Справа № 420/19747/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/19747/21

Категорія:111030000 Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.

Час і місце ухвалення: 12:38 год, м. Одеса.

Дата складання повного тексту: 28.06.2022р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Купе Інтернейшнл" до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2021 року товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Олімпекс Купе Інтернейшнл" звернулося до суду з позовом до Головного управління (далі ГУ) ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 05 жовтня 2021 року:

- №707, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств, створених за участю іноземних інвесторів в розмірі 12 097 236 грн.;

- №707, яким зменшено розмір від`ємного значення суми податку на додану вартість в розмірі 111 882 грн. за декларацією за грудень 2014 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення та висновки акту перевірки є необґрунтованими, протиправними, не відповідають фактичним обставинам, первинним документам та вимогам законодавства.

Позивач зазначав, що відповідач за результатами аналізу комерційних та фінансових умов контрольованих операцій ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" самостійно та без достатніх підстав виключив обрані позивачем зіставні підприємства через відсутність достатньої інформації для підтвердження їх зіставності. Крім того, відповідач зробив необґрунтований висновок, що виключно глибоководні порти є привабливим для експортерів в частині перевезення зерна судами більшої вантажопідйомності, а тому для співставлення потрібно вибирати саме такі порти заходу. Таким чином, з 16 компаній відібраних платником податків як зіставних за 2014 рік, відповідач вибрав в якості зіставних лише 3 компанії, з 14 компаній відібраних платником податків як зіставних за 2015 рік, відповідач вибрав в якості зіставних лише 2 компанії, однак позивач з такими висновками акту перевірки не погоджується. Твердження податкового органу про недостатню кількість інформації щодо деяких компанії є суб`єктивним та не є встановленим фактом. Акт перевірки не містить аналізу фінансових умов стосовно кожної господарської операції, обраної податковим органом як зіставної. Відповідач не прийняв до уваги, що позивач є суб`єктом спеціальної економічної зони "Порто-франко" та безпідставно не прийняв до уваги розроблений та наданий товариством аналіз інформації щодо підтвердження зіставності у документації з трансфертного ціноутворення. Щодо тверджень відповідача про необхідність врахування економічних умов діяльності в частині портів заходу, позивач зазначає, що всі порти мають однакову під`їзну транспортну інфраструктуру, різниці в осадці є не значними та в залежності від групи портів застосовуються різні ставки на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу. Таким чином, висновки акту перевірки є не обґрунтованими, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення мають бути скасовані судом.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є правомірними і не підлягають скасуванню, висновки акту перевірки є обґрунтованими. Так, відповідач зазначає, що ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" є великою компанією, з великим обсягом коштів, ресурсів, працівників і має переваги перед невеликими компаніями, а тому з метою вищого рівня зіставності податковим органом прийнято рішення проводити аналіз зіставності з врахуванням матеріальних і нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін та використовуються в цілях отримання доходу. Таким чином, з 16 компаній відібраних платником податків 10 компаній не є зіставними у 2014 році та з 14 компаній не є зіставними 9 компаній у 2015 році. Крім того, відповідачем додатково досліджено вплив географічного розташування портів на економічний ефект від проведеної діяльності відібраних компаній та зроблені висновки, що з вибірки зіставних підприємств необхідно виключити компанії, які здійснюють свою діяльність не у глибоководних портах, оскільки географічне розташування цих портів впливає на попит та пропозицію, які склалися на ринку надання послуг перевалки у зв`язку із додатковими витратами та ризиками. З врахуванням здійсненого аналізу відповідачем залишено як зіставні 3 компанії за 2014 рік та 2 компанії за 2015 рік і відповідно встановлено невідповідність цін на послуги перевалки зернових вантажів, наданих позивачем в рамках контрольованих операцій рівню звичайних цін на відповідні послуги, що призвело до заниження об`єкту оподаткування податком на прибуток та бази оподаткування операцій податком на додану вартість.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року позов ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" до ГУ ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 05 жовтня 2021 року №707, №707 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області від 05 жовтня 2021 року №707.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС в Одеській області від 05 жовтня 2021 року №707.

В апеляційній скарзі ГУ ДПС в Одеській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року змінено мотивувальну частину рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року, у решті вказане рішення залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 10 серпня 2023 року касаційну скаргу ГУ ДПС в Одеській області задоволено частково. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Приймаючи вказане рішення суд касаційної інстанції вказав, що суд апеляційної інстанції повинен дослідити й проаналізувати саме сукупність тих обставин, які слугували підставою до висновку контролюючого органу про незіставність осіб у розрізі кожного із запропонованих позивачем у вибірці суб`єктів господарювання через призму географічного розташування (місцезнаходження) ринків та їх обсягів.

Таким чином, висновок апеляційного суду про недоведеність з боку відповідача обґрунтованості виключення зіставних компаній, наведених ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" у вибірці, викладеній у документації з трансфертного ціноутворення за 2014-2015 роки, які здійснюють діяльність не у глибоководних портах та/або портах Азовського моря, є недостатньо мотивованим, й таким, що зроблений без надання оцінки усім доводам як позивача, так і відповідача у справі.

Таким чином, в даному апеляційному провадженні розглядається апеляційна скарга ГУ ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року.

Доводи апеляційної скарги:

- суд першої інстанції не звернув уваги на здійснення контролюючим органом в ході проведення перевірки аналізу показників діяльності інших підприємств за даними інформаційної бази даних "Ruslana" із застосуванням критеріїв виду діяльності, географічного критерію, статусу компаній, критерію структури володіння; проведення аналізу інформації щодо обсягів доходів від реалізації продукції, характеристик товарів, функцій, економічних умов діяльності зіставних платників податків;

- в акті перевірки, як і в додатках до відповідного акту було повністю чітко відображено всю наявну інформацію відносно обраних позивачем для співставлення суб`єктів господарювання. В тому числі було зафіксовано відсутність будь-якої інформації щодо окремих компаній у відкритих інтернет-ресурсах, що підтверджується наявними у матеріалах справи приінт-скрінами - додаток 4 до акту перевірки, а також посиланням на всі переглянуті інтернет-сторінки додаток 5 до акту перевірки, які було відхиле но судом повністю невмотивовано;

- судом першої інстанції наголошено, що всі порти у вибірці (Одеський МТП, Бердянський МТП, Миколаївський МТП, Південний МТП) мають однакову під`їзну транспортну інфраструктуру. Судом не звернуто уваги, що у даних портах абсолютно відрізняються показники пропускної спроможності з обробки вантажів та відрізняються технічні характеристики та види суден, що можуть заходити до порту (осадка/довжина/ширина), граничні дані, що свідчить лише про поверхневе дослідження матеріалів справи та безпідставність сприйнятих посилань Позивача.

- у рішення суду першої інстанції відсутнє відображення детальної інформації, яким чином було відібрано позивачем співставних суб`єктів господарювання, за якими розраховано показник чистої рентабельності у розмірі 7,42% за 2014 рік та 8,30% за 2015 рік, окрім загального посилання на проведення аналізу за всіма визначеними законодавством критеріями (відсутня суттєва деталізація відповідності або невідповідності критеріям).

Судове засідання 14 листопада 2023 року колегією суддів проведено у відкритому судовому засіданні з участю ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" та ГУ ДПС в Одеській області. Під час судового засідання колегією суддів були вислухані доводи та заперечення сторін.

З урахуванням обмежень обумовлених військовим станом в Україні та оголошенням під час слухання справи на території Одеської області повітряної тривоги, колегія суддів ухвалила продовжити розгляд даної справи в порядку письмового провадження за правилами встановленими ст. 311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУ ДПС в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

ГУ ДПС в Одеській області в період з 24 грудня 2019 року по 23 липня 2021 року проведена позапланова виїзна документальна перевірка ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій з компанією Serseris Limited (ОАЕ) за період з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2014 року; дотримання платником податків принципу "витягнутої руки" під час здійснення контрольованих операцій з компаніями Black Sea Commodities LTD (ОАЕ), GNT Trade DMCC (ОАЕ), Serseris Limited (ОАЕ), Saona INC (Домініканська Республіка) за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2015 року, за результатами якої складений акт перевірки №15048/15-32-07-07-09/20005502 від 26 липня 2021 року.

