Справа № 400/3732/20
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/3732/20

Головуючий в 1 інстанції: Мороз А.О.

Дата і місце ухвалення 28.07.2023р., м. Миколаїв

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А.І.

Ступакової І.Г.

при секретарі Качуренко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 липня 2023 року по справі за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» про визнання протиправним та скасування наказу та висновку,

ВСТАНОВИЛА:

07.09.2020 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (в подальшому змінено назву на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області) звернулась до суду першої інстанції з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 03.08.2020 р. № 47 «Про початок моніторингу закупівель»;

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі UА-2020-05-22-003467-b з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганроґ) на ділянці км 139+716 км 142+800, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1) Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва», опублікований 21.08.2020 р.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.07.2023 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі UА-2020-05-22-003467-b, а в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 03.08.2020 р. № 47 Про початок моніторингу закупівель відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Апелянт посилався на те, що у ході моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що в порушення пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922 оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Крім того, аналізом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником вимог в частині перевищення строку розгляду (5 робочих днів) тендерної пропозиції ТОВ «ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ «АВТОМАГІСТРАЛЬ».

Апелянт зазначив, що окрім цього за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Проектно- будівельна фірма «Одеспромстрой» вимогам пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Позивача, оскільки цим учасником у складі тендерної пропозиції надано копію виписки по особовому рахунку, про що свідчить штамп «КОПІЯ», а не саму виписку. Також поданий документ передбачає засвідчення головою правління Зінніковим та головним бухгалтером Кирилюк, підписи яких відсутні в поданому документі, також не підтверджені повноваження головного бухгалтера Кирилюк.

Встановлено, що у порушення вимог абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Проектно- будівельна фірма «Одеспромстрой» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922 вимогам до учасника відповідно до законодавства.

За таких обставин апелянт вважає, що оскаржуваний висновок є правомірним та обґрунтованим, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

З огляду на викладене апелянт просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 липня 2023 року та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.10.2023 року до участі у справі було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой».

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне:

Судом встановлено, що Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (з 31.03.2023 р. Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області) є державною організацією, яка зареєстрована юридичною особою 09.04.2002 р., заснованою на державній власності, з метою забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг загального користування. Основним предметом діяльності Служби є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг.

22.05.2020 р. Службою автомобільних доріг у Миколаївській області було оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-2-003467-b із предметом закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганроґ) на ділянці км 139+716 км 142+800, Миколаївська область за кодом ДК 021:2015: 71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва.

Службою автомобільних доріг в Одеській області оприлюднено тендерну документацію на вказану закупівлю послуг.

У протоколі розгляду тендерних пропозицій від 14.06.2020 р. № 7/86/2020 наведено перелік тендерних пропозицій, а саме: ПП «Терра інжиніринг», ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль», ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», ТОВ «Дорактив Проект», ТОВ «Інститут комплексного проектування об`єктів будівництва», ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту».

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Терра інжиніринг», його тендерну пропозицію було відхилено.

24.06.2020 року уповноваженою особою Замовника було прийнято рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника (ТВО «Інжинірингова компанія «Автомагістраль») до 20 робочих днів, у зв`язку необхідністю звернення до органів державної влади, підприємств, установ, організацій за підтвердженням інформації, надано/ вказаним учасником (протокол № 5/86/2020).

В подальшому рішенням від 14.07.2020 року, оформленим протоколом № 6/86/2020 тендерну пропозицію ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль» було відхилено у зв`язку з тим, що забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, а саме: учасником в складі тендерної пропозиції надана виписка по особовому рахунку з банку по рахунку покриття, оформлення якої не відповідає умовам тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.07.2020 року № 7/86/2020 переможцем тендеру визнано ТОВ ПБФ «Одеспромстрой».

22.07.2020 р. системою сформовано повідомлення про намір укласти договір із ТОВ ПБФ Одеспромстрой.

10.08.2020 р. між позивачем та ТОВ ПБФ «Одеспромстрой» укладено договір № 62-Б про надання послуг із закупівлі Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса Мелітополь Новоазовськ (на м. Таганроґ) на ділянці км 139+716 км 142+800, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1).

