Справа № 260/8087/23
Суддя: Маєцька Н.Д.
Дата ухвалення: 2023-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

30 листопада 2023 року м. Ужгород№ 260/8087/23
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання Кустрьо В.М.

за участю:

представника позивача Ільтьо І.І.,

представник відповідача не з`явився,

третя особа не з`явилася,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без сам остійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Будінвестальянс про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 30 листопада 2023 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 05 грудня 2023 року.

Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс», в якій просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-26-005242-а, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 15.08.2023 року на веб-порталі Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області опубліковано рішення про проведення моніторингу закупівлі, згідно наказу від 15.08.2023 року № 199 «Про початок моніторингу процедур закупівель». За результатами проведеного моніторингу оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA -2023-05-26-005242-а, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель. При цьому, відповідач зазначає, що замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, відповідача вважає, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі № UA-2023-05-26-005242-a прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не підлягають до задоволення.

Від третьої особи до суду надійшли пояснення на позовну заяву, відповідно до яких зазначає, що ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» виконало усі вимоги Тендерної документації, та підтвердило належними документами залучення ним відповідного транспортного засобу, необхідного для виконання робіт, послуг.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позовної заяви, просив їх задовольнити.

Представник відповідача та третя особа в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином повідомлені про дату час та місце його проведення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 15.08.2023 року № 199 здійснено моніторинг відкритих торгів Управління міського господарства Мукачівської міської ради за предметом: ДК 021:2015: 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт внутрішньоквартальних проїздів в мікрорайоні вулиць Свято-Михайлівська та Закарпатська в м. Мукачево), яку проведено Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради, очікуваною вартістю 5 729 559,00 грн. з ПДВ.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-05-26-005242-a від 30.08.2023 року (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 30.08.2023 року.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено наступне: «Відповідно до вимог частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати заповнену інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання). На підтвердження інформації, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі вказані в інформації про наявність техніки, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково (до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку)), надаються оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або інше на всю залучену техніку, зазначену учасником в інформації про наявність техніки, а також оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту(ів) приймання - передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів. Крім того, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити в тому числі посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку, вказану в інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації. Так, учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надав інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 31.05.2023 № 31/05-23 та договір про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-01 А, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «ВВВ Монтаж» (далі - ТОВ «ВВВ Монтаж») та учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», відповідно до якого виконавець ТОВ «ВВВ Монтаж» зобов`язується за завданням замовника надати послуги транспортним засобом спеціальний вантажний транспортний засіб цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , наданого учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції, власником спеціального вантажно - спеціального цистерни-автогудронатора DAF XF 460 FAR є товариство з обмеженою відповідальністю «Транскомпгруп» (далі - ТОВ «Транскомпгруп»). Разом з тим, учасником надано договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 № 020419, відповідно до якого орендодавець ТОВ «Транскомпгруп» зобов`язується передати орендареві ТОВ «ВВВ Монтаж» в строкове платне користування транспортний засіб цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, державний номер НОМЕР_3 . На запит Південного офісу Держаудитслужби від 23.08.2023 щодо надання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, яке не посвідчене власником - ТОВ «Транскомгруп», Замовник 28.08.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що розділом 3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» ТД передбачено перелік формальних помилок, а також зазначено, що усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (керівника або уповноваженої ним особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі) із зазначенням посади, прізвища та ім`я або ініціалів, а також відбитки печатки (у разі наявності). Нотаріально завірені документи та оригінали документів не засвідчуються підписом та печаткою учасника. Учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надав засвідчене ним свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в інформації про наявність техніки. Проте учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надав у складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в пункті 18 інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 31.05.2023 № 31/05-23, яке не посвідчене власником - ТОВ «Транскомгруп», чим порушено вимоги частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД. Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. З метою з`ясування питання щодо наявності власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, Південним офісом Держаудитслужби через електронну систему закупівель надано Замовнику запит про надання пояснення від 23.08.2023. Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовником своєю чергою надано відповідь на запит через електронну систему закупівель 28.08.2023, яка не містить вищезазначену запитувану інформацію, чим не дотримано вимоги частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Головні завдання (обов`язки) органу державного фінансового контролю визначені статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», так одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до п.п. 3 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 р. № 23 Офіс відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль зокрема за дотриманням законодавства про закупівлі.

Слід зауважити, що Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Порядок проведення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а метою його проведення, на відміну від інших заходів державного фінансового контролю, є попередження порушень у сфері публічних закупівель без втручання у роботу об`єктів контролю.

Тобто, орган державного фінансового контролю проводить аналіз документів та інформації на дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

З констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-26-005242-а вбачається, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 (із змінами) (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІ1 (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

З огляду на зазначене, Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 15.08.2023 р. № 199 здійснено моніторинг відкритих торгів Управління міського господарства Мукачівської міської ради за предметом: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт внутрішньоквартальних проїздів в мікрорайоні вулиць Свято-Михайлівська та Закарпатська в м. Мукачево), яку проведено Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради, очікуваною вартістю 5 729 559,00 грн з ПДВ.

Щодо виявлених Південним офісом Держаудитслужби порушень за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, судом встановлено наступне.

