. Будь-яких інших документів на підтвердження підстав для звільнення з військової служби до рапорту додано не було.

Відповідь командування на звернення адвоката було доведено адвокату Буженко Ю.С. 04.08.2023 р. за вих. № 0408, що підтверджується представником Позивача, у позовної заяві та є у матеріалах справи. Особисто солдат ОСОБА_1 з рапортом про звільнення до військової частини НОМЕР_1 не звертався.

Військова частина НОМЕР_1 зазначає, що діючим законодавством України, що регламентує проходження військової служби, взагалі не передбачено процедуру звільнення військовослужбовця з військової служби за зверненням адвоката. Для звільнення з військової служби через сімейні обставини військовослужбовець (Позивач) має особисто прибути до військової частини НОМЕР_1 , подати по команді рапорт разом з підтверджуючими документами та, відповідно до діючого порядку звільнення, здати посаду (отримане майно (підписати у службах частини обхідний лист)) та інші дії при звільненні.

Відповідно до ч. 2 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, визначено, що розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Суд, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

Позивач ОСОБА_1 , проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

09 липня 2023 року на підставі наказу по стройовій частині від 09.07.2023 р. №190, військовослужбовця солдата ОСОБА_1 , призначено наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 04 липня 2023 року №350-PC на посаду стрільця-помічника гранатометника 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 100915/63 ОА, який прибув з військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ), з 09 липня 2023 року зарахувати до списків особового складу, на всі види забезпечення, а на продовольче забезпечення з 10 липня 2023 року, вважати таким, що з 09 липня 2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2820 гривень на місяць, шпк солдат.

25.07.2023 року адвокатом Буженко Ю.С. поштовим зв`язком було направлено рапорт ОСОБА_1 від 24.07.2023 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. Звернення адвоката разом з рапортом було направлено не до Військової частини НОМЕР_1 , а до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (м. Дніпро) з проханням перенаправлення рапорту з доданими до нього копіями документів до військової частини.

01.08.2023 р. копія рапорту разом з копіями документів були отримані Відповідачем.

За результатами розгляду рапорту командуванням частини було проінформовано заявника про процедуру звільнення з військової служби, про порядок подання рапорту по команді. Також, адвоката було проінформовано про відсутність підстав для звільнення Позивача з військової служби, оскільки не додано документів на підтвердження того, що його дружина є особою із числа осіб з інвалідністю І чи II групи. Відповідно до Довідки до акта огляду МСЕК серії 12ААБ № 111636 від 14.01.2019 р., дружина ОСОБА_1 є особою із числа осіб з інвалідністю III групи. Довідка не має зауважень щодо необхідності здійснення постійного догляду за особою. Єдиним обмеженням є: тяжка фізична праця.

Вважаючи протиправною відмову у звільненні з військової служби, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ), частиною першою статті 1 якого передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частиною третьою статті 1 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

За приписами частини сьомої статті 1 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

З 24 лютого 2022 року відповідно до Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено режим воєнного стану, який діє й наразі.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 12.05.2015 №389-VIII "Про правовий режим воєнного стану" (надалі - Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Підстави звільнення з військової служби встановлені ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок та військову службу", відповідно до якої військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Під час судового розгляду з`ясовано, що позивач ОСОБА_1 є чоловіком ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб, виданим 22.07.2023р. Галицьким відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Львові Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.

У свою чергу, відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії МСЕК серії 12ААБ № 111636 від 14.01.2019 р., дружині позивача - ОСОБА_2 з 10.01.2019 р. встановлено ІІІ групу інвалідності безстроково (причина захворювання: загальне захворювання). Згідно даної довідки ОСОБА_2 протипоказана тяжка фізична праця та спостереження ортопеда. Довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААБ № 111636 від 14.01.2019 р. подавалася відповідачу, про що зазначено у додатках до рапорту від 24.07.2023р.

При цьому, суд зауважує, що приписами абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами - в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

Отже, за таких обставин відмова відповідача, яка сформована у вигляді листа відповіді адвокату Буженко Ю.С., не ґрунтується на фактичних обставинах справи, а відтак є протиправною.

Водночас, як стверджує відповідач, рапорт не було подано особисто позивачем, а було надіслано засобами поштового зв`язку його адвокатом Буженко Ю.С. Відповідно до копії рапорту, останній підписано позивачем ОСОБА_1 .

Суд вважає такі пояснення необґрунтованими, так як відповідач з тих підстав не виносив рішення.

Частиною 4 ст.245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

За своєю правовою природою повноваження відповідача щодо звільнення позивача з військової служби є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.

За таких умов суд вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача, з урахуванням висновків суду, повторно розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 від 24.07.2023 р. з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.

Оцінюючи в сукупності наведене, судд вважає заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню частково, з вищевикладених мотивів.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відтак, позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії підлягає задоволенню частково.

Щодо питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.

За наслідками розгляду даної справи розподіл судових витрат у відповідності до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі статті 5 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії задоволити частково.

Визнати протиправною відмову командира Військової частини НОМЕР_1 в задоволенні рапорту військовослужбовця ОСОБА_1 від 24.07.2023 р. з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини.

Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 від 24.07.2023р. з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяКухар Наталія Андріївна