Зазначеною перевіркою встановлено порушення позивачем вимог п.п.14.1.71 п.14.1 ст. 14, п.п.39.1.1, 39.1.2, 39.1.3, 39.1.4 п.39.1 ст. 39, п.п.39.3.2.2 п.39.3 ст. 39, п.п.39.3.6.4, 39.3.6.5 п.п.39.3.6 п.39.3 ст. 39, п.п.39.5.5.1 п.п.39.5.5 п.39.5 ст. 39, п.39.7 ст. 39, п.п.134.1.1 п.134.1 ст. 134, п.п.135.4.1 п.135.5 ст. 135, п.137.1 ст. 137, п.149.1 ст. 149, п.153.2 ст. 153, п.185.1 б) ст. 185, п.188.1 ст. 188, п.187.1 ст. 187 ПК України щодо невідповідності ціни контрольованих операцій рівню звичайних (ринкових) цін, внаслідок чого занижено податок на прибуток за 2014 рік в розмірі 563 237 грн., податок на додану вартість за 2014 рік на суму 513 937 грн., зменшено від`ємне значення з ПДВ за грудень 2014 року на суму 111 882 грн.; п.п.134.1.1 п.134.1 ст. 134, п.п.140.5.1 п.140.5 ст. 140, п.п.39.1.1, 39.1.2, 39.1.3 п.39.1 ст. 39, п.п.39.3.2.3 п.39.3 ст. 39 ПК України щодо невідповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки" внаслідок чого занижено податок на прибуток за 2015 рік в розмірі 12 097 236 грн.

На підставі акту перевірки №15048/15-32-07-07-09/20005502 від 26 липня 2021 року позивачу направлене податкове повідомлення-рішення №707 від 05 жовтня 2021 року, яким йому збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток в розмірі 12 097 236 грн., податкове повідомлення-рішення №707 від 05 жовтня 2021 року, яким йому зменшено розмір від`ємного значення суми податку на додану вартість в розмірі 111 882 грн. за декларацією за грудень 2014 року.

Позивач не погодився з обґрунтованістю висновків акту перевірки та правомірністю зазначених податкових повідомлень-рішень, а тому звернувся до суду з цим позовом.

З акту перевірки №15048/15-32-07-07-09/20005502 від 26 липня 2021 року вбачається, що ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" подано до ДПС України Звіти за 2014-2015 роки про контрольовані операції з компанією Serseris Limited (ОАЕ) за 2014 рік, Black Sea Commodities LTD (ОАЕ), GNT Trade DMCC (ОАЕ), Serseris Limited (ОАЕ) за 2015 рік, оскільки ці операції відповідають критеріям: господарські операції, що здійснюються платником податків з пов`язаними особами нерезидентами; господарські операції, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), що включена до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України.

ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" по операціям щодо надання послуг на адресу компанії Serseris Limited (ОАЕ) у 2014 році та на адресу компаній Black Sea Commodities LTD (ОАЕ), GNT Trade DMCC (ОАЕ), Serseris Limited (ОАЕ) у 2015 році обрано метод для аналізу відповідності цін у контрольованих операціях ринковому рівню (відповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки") метод чистого прибутку та при застосуванні цього методу у якості найбільш прийнятного та обґрунтованого показника рентабельності позивача обрано показник чистої рентабельності витрат, що визначається як відношення прибутку від операційної діяльності до суми собівартості наданих послуг та операційних витрат (адміністративних витрат, витрат на збут та інших витрат), пов`язаних з наданням послуг.

При цьому, позивачем за результатами проведення аналізу контрольованих операцій аналізованою стороною обрано ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл", джерелом інформації обрано бази даних "RUSLANA", часовий проміжок для розрахунку ринкового діапазону рентабельності взятий за 3 роки до здійснення контрольованих операцій, тобто, за 2012-2014 роки та за 2013-2015 роки.

Стратегія пошуку зіставних підприємств включала відбір компаній за видом діяльності, країною реєстрації, а також за іншими критеріями пошуку, пов`язаними зі структурою володіння та фінансовими порогами.

Так першим кроком виключено всі неактивні компанії; другим кроком обмежено вибірку компаніями, які зареєстровані в Україні; третім кроком визначено компанії, які надають послуги перевалки та зберігання вантажів за КВЕД; четвертим кроком виключено компанії, які мали довгострокові операційні збитки; п`ятим кроком виключені компанії за критерієм структури володіння, тобто, ті компанії, власниками яких є юридичні особи з корпоративними правами більше 20 відсотків та ті компанії, які володіють корпоративними правами інших компаній в розмірі більше 20 відсотків; шостим кроком виключено компанії за доступністю фінансової інформації, тобто, ті, у яких в базі даних "RUSLANA" відсутня фінансова інформація; сьомим кроком виключено компанії за фінансовим порогом, тобто, ті компанії у яких загальний обсяг операцій не є зіставним з оборотом позивача, зокрема, середньозважений обсяг виручки від реалізації становить менше 5 млн. грн. за 2012-2014 роки та 2013-2015 роки; восьмим кроком виключені компанії, якщо в Інтернеті було неможливо знайти яку-небудь інформацію про їхню фактичну діяльність; дев`ятим кроком проведено додаткове дослідження діяльності компаній в мережі Інтернет, виключено компанії, які використовують власні або орендовані транспортні засоби, здійснюють виробництво або дистрибуцію товарів, здійснюють діяльність, яка не відповідає кодам діяльності, тощо; десятим кроком проведено додаткове дослідження структури володіння.

Таким чином, позивачем було відібрано за 2014 рік 16 компаній та за 2015 рік 14 компаній, як зіставних з платником податків та розраховано діапазон чистої рентабельності витрат зіставних компаній у 2014 році 7,42%, у 2015 році 8,30%, тобто, значення чистої рентабельності витрат позивача в рамках контрольованих операцій перебувають в межах діапазону рентабельності, відповідно ринкового діапазону рентабельності зіставних компаній.

Відповідач погодився з платником податків, що для перевірки відповідності цін контрольованих операцій рівню "звичайних" цін/принципу "витягнутої руки" можливо застосувати метод чистого прибутку.

Стороною дослідження відповідачем обрано позивача, джерелом інформації базу даних "RUSLANA", часові проміжки 2012-2014 роки та 2013-2015 роки, стратегія пошуку також включала критерії: статус компанії "діюча", реєстрація в Україні, види діяльності допоміжне обслуговування водного транспорту, транспортне оброблення вантажів, інша допоміжна діяльність у сфері транспорту, відсутність збитків, структура володіння відсутність у компанії засновників юридичних осіб та дочірніх компаній з часткою володіння понад 20%, наявність фінансової інформації, обсяг виручки не менше 5 млн. грн. за 3 роки, наявність інформації про компанію в Інтернеті, тощо.

Окрім цього, відповідачем проаналізовано такі елементи комерційних та фінансових умов, як: тип послуг, функції, які виконують сторони операції, активи, умови розподілу між сторонами ризиків та вигод, стала практика відносин, економічних умови діяльності сторін, бізнес-стратегії, тощо.

За результатами такого аналізу встановлено, що ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" є великою компанією, з великим обсягом коштів, ресурсів, працівників і має переваги перед невеликими компаніями, а тому з метою вищого рівня зіставності податковим органом прийнято рішення проводити аналіз зіставності з врахуванням матеріальних і нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін та використовуються в цілях отримання доходу, тобто виключено невеликі компанії та ті щодо яких відсутня в достатній кількості інформація.

Крім того, відповідачем додатково досліджено вплив географічного розташування портів здійснення діяльності на економічний ефект від проведеної діяльності та виключено додатково компанії, які здійснюють діяльність не у глибоководних портах та/або портах Азовського моря, оскільки географічне розташування цих портів впливає на попит та пропозицію, які склалися на ринку надання послуг перевалки у зв`язку з додатковими витратами та ризиками.

На підставі дослідження, проведеного контролюючим органом залишено у вибірці в якості зіставних 3 компанії за 2014 рік та 2 компанії за 2015 рік та розрахований діапазон рентабельності зіставних компаній більший, ніж розрахований позивачем, а саме: 13,37% в 2014 році та 44,39% в 2015 році.

Враховуючи зазначені обставини податковим органом зроблені висновки щодо заниження позивачем податку на прибуток, податку на додану вартість, та як наслідок завищення від`ємного значення з ПДВ.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем безперечно не доведено необхідність виключення з вибірки позивача компаній, неспівставність операцій цих компаній з контрольованими операціями, проведеними позивачем, а тому у суду є всі підстави для визнання протиправними та скасування оскаржуваних позивачем податкових повідомлень-рішень.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, п.п.14.1.71 п.14.1 ст. 14, пп.пп.39.1.1 39.1.4 п.39.1, пп.39.2.2.1 39.2.2.4, 39.2.2.6, 39.2.2.8, 39.2.2.9 пп.39.2.2 п.39.2, пп.пп.39.3.2.2, 39.3.2.5, 39.3.2.7 39.3.2.9 п.39.3.2 п.39.3 ст. 39, пп.пп.39.3.6.1, 39.3.6.2 39.3.6.4 39.3.6.6 пп.39.3.6 п.39.3 ст. 39 ПК України.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

За змістом ч.2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.п.14.1.71 п.14.1 ст. 14 ПК України (в редакції, яка діяла до 01 січня 2015 року) звичайна ціна ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін. У разі якщо ціни (націнки) на товари (роботи, послуги) підлягають державному регулюванню згідно із законодавством, звичайною вважається ціна, встановлена відповідно до правил такого регулювання. Це положення не поширюється на випадки, коли встановлюється мінімальна ціна продажу або індикативна ціна. У такому разі звичайна ціна операції визначається відповідно до ст. 39 цього Кодексу, але не може бути меншою за мінімальну або індикативну ціну.

Відповідно пп.пп.39.1.1 39.1.4 п.39.1 ст. 39 ПК України податковий контроль за трансфертним ціноутворенням передбачає коригування податкових зобов`язань платника податків до рівня податкових зобов`язань, розрахованих за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов контрольованої операції комерційним та/або фінансовим умовам, які мали місце під час здійснення зіставних операцій, передбачених цією статтею, сторони яких не є пов`язаними особами.

Визначення ціни під час здійснення контрольованих операцій проводиться за методами, встановленими п.39.3 цієї статті, з метою перевірки правильності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість.

Ціна в контрольованій операції для цілей оподаткування визнається звичайною, якщо центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, не доведено зворотне або платником податків використано ціну, зазначену в договорі про взаємне узгодження цін під час здійснення контрольованих операцій, порядок укладення якого визначено п.39.6 цієї статті, та ціну, зазначену в такому договорі, не може бути оскаржено в установленому цим Кодексом порядку.

У разі застосування платником податків під час здійснення контрольованих операцій цін, що не відповідають рівню звичайних цін на відповідні товари (роботи, послуги), та якщо внаслідок такої невідповідності виникає заниження податкового зобов`язання, платник податків має право самостійно провести коригування податкових зобов`язань і сплачених сум податку відповідно до пп.39.5.4 цієї статті.

Відповідно до положень пп.пп.39.1.1 39.1.4 п.39.1 ст. 39 ПК України (в редакції, яка діяла з 01 січня 2015 року) платник податку, який бере участь у контрольованій операції, повинен визначати обсяг його оподатковуваного прибутку відповідно до принципу "витягнутої руки".

Обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого платником податку, який бере участь в одній чи більше контрольованих операціях, вважається таким, що відповідає принципу "витягнутої руки", якщо умови зазначених операцій не відрізняються від умов, що застосовуються між непов`язаними особами у співставних неконтрольованих операціях.

Якщо умови в одній чи більше контрольованих операціях не відповідають принципу "витягнутої руки", прибуток, який був би нарахований платнику податків в умовах контрольованої операції, що відповідає зазначеному принципу, включається до оподатковуваного прибутку платника податку.

Встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" проводиться за методами, визначеними п.39.3 цієї статті, з метою перевірки правильності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість.

Згідно з положеннями пп.39.2.2.1 39.2.2.4, 39.2.2.6, 39.2.2.8, 39.2.2.9 пп.39.2.2 п.39.2 ст. 39 ПК України (в редакції, яка діяла до 01 січня 2015 року) для визначення обсягу отриманих доходів та/або понесених витрат під час здійснення контрольованої операції платники податків і центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, проводять зіставлення такої контрольованої операції з іншими операціями, сторони яких не є пов`язаними особами.

Для цілей цього Кодексу операції визнаються зіставними, якщо вони здійснюються в однакових комерційних та/або фінансових умовах з контрольованою операцією

Такі умови можуть бути визнані зіставними лише у разі, якщо відмінності між ними не мають істотного впливу на результати операції або можуть бути усунені шляхом коригування умов та/або результатів зіставних чи контрольованих операцій

Під час визначення зіставності операцій, а також для коригування їх комерційних та/або фінансових умов аналізуються такі елементи контрольованої та зіставних операцій: товари (роботи, послуги), які є предметом операції; функції, які виконуються сторонами операції, активи, що ними використовуються, умови розподілу між сторонами операції ризиків та вигод, розподіл відповідальності між сторонами операції та інші умови операції; стала практика відносин та умови договорів, укладених між сторонами операції, які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); економічні умови діяльності сторін операції, включаючи аналіз відповідних ринків товарів (робіт, послуг), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); бізнес-стратегії сторін операції (за наявності), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Аналіз функцій, які виконуються сторонами операції, під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов операцій з умовами контрольованої операції здійснюється з урахуванням матеріальних та нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін операції та використовуються в цілях отримання доходу.

Під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов зіставних операцій з умовами контрольованої операції здійснюється аналіз характеристик ринків товарів (робіт, послуг), на яких проводяться такі операції. При цьому відмінності в характеристиках таких ринків не повинні істотно впливати на комерційні та/або фінансові умови операцій, які на них здійснюються, або такі відмінності повинні бути враховані під час проведення відповідного коригування.

Під час визначення зіставності характеристик ринків товарів (робіт, послуг) враховуються такі фактори зокрема, географічне місцезнаходження ринків та їх обсяги, рівень розвитку виробничої і транспортної інфраструктури, тощо.

Аналогічно положення пп.пп.39.2.2.1, 39.2.2.2, 39.2.2.4, 39.2.2.6 пп.39.2.2 п.39.2 ст. 39 ПК України (в редакції, яка діяла з 01 січня 2015 року) передбачають, що для цілей цього Кодексу контрольовані операції визнаються зіставними з неконтрольованими, якщо: немає значних відмінностей між ними, що можуть істотно вплинути на фінансовий результат під час застосування відповідного методу трансфертного ціноутворення; такі відмінності можуть бути усунені шляхом коригування умов та фінансових результатів неконтрольованої операції для уникнення впливу таких відмінностей на порівняння.