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області видано наказ від 03.08.2020 р. № 47 «Про початок моніторингу закупівель», яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури UA-2020-05-2-003467-b, яка проведена позивачем.

За результатами проведення процедури Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.08.2020 р., відповідно до якого встановлено порушення, а саме:

- в порушення статті 21 частини 2 пункту 8 Закону, оголошення проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції;

- перевищення строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інжинірингова Компанія «Автомагістраль»;

- невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» через невідповідність її вимогам тендерної документації процедури закупівлі.

Вказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з вказаним висновком за результатами моніторингу закупівлі, Служба автомобільних доріг України звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення поданого позову, з огляду на наступне:

Звертаючись з даним позовом до суду першої інстанції, позивач однією з позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати наказ Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 03.08.2020 р. № 47 «Про початок моніторингу закупівель».

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне:

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 у справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

За обставин даної справи встановлено, що оскаржуваний наказ, про скасування якого просить позивач, вже реалізований та вичерпав свою юридичну дію в цілому після проведення моніторингу процедури закупівлі та складення уповноваженим органом висновку за результатами такого моніторингу, тобто цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

В свою чергу неправомірність дій органу Держаудитслужби при прийнятті рішення про початок проведення моніторингу та при його проведенні не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправним висновку, прийнятого за наслідками такого моніторингу.

У поданому позові позивач посилався на те, що повноваження відповідача у справі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області не розповсюджуються на територію Миколаївської області, а тому у відповідача були відсутні повноваження на проведення моніторингу закупівлі, яка проводилась Службою автомобільних доріг у Миколаївській області.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне:

Згідно ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922-VIII).

Згідно ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За нормами ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби, згідно п. 3 Положення, є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

При цьому, пунктом 5 Положення передбачено, що Держаудитслужба з метою організації своєї діяльності, зокрема, координує та контролює діяльність міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 було затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

В ході розгляду справи встановлено, що 27.07.2020 року заступником голови Держаудитслужби України було надано доручення №01/2800-2020, згідно якого Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області доручено провести моніторинг процедур закупівель, зокрема, і процедури закупівлі UА-2020-05-22-003467-b, оголошеної Службою автомобільних доріг у миколаївській області.

З огляду на наявність відповідного доручення, враховуючи норми абз. 5 п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, необґрунтованими є доводи позивача про відсутність в даному випадку у Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області повноважень на проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2020-05-22-003467-b.

Що стосується суті позовних вимог щодо оскарження висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-05-22-003467-b, яка проведена за предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганроґ) на ділянці км 139+716 км 142+800, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1) Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва», колегія суддів зазначає наступне:

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 32 ч.1 цієї статті визначено, що тендерна пропозиція тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, визначений у ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частинами 5 та 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Що стосується виявленого в ході проведення моніторингу закупівлі порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, колегія суддів встановила наступне:

Статтею 21 Закону № 922-VIII, передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Положеннями ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII передбачено, яку інформацію має містити оголошення про проведення відкритих торгів. Пунктом 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII визначено, оголошення про проведення відкритих торгів має містити мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Так, в ході моніторингу закупівлі UА-2020-05-22-003467-b, Управлінням Держаужитслужби було встановлено порушення Замовником п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюднене Замовником в електронній системі торгів не містило вказання на мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Дослідивши оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів, колегія суддів встановила, що дійсно воно не містить зазначеної інформації, що не заперечується позивачем, та свідчить про недотримання Замовником п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII.

Посилання позивача на те, що на момент оприлюднення оголошення про закупівлю електронною системою закупівель не була реалізована можливість заповнення Замовником поля «мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції», т.я. вказаного поля в електронній системі закупівель не існувало, не спростовує факту допущення Службою автомобільних доріг порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, констатоване у висновку про результати моніторингу закупівлі.

Крім того в ході проведення моніторингу процедури закупівлі уповноваженим органом було виявлено порушення Замовником вимог ч. 10 ст. 29 Закону № 922-VIII, що виразилось у перевищенні встановленого законом строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль».