Відповідно до вимог частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до - ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати заповнену інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання).

На підтвердження інформації, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі вказані в інформації про наявність техніки, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково (до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку)), надаються оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або інше на всю залучену техніку, зазначену учасником в інформації про наявність техніки, а також оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту(ів) приймання-передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів.

Крім того, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити в тому числі посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку, вказану в інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації.

Так, учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надав інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 31.05.2023 р. № 31/05-23 та договір про надання послуг від 10.04.2023 р. № 1004-01А, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «ВВВ Монтаж» (далі - ТОВ «ВВВ Монтаж») та учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», відповідно до якого виконавець ТОВ «ВВВ Монтаж» зобов`язується за завданням замовника надати послуги транспортним засобом спеціальний вантажний транспортний засіб цистерна-автогудронатор DAF ХF 460 FAR, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , наданого учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції, власником спеціального вантажно-спеціального цистерни-автогудронатора DAF XF 460 FAR є Товариство з обмеженою відповідальністю «Транскомпгруп» (далі - ТОВ «Транскомпгруп»).

Разом з тим, учасником надано договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 р. № 020419, відповідно до якого орендодавець ТОВ «Транскомпгруп» зобов`язується передати орендареві ТОВ «ВВВ Монтаж» в строкове платне користування транспортний засіб цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, державний номер НОМЕР_3 .

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 23.08.2023 р. щодо надання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, яке не посвідчене власником - ТОВ «Транскомгруп», Замовник 28.08.2023 р. надав пояснення, в якому зазначив, що розділом 3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» ТД передбачено перелік формальних помилок, а також зазначено, що усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (керівника або уповноваженої ним особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі) із зазначенням посади, прізвища та ім`я або ініціалів, а також відбитки печатки (у разі наявності). Нотаріально завірені документи та оригінали документів не засвідчуються підписом та печаткою учасника. Учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надав засвідчене ним свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в інформації про наявність техніки.

Так, позивач зазначає, що згідно пп. 4 п. 1.8 Розділу 3 до ТД «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено перелік формальних (несуттєвих) помилок, зокрема, формальною (несуттєвою) помилкою є випадок, коли окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання). Копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель XF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зазначено учасником у пункті 18 Інформації від 13.06.2023 р. № 13/06-29-М та залучається на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 р. № 1004-01А, посвідчено підписом та печаткою керівника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс».

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Суд звертає увагу, що Замовник самостійно визначає вимоги в ТД відповідно до статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Замовник у частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД встановив вимогу, що якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити в тому числі посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку, вказану в інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації.

Отже, на виконання вимоги ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати саме посвідчене власником - ТОВ «Транскомгруп» свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 31.05.2023 р. № 31/05-23.

Перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. № 715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - Наказ № 710).

Враховуючи, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок в своїй тендерній документації.

Так, Наказ № 710 визначає формальну (помилку), зокрема: окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

Натомість, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не е власниками цієї техніки, вимоги частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД передбачають надання посвідченого саме власником, а не учасником, документа, який підтверджує право власності на таку техніку, вказану в інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації.

Проте, учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надав у складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в пункті 18 інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 31.05.2023 р. № 31/05-23, яке не посвідчене власником - ТОВ «Транскомгруп», чим порушено вимоги частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД.

Отже, суд приходить до висновку, що Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

З метою з`ясування питання щодо наявності власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, Південним офісом Держаудитслужби через електронну систему закупівель надано Замовнику запит про надання пояснення від 23.08.2023 р.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовником своєю чергою надано відповідь на запит через електронну систему закупівель 28.08.2023 р., яка не містить вищезазначену запитувану інформацію, чим недотримано вимоги частини 5 статті 8 Закону.

Стосовно зобов`язальної частини висновку щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно- правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановлено судом, за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-05-26-005242-а від 30.08.2023 р., який оприлюднено в електронній системі закупівель 30.08.2023 р., відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону, в якому зазначено опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до вимог пункту 3 Порядку у констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південним офісом Держаудитслужби зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд звертає увагу, що згідно частини 7 статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже, законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань.

Разом з тим, позивач зазначає про неконкретизованість у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі способу усунення виявлених порушень, посилаючись, зокрема на постанову Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Однак, суд звертає увагу, що висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду стосуються правовідносин, які не є подібними, не відповідають обставинам цієї справи та оскаржуваному висновку, оскільки, в даному випадку висновок Південного офісу Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований Південним офісом Держаудитслужби Замовнику.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі № 420/693/21, від 31.01.2023 року у справі № 260/2993/21 та від 02.03.2023 року у справі № 160/4436/21.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить переконання, що оскаржений висновок № UA-2023-05-26-005242-а є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовної заяви Управління міського господарства Мукачівської міської ради (Закарпатська область, м. Мукачево, пл. Духновича Олександра, 2, ) до Південного офісу Держаудитслужби (Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ), третя особа без сам остійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Будінвестальянс (Рівненська область, м. Рівне, вул. Данила Галицького, буд. 19, оф. 205, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька