Справа № 946/8080/23
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2023-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 946/8080/23

Головуючий в 1 інстанції: Бурнусус О.О.

Дата і місце ухвалення 17.10.2023 р., м. Ізмаїл

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря Челак Р.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом НОМЕР_1 прикордонного загону імені полковника Олександра Жуковського Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 про продовження строку затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:

17.10.2023 року ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 про продовження строку затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до шести місяців, а саме до 19.04.2024 року.

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.10.2023 року позов задоволено частково.

Продовжено строк затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України з утриманням у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк три місяця, а саме до 17 січня 2024 року.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт посилався на те, що відповідач є неповнолітньою особою, що підтверджується Листом ГУ ДМС в Одеській області «Щодо надання інформації» № 5100.1-12302/51.3-23 від 17.10.2023 року, в якому зазначено про те, що міграційним органом під час проведення процедурних заходів встановлено, що заявник має інші установчі дані та належить до категорії дитини, розлученої з сім`єю. Результати анкетування та протоколів співбесід, проведених міграційним органом дозволили вивести наступні коректні дані: ОСОБА_2 (ім`я) ОСОБА_3 (по-батькові), лат. Hassan ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також встановити підстави застосування дитиною недостовірних відомостей.

Апелянт зазначив, що Головним управлінням ДМС в Одеській області, як уповноваженим органом, проведено заходи щодо ідентифікації особи та встановлено, що ОСОБА_5 є неповнолітнім, а згідно абз. 3 п. 6 Типового Положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1110, діти іноземців та осіб без громадянства, розлучені із сім`єю, не підлягають розміщенню в пункті тимчасового перебування, а направляються до притулку для дітей служби у справах дітей.

З огляду на зазначене апелянт вважає, що утримання ОСОБА_6 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства є протиправним та таким, що суперечить положенням Конвенції про права дитини.

Також апелянт вважає, що з моменту звернення відповідача за захистом, а саме з 27.06.2023 року, заходи щодо ідентифікації особи проводить уповноважений орган - ГУ ДМС України в Одеській області, а тому, на думку апелянта, вжиття 17 прикордонним загоном заходів з організації зустрічі представників Посольства України в Туреччині в Посольстві Федеративної Республіки Сомалі з метою організації відеозв`язку із затриманими громадянином Сомалі є протиправним.

За таких обставин апелянт вважає, що в даному випадку відсутні підстави для задоволення поданого НОМЕР_1 прикордонним загоном позову та продовження строку затримання відповідача.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.10.2023 року та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що відповідач - громадянин Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 ) без документів що посвідчують особу, ІНФОРМАЦІЯ_3 о 15 год. 10 хв. на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » НОМЕР_1 прикордонного загону імені полковника ОСОБА_8 здійснив незаконне перетинання державного кордону з Республіки Молдова в Україну у складі групи осіб, з порушенням встановленого порядку в`їзду, а саме: з приховуванням від прикордонного та митного контролю безперешкодно прослідував у вантажному причепі д/н НОМЕР_3 , транспортного засобу марки «ДАФ» д/н НОМЕР_4 .

20.04.2022 року дану особу було затримано прикордонним нарядом «Група реагування» в контрольованому прикордонному районі під час перебування транспортного засобу на території ВМО №2 «Одеса-вантажна».

При затриманні відповідач представився громадянином Федеративної Республіки Сомалі, ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 .

22.04.2023 року начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу НОМЕР_1 прикордонного загону імені полковника О. Жуковського Костянтином Мельником було прийнято рішення, затверджене начальником НОМЕР_1 прикордонного загону ім. полковника ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_6 , про примусове видворення за межі території України громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 (установчі дані особи встановлено зі слів особи), яким вирішено видворити громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 за межі території України до країни походження або до третьої країни.

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.04.2023 року у справі № 946/2793/23 затримано громадина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на строк на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання 16 год. 00 хв. 20 квітня 2023 року.

28.04.2023 року громадина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 ), поміщено у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців Державної міграційної служби України.

