Справа № 340/6543/23
Суддя: С.В. ДЕГТЯРЬОВА
Дата ухвалення: 2023-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/6543/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Дегтярьової С.В. розглянувши адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

до відповідача Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 )

про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії, -

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення його з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу";

- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії КНП "Маловисківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Маловисківської міської ради від 19.06.2023 року потребує такого догляду, оскільки відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд.

Ухвалою судді від 14.08.2023 року відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (а.с.22-23).

Позов мотивовано тим, що він є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 , 01.07.2023 року подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі п.п. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із сімейними обставинами, а саме - у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за хворою бабусею дружини. Листом від 07.07.2023 року відповідач повідомив позивача про відмову у звільненні з військової служби у зв`язку з відсутністю документів, що підтверджують законні підстави для такого звільнення. Не погоджуючись з відмовою, позивач звернувся до суду.

Від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову. Відповідач стверджує, що основною підставою для відмови у задоволенні рапорту стало те, що довідка №114 від 19.06.2023 року лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства "Маловисківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Маловисківської міської ради, в якій зазначено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду, видана у довільній формі, а тому не може вважатися медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Згідно з Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою КМУ від 03.12.2009 №1317, яке визначає і процедуру проведення медико-соціальної експертизи осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації. Підпунктом 1 пункту 11 Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні медико-соціальні експертні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Відповідач вказав, що відповідно до пункту 27 Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності потреба в постійному сторонньому догляді визнається лише за підгрупою А І групи інвалідності, тобто у найтяжчих випадках. Потреба у постійному сторонньому догляді фіксується у виписці з акта огляду медико-соціальною експертною комісією і відповідній довідці, що видаються за формою №157-1/о, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України 30.07.2012 №577. Таким чином потребу у постійному догляді можуть підтверджувати лише медичні висновки встановленого зразка (вище зазначено дві такі форми, обидві стосуються осіб з інвалідністю).

З огляду на викладене, лікарсько-консультативні комісії не можуть довільно, на власний розсуд, без встановленого порядку та визначених критеріїв видавати висновки (довідки, заключення тощо).

Позивач подав відповідь на відзив та заперечив позицію відповідача (а.с.61-67).

Розглянувши справу в порядку спрощеного позовного провадження за наявними у ній матеріалами, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

ОСОБА_1 був призваний на військову службу по мобілізації до ЗСУ та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .

За таких умов, 01.07.2023 року позивач звернувся до командира військової частини з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами, оскільки бабуся його дружини, ОСОБА_2 , згідно медичного висновку закладу охорони здоров`я, потребує постійного стороннього догляду (а.с.17-18).

До вказаного рапорту позивачем додані засвідчені копії:

- паспорта та довідки про присвоєння реєстраційного номеру облікової картки платника податку ОСОБА_1 ,

- паспорта та довідки про присвоєння реєстраційного номеру облікової картки платника податку ОСОБА_2 ,

- нотаріальної заяви ОСОБА_3 від 30.06.2023 р. (доньки ОСОБА_2 ) про відсутність заперечень з приводу догляду позивачем,

- паспорта та пенсійного посвідчення ОСОБА_4 (сина ОСОБА_2 ),

- висновку ЛКК №114 від 19.06.2023 р. про потребу ОСОБА_2 в постійному сторонньому догляді,

- висновку ЛКК №115 від 19.06.2023 р. про відсутність протипоказань у ОСОБА_1 для надання соціальних послуг,

- акту обстеження житлово-побутових умов,

- нотаріальної заяви ОСОБА_2 про бажання отримувати догляд від ОСОБА_1 (а.с.9-16).

На вказаний рапорт відповідачем надана відповідь від 07.07.2023 року, в якій зазначено, що надані військовослужбовцем документи не підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за бабусею дружини, оскільки, довідка №114 від 19.06.2023 року видана лікарсько-консультативною комісією Маловисківської лікарської амбулаторії Комунального некомерційного підприємства "Маловисківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Маловисківської міської ради у довільній формі і не у встановленому порядку, а тому не може вважатися висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Окрім того, зазначено, що з відповіді на запит військової частини до Міністерства охорони здоров`я України (лист Департаменту медичних послуг Міністерства охорони здоров`я України №25-04/15616/2-23 від 08.06.2023, вх. №3745 від 24.06.2023), відомо, що медичний висновок про потребу у постійному сторонньому догляді лікарсько-консультативні комісії уповноважені видавати лише щодо осіб з інвалідністю І чи ІІ групи внаслідок психічного розладу за формою, затвердженою МОЗ 31.07.2013 №667.

Викладені обставини передували зверненню позивача до суду з цим позовом.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі за текстом Закон №2232).

Частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232 визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232 передбачено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232. При цьому підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, встановлені у частині 4 статті 26 Закону №2232 та розмежовані з огляду на період застосування:

- під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1);

- під час воєнного стану (пункт 2).

Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України від 24.02.2022 р. №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався та триває на даний час.

Таким чином, з огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення його з військової служби визначені у пункті 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час дії воєнного стану, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу),

під час дії воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Позивач подавав рапорт про звільнення його з військової служби "у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд".

Згідно із абзацами 3, 4, підпункту 1 пункту 11 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2019 №1317 (далі за текстом - Положення про МСЕК №1317), міські, міжрайонні, районні комісії, зокрема, визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Повноваження та роботу лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (далі - ЛКК) за результатом здійснення експертизи тимчасової непрацездатності лікуючим лікарем закладу охорони здоров`я незалежно від форми власності та фізичної особи - підприємця, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, визначає Порядок організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 року №189, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.07.2008 за №589/15280 (далі за текстом - Порядок №189).

Згідно п.2 Розділу І Порядку №189 експертиза тимчасової непрацездатності - це комплексна оцінка порушень функціонального стану організму та інших причин, якими вона обумовлена, що визначають факт тимчасової втрати працездатності, установлення строку непрацездатності, визначення клінічного та трудового прогнозу відповідно до встановленого діагнозу.

Згідно пунктів 1, 2 Розділу ІІІ Порядку №189 при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК.

ЛКК у своїй діяльності керується стандартами медичних технологій лікувально-діагностичного процесу та протоколами надання медичної допомоги за спеціальностями, іншими законодавчими та нормативно-правовими актами.

Суд звертає увагу, що Позивач подавав рапорт про звільнення його з військової служби за абзацом підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею своєї жінки. В обґрунтування необхідності здійснення такого постійного догляду надав довідку ЛКК довільної форми.

В підпункті «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII вказано, що звільнення військовослужбовця можливе у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Посилань на можливість підтвердження потреби в постійному догляді довідкою ЛКК, дана норма не містить.

Відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року №189, який зареєстрований в МЮУ 02.06.2021 року за №731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) до досягнення дитиною 16-річного віку.

Разом з тим, підпунктами 2-3 пункту 3 розділу ІІІ порядку №189 передбачено, що до основних завдань ЛКК належить здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності та надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження.

Згідно п.27 Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 р. №1317 підставою для встановлення I групи інвалідності є стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.

До I групи належать особи з найважчим станом здоров`я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування.

Критеріями встановлення I групи інвалідності є ступінь втрати здоров`я, що спричиняє обмеження однієї чи декількох категорій життєдіяльності особи у значному III ступені, зокрема, нездатність до самообслуговування чи повна залежність від інших осіб та нездатність до пересування чи повна залежність від інших осіб.

До підгрупи А I групи інвалідності належать особи з виключно високим ступенем втрати здоров`я, який спричиняє до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі інших осіб і фактичну нездатність до самообслуговування.

Критеріями встановлення підгрупи А I групи інвалідності є ступінь втрати здоров`я, що спричиняє повну нездатність до самообслуговування та повну залежність від інших осіб (необхідність постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги).

З огляду на викладене, МСЕК наділені більш ширшими повноваження та мають право встановлювати критерії для висновку про повну нездатність до самообслуговування та повну залежність від інших осіб (необхідність постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги).

Враховуючи викладене, суд зауважує, що надана позивачем довідка лікарсько-консультативної комісії лікарської амбулаторії не може підтверджувати необхідності здійснення постійного догляду за особою та слугувати підставою для звільнення позивача з військової служби, оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноважений інший орган (установа).

Позивач вказав, що він є чоловіком онуки ОСОБА_2 , особи, яка потребує стороннього догляду.

Однак у ОСОБА_2 є двоє дітей: ОСОБА_4 1962 року народження, пенсіонер і ОСОБА_3 1968 року народження, а також онука - ОСОБА_5 .

Відповідачеві під час подання рапорту та суду в ході розгляду справи не надано жодних доказів, які спростували б той факт, що діти, які, згідно чинного законодавства, в першу чергу зобов`язані здійснювати за своєю матір`ю догляд, а також її онука, що є дружиною позивача, не можуть здійснювати такий догляд. Тобто, обґрунтована інформація про те, чому саме лише позивач може здійснювати догляд за ОСОБА_2 відсутня.

Посилання на те, що ОСОБА_3 (донька) не може здійснювати такий догляд лише тому, що має постійне місце роботи, не може бути взяте судом до уваги через те, що і позивач таке місце роботи також має: проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .

Окрім цього, наданий позивачем акт про обстеження матеріально-побутових умов проживання з інформацією про відсутність реєстрації (місця проживання) ОСОБА_4 1962 року народження та ОСОБА_3 1968 року народження (дітей ОСОБА_2 ) не може бути поважною причиною для невиконання обов`язків по догляду за своєю матір`ю, оскільки у такий спосіб може штучно створювати умови для звільнення позивача з військової служби.

Окрім цього, адресою місця проживання ОСОБА_3 - доньки особи, що потребує стороннього догляду, АДРЕСА_3 , а ОСОБА_2 - АДРЕСА_3 , тобто поруч з домоволодінням її доньки.

З урахуванням вищенаведеного, суд приходить до висновку, що позивачем до рапорту на звільнення не надано доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за ОСОБА_2 , зокрема, про неможливість здійснення такого догляду іншими членами сім`ї, а також не надано належного документу, що підтверджував би підставу, передбачену підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, а тому у відповідача не було правових підстав для задоволення поданого позивачем рапорту про звільнення з військової служби у зв`язку із необхідністю постійного догляду за особою згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

З огляду на викладене, у задоволенні позовних вимог належить відмовити.

Керуючись статтями 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду С.В. ДЕГТЯРЬОВА