Справа № 240/25950/23
Суддя: Попова Оксана Гнатівна
Дата ухвалення: 2023-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року м. Житомир справа № 240/25950/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Попової О. Г., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Черняхівської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулась Черняхівська селищна рада із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-30-005697-а, опублікований на веб-порталі уповноваженим органом в межах процедури моніторингу закупівлі "Нове будівництво блочно-модульної котельні для опалення адмінбудівель Черняхівської селищної ради за адресою: майдан Рад, 1, смт. Черняхів, Житомирського району, Житомирської області" (ДК 021:2015: 45251000-1-Будівництво електростанції і теплових станцій), бюджет закупівлі: 8997386,40 грн., з ПДВ, ідентифікатор закупівлі: https://prozoro.gov.ua/tender/UA-2023-06-30-005697-а).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що на підставі наказу від 01.08.2023 за №47-З проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2023-06-30-005697-а. Відповідно до висновку Управління Північного офісу державної аудиторської служби в Житомирській області від 16.08.2023 встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником пропозицій(ї) учасника(ів). З даним висновком позивач не погоджується, вважає необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 07.09.2023 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 28.09.2023 об 11 год. 00 хв.

20.09.2023 через відділ документального забезпечення суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до суду подано відзив на позов, в якому просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення пп.2 п.44 Особливостей позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "НВФ "ТЕРМОУНІВЕРСАЛ" як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до а.1 ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" та як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

28.09.2023 підготовче засідання по справі не проводилось у зв`язку із надходженням від представників сторін по справі клопотання про перенесення розгляду справи. Наступне судове засідання призначено на 17.10.2023 об 11 год. 00 хв.

28.09.2023 від представника позивача надійшла заява про долучення додатків (матеріалів) до справи.

Також, 28.09.2023 представником подано відповідь на відзив.

У судове засідання признане на 17.10.2023 позивач не з`явився, однак 16.10.2023 позивачем подано клопотання про слухання справи без участі його представника. Також, 17.10.2023 представником відповідача подано клопотання про перехід у письмове провадження.

Відповідно до ухвали суду від 17.10.2023 суд перейшов до розгляду справи в письмовому провадженні.

Згідно з частиною четвертою статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Частиною п`ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що на підставі наказу начальника Управління від 02.08.2023 №47-З, з 02.08.2023 по 16.08.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Нове будівництво блочно-модульної котельні для опалення адмінбудівель Черняхівської селищної ради за адресою: майдан Рад, 1, смт. Черняхів, Житомирського району, Житомирської області", код згідно з ДК 021:2015:45251000-1 - (Будівництво електростанцій і теплових станцій), за номером ID: UA-2023-06-30-005697-а, здійсненої Черняхівською селищною радою.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок №UA-2023-06-30-005697-а від 16.08.2023, в якому зазначено:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасник ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Приватне підприємство будівельно-монтажна фірма «Майстер», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не встановлено.

- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов"язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 26.07.2023 №243, та протягом п"яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Приписами ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (абзацу 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).

Частиною першою вказаної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, визначених законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій позовній заяві.

Щодо не відхилення замовником тендерної пропозиції переможця ПП «ДІАТОМ-А», внаслідок її невідповідності умовам тендерної документації, то суд зазначає наступне.

У висновку відповідач вказує, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "НВФ "ТЕРМОУНІВЕРСАЛ" не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Так, відповідно до п. 1 розділу 3 тендерної документації, Замовником встановлено таку вимогу: «Учасник повинен надати у складі пропозиції ліцензію (з усіма наявними додатками) на провадження господарської діяльності; а також чинні дозволи (з усіма наявними додатками) щодо виконання робіт підвищеної небезпеки, або декларації відповідності меріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якщо наявність такого дозволу (декларації) є необхідним виходячи із специфіки та переліку робіт, що є предметом цієї закупівлі».

В Додатку 2 до тендерної документації зазначено відомості обсягів робіт, який містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.

Вищевказаним Додатком 2 до тендерної документації, зокрема, п.п. 30, 44, 57, 131, 132, 158, 165, 198, 295 передбачено виконання робіт із ґрунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ГФ-021 і ХС-059 та фарбування металевих поґрунтованих поверхонь емалями ХВ- 124.

Також, Додатком 2 до тендерної документації, зокрема, пунктами 268, 271, 284, 330, 354, 352 та 353 передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (нанесення дуже посиленої антикорозійної бітумно-гумової ізоляції на сталеві трубопроводи діаметном 250 мм; гідроізоляція стін, фундаментів бокова обмазувальна бітумна в 2 шари по вирівняній поверхні бутового мурування, цеглі, бетону; ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь бітумною ґрунтовкою, наступний шар; бітумно-полімерна гідроізоляційна емульсія Ceresit CP 41 та гідроізоляція стін, фундаментів бокова обмазувальна бітумна в 2 шари по вирівняній поверхні бетону).

Відповідно до вимог п. 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (далі - Порядок №1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у п.п. 17 та 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку №2 цього Порядку, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)» та «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Щодо доводів позивача, зокрема, що після укладення договору про закупівлю №243 від 26.07.2023 ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» надав замовнику ліцензії та дозволи, необхідні для належного виконання договірних зобов`язань, зокрема декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи підвищеної безпеки, що зазначені у пунктах 17 та 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку №2 цього Порядку, а саме: «Нанесення лакофарбових покриттів, грунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)» та «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перихлорвінілових і бакелітових матеріалів» (декларація зареєстрована у територіальному органі Держпраці 29.05.2023 №ДК4499/Ц3/1-99), суд звертає увагу на те, що приписами п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закуівлю. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 №852 вказані роботи підлягають ліцензуванню, тому відсутність такого дозволу (ліцензії). свідчить про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам тендерної документації. незалежно від можливості залучення субпідрядників, що будуть виконувати роботи вартістю менше 20 % вартості договору про закупівлю, оскільки усі дозвільні документи необхідно було надати саме у складі тендерної пропозиції».

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.04.2022 у справі №640/20549/19.

Отже, суд дійшов висновку, що згідно документів, наданих учасником ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, чим не дотримано вимоги п. 1 розділу 3 тендерної документації.

Відповідно до п. 2 Додатку 2 до тендерної документації, Замовником встановлено, що «для виготовлення бетонної суміші, що буде використовуватись, надати від спеціалізованої організації висновок із результатами випробувань міцності на стиск бетонних контрольних зразків згідно ДСТУ Б В.27-214:2009 «Бетони. Методи визначення міцності за контрольними зразками» (далі - ДСТУ Б В.27-214:2009), що виготовлені із застосуванням модифікатору, який при однаковій витраті цементу збільшує його міцність не менш ніж на 80% (протокол випробування, сертифікат, патент)» (витяг з тендерної документації додається).

Ha виконання вищевказаних вимог, учасник TOB «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» у складі тендерної пропозиції надав патент на корисну модель (модифікатор бетону) від 25.05.2018 №125995, який містить інформацію про результати випробувань зразків бетону та протокол від 04.04.2018 №04-49.

У своїх доводах позивач зазначає: «…. учасник ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» у складі тендерної пропозиції надав патент на корисну модель (модифікатор бетону) від 25.05.2018 №125995, який містить інформацію про результати випробувань зразків бетону та протокол від 04.04.2018 №04-49, тобто враховуючи вищевказане, та той факт, що Тендерна документація не містить окремих вимог щодо строків випробувань зразків міцність окремих вимог щодо дат складання протоколів випробування..», тобто позивач не заперечує, що патент на корисну модель виданий 25.05.2018, при тому що закупівля робіт оголошена 30.06.2023.

Крім того, щодо патенту, позивачем не враховано вимоги ДСТУ В В.27-214.2009, зокрема, відповідно до п.п. 4.1.3 п. 4 ДСТУ Б В.27-214-2009 визначено, що кількість зразків визначення міцності бетону у серії (крім ніздрюватого бетону) приймають згідно з таблицею 4 залежно від середнього внутрішньосерійного коефіцієнта варіації міцності бетону V ст, що визначаться згідно з додатком А не рідше одного разу на рік.

Отже, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» протокол від 04.04 2018 №04-49 дійсний до 30.12.2018, також згідно таблиці випробувань міцності окремих зразків бетону проводилися в період 2017 року, чим не дотримано вимоги п. 2 Додатку 2 до тендерної документації.

Також, проведеним моніторингом установлено, що учасником ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» при розрахунку тендерної пропозиції до договірної ціни не включено кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Відповідно до п. 6 розділу 3 тендерної документації та Додатку 2 до тендерної документації встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунку договірної ціни з пояснювальною запискою (з урахуванням положень Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» від 08.11.2021), а також підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни (договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, пояснювальну записку, об"єктні кошториси, локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу), підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, календарний графік виконання робіт).

Відповідно п. 5.1. розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 "281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із змінами №1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 №6) (далі - Настанова) визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об"єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у п. 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов"язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов"язкових платежів.

В свою чергу, відповідно до п.п. 5.31 розділу V Настанови встановлено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі:

1) стадії проектування;

2) виду будівництва;

3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання

будівельних робіт;

4) тривалості будівництва;

5) способів фінансування будівництва;

6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Згідно п.п. 5.33 розділу V Настанови визначено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Однак, проведеним моніторингом встановлено, що у ціні пропозиції (договірній ціні) учасника процедури закупівлі не враховано кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам п. 5.33 розділу У Настанови, а відтак не відповідає умовам п. 6 розділу 6 тендерної документації та Додатку 2 до тендерної документації.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язані з інфляційними процесами, розраховуються виходячи з строків будівництва, виду будівництва, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозицій учасника конкурсних торгів (договірній ціні), та на підставі прогнозних рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

Наведене в сукупності дозволяє дійти висновку, що тендерна документація позивача передбачала надання учасниками процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції Договірної ціни та розрахунків до неї, у тому числі, договірної ціни з урахуванням положень Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» від 08.11.2021), тобто, умовами тендерної документації було визначено вимоги щодо надання договірної ціни, яка включає кошти на покриття додаткових витрат, пов`язані з інфляційними процесами.

Разом з тим, вимогами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, судом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» не відповідає вимогам предмета закупівлі тендерної документації, з підстав викладених вище.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівель.

Встановлено, що за результатами проведених електронних торгів 11.07.2023 переможцем стало Приватне підприємство будівельно-монтажна фірма "Майстер", з найбільш вигідною ціновою пропозицією 7100000.00 грн, з ПДВ.

Протоколом уповноваженої особи №66 від 14.07.2023 відхилено тендерну пропозицію даного учасника в електронній системі закупівель

Згідно з протоколом №70 від 20.07.2023 уповноваженої особи Черняхівської селищної ради, пропозицію учасника ТОВ "НВФ "ТЕРМОУНІВЕРСАЛ" було розглянуто на відповідність вимогам тендерної документації, в результаті чого прийнято рішення про визначення зазначеного учасника переможцем.

З переможцем було укладено договір про закупівлю від 26.07.2023 №243.

У висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-30-005697-а від 16.08.2023 зазначено, що керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов"язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 27.07.2022 №243, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд звертає увагу, що пункт 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлює єдину імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, в тому числі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.

Пункт 2 частини 1 статті 32 Закону встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

При цьому Закон не містить інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Верховний Суд, в пунктах 51, 52 постанови від 31.01.2023 по справі № 260/2993/21, зазначив: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникали та договір не було б укладено.".

Таким чином, враховуючи вищевказану правову позицію, в разі відміни торгів, договір, укладений за результатами проведення таких торгів має бути припиненим.

Отже, суд вважає, що відповідач правомірно зазначив у висновку про результати моніторингу єдиний законний спосіб усунення виявленого порушення - договору про закупівлю від 26.07.2023 №243, що вказує на його чіткість та зрозумілість.

При цьому, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Аналогічна позиція щодо законності вимоги органу державного фінансового контролю у висновку в частині усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю викладена Верховним Судом у постановах від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 зазначено: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню".

Враховуючи встановлений в ході розгляду факт порушення відповідачем норм ЗУ "Про публічні закупівлі", суд вважає, що обраний контролюючим органом спосіб усунення виявлених порушень не є надмірним, а також не суперечить вимогам чинного законодавства.

Таким чином, оскаржуваний висновок прийнято з урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Враховуючи вищевикладене, висновок моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-30-005697-а, опублікований на веб-порталі уповноваженим органом в межах процедури моніторингу закупівлі "Нове будівництво блочно-модульної котельні для опалення адмінбудівель Черняхівської селищної ради за адресою: майдан Рад, 1, смт. Черняхів, Житомирського району, Житомирської області", є правомірним.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позов необґрунтований, тому у його задоволенні слід відмовити.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 177, 241-245, 246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову Черняхівської селищної ради (м-н Рад, 1, м. Черняхів, Житомирський район, Житомирська область, 12301. РНОКПП/) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П.Корольова,12, м. Житомир, 10014. РНОКПП/), РНОКПП/) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.Г. Попова

06 грудня 2023 р.