Звертаючись з даним позовом про продовження строку затримання відповідача до суду першої інстанції, НОМЕР_1 прикордонний загін посилався на те, що адміністрацією Державної прикордонної служби України та 17 прикордонним загоном протягом квітня жовтня 2023 року проведено заходи щодо ідентифікації громадянина Федеративної Республіки Сомалі, а саме:

- направлено запит до Департаменту Консульської служби МЗС України щодо затримання та ідентифікації громадян Сомалі;

- направлено запит до Департаменту Консульської служби МЗС України щодо поміщення громадян Сомалі до ПТПІ та їх ідентифікації;

- направлено лист про ідентифікацію та реадмісію громадян Сомалі до Прикордонного Представника прикордонної поліції Республіки Молдова;

- направлено запит про реадмісію з України в Республіку Молдова до Прикордонної поліції Республіки Молдова;

- направлено запит до Генерального Консульства Республіки Туреччина в місті Одеса, щодо проведення ідентифікації затриманих громадян Сомалі;

- направлено запит до Посольства України в Турецькій Республіці з метою звернення до Посольства Федеративної Республіки Сомалі щодо оформлення проїзних документів на затриманих громадян;

- направлено запит до Генерального управління у справах іноземців Президіуму управління міграцією МВС Турецької Республіки щодо організації реадмісії до країни походження;

- направлено запит до Головного управління ДМСУ в Одеській області щодо надання громадянином ОСОБА_9 неправдивих відомостей про себе;

- направлено запит до Миколаївського ПТПІ ДМС України про сприяння в проведенні телефонної розмови між громадянами Сомалі та представником Посольства Федеративної Республіки Сомалі в Туреччині.

Однак, як зазначає позивач, проведені заходи не дали змогу в повному обсязі ідентифікувати громадянина ОСОБА_7 .

Крім того позивач зазначив, що 17 прикордонним загоном імені полковника ОСОБА_8 та Адміністрацією Державної прикордонної служби України 06.10.2023 року було організовано зустріч представників Посольства України в Туреччині в Посольстві Федеративної Республіки Сомалі з метою організації відеозв`язку із затриманим громадянином Сомалі ОСОБА_7 , однак в подальшому 10.10.2023 року представники Посольства Федеративної Республіки Сомалі повідомили Посольство України в Туреччині про те, що затримана особа відмовилась спілкуватись та заявила, що таку співбесіду буде проводити офіцер міграційної служби Сомалі.

Позивач вказував на те, що на даний час продовжуються заходи щодо організації відеозв`язку із відповідними посадовими особами Федеративної Республіки Сомалі та організації заходів з метою отримання проїзних документів та примусового видворення з території України.

З огляду на викладене позивач і просив продовжити строк затримання громадянин Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 ), з метою його документування та примусового видворення відповідно до законодавства України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:

Згідно норм п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

За правилами ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

У відповідності до ч.1 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

За змістом частини 2 статті 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно положень ч.1 та ч. 3-4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Рішення про примусове видворення не приймається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.

Відповідно до ч. 3-4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення суду має право розміщувати іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

За положеннями ч.5 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, крім рішень, прийнятих органами охорони державного кордону, що виконуються такими органами. Контроль за правильністю і своєчасністю виконання рішення про примусове видворення здійснює орган, який прийняв таке рішення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства/

Типове положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затверджується Кабінетом Міністрів України (ч. 6 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

За приписами ч. 8 ст. 30 зазначеного вище Закону, положення цієї статті не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені у статті 289 КАС України.

Відповідно до частини першої статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України; 2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією; 4) зобов`язання внести заставу.

У частині одинадцятій статті 289 КАС України (у редакції, чинній на час пред`явлення цього позову) встановлено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно ч. 12 ст. 289 КАС України, про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

За приписами ч. 13 ст. 289 КАС України, умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до п. 6 Розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкції), строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.

У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.

Умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до Розділу ІV Інструкції, іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, поміщуються до ПТПІ на строк, необхідний для їх ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше ніж на вісімнадцять місяців.

У разі звернення іноземця під час перебування в ПТПІ із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, він продовжує перебувати в ПТПІ до остаточного прийняття рішення за заявою та на підставі відповідного рішення адміністративного суду.

Відповідно до п.1 розділу VI цієї Інструкції, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1110 було затверджено Типове положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі Положення).

Пунктом 6 цього Положення передбачено, що розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункті тимчасового перебування здійснюється адміністрацією такого пункту на підставі рішення територіального органу ДМС або органу охорони державного кордону згідно з актом, складеним пунктом тимчасового перебування та органом, який доставив іноземців та осіб без громадянства до пункту. До розміщення в пункті тимчасового перебування іноземці та особи без громадянства, стосовно яких адміністративними судами за позовами органів охорони державного кордону чи Служби безпеки в установленому законом порядку прийнято рішення про затримання, утримуються у спеціально обладнаних для зазначених цілей приміщеннях органів охорони державного кордону чи Служби безпеки.

Також вказаним Положенням визначено, що діти іноземців та осіб без громадянства, розлучені із сім`єю, не підлягають розміщенню в пункті тимчасового перебування, а направляються до притулку для дітей служби у справах дітей.

Судом встановлено, що відповідач перебуває на території України за відсутності законних (правових) підстав, у відповідача відсутній оригінал паспортного документу, відносно відповідача прийнято рішення про примусове видворення за межі території України до країни походження або третьої країни, та згідно судового рішення у справі № 946/2793/23 його затримано з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

Наразі відповідач перебуває у Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС.

Підставою для затримання відповідача та поміщення його у пункт тимчасового тримання слугувала відсутність у нього оригіналу паспортного документу, який дає змогу ідентифікувати особу та забезпечити можливість видворення за межі території України.

Протягом періоду затримання відповідача НОМЕР_1 прикордонним загоном вживались передбачені законодавством дії, направлені на ідентифікацію особи через дипломатичні та консульські установи та отримання документів, необхідних для його видворення (тимчасових проїзних документів), однак у зв`язку із неотриманням вказаних документів та, відповідно, відсутністю можливості видворити відповідача за межі території України, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом про продовження терміну затримання.

Заперечуючи проти задоволення вказаного позову, представник відповідача головним аргументом вказував на те, що в даному випадку взагалі відсутні законні підстави для перебування громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з огляду на те, що він є неповнолітнім (дитиною, розлученою із сім`єю), і датою його народження є ІНФОРМАЦІЯ_7 .

В якості підтвердження власних доводів представник відповідача посилався на лист ГУ ДМС в Одеській області «Щодо надання інформації» № 5100.1-12302/51.3-23 від 17.10.2023 року, в якому зазначено про те, що міграційним органом під час проведення процедурних заходів встановлено, що заявник має інші установчі дані та належить до категорії дитини, розлученої з сім`єю.

Судом встановлено, що 27.06.2023 року громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 звернувся до Головного управління ДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З метою з`ясування обставин, на які посилається представник відповідача та надання їм правової оцінки, суд апеляційної інстанції витребував у Головного управління ДМС в Одеській області копії матеріалів особової справи громадянина Сомалі ОСОБА_1 , а також копію рішення ДМС, прийнятого за результатами розгляду підготовлених Головним управлінням ДМС в Одеській області рекомендаційних пропозицій про визнання ОСОБА_10 особою, яка потребує додаткового захисту.

Дослідженням особової справи відповідача встановлено, що 21.09.2023 року Головним управління ДМС в Одеській області був підготовлений висновок щодо визнання громадянина Сомалі ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту.

У вказаному висновку міграційний орган вказав на те, що зі слів заявника, встановлено, що дійсним роком його народження є 2007, а дата народження ІНФОРМАЦІЯ_8 була вигадана ним для оформлення паспортного документу для виїзду за кордон. Шукач захисту повідомив міграційному органу, що взимку 2021 року він, використовуючи турецьку візу та підроблений паспортний документ громадянина Сомалі для виїзду за кордон, де прописана дата народження повнолітньої особи ( ІНФОРМАЦІЯ_8 ), вибув авіасполученням Могадишо (Сомалі) Стамбул (Туреччина) транзитом через Ефіопію. На території Туреччини перебував до квітня 2023 року включно задля накопичення коштів та подальшого незаконного потрапляння до країн ЄС. У квітні 2023 року, перебуваючи в Туреччині, за домовленістю з посередниками, заявника поміщено до вантажного автомобілю, де його в подальшому було виявлено під час незаконного перетину державного кордону України.

У висновку міграційний орган вказав, що інформація щодо належності до громадян Сомалі не підтверджується жодним документом. До територіального органу ДМС надано копію турецької візи 55539186, що начебто була оформлена в паспортному документі гр. Сомалі для виїзду за кордон серії НОМЕР_5 . Однак міграційним органом відомості з копії турецької візи не були прийняті до уваги з огляду на усні твердження заявника про те, що в паспортному документі була прописана вигадана дата народження ( ІНФОРМАЦІЯ_8 ), що дозволило йому залишити територію ОСОБА_11 як повнолітній особі.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що аналіз відомостей, що отримані від шукача захисту проведено зі слів, використано метод повторення, як основний інструмент опитування неповнолітніх дітей, розлучених з сім`єю для встановлення установчих даних регіону походження, історії виїзду тощо. Також у висновку зазначено, що розповідь заявника, через зіставлення відомостей, частково підтверджуються ІКП (інформацією по країні походження).