Так, частиною 10 статті 29 Закону № 922-VIII передбачено, що строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області встановлено, що тендерну пропозицію першого учасника ПП «Терра Інжиніринг» було відхилено протоколом розгляду тендерних пропозицій від 16.06.2020 року № 4/86/2020. Тендерна пропозиція наступного учасника, а саме, ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль», повинна була бути розглянута Замовником протягом п`яти робочих днів після відхилення попередньої тендерної пропозиції, - до 23.06.2020 року включно або такий строк міг бути продовжений замовником до 20 робочих днів, шляхом прийняття відповідного рішення.

В даному випадку, як встановлено відповідачем у справі, Замовником рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль» було прийнято 24.03.2020 року, тобто вже після закінчення встановленого Законом п`ятиденного строку, передбаченого для розгляду такої пропозиції.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку вказаним обставинам, дійшов висновку про помилковість тверджень про допущення позивачем порушення строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль» з огляду на те, що Законом не визначено строку прийняття замовником рішення про продовження строку розгляду пропозиції.

Зважаючи на зазначене суд дійшов висновку про безпідставність тверджень відповідача про необхідність прийняття рішення замовником про продовження розгляду тендерної пропозиції у п`яти денний термін, оскільки, на думку суду першої інстанції, це є власним тлумаченням відповідача і не може вважатись порушенням позивачем строку розгляду тендерної пропозиції. Крім того суд зазначив, що позивач, скориставшись правом на продовження розгляду тендерної пропозиції, розглянув її не порушуючи максимально встановлений Законом № 922 строк - 20 днів.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на те, що положеннями ч. 10 ст. 29 Закону № 922-VIII чітко визначений строк, протягом якого Замовником повинна бути розглянута тендерна пропозиція учасника, а саме - 5 робочих днів. При цьому, Законом передбачена можливість продовження такого строку, однак, абсолютно логічним, є те, що продовження певного строку має відбуватись до його закінчення, а ніяк не після його спливу, оскільки у такому разі про продовження строку мова йти не може.

В даному випадку Замовником до закінчення встановленого Законом п`ятиденного строку розгляду тендерної пропозиції рішення про його продовження прийнято не було (рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції було прийнято Замовником 24.06.2020 року (на шостий день), тобто після спливу встановленого Законом п`ятиденного строку), що беззаперечно свідчить про порушення позивачем вимог ч. 10 ст. 29 Закону № 922-VIII в частині строку розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль».

За результатами моніторингу закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області також було встановлено порушення Замовником вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, що виразилось у невідхиленні тендерної пропозиції учасника ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», як такої, що не відповідала умовам тендерної документації, натомість вказаного учасника Замовником визнано переможцем закупівлі та 10.08.2020 року укладено відповідний договір.

Відповідач посилався на те, що тендерні пропозиції учасників ПП «Терра Інжиніринг» та ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль» не відповідали умовам тендерної документації, у зв`язку з чим Замовником протоколами від 16.06.2020 року № 4/86/2020 та від 14.07.2020 року № 6/86/2020 були прийняті рішення про відхилення тендерних пропозицій вказаних учасників.

В свою чергу, в ході проведення моніторингу органом Держаудитслужби» було встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» вимогам п. 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, оскільки учасником ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» у складі тендерної пропозиції надано копію виписки по особовому рахунку, про що свідчить штамп «КОПІЯ», а не саму виписку. Крім того у висновку зазначено, що поданий документ передбачає засвідчення головою правління Зінніковим та головним бухгалтером Кирилюк, підписи яких відсутні в поданому документі; і не підтверджені повноваження бухгалтера Кирилюк.

Відповідач звернув увагу на те, що тендерну пропозицію ПП «Терра Інжиніринг» відхилено у зв`язку з наданням ним такого ж документу з ідентичними недоліками, однак, у порушення абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», як таку, що не відповідала умовам тендерної документації.

Надаючи оцінку вказаним твердженням відповідача, колегія суддів зазначає наступне:

Положеннями ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 2 цієї статті, у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Розділом ІІІ тендерної документації на закупівлю робіт: «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганроґ) на ділянці км 139+716 км 142+800, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1 Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва передбачено Інструкцію з підготовки тендерної пропозиції.

У пункті 2 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція обов`язково повинна включати документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі банківська гарантія з накладеним електронно- цифровим підписом/кваліфікованим електронним підписом гаранту (далі банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, учасником в складі тендерної пропозиції надається інформація (гарантійний лист, довідка тощо) від банку-гаранта про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка по особовому рахунку з банку по рахунку покриття, видані банком-гарантом, завірені печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранту, із наданням підтвердження повноважень такої уповноваженої особи від банку гаранта.

Таким чином судом встановлено, що тендерною документацію не передбачено подання копії виписки по особовому рахунку з банку по рахунку покриття.

Заперечуючи проти вказаного порушення, позивач у поданій позовній заяві посилався на те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» у повному обсязі відповідала вимогам тендерної документації, а тому підстави для її відхилення були відсутні.

Як встановлено в ході розгляду справи у порушення вимог зазначеного вище пункту 2 Розділу ІІІ тендерної документації учасником ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» було подано у складі тендерної пропозиції копію виписки по особовому рахунку, а не її оригінал, яка засвідчена начальником Управління з надання банківських гарантій Департаменту документального бізнесу АТ «Банк інвестицій та заощаджень», тоді як сама виписка передбачає її засвідчення головою правління банку Зінніковим В.О. та головним бухгалтером Кирилюк Я.М., підписи яких відсутні в поданому документі.

Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами підтверджено, що подана учасником ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» тендерна пропозиція не відповідала вимогам п. 2 розділу ІІІ тендерної документації, однак у порушення абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що приймаючи рішення про відхилення тендерних пропозицій таких учасників, як ПП «Терра Інжиніринг» та ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль» Служба автомобільних доріг визнала наявність таких же недоліків оформлення банківської виписки по рахунку підставою для відхилення їх тендерних пропозицій.

Як вбачається з протоколу розгляду тендерної пропозиції ПП «Терра Інжиніринг» від 16.06.2020 року № 4/86/2020 Замовником в якості однієї з підстав відхилення тендерної пропозиції вказано: п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а саме: учасником в складі тендерної пропозиції надана копія виписки по особовому рахунку з банку по рахунку покриття, оформлення якої не відповідає умовам тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції (умови тендерної документації визначені п. 2 розділу ІІІ тендерної документації).

В свою чергу, згідно протоколу розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль» від 14.07.2020 року № 6/86/2020 Замовником в якості єдиної підстави для відхилення вказаної найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції вказано аналогічний недолік тендерної пропозиції: надання учасником в складі тендерної пропозиції копії виписки по особовому рахунку з банку по рахунку покриття, оформлення якої не відповідає умовам тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції (умови тендерної документації визначені п. 2 розділу ІІІ тендерної документації).

Таким чином Замовник за наявності недоліку в оформленні виписки по особовому рахунку з банку по рахунку покриття у всіх учасників закупівлі, з незрозумілих причин відхилив лише тендерні пропозиції ПП «Терра Інжиніринг» ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль» (яка була економічно вигіднішою за пропозицію ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой»), тоді як тендерну пропозицію ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», (яка також не відповідала умовам тендерної документації з аналогічних підстав), визнав такою, що відповідає умовам тендерної документації та визнав вказаного учасника переможцем закупівлі.

Вказане свідчить про те, що під час проведення процедури закупівлі Замовник не дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що призвело до безпідставного невідхилення тендерної пропозиції учасника товариство обмеженою відповідальністю ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» та визнання його переможцем закупівлі.

Суд першої інстанції, вирішуючи справу, не врахував вказані обставини та не надав їм належної правової оцінки, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, контролюючим органом було запропоновано Замовнику шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник, а тому висновок відповідача конкретизований.

Згідно ст. 8 Закону № 922-VIII, Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим Закон № 922-VIII не визначає, у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.

Колегія суддів вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог до тендерної пропозиції, зазначених у тендерній документації Замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладання договору з вказаним учасником взагалі неможливим.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Колегія суддів вважає, що відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 04 травня 2023 року (справа № 640/17543/20).

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Отже, враховуючи все вищевикладене колегія суддів доходить висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О ВИ ЛА:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 липня 2023 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» про визнання протиправним та скасування наказу та висновку.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 05.12.2023 року.

Суддя-доповідач: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова