Справа № 160/18037/22
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року

м. Київ

справа №160/18037/22

адміністративне провадження № К/990/30431/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Соколова В.М., Єресько Л.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року (суддя: Конєва С.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року (судді: Прокопчук Т.С., Круговий О.О., Шлай А.В.) у справі за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - третя особа, ТОВ «К»), у якому просив:

визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9).

На обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с від 31 жовтня 2022 року є незаконним та ґрунтується на таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, з огляду на що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року адміністративний позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що реалізація повноважень відповідача щодо проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с у Дніпропетровській області могла бути проведена лише за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Водночас наказ відповідача від 18 жовтня 2022 року № 258, що був підставою для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі, не містить посилань на наявність відповідного доручення Голови Держаудитслужби та його заступників, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку про те, що проведення моніторингу процедури згаданої закупівлі відбулось за відсутності на те правових підстав.

Що стосується суті виявлених порушень суд першої інстанції вказав, що вимога, визначена пунктом 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (незважаючи на те, що така не була зазначена замовником у тендерній документації) була дотримана учасником закупівлі (переможцем) шляхом надання відповідного листа, за змістом якого учасник процедури закупівлі не планує залучати до надання послуг з організації харчування субпідрядників/співвиконавців. Наведене, на переконання суду першої інстанції, спростовує допущення замовником порушень пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що Додаток № 2 до тендерної документації містить спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» для надання таких документів переможцем торгів, що також свідчить на користь висновку про те, що замовник не допускав порушення вимог частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 8 Порядку № 1082 в частині поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та неоприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі додатково англійською мовою, суд першої інстанції зазначив, що за змістом оприлюднених в електронній системі закупівель оголошень про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 оголошеннях, закупівлі були здійснені замовником в інтересах різних юридичних осіб (різних дошкільних закладів, закладів освіти), які знаходяться за різними адресами, містять різний обсяг надання послуг, місця поставки та суми очікуваної вартості предмета закупівлі. Виходячи з цього, суд першої інстанції констатував, що позивач не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», та, як наслідок, не порушував приписи частини третьої статті 10 вказаного Закону та пункту 8 Порядку № 1082.

Покликання у висновку про результати моніторингу закупівлі на те, що у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не надав додаткову угоду від 24 грудня 2020 року № 3 до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28 лютого 2021 року), у зв`язку з чим його тендерна пропозиція підлягала відхиленню відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд першої інстанції оцінив критично, зазначивши, що вказана додаткова угода була оприлюднена в електронній системі закупівель, а тому в учасника процедури закупівлі був відсутній обов`язок щодо її надання. З огляду на це, суд першої інстанцій констатував відсутність порушення замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

В той же час суд першої інстанції визнав безпідставними доводи позивача про протиправність оспорюваного висновку з підстав того, він не містить конкретних приписів на адресу підконтрольного суб`єкта. Суд першої інстанції вказав на те, що у спірному висновку зазначено про чіткий порядок вжиття дій позивачем, а саме: «шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», що свідчить про те, що у цій частині висновок відповідача є конкретизованим.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року змінено рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року у справі № 160/18037/22, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Суд апеляційної інстанції підтримав висновки суду першої інстанції про те, що позивач не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», не порушив приписи частини третьої статті 10 вказаного Закону та пункту 8 Порядку № 1082, та не мав зобов`язання оприлюднити додатково оголошення про закупівлю англійською мовою. Зокрема, суд апеляційної інстанції зауважив, що відповідачем не прийнято до уваги те, що фактичними отримувачами послуг є різні юридичні особи, укладання однієї угоди з якими суперечить приписам частини першої статті 638 Цивільного кодексу України щодо визначення істотних умов договору, частин першої-четвертої статті 180, частини першої статті 197 Господарського України щодо змісту господарського договору та місця його виконання.

Суд апеляційної інстанції також підтвердив висновки суду першої інстанції про те, що публічність та доступність для перегляду додаткової угоди від 24 грудня 2020 року № 3 до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28 лютого 2021 року) виключає необхідність надання її учасником у складі тендерної пропозиції з огляду на приписи частини п`ятої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та спростовує висновок відповідача про порушення замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону цього Закону.

Водночас суд апеляційної інстанції визнав помилковим та змінив рішення суду першої інстанції в частині висновку щодо недотримання відповідачем процедури призначення та проведення моніторингу процедури закупівлі, вказавши на те, що моніторинг спірної процедури закупівлі було проведено відповідачем відповідно до наказу від 18 жовтня 2022 року № 258 та на підставі доручення заступника голови Держаудитслужби від 05 вересня 2022 року №003100-18/6851-2022.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби, покликаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи підставу для касаційного оскарження, скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосовали норми матеріального права, а саме:

пункт 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відсутності у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації інформації про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг);

частину третю статті 17, пункт 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не визначення замовником у складі тендерної документації способу документального підтвердження згідно з законодавством відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів;

пункт 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з невідповідністю його кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 вказаного Закону, як наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору;

частину десяту статті 3, частину третю статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», пункт 8 Порядку № 1082 щодо поділу замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та не оприлюднення оголошення про закупівлю англійською мовою;

Скаржник вказує на те, що наразі відсутній висновок Верховного Суду з приводу застосування наведених норм матеріального права.

Позиція інших учасників справи

Від позивача - Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить залишити касаційну без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Третя особа правом подати пояснення щодо касаційної скарги не скористалася.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) визнано поважними причини пропуску Південним офісом Держаудитслужби строку на касаційне оскарження на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року у справі №160/18037/22.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 06 грудня 2023 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Судами попередніх інстанцій установлено, що 04 грудня 2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9) та відповідна Тендерна документація з додатками, ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-04-000751-с, очікуваною вартістю 1 724 763,75 грн.

За результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 15 квітня 2022 року №92б.

Відповідно до пп.1.1, 1.3, 3.1, 4.1,4.2,10.2 вказаного договору від 15 квітня 2022 року №92б, виконавець зобов`язався надати замовнику послуги з організації харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра, обсяг послуг, що надаються, визначений у специфікації (додаток №1), загальна сума договору становить 2 299 989,00 грн., зі строком надання послуг 15 квітня 2022 року - 30 червня 2022 року, місце надання послуги КЗДО №92 ДМР вул. Новокримська, 8А м. Дніпро; дія договору може продовжуватися відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку з офіційним підтвердженням форс-мажорних обставин додатковими угодами № 1 від 26 травня 2022 року, № 2 від 11 серпня 2022 року, п. 4.1 договору №92 б від 15 квітня 2022 року викладений як «строк надання послуги з моменту укладання договору - 31 грудня 2022 року.

18 жовтня 2022 року відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 258 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2021-12-04-000751-с.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 31 жовтня 2022 року складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с, згідно з яким проведеним моніторингом виявлено наступні порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт і послуг), чим не дотримано вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5,6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець предмету закупівлі - ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі тендерної пропозиції було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2 до вказаного аналогічного договору, проте, не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28 лютого 2021 року) на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

в електронній системі закупівель позивачем 04 грудня 2021 року було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000751-с та ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю на загальну суму 226 125 174,00 грн., тобто, станом на 04 грудня 2021 року перевищувала суму еквівалентну для товарів і послуг 133 000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог частини третьої статті 10, частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 8 Порядку № 1082.

Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель частини третьої статті 10, частини десятої статті 3, частини третьої статті 17, пунктів 2, 18 частини 2 статті 22, абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 8 Порядку № 1082, керуючись стаття 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Уважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За приписами статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон України «Про публічні закупівлі», в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У частині десятій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

В силу частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Так, частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708, згідно з пунктом 3 розділу І якого предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082) передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників, відповідно до статті 16 цього Закону, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження, згідно із законодавством, відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг (пункт 18).

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Предметом оскарження у цій справі є висновок Південного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9).

Приймаючи оскаржуваний висновок відповідач за результатами проведеного моніторингу констатував порушення Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як замовником процедури закупівлі вимог частини третьої статті 10, частини десятої статті 3, частини третьої статті 17, пунктів 2, 18 частини 2 статті 22, абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 8 Порядку № 1082.

Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку щодо протиправності оскаржуваного висновку, зазначивши про те, що наявність виявлених порушень не ґрунтується на приписах чинного законодавства та суперечить встановленим обставинам справи.

Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, Верховний Суд зазначає таке.

Щодо застосування положень пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд зазначає, що норма частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає обов`язкові відомості, які має містити тендерна документація.

Зокрема, пункт 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає необхідність зазначення замовником в тендерній документації вимоги про наведення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця, якщо ця участь становить не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Інформація має містити повне найменування та місцезнаходження кожного такого суб`єкта господарювання.

Проте, як з`ясовано судами попередніх інстанцій, зміст тендерної документації не містить відповідної вимоги замовника. Суд зазначає, що у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації міститься лише вказівка на те, інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) «не передбачається».

З наведеного слідує, що замовник у тендерній документації не визначив вимогу про зазначення учасником закупівлі інформації, що визначена пунктом 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

У цьому випадку замовник, по суті за учасників процедури закупівлі, на власний розсуд, вирішив, що до виконання послуг, які є предметом закупівлі, не планується залучати субпідрядника.

Вказане, на думку Суду, є порушенням законодавства у сфері закупівель, оскільки замовник повинен був у тендерній документації вказати вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядників, а учасник, у свою чергу, в тендерній пропозиції уже підтвердити або заперечити наявність таких обставин.

Аналогічні висновки були викладені Верховним Судом у постанові від 15 червня 2023 року у справі № 160/15844/22.

Аргументи судів попередніх інстанцій про те, що учасником закупівлі - переможцем ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у ході відкритих торгів публічної закупівлі було надано листа на підтвердження того факту, що він не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до надання послуг з організації харчування, не спростовують порушення замовником порядку складання тендерної документації в цій частині та відповідно допущення ним порушення норм пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, Верховний Суд уважає помилковим висновок судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с у частині допущення порушень Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, як замовником, вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі цього колегія суддів констатує неправильне застосування судами попередніх інстанцій вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та погоджується з доводами скаржника в наведеній частині.

Щодо застосування положень частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

З аналізу пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» випливає, що тендерна документація повинна містити вимоги до учасників, встановлені частинами першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

За правилами частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник процедури закупівлі має визначити та указати в тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті для надання таких документів переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

У частині інформації про спосіб документального підтвердження відсутності наведених підстав тендерна документація у розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» у графі «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» містить примітку про те, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» згідно з Додатком № 2 до тендерної документації.

При цьому у Додатку 2 до тендерної документації «Документи, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону» визначено, що на підтвердження відсутності обставин, передбачених частинами першою та другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник надає лист, складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, у якому він гарантує відсутність таких обставин.

Наведене свідчить, що замовник визначив у Додатку №2 тендерної документації спосіб документального підтвердження переможцем відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 10 березня 2020 року у справі №9901/740/18 за подібних правовідносин.

Зважаючи на це, Верховний Суд уважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що замовник не допускав порушень вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахуванням наведеного, Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанції правильно застосували положення частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, доводи касаційної скарги в частині помилкового застосування судами попередніх наведених норм матеріального права не знайшли своє підтвердження.

Щодо застосування положень пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд зазначає, що статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є, зокрема, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою.

Крім того, учасник повинен надати не менше трьох повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (два договори); за 2019 рік (два договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів.

Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

З аналізу умов тендерної документації слідує, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договору) учасник процедури закупівлі, окрім довідки про виконання аналогічних договорів, аналогічних договорів та актів про надані послуги (виконані роботи), повинен надати також додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Судами попередній інстанцій установлено, що на виконання наведених вимог тендерної документації учасником закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» була надана у складі тендерної пропозиції довідка про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою від 13 грудня 2021 року № 94, інформація про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року №1, від 24 грудня 2020 року №2 до договору.

При цьому учасником закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не було надано додаткову угоду від 24 грудня 2020 року № 3, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

Вказане, на думку Суду, свідчить про неналежне виконання ТОВ «Контракт Продрезерв 5» вимог пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та не підтвердження вказаним учасником у спосіб, визначений тендерною документацією, відповідності його кваліфікаційному критерію, установленому пунктом 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 25 жовтня 2023 року у справі № 160/18529/22.

За наведених обставин Верховний Суд уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на це, Суд визнає помилковість застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та обґрунтованість висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с у вказаній частині.

Щодо застосування положень частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 8 Порядку № 1082.

Відповідно до пункту 22 статті першої Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Правила визначення предмета закупівлі, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг, визначено Порядком № 708.

За загальним правилом предмет закупівлі для послуг визначається за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, тобто за класом, із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник наділений правом визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти) за різними критеріями, зокрема, такими як показники четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсяг, номенклатура, місце надання послуг.

Варто наголосити, що особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування Порядком № 708 не встановлені. А тому замовник має виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Аналогічного змісту висновки викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2023 року у справі № 160/19326/22 та від 26 жовтня 2023 року у справі 160/1933/23.

Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що у процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000751-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце надання послуг: КЗДО № 92, вулиця Новокримська, будинок 8А, м.Дніпро, Дніпропетровська область, 49089, Україна.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

При цьому 04 грудня 2021 року позивачем (замовником) оголошено ще 185 процедур публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532.

Враховуючи вимоги Закону Україну «Про публічні закупівлі» (пункт 22 частини першої статті 1) та Порядку № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини цього предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки надання послуг.

Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, Суд відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

До того ж, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі.

Окрім цього, положеннями частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимогу оприлюднення оголошення про проведення закупівлі в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість процедури закупівлі перевищує еквівалент 133 тисячі євро для товарів і послуг.

Тобто, у випадку якщо очікувана вартість процедури закупівлі перевищує вартісні межі, встановлені частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», еквівалентні 133 тисячам євро, замовник зобов`язаний проводити таку закупівлю в межах єдиної процедури з публікацією оголошення англійською мовою.

Згідно із офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000751-с, 04 грудня 2021 року, курс євро становив 30,9438 грн

133 000,00 євро х 30,9438 грн = 4 115 525,40 грн.

Наведене свідчить, що обов`язок замовника провести процедуру закупівлі з публікацією оголошення англійською мовою виникає у випадку перевищення очікуваної вартості процедури закупівлі 4 115 525,40 грн.

Відповідно до обставин цієї справи, замовник 04 грудня 2021 року оголосив процедуру відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000751-с за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування з очікуваною вартістю 2 302 332,00 грн.

04 грудня 2021 року цей же замовник оголосив про проведення ще 185 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування на загальну суму 223 822 842,00 грн.

Отже, замовником оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00 грн (2 302 332,00 грн + 223 822 842,00 грн), а отже перевищено вартісну межу еквівалентну 133 тисячам євро.

За таких обставин, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» та Порядком № 708, замовник був зобов`язаний дотримуватися вимог, передбачених частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

Однак викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

Зважаючи на наведене Верховний Суд констатує помилковість висновку судів попередніх інстанцій про те, що позивач не допускав порушень вимог частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголошення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000751-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону, пункту 8 Порядку № 1082.

Зазначене дає підстави погодитися з доводами касаційної скарги, що судами першої та апеляційної інстанцій також неправильно застосовано вимоги частини 10 статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 8 Порядку № 1078.

З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій належним чином установили фактичні обставини справи, однак допустили неправильне застосування норм матеріального права, зокрема положень частини 10 статті 3, частини третьої статті 10, пункту 18 частини другої статті 22, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 8 Порядку № 1078, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку та задоволення заявлених позовних вимог у цій справі.

При цьому вимоги оскаржуваного висновку в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору не є предметом касаційного перегляду, тому суд касаційної інстанції не надає оцінку судовим рішенням у зазначеній частині.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За встановлених обставин, зважаючи на приписи статті 351 КАС України, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року у справі №160/18037/22 скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач судді А.Г. Загороднюк Л.О. Єресько В.М. Соколов