Під час визначення зіставності операцій аналізуються такі елементи контрольованої та зіставних операцій: характеристика товарів (робіт, послуг), які є предметом операції; функції, які виконуються сторонами операції, активи, що ними використовуються, умови розподілу між сторонами операції ризиків та вигод, розподіл відповідальності між сторонами операції та інші умови операції; стала практика відносин та умови договорів, укладених між сторонами операції, які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); економічні умови діяльності сторін операції, включаючи аналіз відповідних ринків товарів (робіт, послуг), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); бізнес-стратегії сторін операції (за наявності), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Аналіз функцій, які виконуються сторонами операції, під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов операцій з умовами контрольованої та неконтрольованих операцій може проводитися з урахуванням матеріальних та нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін операції та використовуються в цілях отримання доходу

Під час визначення зіставності характеристик ринків товарів (робіт, послуг) можуть враховуватися такі фактори, зокрема, географічне місцезнаходження ринків та їх обсяги, рівень розвитку виробничої і транспортної інфраструктури, тощо.

Згідно матеріалів справи, як позивачем, так і контролюючим органом обрано метод визначення ціни у контрольованих операціях, передбачений пп.39.3.1.4 п.39.3.1 п.39.3 ст. 39 ПК України, а саме метод чистого прибутку.

Згідно пп.пп.39.3.2.2, 39.3.2.5, 39.3.2.7 39.3.2.9 п.39.3.2 п.39.3 ст. 39, пп.пп.39.3.6.1, 39.3.6.2, 39.3.6.4 39.3.6.6 пп.39.3.6 п.39.3 ст. 39 ПК України (в редакції, яка діяла до 01 січня 2015 року) для застосування методу, зокрема, чистого прибутку, розраховується ринковий діапазон рентабельності.

Під час визначення для цілей оподаткування рівня рентабельності контрольованих операцій можуть бути використані такі фінансові показники, як, зокрема, чиста рентабельність витрат, що визначається як відношення прибутку від операційної діяльності до суми собівартості реалізованих товарів (робіт, послуг) та операційних витрат (адміністративних витрат, витрат на збут та інших), пов`язаних з реалізацією товарів (робіт, послуг).

Під час визначення ринкового діапазону рентабельності використовуються значення показників рентабельності, що визначаються за результатами не менше трьох зіставних операцій, у тому числі здійснених платником податків, за умови, що зазначені операції були здійснені з особами, які не є пов`язаними.

У разі застосування методу, зокрема, чистого прибутку, здійснюється вибір сторони контрольованої операції, стосовно якої застосування таких методів є найбільш обґрунтованим і можна зробити найбільш обґрунтований висновок щодо зіставності такої контрольованої операції з операціями відповідно до пп. 39.2.2 цієї статті, сторонами яких не є пов`язані особи. При цьому такий вибір повинен здійснюватися відповідно до виконаних кожною стороною контрольованої операції функцій, використаних під час здійснення контрольованих операцій активів та прийнятих економічних (комерційних) ризиків, пов`язаних із здійсненням такої операції. З метою застосування таких методів визначаються мінімальне і максимальне значення ринкового діапазону рентабельності, розрахованого на основі показників рентабельності.

Під час визначення ринкового діапазону рентабельності використовується інформація, наявна на момент здійснення контрольованої операції, та/або інформація за звітний податковий період (рік), у якому здійснена контрольована операція, та/або за попередні податкові періоди (роки), що передують податковому періоду (року) здійснення контрольованої операції.

Метод чистого прибутку ґрунтується на порівнянні рентабельності контрольованої операції з ринковим діапазоном рентабельності у зіставних операціях, визначеним у порядку, встановленому пп.39.3.2 цієї статті.

Розрахунок найбільш прийнятного показника рентабельності у контрольованій операції (або в сукупності контрольованих операцій у разі, коли окремі операції є настільки взаємопов`язаними або безперервними, що не можуть бути адекватно оцінені окремо) здійснюється платником податку згідно з пп.39.3.2 цієї статті.

У разі коли рентабельність контрольованої операції перебуває в межах ринкового діапазону рентабельності, визначеного у порядку, встановленому пп.39.3.2 цієї статті, для цілей оподаткування визнається, що ціна товарів (робіт, послуг) контрольованої операції відповідає звичайній ціні.

Якщо рентабельність контрольованої операції є меншою за мінімальне значення ринкового діапазону рентабельності, визначеного у порядку, встановленому підпунктом 39.3.2 цієї статті, для цілей оподаткування враховується ціна, що визначається виходячи з рентабельності, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону рентабельності.

Якщо рентабельність контрольованої операції перевищує максимальне значення ринкового діапазону рентабельності, визначеного у порядку, встановленому підпунктом 39.3.2 цієї статті, для цілей оподаткування враховується ціна, що визначається виходячи з рентабельності, яка відповідає максимальному значенню ринкового діапазону рентабельності.

Згідно з положеннями пп.пп.39.3.2.1, 39.3.2.2, 39.3.2.3, 39.3.2.4, 39.3.2.7 пп.39.3.2 п.39.3 ст. 39, пп.39.3.6.1 пп.39.3.6 п.39.3 ст. 39 ПК України (в редакції, яка діє після 01 січня 2015 року) відповідність умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" визначається за допомогою застосування методу трансфертного ціноутворення, який є найбільш доцільним до фактів та обставин випадку.

Якщо під час застосування методів трансфертного ціноутворення порівняння ціни або фінансового показника контрольованої операції проводиться з цінами або фінансовими показниками кількох співставних неконтрольованих операцій, використовується діапазон цін (рентабельності).

Якщо ціна в контрольованій операції або відповідний показник рентабельності контрольованої операції перебуває: в межах діапазону, вважається, що така ціна відповідає принципу "витягнутої руки"; поза межами діапазону цін (рентабельності), використовується медіана діапазону цін (рентабельності).

Вибір показника рентабельності може здійснюватися з урахуванням, зокрема, але не виключно, таких факторів: виду діяльності сторони контрольованої операції; розподілу функцій, ризиків, активів сторін; економічної обґрунтованості обраного показника; незалежності показника від доходів та/або витрат, визнаних в операціях між пов`язаними сторонами.

У разі застосування методу, зокрема, чистого прибутку, здійснюється вибір сторони, для якої перевіряється показник відповідно до обраного методу трансфертного ціноутворення.

Вибір сторони, що досліджується, повинен здійснюватися відповідно до виконаних кожною стороною контрольованої операції функцій, використаних під час здійснення контрольованих операцій активів та прийнятих економічних (комерційних) ризиків, пов`язаних із здійсненням такої операції.

Під час вибору сторони, що досліджується, аналізується застосовність обраного методу (комбінації методів) до кожної із сторін контрольованої операції. Стороною, що досліджується, обирається сторона: щодо якої застосування такого методу (комбінації методів) є найбільш обґрунтованим; для якої можна знайти найбільш зіставні операції та/або зіставні особи; яка: виконує найменш складні функції щодо контрольованої операції; приймає найменші економічні (комерційні) ризики стосовно контрольованої операції; не володіє об`єктами нематеріальних активів, які мають значний вплив на рівень рентабельності.

Метод чистого прибутку операції полягає у порівнянні чистого прибутку на основі відповідної бази (витрати, продаж, активи), що отримує платник податку у контрольованій операції, з чистим прибутком на основі тієї ж бази у співставній неконтрольованій операції.

За приписами пп.39.5.3 п.39.5 ст. 39 ПК України (в редакції, яка діяла до 01 січня 2015 року) під час здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, використовує офіційно визнані джерела інформації про ринкові ціни, перелік яких установлюється Кабінетом Міністрів України. Якщо платник податків з метою визначення ціни контрольованої операції за методами, визначеними п.39.3 цієї статті, використав джерела інформації, встановлені пп.39.5.3.1 цієї статті, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, зобов`язаний використовувати ті самі джерела інформації, якщо не доведено, що платник податків мав використати інші офіційні джерела інформації.

А відповідно до положень цієї ж норми ПК в редакції, яка діє після 01 січня 2015 року, платник податків та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, використовують джерела інформації, які містять відомості, що дають можливість співставити комерційні та фінансові умови операцій згідно з пп.39.2.2 п.39.2 цієї статті, зокрема: а) інформацію про зіставні операції платника податку, а також інформацію про зіставні операції його контрагента-сторони контрольованої операції з непов`язаними особами; б) будь-які інформаційні джерела, що є загальнодоступними та надають інформацію про співставні операції та осіб. Якщо платник податків з метою встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" за методами, визначеними п.39.3 цієї статті, використав джерела інформації, передбачені пп.39.5.3.1 пп.39.5.3 цього пункту, контролюючий орган використовує ті самі джерела інформації, якщо не доведено, що інші джерела інформації дають можливість отримати вищий рівень зіставності комерційних та фінансових умов операцій.

Керуючись положеннями ст. 39 ПК України позивач визначив операції з Black Sea Commodities LTD (ОАЕ), GNT Trade DMCC (ОАЕ), Serseris Limited (ОАЕ) у 2014-2015 роках як контрольовані, подав відповідні звіти про контрольовані операції, обрав метод аналізу відповідності цін у контрольованих операціях ринковому рівню метод чистого прибутку, показниками рентабельності обрав показник чистої рентабельності витрат, за результатами проведення аналізу контрольованих операцій аналізованою стороною обрав ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл", джерелом інформації обрав бази даних "RUSLANA", часовий проміжок для розрахунку ринкового діапазону рентабельності взяв за 3 роки до здійснення контрольованих операцій, тобто, за 2012-2014 роки та за 2013-2015 роки, стратегія пошуку зіставних підприємств включала відбір компаній за видом діяльності, країною реєстрації, а також за іншими критеріями пошуку, пов`язаними зі структурою володіння та фінансовими порогами.

Як зазначив суд першої інстанції, позивач виключив всі неактивні компанії, обмежив вибірку компаніями, які зареєстровані в Україні, обрав компанії, які надають послуги перевалки та зберігання вантажів, виключив збиткові компанії, виключив компанії власниками яких є юридичні особи з корпоративними правами більше 20 відсотків та ті компанії, які володіють корпоративними правами інших компаній в розмірі більше 20 відсотків, виключив компанії щодо яких відсутня фінансова інформація, обрав компанії з оборотом, наближеним до позивача, виключив компанії щодо яких відсутня інформація в мережі Інтернет про їх фактичну діяльність, тощо, і таким чином відібрав за 2014 рік 16 компаній та за 2015 рік 14 компаній, як зіставних з платником податків та розрахував діапазон чистої рентабельності витрат позивача, який знаходиться в межах діапазону рентабельності, відповідно ринкового діапазону рентабельності зіставних компаній.

Позивачем надано до суду Документацію з трансфертного ціноутворення за 2014 рік та за 2015 рік, складену відповідно до вимог ст. 39 ПК України, в якій міститься розрахунок діапазону цін (рентабельності) та наведено обґрунтування вибору та інформацію про зіставні операції, джерела інформації, проведено аналіз діяльності позивача, його характеристика, опис діяльності, структури управління, проаналізовані контрольовані операції, ринок портової перевалки, конкуренцію, рівень розвитку інфраструктури, проведений функціональний аналіз сторін контрольованих операцій, проведений економічний аналіз, обґрунтовано обрання методу чистого прибутку, тощо, тобто, з цієї документації вбачається проведення аналізу всіх елементів контрольованих та зіставних операцій, передбачених ст. 39 ПК України.

Відповідач під час перевірки погодився з можливістю застосування методу чистого прибутку для перевірки відповідності цін контрольованих операцій рівню "звичайних" цін/принципу "витягнутої руки", погодився з можливістю використання показників чистої рентабельності витрат.

При цьому, відповідач так само, як і позивач обрав стороною дослідження ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл", джерелом інформації бази даних "RUSLANA", часовий проміжок для розрахунку ринкового діапазону рентабельності взяв за 3 роки до здійснення контрольованих операцій, тобто, за 2012-2014 роки та за 2013-2015 роки, стратегія пошуку включала статус компанії "діюча", реєстрація в Україні, види діяльності допоміжне обслуговування водного транспорту, транспортне оброблення вантажів, інша допоміжна діяльність у сфері транспорту, відсутність збитків, структура володіння відсутність у компанії засновників юридичних осіб та дочірніх компаній з часткою володіння понад 20%, наявність фінансової інформації, обсяг виручки не менше 5 млн. грн. за 3 роки, наявність інформації про компанію в Інтернеті, тощо.

Разом з цим, відповідачем додатково проаналізовано активи позивача та встановлено, що ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" є великою компанією, з великим обсягом коштів, ресурсів, працівників і має переваги перед невеликими компаніями, а тому з метою вищого рівня зіставності податковим органом прийнято рішення проводити аналіз зіставності з врахуванням матеріальних і нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін та використовуються в цілях отримання доходу, тобто виключено невеликі компанії та ті щодо яких відсутня в достатній кількості інформація.

Крім того, відповідачем досліджено вплив географічного розташування портів здійснення діяльності на економічний ефект від проведеної діяльності та виключено додатково компанії, які здійснюють діяльність не у глибоководних портах та/або портах Азовського моря, оскільки географічне розташування цих портів впливає на попит та пропозицію, які склалися на ринку надання послуг перевалки у зв`язку з додатковими витратами та ризиками.

На підставі дослідження, проведеного контролюючим органом залишено у вибірці в якості зіставних 3 компанії за 2014 рік та 2 компанії за 2015 рік та розрахований діапазон рентабельності зіставних компаній більший, ніж розрахований позивачем, а саме: 13,37% в 2014 році та 44,39% в 2015 році.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що в ході апеляційного провадження підлягають з`ясуванню обґрунтованість аналізу контролюючим органом зіставності підприємств за критерієм матеріальних і нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін та використовуються в цілях отримання доходу, а також за критерієм географічного розташування портів у яких суб`єкти господарювання здійснюють господарську діяльність.

Щодо співставності підприємств за результатами аналізу контролюючим органом комерційних та фінансових умов контрольованих операцій, проведеного з урахуванням матеріальних та нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін та використовуються в цілях отримання прибутку колегія суддів зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" є постачальником послуг перевалки та зберігання вантажів, іншої допоміжної діяльності у сфері транспорту. Вартість основних фондів: 2014 рік 98,7 млн.грн., 2015 рік 180,1 млн.грн. Кількість працівників: 2014 рік 353 особи, 2015 рік 347 осіб.

ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл", згідно ст. 39 ПК України, була складена та надана до контролюючого органу документація з трансфертного ціноутворення, у якій було здійснено розрахунок діапазону цін (рентабельності), а також наведено обґрунтування вибору та інформацію про зіставні операції (зіставних осіб) і джерела інформації, які використовувались для аналізу.

Так, позивачем було відібрано за 2014 рік 16 компаній та за 2015 рік 14 компаній, як зіставних з платником податків та розраховано діапазон чистої рентабельності витрат зіставних компаній у 2014 році 7,42%, у 2015 році 8,30%.

Щоб сформувати вибірку юридичних осіб, зіставних із позивачем щодо діяльності в рамках контрольованих операцій, визначено юридичних осіб із зіставною діяльністю та схожим функціональним профілем.

Позивачем був обраний метод чистого прибутку, як найбільш відповідний метод трансфертного ціноутворення для обґрунтування відповідності цін у контрольованих операцій ринковому рівню (відповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки").

Для розрахунку діапазону рентабельності відповідно до принципу "витягнутої руки" (ринкового діапазону рентабельності) позивач керувався положеннями п.п.39.3.2.5 п.39.3.2 ст. 39 ПК України та в якості найбільш прийнятного та обґрунтованого індикатора рівня рентабельності був обраний показник чистої рентабельності витрат.

