Справа № 520/9882/22
Суддя: Присяжнюк О.В.
Дата ухвалення: 2023-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 р.Справа № 520/9882/22

Другий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,

Суддів: Любчич Л.В. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2023 р. (ухвалене суддею Бідонько А.В., повний текст якого складено 12.05.2023 р.) по справі № 520/9882/22

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Харківській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області № 295 від 03.06.2022 р. в частині застосування до старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківської області капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області № 288 о/с від 14.06.2022 р. в частині звільнення старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківської області капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції з 14.06.2022 р.: поновити на службі в поліції капітана поліції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 14.06.2022 р.; зобов`язати Головне управління Національної поліції України в Харківській області нарахувати та виплатити суми грошового забезпечення за період 01.05.2022 р. 14.06.2022 р. на користь позивача; зобов`язати Головне управління Національної поліції України в Харківській області нарахувати та виплатити на користь позивача суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, за період з 14.06.2022 р. по день ухвалення судового рішення; зобов`язати Головне управління Національної поліції України в Харківській області нарахувати та виплатити на користь позивача додаткову винагороду, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 р. № 168, за період із 24.02.2022 р. по 28.02.2022 р. за п`ять календарних днів лютого в розмірі 5357 грн. та за період, починаючи з 1 березня 2022 р. до дня закінчення воєнного стану за весь час вимушеного прогулу в розмірі 30000 гривень щомісячно як складову частину грошового забезпечення, визначеного позивачу на день звільнення; зобов?язати Головне управління Національної поліції України в Харківській області повернути грошові кошти у розмірі 2458,64 грн., які були вирахуванні з позивача за однострій особистого користування, строк носіння (експлуатації яких не закінчився та який був забраний в його з квартири співробітниками окупаційної влади під час його незаконного затримання та проведення незаконного обшуку.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2023 р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2023 р. та прийняти постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Дисциплінарного статуту Національної поліції України, Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Відповідач подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні апелянт підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

У судовому засіданні представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що позивач проходив службу в поліції та наказом Головного управління Національної поліції України в Харківській області № 530 о/с від 14.09.2021 р. призначений на посаду старшого слідчого слідчого відділу Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області.

Згідно із рапортом Голови дисциплінарної комісії-заступника начальника ВСР УГІ ГУНП в Харківській області підполковника поліції Чучмар Д. від 24.05.2022 р., до ГУНП в Харківській області надійшов рапорт начальника Куп`янського РВП ГУНП в області полковника поліції Кривошея О.М. про те, що ним 28.04.2022 р. було надано наказ поліцейським Куп`янського РВП у кількості 180 осіб, які перебувають на тимчасово окупованій території, до 30.04.2022 р. евакуюватися на підконтрольну територію України та прибути за місцем дислокації підрозділу. Станом на 09.05.2022 р. вказані поліцейські до підрозділу для проходження служби не прибули, на службі відсутні та не виконують свої функціональні обов`язки.

Відповідно до акту про відсутність на службі та не виконання своїх службових обов`язків працівниками Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області від 09.05.2022 р., з 28.04.2022 р. поліцейські Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області, які перебувають на тимчасово окупованій території, в умовах воєнного стану, широкомасштабної збройної агресії російської федерації проти України, відсутні на службі без поважних причин та відповідно до виконання своїх посадових (Функціональних) обов`язків не приступили. Станом на 09.05.2022 р. працівники Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області, які перебувають на тимчасово окупованій території, продовжили не виходити на службу до місця дислокації Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області та до виконання своїх посадових (функціональних) обов`язків не приступили.

Наказом ГУНП в Харківській області «Про призначення та проведення службового розслідування» № 610 від 10.05.2022 р., призначено провести у формі письмового провадження службове розслідування за обставинами, викладеними у рапорті начальника Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області підполковника поліції Кривошей О.М. від 09.05.2022 р.

Наказом ГУНП в Харківській області № 667 від 24.05.2022 р. "Про продовження строку проведення службового розслідування призначеного наказом ГУНП в Харківській області № 610 від 10.05.2022 р." продовжено строк проведення службового розслідування, призначеного наказом ГУНП в Харківській області № 610 від 10.05.2022 р. відносно поліцейських Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області до 08.06.2022 р.

Під час проведення вищевказаного службового розслідування встановлено, що з 01.05.2022 р. по 03.06.2022 р. ОСОБА_1 , безпідставно був відсутній на службі без поважних причин, не виконав усний наказ керівників щодо необхідності у строк до 30.04.2022 р. вийти з окупованих територій та прибути до місця дислокації, для проходження служби, виконання своїх функціональних обов`язків, тим самим скоїв прогул, а також не взяв участі у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану під час його оголошення на всій території України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України. Також ОСОБА_1 вчинив інші дисциплінарні проступки, що виразилися у порушені: п. п. 1, 2, 4, 8, 13 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, у частині невиконання зобов`язання бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України, ознайомившись і знаючи закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також не виконав свої посадові (функціональні) обов`язки; не дотримався правил внутрішнього розпорядку, не виконав накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону, не сприяв керівникові в організації дотримання службової дисципліни; п. 1, 2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», у частині недотримання положень Конституції України, законів України та інших нормативно правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, не професійного виконання своїх службових обов`язків; п. 2 абзацу 1 наказу Національної поліції України від 08.04.2022 р. № 242, у частині не перебування у робочі дні з 01.05.2022 р. по 02.06.2022 р. на службі, п. 1 наказу ГУНП в Харківській області від 15.08.2016 р.№ 818 у частині недотримання внутрішнього розпорядку дня поліцейських ГУНП в Харківській області, вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Національну поліцію», діяв не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, тим самим, вчинив дисциплінарний проступок, який є несумісним з подальшим його проходженням служби в Національній поліції України.

На підставі висновків службового розслідування, затверджених 03.06.2022 р., якими установлені факти вчинення дисциплінарного проступку з боку поліцейських Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області наказом Головного управління Національної поліції у Харківській області № 295 від 03.06.2022 р. до старшого слідчого слідчого відділу Куп`янського районного відділу поліції ГУНП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у відсутності на службі без поважних причин з 01.05.2022 р. по 03.06.2022 р., чим скоїв прогули, в порушення вимог ч. 1 ст. 8, п. 1, 2 ч. 1 ст. 18, п. 24 ч. 1 ст. 23, ч. 2 ст. 24 Закону України «Про Національну поліцію», ч. 2 ст. 19 Конституції України, п. 1, 2, 4, 8, 13 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. 2 абзацу 1 наказу Національної поліції України від 08.04.2022 р. № 242, п. 1 наказу Головного управління Національної поліції у Харківській області від 15.08.2016 р. № 818 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції у Харківській області № 288 о/с від 14.06.2022 р. капітана поліції ОСОБА_1 старшого слідчого слідчого відділу Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області з 14.06.2022 р. звільнено зі служби в поліції, згідно із п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», без виплати грошового забезпечення з 01.05.2022 р. по 03.06.2022 р.

Не погоджуючись із вищевказаними наказами відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані накази відповідача обґрунтовані, у зв`язку з чим не підлягають скасуванню.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про Національну поліцію", поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини; надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» затверджено Дисциплінарний статут Національної поліції України (в подальшому Дисциплінарний статут), який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 Дисциплінарного статуту, до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.

Згідно із ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 14 Дисциплінарного статуту, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою (ч. 6 ст. 14 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ч. 10 ст. 14 Дисциплінарного статуту, Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно із п. 1 розд. ІІ Порядку проведення службових розслідувань в Національній поліції України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2018 р. № 893, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.11.2018 р. за № 1355/32807, (в подальшому Порядок № 893), службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 893, проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Пунктом 2 та п. 5 розділу ІV Порядку № 893 встановлено, що поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, під час його проведення має право: надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають стосунок до справи; ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, Законами України «Про захист персональних даних», «Про державну таємницю» та іншими законами; подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування; брати участь у розгляді справи на відкритому засіданні дисциплінарної комісії; користуватися правничою допомогою, послугами представника. Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має інші права, визначені статтею 18 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно із ст. 18 Дисциплінарного статуту, під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій. У разі відсутності поліцейського на службі дисциплінарна комісія викликає його для надання пояснень. Виклик для надання пояснень надсилається рекомендованим листом з повідомленням на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі. Фактом, що підтверджує отримання або неотримання поліцейським виклику про надання пояснень, є отримання органом, що проводить службове розслідування, поштового повідомлення про вручення або про відмову від отримання такого виклику чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 27 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, під час проведення службового розслідування уповноважена особа зобов`язана запропонувати поліцейському або іншій особі, обізнаній з обставинами вчинення дисциплінарного проступку, надати пояснення. У разі відсутності поліцейського на службі уповноважена особа зобов`язана викликати його для надання пояснень. Виклик здійснюється шляхом його безпосереднього вручення поліцейському або надсилання поштовим зв`язком чи з використанням електронної комунікації. За наявної можливості надсилання виклику поштовим зв`язком здійснюється рекомендованим листом на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі. Надсилання виклику з використанням електронної комунікації здійснюється виключно на адресу електронної пошти поліцейського чи за іншими контактними даними, які зазначені в його особовій справі або які наявні в розпорядженні його безпосереднього керівника. Виклик надсилається з таким розрахунком, щоб поліцейський, який викликається, мав не менше однієї доби для прибуття за вказаною у виклику адресою.

Розгляд справи дисциплінарної комісією зазвичай проводиться у формі письмового провадження. Під час розгляду справи у формі письмового провадження поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, надає пояснення в письмовій формі (п. п. 7, 14 розділу V Порядку № 893).

Відповідно до п. 2 розд VІІ Порядку № 893, наказ про застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення виконується шляхом його оголошення в органі (підрозділі, закладі, установі) поліції, ЗВО та особистого ознайомлення поліцейського з ним, що здійснюється кадровим підрозділом органу (підрозділу, закладу, установи), ЗВО за місцем проходження служби зазначеним поліцейським. Таке ознайомлення засвідчується шляхом проставляння поліцейським, притягнутим до дисциплінарної відповідальності, підпису, прізвища та ініціалів на останньому аркуші копії наказу, долученої до його особової справи.

У разі відмови особи від ознайомлення з наказом про це складається акт довільної форми, що підписується працівником кадрового підрозділу та іншими присутніми під час відмови особами, який долучається до особової справи поліцейського, притягнутого до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що питання про наявність підстав для застосування до особи дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування, а правова оцінка правильності рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна ґрунтуватися на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України, чи дійсно у діях працівника, якого притягнули до дисциплінарної відповідальності, є встановлені законом підстави для застосування певного виду дисциплінарного стягнення.

Згідно із п. 28, п. 130 ст. 2 Закону України «Про електронні комунікації», електронна комунікація (телекомунікація) - передавання та/або приймання інформації незалежно від її типу або виду у вигляді електромагнітних сигналів за допомогою технічних засобів електронних комунікацій: технічні засоби електронних комунікацій - обладнання, у тому числі із встановленим програмним забезпеченням, станційні та лінійні споруди, призначені для організації електронних комунікаційних мереж.

Тобто, особа, яка проводить службове розслідування та здійснює ознайомлення з наказом по особовому складу про виконання до позивача застосованого дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів поліції зобов`язана впевнитись, чи призвело використання електронної комунікації за контактними даними, які наявні в розпорядженні його безпосереднього керівника до комунікації з особою відносно якої проводиться перевірка - а саме отримання ним відповідного наказу та дати такого отримання.

Відповідно до п.7 ст.1-1 Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо регулювання правового режиму на тимчасово окупованій території України» , тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (тимчасово окупована територія) - це частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.

Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій 25.04.2022 р. № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.04.2022 р. № 453/37789, затверджено перелік територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 25.04.2022 р.

Згідно із розділом VI «Харківська область», станом на 25.04.2022 р. до переліку вищезазначених громад віднесено території Куп`янського району, а саме: Куп`янська міська територіальна громада.

Судовим розглядом встановлено, що до місця дислокації Головного управління Національної поліції в Харківській області позивач прибув після деокупації Збройними силами України населеного пункту с. Піщане, Куп`янського району Харківської області.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження виконання вимог законодавства в частині обов`язкового доведення до поліцейського наказу керівництва, відповідач посилається на те, що дисциплінарною комісією з використанням засобів електронної комунікації здійснений виклик позивача за допомогою: смс-повідомлень, месенджерів «Ватсап», «Вайбер», «Телеграм» та на електронну адресу, що підтверджується актами огляду засобів електронної комунікації від 23.05.2022 р.: № № 380, 381, 383, 384, копії яких знаходяться в матеріалах справи.

Проте, відповідачем ні під час розгляду справи у суді першої інстанції, ні під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не надано скріншотів, які б підтвердили, що вказане повідомлення про виклик для надання пояснень та наказ про проведення перевірки доведені позивачу, а наявні в матеріалах справи скріншоти з мобільного телефону «хіаомі мі 5» не містять номеру телефону ОСОБА_1 , який вказаний в його особовій справі.

