Справа № 320/44244/23
Суддя: Собків Ярослав Мар'янович
Дата ухвалення: 2023-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Собківа Я.М.,

суддів: Сорочка Є.О., Чаку Є.В.,

а участю секретаря: Керімова К.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест" до Міністерства оборони України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю " ВТ Девелопмент", про скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест" звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент", в якому просило:

- визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ "ВТ Девелопмент", яке оформлене протоколом № 2/160/7 від " 29" листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-013014-а;

- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-013014-а;

- зобов`язати Міністерство оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент" (23340, Вінницька область, Вінницький район, село Гришівці вул. Подільська, будинок, 1В, Код ) за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-013014-а.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест", посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні, суддю-доповідача, представників сторін та третьої особи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Міністерством оборони України прийнято рішення щодо проведення спрощеної/допорогової закупівлі за предметом закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-013014-a (далі по тексту - Процедура закупівлі).

Протоколом засідання колегіального органу Міністерства оборони України від 01.11.2023 № 2/160/1 затверджено оголошення про проведення спрощеної закупівлі Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік".

На веб - сайті "Prozorro" 02.11.2023 розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель "Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)" ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-02-013014-а (далі - Оголошення).

Пунктом 4 Оголошення визначено очікувану вартість предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість: 221 962 650 грн.00 коп. з ПДВ.

Згідно із пунктом 6 Оголошення дата і час закінчення періоду подання пропозицій: 10.11.2023 року о 18:00.

Відповідно до п. 8 Оголошення перелік критеріїв та методика оцінки пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв: єдиним критерієм оцінки пропозиції є - ціна.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій UА-2023-11-02-013014-а для участі у спрощеній закупівлі UА-2023-11-02-013014-а подали тендерні пропозиції учасники: ТОВ "Трейд Полтава", ТОВ "Торгова компанія "Агропродпром-Сервіс", ТОВ "ВТ Девелопмент", ТОВ "Трейд Граніт Інвест", ТОВ "Міт Пром", ТОВ "Гранд Консалт", ТОВ "Атомсервіс", ТОВ "Торгова Компанія "Кодинка"", ТОВ "Манускрипт".

Згідно із пунктом 7 Оголошення розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях (не менше 1 відсотка очікуваної вартості товару, роботи, послуги) та формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки (у разі їх обрання державним замовником): 1 відсоток очікуваної вартості товару.

З матеріалів справи вбачається, що учасниками запропоновано наступну остаточну пропозицію: ТОВ "Трейд Полтава" 178 268 000,00 грн з ПДВ; ТОВ "Торгова компанія "Агропродпром-Сервіс" 178 268 874,00 грн з ПДВ; ТОВ "ВТ "Девелопмент" 178 360 000,00 грн з ПДВ; ТОВ "Трейд Граніт Інвест" 179 011 747,00 грн; ТОВ "Міт Пром" 180 302 850,00 грн; ТОВ "Гранд Консалт" 180 398 400,00 грн з ПДВ; ТОВ "Атомсервіс" 183 147 372,00 грн з ПДВ; ТОВ "Торгова Компанія "Кодинка" 206 579 100,00 грн з ПДВ; ТОВ "Манускрипт" 221 962 650,00 грн з ПДВ.

Як слідує з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 29.11.2023 №2/160/7, відповідно до вимог частини дванадцятої статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю " ВТ Девелопмент" щодо закупівлі продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислокуються у Рівненській області, у кількості 1 592 500 комплектів, на загальну вартість товару 178 360 000,00 грн. з ПДВ.

Також вирішено відповідно до вимог частини 15 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" запросити Товариство з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент" укласти договір щодо закупівлі продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислокуються у Рівненській області у строк на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, яким ТОВ "ВТ Девелопмент" визначено переможцем за спрощеною процедурою закупівлі оголошеною за ідентифікатором UA-2023-11-02-013014-а позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Колегія суддів, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, дійшла висновку про наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, Закон України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 № 808-IX (далі - Закон № 808-IX) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

Цей Закон також передбачає гармонізацію законодавства України у сфері оборонних закупівель з положеннями Директиви 2009/81/ЄС відповідно до Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

За правилами ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону № 808-IX останній застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно ч. 6 ст. 16 Закону № 922-VIII оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.

За правилами ст. 30 Закону № 808-IX особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених ст. 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 (далі - Особливості).

Пунктом 1 Особливостей визначено, що вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Згідно п. 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Приписи п. 8 Особливостей передбачають, що державні замовники здійснюють оборонні закупівлі товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, вартість яких дорівнює або перевищує 200 тис. гривень, робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, у разі коли їх вартість дорівнює або перевищує 1,5 млн. гривень (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), у порядку проведення відкритих торгів, що визначений особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, або в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом № 922-VIII, в електронній системі закупівель, або в порядку відбору постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822.

Істотні умови державного контракту (договору), укладеного відповідно до абзацу першого цього пункту, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених пунктом 19 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, або якщо інше не передбачено нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання п. 2 ч. 3 ст. 30 Закону № 808-IX.

Під час здійснення оборонних закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708, з урахуванням цих особливостей.

Порядок проведення спрощених закупівель в електронній системі закупівель регламентовано ст. 14 Закону № 922-VIII. Вказаною статтею, зокрема, вказано на необхідність проведення закупівлі із застосуванням електронного аукціону, окреслено послідовні етапи спрощеної закупівлі, визначено вимоги до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до ч. 12 ст. 14 Закону № 922-VIII за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Приписи ч. 13 ст. 14 Закону № 922-VIII визначають, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку (ч. 20 ст. 14 Закону № 922-VIII).

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем чітко регламентований алгоритм проведення процедури закупівлі, зокрема, продуктів харчування, в умовах дії правого режиму воєнного стану, визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, а також закріплено право останнього оскаржувати дії та рішення замовника у судовому порядку. При цьому, до підстав відхилення пропозиції учасника Законом віднесено, зокрема, невідповідність пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

За обставинами справи, позивач вважає, що відповідачем неправомірно визнано переможцем ТОВ «ВТ Девелопмент», яке допустило ряд порушень вимог Оголошення про проведення процедури спрощеної закупівлі, а саме:

Щодо невідповідності банківської гарантії наданої третьою особою вимогам п. 9.5 Оголошення, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 9.5 Оголошення усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.

На виконання вимог Оголошення третьою особою було надано банківську гарантію від №G11439/23 від 06.11.2023.

Так, у пункті 3 банківської гарантії ТОВ «ВТ Девелопмент» №G11439/23 від 06.11.2023 зазначено: «Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок принципала (учасника). Ця гарантія є безумовною. Банк - гарант зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з бенефіціара».

У пункті 6 вказаної гарантії передбачено, що зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Відповідно до п. 9.1 Оголошення Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.

Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 затверджено Положення «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (Положення №639).

Так, розділом VI Положення №639 передбачений порядок усунення принципалом змін до умов гарантії. У вказаному розділі зазначений перелік дій, які повинен вчити принципал для внесення змін до банківської гарантії, наведено документи, які він має подати банку-гаранту для внесення змін, а також прописано алгоритм дій для банку-гаранта, якого він має дотримуватися при внесенні змін до банківської гарантії.

Суд зазначає, що саме по собі зазначення того, що «зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії» не може трактуватися як порушення вимог Оголошення, з огляду на те, що внесення змін до, наданій третьою особою, банківської гарантії не можуть бути внесені без згоди бенефіціара, що прямо передбачено в банківській гарантії ТОВ «ВТ Девелопмент» №G11429/23 від 06.11.2023.

Отже, колегія суддів висновує, що п.3 вказаної гарантії не протирічить п. 6, а останній в свою чергу не має переважного значення.

Крім того, вимоги форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлені Наказом №2628, в пункті 1 якого зазначено, що ці вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).Так, пунктом 8 зазначеного Наказу визначено, що зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Як вбачається з тексту банківської гарантії №G11429/23 від 06.11.2023, пункт 6 вказаної гарантії дублює пункт 8 Наказу №2628.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відповідність вимогам Оголошення пропозиції третьої особи в цій частині.

Щодо невідповідності пропозиції третьої особи вимогам п. 12.3 Оголошення, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач у позовній заяві зазначає, що подані у складі пропозиції третьої особи документи фінансової звітності є електронними документами, проте такі документи не містять КЕП або УЕП.

Відповідач у відзиві та третя особа у своїх поясненнях зазначили, що фінансова звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток, податковий розрахунок завантажені ТОВ «ВТ Девелопмент» саме у формі сканованої копії оригіналу документа, тому вимоги оголошення щодо накладення КЕП на таку копію не поширюються, оскільки така не є документом в електронній формі, а лише сканованою копією з оригіналу цього документу.

Так, відповідно до вимог п. 12.3 Оголошення учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) або удосконалений електронний підпис чи печатку (УЕП) (крім учасників-нерезидентів): на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи-пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП або УЕП.

Під час перевірки КЕП або УЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено.

З наявної інформації за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-01-013956-a судом встановлено, що на виконання зазначених вимог Оголошення третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ "ВТ Девелопмент", що відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.

Також третьою особою завантажено фінансову звітність малого підприємства, податковий розрахунок сум доходу, податкову декларацію з податку на прибуток у формі сканованих копій оригіналів документів, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення, оскільки вказані документи не є електронними у даному випадку. Разом з тим, до вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПСУ відповідних документів.

Колегія суддів звертає увагу, що Оголошенням передбачена можливість подачі учасником сканованої копії оригіналу електронного документу (п. 8 розділу «Перелік формальних помилок» Оголошення).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції в цій частині теж підтримує позицію Київського окружного адміністративного суду.

Крім того, апелянт як на підставу для відхилення Замовником пропозиції цього Учасника вказує на невідповідність пропозиції п.п. 4 п. 12.3 Оголошення, а саме, що ТОВ «ВТ Девелопмент» не надав документи, які підтверджують його фінансову спроможність.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Так, п.п. 4 п. 12.3 Оголошення передбачено, що для підтвердження фінансової спроможності, для юридичних осіб надається: - скановані оригінали/копії: - Балансу (Звіту про фінансовий стан) станом на 31.12.2020 року та/або 31.12.2021 року та/або 31.12.2022 року, - Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід), - Звіту про рух грошових коштів, - Звіту про власний капітал за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки (за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 року №73 або сканований оригінал/копія Фінансової звітності малого підприємства чи Фінансової звітності мікропідприємства за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки, за формами, визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 року №39); - сканований оригінал/копія податкової декларації з податку на прибуток підприємств за звітний період, в якому учасник закупівлі був платником податку на прибуток підприємств у 2020 та/або 2021 та/або 2022 роках (Наказ Міністерства фінансів України від 20 жовтня 2015 року №897).

Порядок заповнення вказаних форм фінансової звітності має відповідати вказаним Національним положенням (стандартам) бухгалтерського обліку.

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді був платником єдиного податку третьої групи 3% чи 5%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за звітні періоди 2020 року та/або 2021 року, та/або 2022 року.

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді, починаючи з 1 квітня 2022 року, був платником єдиного податку третьої групи 2%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за кожен звітний період (місяць) 2022 року.

В разі, якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище документи подаються лише за повний звітний рік.

З аналізу викладеного вище пункту Оголошення висновується, що Замовником передбачена можливість подачі фінансової звітності за один звітний рік лише для учасників, які зареєстрований після 01.01.2020 року.

Отже, використання з`єднання "та/або" між датами у вказаному вище пункті не свідчить про надання Замовником диспозитивності учасникам на власний розсуд обирати, за який звітний рік подавати фінансову звітність, оскільки Замовником чітко передбачена умова, що за один звітний рік подають фінансову звітність лише учасники, які зареєстровані після 01.01.2020 року.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, третя особа - ТОВ "ВТ Девелопмент", зареєстрована у 2019 році, отже остання повинна була надати фінансову звітність за 2020, 2021 та 2022 роки. Натомість, подання звітності за будь-який рік може призвести до не відповідності учасника умовам оголошення, зокрема у разі подання звітності лише за 2020 рік чи 2021 рік, оскільки не дасть змоги встановити факт здійснення господарської діяльності за рік, що передує аукціону.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи представника Міністерства оборони України наданих під час судового засідання в суді апеляційної інстанції щодо того, що Замовником передбачена можливість надання Фінансової звітності за один рік, якщо відповідність учасника закупівлі критерію щодо чистого доходу у розмірі не менше 1% за звітний рік. А в разі якщо чистий дохід є менше 1% за звітний рік, тоді Учасник може подавати звітність за два/три роки, щоб сукупний чистий дохід вираховувався у розмірі не менше 1%.

Вказане представником Міністерства оборони України не підтверджується п.п. 4 п. 12.3 Оголошення, у якому чітко визначено, що для підтвердження фінансової спроможності, для юридичних осіб надається: - скановані оригінали/копії: - Балансу (Звіту про фінансовий стан) станом на 31.12.2020 року та/або 31.12.2021 року та/або 31.12.2022 року, - Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід), - Звіту про рух грошових коштів, - Звіту про власний капітал за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки (за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 року №73 або сканований оригінал/копія Фінансової звітності малого підприємства чи Фінансової звітності мікропідприємства за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки, за формами, визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 року №39).

Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів звертає увагу, що Звіт про сукупний дохід є окремим обов`язковим документом.

Враховуючи зазначене, колегія суддів доходить висновку про невідповідність вимогам Оголошення пропозиції третьої особи в цій частині та погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі щодо зазначеного.

Надалі, апелянт звертає увагу на непідтвердження наявності у ТОВ «ВТ ДЕВЕЛОПМЕНТ» вантажного автотранспорту та складських приміщень, що суперечить п. 12.1 Оголошення, яким визначено, що для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям: наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема, наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки - рефрижератори, для перевезення замороженої продукції. Апелянт наголошує, що договори перевезення не можуть бути підтвердженням права власності або права користування вантажним транспортом.

З цього приводу колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пункту 12.1 Оголошення для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям: наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Підпунктом 2 пункту 12.3 Оголошення визначено наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки - рефрижератори, для перевезення замороженої продукції - учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування).

Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні.

Так, третя особа до складу своєї пропозиції на підтвердження наявності вантажного автотранспорту надала:

договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 01.02.2023 року №01-02-23/Л, укладений третьою особою з ТОВ "ФЛАЙ СОФТ", за яким ТОВ "ВТ "Девелопмент" є замовником, строк дії договору до 31.12.2023 року;

договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 05.01.2023 року №05-1, що укладений третьою особою з ТОВ "СМ-ТРАНС", за яким ТОВ "ВТ "Девелопмент" є замовником, строк дії договору до 31.12.2023 року;

договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 16.10.2023 року №16/10, укладений третьою особою з ТОВ "Орлан - Транс груп", за яким ТОВ "ВТ "Девелопмент" є замовником, строк дії договору до 31.12.2024 року;

договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 31.07.2023 року №31/07/23-1, укладений третьою особою з ТОВ "РЕНТРАК", за яким ТОВ "ВТ "Девелопмент" є замовником; строк дії договору до 31.12.2023 року.

Умови та зміст Договорів надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом, про які зазначено вище, є ідентичними.

Відповідно до п. 1.1. договорів про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом, Замовник доручає, а Перевізник бере на себе зобов`язання з перевезення вантажів автомобільним транспортом у внутрішньоукраїнському сполученні, відповідно до заявок Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти послуги та оплатити на умовах, визначених у цьому договорі.

Згідно з п. 1.3. договорів про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом, послуги надаються автотранспортними засобами, які належать Перевізнику на законних підставах.

Відповідно до п. 2.5. договорів, отримавши заявку, Перевізник зобов`язаний протягом З-х годин надати відповідь щодо можливості її виконання, на електронну адресу Замовника, вказану у цьому Договорі.

Відповідно до п. 3.1.2. договорів Перевізник зобов`язаний повідомляти Замовника про відмову від раніше узгодженого автотранспорту не пізніше ніж за 36 годин до попередньо погодженої дати подачі транспортного засобу.

При цьому, представником відповідача зазначено, що у разі поставки неякісних продуктів харчування, заміна таких продуктів харчування повинна відбуватися протягом 24 годин. Натомість аналіз п. 3.1.2 договорів про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом ставить під сумнів можливість реалізації обов`язків третьої особи перед відповідачем протягом вищевказаних строків (24 годин) і, як наслідок, своєчасного забезпечення своєчасної поставки продуктів харчування Збройним Силам України (заміні зіпсованих продуктів харчування).

До того ж, вищевказані договори про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом, укладені між іншими фізичними та юридичними особами, не підтверджують право власності або користування ТОВ "ВТ Девелопмент" вантажними транспортними засобами, а тому третьою особою не виконано вимоги п.п. 2 п. 12.3 Оголошення, які містять обов`язок підтвердити право користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування).

Зазначеним не підтверджуються обставини наявності у учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, така пропозиція не відповідає умовам Оголошення, а тому мала б бути відхилена з цих підстав.

Крім того, відповідно до вимог Оголошення документи повинні бути дійсними на час подання Замовнику, проте виходячи із розуміння потреби укладання договорів та їх дійсності, а саме на 2024 рік, метою даної закупівлі є своєчасне забезпечення підрозділів ЗСУ продуктами харчування в умовах правового режиму воєнного стану. Натомість, договори перевезення, які надані учасником, не є беззаперечним доказом можливості їх виконання у 2024 році. Так, як вбачається зі змісту вищевказаних договорів про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом, саме перевізник в односторонньому порядку вирішує, чи надасть він транспорт на задоволення заявки Замовника (Третьої особи) - п. 2.5. Договорів. При цьому розділ Договорів перевезення "Відповідальність сторін" не передбачає відповідальності перевізника за непогодження заявки Третьої особи та ненадання автотранспорту. Також перевізник має право на власний розсуд відмовитись від узгодженого раніше сторонами перевезення.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку про наявність сумнівів виконання третьою особою договорів перевезення, що ставить під загрозу належне виконання умов закупівлі в умовах правового режиму воєнного стану. Так, задля забезпечення належного підтвердження виконання умов закупівлі, учасник має надати пакет документів, який достеменно підтверджує спроможність виконати умови договору своєчасно та в повному обсязі.

Отже, законодавцем чітко регламентований алгоритм проведення процедури закупівлі, зокрема продуктів харчування, в умовах дії правого режиму воєнного стану, визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, а також закріплено право останнього оскаржувати дії та рішення замовника у судовому порядку. При цьому до підстав відхилення пропозиції учасника Законом віднесено, зокрема, невідповідність пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Міністерства оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-013014-а, колегія суддів зазначає, що оскільки вказана вимога є похідною, для повного захисту порушених прав позивача теж підлягає задоволенню.

Враховуючи сукупність викладених обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та зважаючи на достатній та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивачем, відповідно до платіжної інструкції №4056 від 30.11.2023 року сплачено судовий збір у розмірі 8052 грн. та відповідно до платіжної інструкції №4101 від 04.12.2023 року сплачено судовий збір у розмірі 12078 грн. за подання позовної заяви та апеляційної скарги відповідно.

Враховуючи вказане, колегія суддів вважає за необхідне стягнути на користь позивача з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань суму судового збору в розмірі 20 130 грн.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись статтями 242, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю " Трейд Граніт Інвест " - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2023 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест" до Міністерства оборони України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент", про скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ "ВТ Девелопмент", яке оформлене протоколом № 2/160/7 від " 29" листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-013014-а.

Визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-013014-а.

Зобов`язати Міністерство оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент" (23340, Вінницька область, Вінницький район, село Гришівці вул. Подільська, будинок, 1В, Код ) за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-013014-а.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 172, оф. 1405, ) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6, ) понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 20 130 (двадцять тисяч сто тридцять) грн. 00 коп.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Собків Я.М.

Суддя Сорочко Є.О.

Суддя Чаку Є.В.