Підпунктами 39.3.2.9 п.39.3.2 ст. 39 ПК України визначено, що інформація про зіставних юридичних осіб для розрахунку фінансових показників, зазначених у пп.39.3.2.5 цього підпункту, використовується у разі одночасного дотримання таких умов:

1) якщо зіставна юридична особа проводить діяльність, зіставну з діяльністю сторони контрольованої операції, що досліджується, та виконує зіставні функції, пов`язані з такою діяльністю. Зіставлення діяльності визначається, зокрема, але не виключно, з урахуванням видів економічної діяльності згідно з КВЕД ДК 009:2010, а також міжнародними класифікаторами;

2) якщо зіставна юридична особа не має збитків за даними бухгалтерської (фінансової) звітності більш ніж в одному звітному періоді у періодах, які використовуються для розрахунку відповідних фінансових показників;

3) якщо зіставна юридична особа не володіє прямо та/або опосередковано корпоративними правами іншої юридичної особи з часткою такої участі у розмірі 25 і більше відсотків га/або не має як учасника (акціонера) юридичну особу з часткою прямої (опосередкованої) участі у розмірі 25 і більше відсотків.

Таким чином, на виконання вимог п.п.39.3.2.9. п.39.3.2 ст. 39 ПК України зіставні компанії відбирались за видом діяльності, країною реєстрації, а також за іншими критеріями пошуку, пов`язаними зі структурою володіння та фінансовими порогами. Процес пошуку передбачав перевірку компаній у базі даних "RUSLANA".

Відповідно пп.39.3.2.8 п.39.3.2 ст. 39 ПК України для цілей визначення діапазону рентабельності можливим є застосування декількох податкових періодів (років). Тому для розрахунку діапазону рентабельності, відповідно до принципу "витягнутої руки" (ринкового діапазону рентабельності), позивачем було використано доступну фінансову інформацію незалежних компаній, наявну в базі даних "RUSLANA" на момент підготування документації з трансфертного ціноутворення за три роки (2012-2014 роки та 2013-2015 роки відповідно).

Відповідно акта від 26 липня 2021 року обрані ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшил" для порівняння суб`єкти господарювання в рамках приписів Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16 липня 1999 року №996-XIV (із змінами і доповненнями) (далі Закон №996-XIV) становлять:

За 2014 рік:

ТОВ "Євро Форвард" (кількість працюючих 6, вартість основних фондів 16,6 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги з організації транспортування та доставки вантажів різними видами транспорту, послуги страхування вантажів та митного оформлення, організацію перевалки вантажів в морських портах), код КВЕД 5229;

ТОВ "Інтерсервіс Украєна" (кількість працюючих 8, вартість основних фондів 39,9 тис.грн., вид діяльності компанія надає транспортно-експедиторські послуги щодо міжнародних перевезень різними видами транспорту. Окрім того, компанія надає спектр послуг з експедирування експортно-імпортних вантажів в Одеському порту (організація прийому вантажу (на складі, в порту); зберігання; перевантаження; оформлення комплекту документів (також і суднових), необхідних для прийому-відвантаження в контролюючих держструктурах; митне декларування), код КВЕД 5229;

ТОВ "Аррант Сервіс" (кількість працюючих 0, вартість основних фондів 0 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги з організації інтермодальних перевезень, транспортно-експедиторські послуги в портах Одеси/Іллічівська (в т.ч., зберігання та перевалку вантажів), послуги організації перевезень вантажів морським, авіаційним, автомобільним та залізничним транспортом, послуги фрахтування суден, послуги митного оформлення імпортно-експортних і транзитних вантажів). Також зазначено про справу про банкрутство, однак така справа порушена відносно підприємства лише наприкінці 2014 року, а саме у грудні 2014 року.

ТОВ "Блек Сі Лінк" (кількість працюючих 25, вартість основних фондів 126,3 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги з лінейного агентування суден та експедирування вантажів у портах (в т.ч. складські послуги в порту), код КВЕД 5229;

ТОВ "Віздом Сервіс" (кількість працюючих 0, вартість основних фондів 0 тис.грн., вид діяльності компанія провадить експедиторську діяльність (в т.ч. перевезення морським видом транспорту), спеціалізується на послугах митного брокера, надає послуги страхування та складські послуги), код КВЕД 5229;

ТОВ "Лема Контейнер Сервіс" (кількість працюючих 8, вартість основних фондів 31,6 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги в сфері морських контейнерних перевезень: транспортно-експедиторські послуги, послуги агентування, сюрвеєрські послуги, послуги страхування, послуги фрахтового брокера, послуги автоперевезення, складські послуги, а також послуги щодо перевірки та заміни обладнання безпеки й аварійного обладнання), код КВЕД 5229;

ПП "Савікон" (кількість працюючих 16, вартість основних фондів 0,8 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги з організації перевезень та експедирування вантажів різними видами транспорту, а також здійснює перевалку вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "Транс Груп" (кількість працюючих 22, вартість основних фондів 146,0 тис.грн., вид діяльності компанія надає експедиторські послуги (в т.ч. оформлення вантажів, сплата тарифу, митне оформлення та ін.), а також послуги перевалки вантажів у портах), код КВЕД 5229;

ТОВ "Транс Конкордія" (кількість працюючих 23, вартість основних фондів 370,2 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги з експедирування, організації транспортування морським видом транспорту та перевалки вантажів з використанням терміналів м. Одеса, надає митно брокерські послуги), код КВЕД 5229;

ТОВ "Чумацький шлях" (кількість працюючих 7, вартість основних фондів 27,1 тис.грн., вид діяльності компанія надає експедиторські послуги у сфері залізничного та комбінованого видів транспорту, забезпечує страхування та митне оформлення вантажів, навантаження та розвантаження вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "Арена Марин" (кількість працюючих 22, вартість основних фондів 941,8 тис.грн., вид діяльності компанія здійснює транспортно-експедиційну діяльність (в тому числі надає послуги з перевалки вантажів та фрахтування суден), код КВЕД 5229;

ТОВ "Аскет Шиппінг" (кількість працюючих 215, вартість основних фондів 12 172,0 тис.грн., вид діяльності компанія здійснює транспортно-експедиторську діяльність, надає послуги агентування суден та зберігання вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "Геомар" (кількість працюючих 7, вартість основних фондів 3 614 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги зберігання та перевалки вантажів, послуги вантажних перевезень автомобільним, залізничним, морським та авіаційним транспортом, послуги портового агентування, сурвеєрні та ін. послуги), код КВЕД 5229;

ТОВ "Марконі" (кількість працюючих 132, вартість основних фондів 1 301,0 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги агентування суден та експедирування вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "Пасіфік Мерітайм" (кількість працюючих 35, вартість основних фондів 1 830,3 тис.грн., вид діяльності компанія здійснює агентування суден, перевалку вантажів та надає транспортно-експедиторські послуги), код КВЕД 5229;

ТОВ "СМТ Южний ЛТД" (кількість працюючих 56, вартість основних фондів 892,0 тис.грн., вид діяльності компанія надає транспортно-експедиторські послуги (повний спектр послуг з експедирування вантажів, агентського обслуговування та митного оформлення в порту), код КВЕД 5229.

За 2015 рік:

ТОВ "Транс Груп" (кількість працюючих 22, вартість основних фондів 146,0 тис.грн., вид діяльності компанія надає експедиторські послуги (в т.ч. оформлення вантажів, сплата тарифу, митне оформлення та ін.), а також послуги перевалки вантажів у портах), код КВЕД 5229;

ТОВ "Вік Укрпродекспорт" (кількість працюючих 19, вартість основних фондів 21,0 тис.грн., вид діяльності компанія надає транспортні, складські та експедиторські послуги, митні та брокерські послуги, послуги страхування вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "Чумацький шлях" (кількість працюючих 11, вартість основних фондів 11,5 тис.грн., вид діяльності компанія надає експедиторські послуги у сфері залізничного та комбінованого видів транспорту, забезпечує страхування та митне оформлення вантажів, навантаження та розвантаження вантажів), код КВЕД 5229;

ПП "Савікон" (кількість працюючих 16, вартість основних фондів 50,9 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги з організації перевезень та експедирування вантажів різними видами транспорту, а також здійснює перевалку вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "Транс Конкордія" (кількість працюючих 18, вартість основних фондів 512,8 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги з експедирування, організації транспортування морським видом транспорту та перевалки вантажів з використанням терміналів м. Одеса, надає митно брокерські послуги), код КВЕД 5229;

ТОВ "Смарт Групп" (кількість працюючих 13, вартість основних фондів 549,5 тис.грн., вид діяльності компанія надає транспортно-експедиторські послуги різними видами транспорту, надає складські послуги, забезпечує страхування вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "Марін Контейнер Сервіс ЛТД" (кількість працюючих 4, вартість основних фондів 0 тис.грн., вид діяльності компанія здійснює організацію перевезень різними видами транспорту, надає послуги митного оформлення та перевалки вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "Євро Форвард" (кількість працюючих 5, вартість основних фондів 0 тис.грн., вид діяльності - компанія надає послуги з організації транспортування та доставки вантажів різними видами транспорту, послуги страхування вантажів та митного оформлення, організацію перевалки вантажів в морських портах), код КВЕД 5229;

ТОВ "Інтерсервіс Украєна" (кількість працюючих 7, вартість основних фондів 29,1 тис.грн., вид діяльності компанія надає транспортно-експедиторські послуги щодо міжнародних перевезень різними видами транспорту. Окрім того, компанія надає спектр послуг з експедирування експортно-імпортних вантажів в Одеському порту (організація прийому вантажу (на складі, в порту); зберігання; перевантаження; оформлення комплекту документів (також і суднових), необхідних для прийому-відвантаження в контролюючих держструктурах; митне декларування), код КВЕД 5229;

ТОВ "Марконі" (кількість працюючих 155, вартість основних фондів 2 213 тис.грн., вид діяльності компанія надає послуги агентування суден та експедирування вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "СМТ Южний ЛТД" (кількість працюючих 61, вартість основних фондів 1 610,0 тис.грн., вид діяльності компанія надає транспортно-експедиторські послуги (повний спектр послуг з експедирування вантажів, агентського обслуговування та митного оформлення в порту), код КВЕД 5229;

ТОВ "Аскет Шиппінг" (кількість працюючих 218, вартість основних фондів 31 849,0 тис.грн., вид діяльності - компанія здійснює транспортно-експедиторську діяльність, надає послуги агентування суден та зберігання вантажів), код КВЕД 5229;

ТОВ "Арена Марин" (кількість працюючих 29, вартість основних фондів 694,0 тис.грн., вид діяльності компанія здійснює транспортно-експедиційну діяльність (в тому числі надає послуги з перевалки вантажів та фрахтування суден), код КВЕД 5229;

ТОВ "Пасіфік Мерітайм" (кількість працюючих 34, вартість основних фондів 1 417,8 тис.грн., вид діяльності компанія здійснює агентування суден, перевалку вантажів та надає транспортно-експедиторські послуги), код КВЕД 5229.

З вищенаведеного вбачається, що діяльність обраних ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшил" співставних компаній у повному обсязі відповідає діяльності товариства, як за кодом КВЕД, так і з урахуванням галузевої специфіки та відповідних видів діяльності (постачанням послуг перевалки та зберігання вантажів, іншої допоміжної діяльності у сфері транспорту).

Окрім того, більшість з вищевказаних компаній мають відповідний ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшил" розмір основних фондів.

Таким чином, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо наявності підстав для виключення із вибірки компаній через незіставну діяльність.

Більш того, колегія суддів акцентує увагу на тому, що після перевірки податковим органом залишено у вибірці за 2014 рік наступні товариства: ТОВ "Арена Марин", ТОВ "Аскет Шиппінг", ТОВ "Геомар", ТОВ "Марконі", ТОВ "Пасіфік Мерітайм", ТОВ "СМТ Южний ЛТД", за 2015 рік ТОВ "Марконі", ТОВ "СМТ Южний ЛТД", ТОВ "Аскет Шиппінг", ТОВ "Арена Марин", ТОВ "Пасіфік Мерітайм".

Разом з тим, на сторінках 34-38 Акту перевірки у таблицях визначені Результати додаткових досліджень контролюючого органу та зазначено, що категорія компанії* *(за результатами аналізу наявної інформації у загальнодоступній базі даних Catalyst): ТОВ "Арена Марин" середня, ТОВ "Аскет Шиппінг" велика. ТОВ "Геомар" середня, ТОВ "Марконі" велика, ТОВ "Пасіфік Мерітайм" середня, ТОВ "СМТ Южний ЛТД" середня.

Тобто, доводи апелянта про те, що порівняння зроблене позивачем не відповідає вимогам ст. 39 ПК України, оскільки серед співставних підприємств взагалі не було великих компаній, є необґрунтованим. Такі ж необґрунтовані висновки зроблено апелянтом щодо кількості працюючих осіб на вказаних підприємствах.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що з Акту перевірки не вбачається з яких підстав відповідач частково залишив в вибірці середні компанії, а частково виключив їх з вибірки, включив у вибірку компанії з меншою кількістю трудових ресурсів ніж у тих, які виключені, не вбачається чому відповідач не залишив в вибірці тільки великі компанії. З цих підстав, відповідачем не доведено, що комерційні та/або фінансові умови контрольованих операцій тих компаній, які відібрав позивач не відповідають комерційним та/або фінансовим умовам, які мали місце під час здійснення зіставних операцій.

Тобто, дослідженням діапазону рентабельності зіставних юридичних осіб, які надають послуги перевалки та зберігання вантажів, у повному обсязі підтверджено, що така діяльність є зіставною з діяльністю ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшил" у контрольованих операціях з надання послуг з перевалки та зберігання вантажів на користь Serseris Limited, GNT TRADE DMCC, Serseris Limited і Black Sea Commodities LTD.

Щодо застосування відповідачем критерію географічного розташування портів у яких вказані суб`єкти господарювання здійснюють господарську діяльність, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до акта перевірки від 26 листопада 2021 року, відповідачем виключено додатково компанії, які здійснюють діяльність не у глибоководних портах та/або портах Азовського моря, оскільки географічне розташування цих портів впливає на попит та пропозицію, які склалися на ринку надання послуг перевалки у зв`язку з додатковими витратами та ризиками.

Втім, відповідно до зводів звичаїв морських портів Чорноморськ, Одеса, Південний, які розміщенні на офіційному сайті ДП "Адміністрація морських портів України" (веб-посилання - https://www.uspa.gov.ua/documentation), затверджених наказами голови ДП "Адміністрація морських портів України" від 22 квітня 2015 року №72, від 20 листопада 2015 року №233, від 25 травня 2015 року №91, вказані морські порти мають однакову під`їзну транспортну інфраструктуру, з огляду на однаковий перелік послуг.

Викладене також підтверджується даними Управління транспортно-комунікаційної інфраструктури Одеської області державної адміністрації щодо морських портів України за якими:

- UAERD Морський порт Бердянськ. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; інші;

- UAIZM Морський порт Ізмаїл. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; обробка пасажирів;

- UAILK Морський порт Чорноморск. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; обробка пасажирів; інші;

- UAMPW Морський порт Маріуполь. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; обробка пасажирів; інші;

- UANLV Морський порт Миколаїв. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; обробка пасажирів; інші;

- UAODS Морський порт Одеса. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; обробка пасажирів; інші;

- UAOCT Спеціалізований морський порт Ольвія. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; обробка пасажирів; інші;

- UARNI Морський порт Рені. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; обробка пасажирів; інші;

- UASKD Морський порт Скадовськ. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; інші;

- UAUDY Морський порт Усть-Дунайськ. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка вантажів; обробка пасажирів; інші;

- UAKHE Морський порт Херсон. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; інші;

- UAYUZ Морський порт Південний. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів; інші;

- UABGD Морський порт Білгород-Дністровський. Перелік послуг, що надаються в порту: обробка суден; обробка автомобільного транспорту; обробка залізничного транспорту; обробка вантажів.

Таким чином, порти Миколаєва, Бердянська, а також Південного та Одеси мають однакову під`їзну транспортну інфраструктуру, що правильно було встановлено судом першої інстанції.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" є портовим оператором Одеського морського порту, та здійснює навантажувально-розвантажувальні роботи через причали №№3, 4, які згідно даних Реєстру гідротехнічних споруд морських портів України, мають проектну глибину 11,5 м.

Проаналізувавши дані вказаного Реєстру стосовно глибин інших портів колегією суддів становлено, що:

- причали Південного морського торговельного порту мають проектні глибини від 9,75 до 19 метрів;

- причали Чорноморського морського торговельного порту мають проектні глибини від 7 до 14 метрів;

- причали Миколаївського морського торговельного порту мають проектні глибини від 9 до 12 метрів;

- причали Маріупольського морського торговельного порту мають проектні глибини від 8,5 до 9,75 метрів.

Тобто, середньозважені глибини у вказаних портах є наближеними до глибин причалів на яких здійснює свою діяльність ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл".

Як зазначається відповідачем в письмових поясненнях від 31 жовтня 2022 року (т.3, а.с.152) та не заперечується позивачем, характеристики морських портів України становлять:

- Одеський МТП: осадка 14 м, довжина 305 м, ширина 48, 2 м;

- МП Південний: осадка 18,5 м, довжина 328,6 м, ширина 54,1 м;

- Чорноморський МТП: осадка 14 м, довжина 305 м, ширина 50 м;

- Миколаївський МТП: осадка 10,3 м, довжина 215 м, ширина 32,5 м;

- Бердянський МТП: осадка 7,9 м, довжина 205 м, ширина 32,2 м.

З аналізу вказаного виходить, що середньозважені глибини в портах є наближеними до глибин причалів (11,5 метрів ) на яких здійснює свою діяльність позивач.

При цьому, колегія суддів враховує висновки ГУ ДПС в Одеській області зазначені у відзиві на позов про те, що поняття "глибоководний порт" не має чіткої дефініції, існують різні підходи до даного визначення (т.1 а.с.193).

Колегія суддів наголошує, що відсутність законодавчого визначення поняття "глибоководний порт" не заперечувалося під час розгляду справи не позивачем не ГУ ДПС в Одеській області.

Окрім того, відповідно до положень п.2.4 "Порядку справляння та розміри ставок портових зборів", затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27 травня 2013 року №316 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) якщо максимальна осадка великотоннажних суден, зазначена в обмірному свідоцтві, перевищує допустиму, встановлену для конкретного морського порту, що призводить до неповного завантаження судна, отримувачі корабельного збору можуть при нарахуванні корабельного збору зменшувати висоту борту судна на величину невикористаної осадки.

Таким чином, законодавцем передбачена рівність умов доступу портового оператора до причалу для усіх портів та портовий збір справляється в даному випадку пропорційно завантаженню.

З огляду на викладене, віднесення того чи іншого порту до категорії глибоководних чи неглибоководних, на думку колегії суддів, є помилковим.

Таким чином, посилання податкового органу про необхідність виключення із зіставних підприємств компаній, що здійснюють свою діяльність не у глибоководних портах та портах Азовського моря є лише припущеннями, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

Щодо посилання апелянта на різницю ставок за перевалку зерна в різних портах України, викладену в результатах досліджень ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Український ринок послуг зберігання і перевалки зерна в морських портах в 2014-2018 (6 міс.) роках" як на складову, яка впливає на показник чистої рентабельності, колегія суддів вказує наступне.

Згідно акта перевірки від 26 липня 2021 року, в рамках проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" ГУ ДПС в Одеській області здійснювався аналіз динаміки тарифів за перевалку в портах України в 2014-2015 роках. Вказаний аналіз здійснювався за результатами досліджень ДП "Укрпромзовнішекспертиза" українського ринку послуг зберігання і перевалки зерна в морських портах в 2014-2018 роках (т.1 а.с.25-26).

Згідно інформації дослідження ДП "Укрпромзовнішекспертиза" (т.3, а.с.156-162) рівень комплексної ставки перевалки зернових в основних портах в 2014-2018 роках становив:

- Одеський МТП: в 2014 році 15-18 доларів США/т, аналогічно в 2015 році;

- МП Південний: в 2014 році: 17-22 доларів США/т, в 2015 році 17-21 доларів США/т;

- Чорноморський МТП: в 2014 році 14-18 доларів США/т, аналогічно в 2015 році;

- Миколаївський МТП: в 2014 році 12-14 доларів США/т, в 2015 році 11-14 доларів США/т;

- Бердянський МТП: в 2014 році - 12-14 доларів США/т, в 2015 році 11-14 доларів США/т.

Положення пп.пп.39.2.2.1, 39.2.2.2, 39.2.2.4, 39.2.2.6 п.п.39.2.2 п.39.2 ст. 39 ПК України (в редакції з 01 січня 2015 року) передбачають, що для цілей цього Кодексу контрольовані операції визнаються зіставними з неконтрольованими, якщо: немає значних відмінностей між ними, що можуть істотно вплинути на фінансовий результат під час застосування відповідного методу трансфертного ціноутворення; такі відмінності можуть бути усунені шляхом коригування умов та фінансових результатів неконтрольованої операції для уникнення впливу таких відмінностей на порівняння.

З аналізу вказаної інформації вбачається, що різниця між ставками за перевалку зерна в портах України суттєво не відрізняється від ставки встановленої в портах здійснення господарської діяльності позивача, а отже не впливає на фінансовий результат під час застосування відповідного методу трансферного ціноутворення та, як наслідок, на показник чистої рентабельності підприємства.

Таким чином, враховуючи надання у портах однакового переліку послуг, наближеність глибини причалів позивача до наведених відповідачем середньозважених глибин в портах України, беручи до уваги несуттєву різницю між ставками за перевалку зерна в портах України колегія суддів вважає необґрунтованими вищенаведені доводи апелянта.

Крім того, апелянт послався на дослідження інформаційно-аналітичних агенцій "УкрАгроКонсалт", ДП "Укрпромзовнішекспертиза", РБК-Україна, згідно яких торгівельна активність українських портів, розташованих у Азовському морі, починаючи з 2015 року має тенденцію до зниження.

Однак, колегія суддів не бере до уваги вказані доводи, оскільки відповідно пп.39.3.2.5 ст. 39 ПК України чиста рентабельність визначається як відношення прибутку від операційної діяльності до чистого доходу (виручки) від реалізації товарів (робіт, послуг), розрахованого без урахування акцизного податку, мита, податку на додану вартість, інших податків та зборів.

Отже, торгівельна активність українських портів та, відповідно, кількість здійснених операцій суттєво не впливає на показник чистої рентабельності витрат контрольованих операцій.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено обґрунтованість виключення зіставних компаній, наведених ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл" у вибірці, викладеній у документації з трансфертного ціноутворення за 2014-2015 роки, які здійснюють діяльність не у глибоководних портах та/або портах Азовського моря.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову ТОВ "Олімпекс Купе Інтернейшнл".

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 грудня 2023 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.