Справа № 200/2578/23
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2023-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року справа №200/2578/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.,

за участю секретаря судового засідання Передерія Є.О.,

представника відповідача Голубцової А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року по справі №200/2578/23 (суддя І інстанції Крилова М.М., повний текст складено та підписано 02 жовтня 2023 р.) за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a від 18 травня 2023 року.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Відповідач вважає, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a від 18 травня 2023 року прийнятий ним у відповідності до норм діючого законодавства. Відповідач наголошує на тому, що наказом від 28.04.2023 № 17-з прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-04-05-011968-a. Підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2023-04-05-011968-a стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Разом з тим, у повідомленні, яке оприлюднено в електронній системі закупівель, розділ «Інформація про моніторінг» також зазначено як підставу для прийняття рішення про початок моніторінгу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Також у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a у розділі 1 п.5 зазначено, що підставою для здійснення моніторінгу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Таким чином суд дійшов хибних висновків стосовно констатації невідповідності визначення підстав для проведення моніторінгу закупівлі. Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що позивачем на порушення вимог ч. 7 ст. 17 Закону №922 та абз. 18 п. 44 Особливостей №1178 не підтверджено відсутність підстав для відмови в участі процедури закупівлі стосовно субпідрядника/співвиконавця. Вказує, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», однак, учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей №1178 стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» або не надано у складі тендерної документації довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка стосується субпідрядника.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивачем 05 квітня 2023 року оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05) очікуваною вартістю 14 900 000,00 грн..

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 від 05.04.2023 зі змінами від 11.04.2023.

18 квітня 2023 року ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі відповідно до якого вирішено:

Визначити Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05;

Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ;

Оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в електронній системі закупівель.

24 квітня 2023 року між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (виконавець) укладено договір № 562-23 ШУД про закупівлю послуг за результатами процедури закупівлі № UA-2023-04-05-011968-а.

Відповідно до п.1.1 предметом договору є зобов`язання виконавця на свій ризик і за завданням Замовника виконати з власних матеріалів код ДК 021:2015:50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05.

28 квітня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні документи», п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 (зі змінами) прийнято наказ «Про початок моніторингу закупівель».

У додатку до вказаного наказу «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» рахується ДП «Добропіллявугілля-видобуток» закупівля UA-2023-04-05-011968-a підстава ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

18 травня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a.

Підставою здійснення моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформацій, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель від 05.04.2023 №1 із внесеними змінами від 11.04.2023 №2, реєстр пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника-переможця Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель щодо визначення переможця процедури закупівлі від 18.04.2023, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю послуг від 24.04.2023 №562-23ШУД на суму 14 758 000,00 грн без ПДВ, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель від 13.05.2023.

Частиною 3 статті 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, відповідно до умов Додатку 2 «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» тендерної документації Замовником зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія».

На запит Держаудитслужби від 09.05.2023 про надання пояснень зокрема, яким чином учасник ФОП ОСОБА_1 задекларував відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції стосовно субпідрядника та яким чином Замовник перевірив відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей, які повинен був задекларувати учасник ФОП ОСОБА_1 стосовно субпідрядника, Замовник 13.05.2023 зазначив, що «для перевірки ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі в Закупівлі, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, застосовано аналітичну систему YouControl та додатково переглянуто дані, які оприлюднюються на веб-порталі Антимонопольного комітету України, стосовно наявності/ відсутності інформації про антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів». Слід зазначити, що аналітична система YouControl, формує інформацію на основі відкритих даних доступних для перегляду у відкритих реєстрах. Проте, після повномасштабного вторгнення рф на територію України та введення воєнного стану з 24 лютого тимчасово обмежено функцію перегляду деяких відомостей та формування інформаційних довідок, зокрема інформація з Єдиного державного реєстру осіб, які є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, що унеможливлює самостійного підтвердження Замовником підстав визначених у частині першій статті 17 Закону та пункті 44 Особливостей, як щодо учасників так субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів). Також, слід зазначити, що в наданій 13.05.2023 відповіді Замовника причини відсутності підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника, які повинен був надати учасник ФОП ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції не зазначено.

Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір №562-23ШУД від 24.04.2023 на суму 14 758 000,00 грн без ПДВ..

Моніторингом питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що згідно проведеної процедури після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про результати проведення закупівлі датою формування від 24.04.2023. Пунктом 2 статті 10 Закону зазначено, що звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 Закону.

Умовами пункту 15 частини першої статті 19 Закону зазначено, що у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються, зокрема повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Проте, сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не смітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника, чим порушено пункт 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено, порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених законодавством порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII ).

Згідно зі ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частинами 3 та 4 ст. 8 цього Закону визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, у наказі відповідача від 28.04.2023р. №17-з «Про початок моніторингу закупівель» визначено, що підставою для проведення моніторингу є ч. 2 ст. 8 Закону № 922.

У додатку до вказаного наказу конкретизовано, що моніторинг закупівлі UA-2023-04-05- 011968-a від 05.04.2023р. проводиться за ч. 2 ст. 8 Закону №922 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформацій, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У повідомленні, яке оприлюднено в електронній системі закупівель у якості підстави проведення моніторингу зазначено п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформацій, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Також, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.05.2023 року у якості підстави для проведення моніторингу визначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформацій, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Отже, відповідачем єдиною підставою для початку моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a визначено саме- виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформацій, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відтак, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про невідповідність визначення відповідачем підстав для проведення моніторингу закупівлі, що наведена у додатку до рішення про проведення моніторингу закупівлі від 28.04.2023 року, висновку про результати закупівлі від 18.05.2023 року та повідомленні, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 01.05.2023 року.

Щодо порушень, виявлених за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-04-05-011968-a, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено, порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, оскільки тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації замовника у частині обов`язку задекларувати відсутність підстав, визначених п. 44 Постанови № 1178 стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника.

Також відповідачем у спірному висновку встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922 та абз.17 п. 44 Особливостей № 1178.

Постановою Кабінету Міністрів Українивід 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджені особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування ( далі Особливості №1178).

Відповідно до п.п.2 п. 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно пункту 44 Особливостей №1178 у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У додатку 2 до Тендерної документації зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстави в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Частиною 1 статті 26 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до частини 11 статті 26 Закону № 922-VІІІ документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Зазначені положення відображені позивачем у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації по процедурі Відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05, затвердженої рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель Державного підприємства «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 «05» квітня 2023р. зі змінами від «11» квітня 2023р. UA-2023-04-05-011968-a.

Як встановлено судом, ФОП ОСОБА_1 до тендерної пропозиції були додані документи на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, в тому числі документи щодо субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що відображено в електронній системі за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-04-05-011968-a Розділ "Реєстр пропозицій", що мається у вільному доступі.

Відповідно до п. 44 Постанови № 1178 учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

ФОП ОСОБА_1 вимоги пункту 44 Особливостей № 1178 виконано шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, що відображено в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-04-05-011968-a Розділ "Реєстр пропозицій".

У листі Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» № В-143/16 від 23.05.2023 року, наданому позивачем до суду, зазначено, що відповідно до стандартних сценаріїв тестування IV рівня акредитації подання тендерної пропозиції передбачає здійснення активних дій щодо заповнення інформаційних полів, завантаження файлу(ів), проведення самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, підтвердження критеріям прийнятності, встановлених замовником в тендерній документації, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», накладення електронного підпису лише користувачем, який після опублікування тендерної пропозиції стає учасником процедури закупівлі.

Самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, здійснюється власноручно учасником такої процедури закупівлі і лише щодо нього самого.

Додаткових можливостей щодо самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, що стосується залученого іншого суб`єкта господарювання (субпідрядників/співвиконавців), то такої функціональної можливості не передбачено стандартними сценаріями тестування IV рівня акредитації.

Відповідно, на електронному майданчику «Українська універсальна біржа» не передбачена можливість одночасно учаснику за себе та за свого субпідрядника підтверджувати відсутність підстав шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, так як зазначені дії не передбачені стандартними сценаріями тестування IV рівня акредитації.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дані обставини, у сукупності з наведеними вище положеннями законодавства України, є суттєвими при визначенні результатів процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a та виключають обов`язок позивача у відповідності до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації.

За таких обставин, судом першої інстанції правомірно задоволено позов.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо порушень, виявлених за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-04-05-011968-a , тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року у справі №200/2578/23 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2023 року у справі №200/2578/23 - залишити без змін.

Постанова у повному обсязі складена та підписана 07 грудня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 07 грудня 2023 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: Т.Г. Гаврищук

Судді А.А. Блохін

І.В. Сіваченко