Крім того, відповідачем не враховано, що позивач був позбавлений можливості здійснювати комунікацію відповідно до положень чинного в Україні законодавства, у зв`язку з відсутністю у нього можливості стабільно використовувати будь-які форми електронної комунікації (відсутність мобільного зв`язку від операторів України, відсутність можливості користування мережею Інтернет).

Також, службовим розслідуванням не встановлено та відповідачем під час розгляду справи не надано доказів наявності у позивача можливості евакуюватися з окупованої території у строк до 30.04.2022 р. та у період з 01.05.2022 р. по 03.06.2022 р.

Таким чином, відповідач при проведенні службового розслідування та винесенні оскаржуваних наказів в порушення вимог чинного законодавства не надав позивачу можливості надати пояснення та своєчасно не повідомив його про проведення службової перевірки, у зв`язку з чим рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, набуло нездоланних дефектів змісту, що підтверджує його необґрунтованість.

Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки відповідачем не надано доказів належного повідомлення та ознайомлення позивача із наказами про необхідність прибуття до відповідного підрозділу та відсутність доказів можливості залишення останнім окупованої території, матеріалами службового розслідування не доведено наявності вини в діях позивача, то належним способом захисту прав ОСОБА_1 у спірних правовідносинах є: визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 295 від 03.06.2022 р. в частині застосування до старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківської області капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції; визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції України в Харківській області № 288 о/с від 14.06.2022 р. в частині звільнення старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного Управління Національної поліції в Харківської області капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції, з 14.06.2022 р.: поновлення позивача на службі в поліції на посаді старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного Управління Національної поліції в Харківській області, з 15.06.2022 р.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995, № 100 (в подальшому Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100, обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно із пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Відповідно до абз. 2 п. 8 Порядку № 100, після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно із пункт 8 Порядку № 100, середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Головного управління Національної поліції в Харківській області № 343 від 18.10.2022 р., середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 482,09 грн.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача складає 531 день, то на користь позивача підлягає стягненню з Головного Управління Національної поліції в Харківської області середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 255989,79 грн.

Одночасно суд апеляційної інстанції вважає передчасними позовні вимоги ОСОБА_1 про: зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача додаткову винагороду, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 р. № 168, за період із 24.02.2022 р. по 28.02.2022 р. за п`ять календарних днів лютого в розмірі 5357 грн. та за період, починаючи з 1 березня 2022 р. до дня закінчення воєнного стану за весь час вимушеного прогулу в розмірі 30000 гривень щомісячно як складову частину грошового забезпечення, визначеного позивачу на день звільнення; зобов`язання відповідача повернути грошові кошти у розмірі 2458,64 грн., які були вирахуванні з позивача за однострій особистого користування, оскільки відсутні підстави вважати, що відповідачем після поновлення позивача на посаді не буде проведено перерахунку його грошового забезпечення, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 р. № 168, а також не будуть повернені грошові кошти в розмірі 2458,64 грн., оскільки судовому захисту підлягають порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені в майбутньому.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного застосування норм матеріального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.11.2023 р. та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково, а саме: визнати протиправними і скасувати накази Головного управління Національної поліції в Харківській області № 295 від 03.06.2022 р. в частині застосування до старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківської області капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції; № 288 о/с від 14.06.2022 р. в частині звільнення старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківської області капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції, з 14.06.2022 р.: поновити позивача на службі в поліції на посаді старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 15.06.2022 р.; стягнути на його користь за рахунок відповідача середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 255989,79 грн.; в іншій частині позовних вимог відмовити.

Керуючись ст. ст. 77, 243, 272, 286, 308, 315, 316, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2023 р. по справі № 520/9882/22 скасувати.

Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 295 від 03.06.2022 р. в частині застосування до старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківської області капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області № 288 о/с від 14.06.2022 р. в частині звільнення старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківської області капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції, з 14.06.2022 р.

Поновити на службі в поліції капітана поліції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу Куп`янського РВП Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 15.06.2022 р.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківської області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 255989 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят дев`ять) гривень 79 копійок.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя О.В. Присяжнюк
Судді Л.В. Любчич О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено 06.12.2023 року