На час розгляду даної справи в суді першої інстанції остаточного рішення за наслідком розгляду заяви відповідача про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту центральним апаратом ДМС прийнято не було.

Однак, на час розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції, а саме, 13.11.2023 року, Державною міграційною службою України був затверджений висновок за наслідками розгляду поданої відповідачем заяви та було прийнято рішення № 198-23 про відмову у визнанні громадянина Сомалі ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У своєму висновку ДМС України вказала на поверхневість проведеного Головним управлінням ДМС в Одеській області аналізу щодо відповідності суб`єктивної сторони заяви відповідача її об`єктивній стороні у частині встановлення підстав для надання заявникові додаткового захисту в Україні та некоректність висновку про визнання заявника особою, яка потребує додаткового захисту, прийнятого на підставі такого аналізу.

ДМС України вказала на те, що з огляду на суперечності між датами народження заявника, про які він повідомляє під час співбесіди 12.07.2023 року та внесеної до національного паспорта серії НОМЕР_5 , ДМС було проаналізовано документи, виявлені в СЕД «Мегаполіс» під час розгляду матеріалів особової справи № 2023ОD0037, а саме: відповідь ІНФОРМАЦІЯ_9 (лист від 26.09.2023 року № 21/7145-23-Вих), у якій повідомляється, що заявник ідентифікований фотокопією посвідки на тимчасове проживання на території Турецької Республіки Residens Permit Document серії НОМЕР_6 ) № НОМЕР_7 , яка видана на ідентифікаційні дані: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , тобто на момент затримання на території України йому виповнився 21 рік і він є повнолітньою особою.

Крім того ДМС України вказала на те, що Головним управлінням ДМС в Одеській області не здійснено відповідних процедурних заходів стосовно встановлення віку заявника, як це передбачено ч. 5 ст. 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та Порядком проведення обстеження для встановлення віку дитини, яка залишилась без піклування батьків та потребує соціального захисту, затвердженим спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерством освіти і науки України, Міністерством соціальної політики України від 23.10.2013 року № 903/1464/711.

Також ДМС України був врахований лист Адміністрації Держприкордонної служби України від 27.10.2023 року № 21/53247/23-Вих, яким було надіслано, зокрема, фотокопію тимчасового проїзного документа на повернення до країни громадянської належності, виданого компетентним державним органом ФР Сомалі, де датою народження заявника визнається 10.09.2002 року, що, на думку міграційного органу підтверджує тобто повноліття особи.

У своєму висновку ДМС України вказала, що рекомендаційним висновок ГУ ДМС в Одеській області про надання додаткового захисту, підготовлений за результатами розгляду заяви шукача захисту в Україні, ґрунтується лише на його твердженнях та ІКП, наданої у коментарі партнера УВКБ ООН громадської організації «Десяте квітня», тоді як позиція ДМС України, за відсутності матеріалів проведення процедури оцінки віку заявника, ґрунтується на офіційних документах компетентних державних органів.

Таким чином, станом на момент розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції Державною міграційною службою України затверджено висновок про відмову у визнанні громадянина Сомалі ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якому міграційний орган вказує на не підтвердження факту неповноліття заявника та прийнято відповідне рішення про відмову у визнанні відповідача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Судом встановлено, що, дійсно, в матеріалах особової справи громадянина Сомалі ОСОБА_1 , заведеної у зв`язку з розглядом його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наявні документи, які підтверджують дату його народження ІНФОРМАЦІЯ_8 , тобто те, що відповідач є повнолітньою особою, а саме: копія посвідки на тимчасове проживання на території Турецької Республіки Residens Permit Document серії НОМЕР_6 ) № НОМЕР_7 , видана на ім`я ОСОБА_1 , турецька віза № НОМЕР_8 .

Крім того факт належності ОСОБА_1 до громадянства ФР Сомалі, а також дата його народження ІНФОРМАЦІЯ_8 підтверджується виданим Федеративною Республікою Сомалі тимчасовим документом для повернення до країни походження на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , копія якого наявна в особовій справі відповідача.

При цьому доводи представника відповідача щодо його неповноліття не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даної справи та ґрунтуються лише на усних поясненнях відповідача, тоді як дата його народження ІНФОРМАЦІЯ_8 на даний час підтверджується документально.

Колегія суддів зважає на те, що дійсний вік громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 (вік, про який він заявляє або вік, вказаний в офіційних документах) може бути встановлений за наслідком проведення відповідного медичного обстеження.

В свою чергу колегія суддів звертає увагу на те, що Кодексом адміністративного судочинства України передбачені особливості розгляду справ за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства, а також продовження строку затримання таких осіб, які, полягають, в першу чергу, у скорочених строках розгляду таких справ, оскільки пріоритетним при їх розгляді є саме швидкий розгляд.

З огляду на вказані особливості колегія суддів приходить до висновку про недоцільність та неможливість в ході розгляду даної справи, предметом якої є продовження строку затримання іноземця, здійснювати самостійне встановлення віку відповідача, шляхом призначення проведення відповідного медичного обстеження.

Крім того, за положеннями ч. 5 ст. 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», у разі виникнення сумніву щодо віку дитини саме на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, покладено обов`язок щодо направлення такої дитини на обстеження для встановлення віку, що проводиться у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

На думку колегії суддів, встановлення обставин дійсного віку дитини було б можливе в ході судового розгляду справи, предметом якої є правомірність рішення міграційного органу про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (у разі його оскарження відповідачем до суду).

Враховуючи все вищевикладене колегія суддів вважає, що доводи відповідача про факт його неповноліття не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даної справи, а навпаки спростовані наданими позивачем та витребуваними судом письмовими доказами, а тому посилання відповідача на протиправність його утримання у ПТПІ є безпідставними та необгрунтованими.

Що стосується наявності підстав для продовження строку затримання відповідача, колегія суддів зазначає наступне:

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про продовження строку затримання відповідача у справі, вірно врахував той факт, що на момент розгляду даної справи в суді першої інстанції, не було встановлено, що відповідач є особою яка не досягла 18-річного віку та тривала процедура проведення перевірочних заходів щодо ідентифікації особи. Крім того судом було враховано, що відповідач звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та рішення за його заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні Державною міграційною службою України прийнято ще не було.

В свою чергу колегія вважає за необхідне також зазначити, що у відповідача відсутній паспортний документ, який би надавав можливість позивачу вжити заходи для його примусового видворення за межі території України. Саме з метою проведення заходів щодо ідентифікації відповідача та його документування, він був затриманий та поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС». Таким чином затримання відповідачки пов`язано саме із ініційованою позивачем, як органом державної влади України, процедурою видворення.

Судом встановлено, що на час звернення НОМЕР_1 прикордонного загону до суду із даним позовом, вжиті ним заходи щодо ідентифікації відповідача та його документування тимчасовими проїзними документами не дали бажаного результату, оскільки відповідні документи (оригінали проїзних документів), які б були видані уповноваженими органами країни походження відповідача, до позивача не надійшли.

Також судом з матеріалів особової справи відповідача, заведеної Головним управлінням ДМС в Одеській області встановлено, що посольством Федеративної Республіки Сомалі в Турецькій Республіці підтверджено громадянську належність ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у зв`язку з чим видано на його ім`я тимчасовий документ для повернення до країни походження, однак, як зазначає позивач, оригінал вказаного документу станом на 06.11.2023 року висланий до адміністрації АДПС України.

Зазначене свідчить про наявність на час звернення позивача із даним позовом обставин, з якими Кодекс адміністративного судочинства України пов`язує можливість продовження строку затримання іноземця, а саме: неможливість забезпечення примусового видворення чи реадмісії відповідача у визначений шестимісячний строк.

Крім того, станом на момент звернення позивача до суду уповноваженим органом не було прийнято остаточного рішення за заявою відповідача про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, що за положеннями ст. 289 КАС України та Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, є підставою для продовження строку затримання відповідача та його перебування в ПТПІ до остаточного прийняття рішення за заявою.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), Суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

З огляду на викладене, є підстави вважати, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Враховуючи встановлені у даній справі обставини колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції стосовно наявності підстав для продовження строку затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, на три місяця, а саме до 17 січня 2024 року.

Посилання апелянта на порушення позивачем строку звернення до суду з даним позовом, з огляду на подання його менш ніж за п`ять днів до закінчення строку затримання відповідача (а саме - за три дні) колегія суддів не приймає до уваги та вважає, що вказані обставини не свідчать про незаконність судового рішення, оскільки, позов в даному випадку був поданий та розглянутий судом до закінчення строку затримання відповідача та вказана обставина не призвела до порушення прав відповідача.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Підстави для розподілу судових витрат згідно ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 жовтня 2023 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верхового Суду.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук