Справа № 380/7472/22
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2023-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/7472/22 пров. № А/857/12109/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року (головуючий суддя Грень Н.М., м. Львів) по справі за адміністративним позовом Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафу,-

В С Т А Н О В И В :

Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області звернулося в суд першої інстанції з адміністративним позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , в якому просило стягнути з відповідача штраф за порушення законодавства про рекламу у розмірі 18 666, 65 грн.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року позов задоволено. Стягнуто фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь Державного бюджету штраф за порушення законодавства про рекламу у розмірі 18 666, 65 грн.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку, просить рішення суду скасувати і закрити провадження у справі.

У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що між відповідачем ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ПП «Апліка» (Виконавець) укладено договір « 04/21-2 від 05.04.2021 про проведення рекламних кампаній на спеціальних конструкціях (далі - Договір) відповідно до якого виконавець приймає на себе зобов`язання провести рекламну кампанію відповідно до затвердженої адресної програми, а замовник зобов`язується прийняти та сплатити послуги Виконавця відповідно до умов договору.

Відповідно до п.1.2 Договору адреси розміщення рекламоносіїв та вартість робіт встановлюється додатково та погоджуються сторонами у Додатку проведенні робіт. У період з 13.04. 2021 року по 13.06.2021 на рекламній площині, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , на замовлення рекламодавця фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 розповсюджувачем - ПП «Апліка» було розміщено рекламу магазину спідньої білизни з надписом «ОБЕРЕЖНО! НАША БІЛИЗНА ВИКЛИКАЄ ВАГІТНІСТЬ…».

Вказана реклама проводилась на підставі Договору, Додатку до договору №1 від 05.04.2021 до договору №04/21-2 від 05.04.2021, укладених між ФОП ОСОБА_1 та ПП «Апліка».

Вартість розміщення та обслуговування зовнішньої реклами у вказаному вище періоді склала 3733,33 грн (без ПДВ), що підтверджується копією рахунку на оплату №57 від 26 травня 2021 року.

Посадовою особою Головного управлінням Держпродспоживслужби у Волинській області (далі - Головне управління) складено протокол №011 від 07 травня 2021 року про порушення законодавства про рекламу на спеціальній конструкції з ознаками порушення частини 3 статті 7 та пункту 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу». (далі - Протокол №011)

У подальшому позивач скерував відповідачу вимогу відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» (№ 05.01-09/2562) про надання належним чином завірених копій документів, що мають відношення до справи та письмових пояснень по факту вчинення порушення законодавства про рекламу, зокрема: письмові пояснення, відомості про рекламодавця, розповсюджувача реклами, затверджені макети реклами, документальне затвердження вартості розповсюдженої реклами(договори з рекламодавцем або розпосюджувачем реклами, акти виконаних робіт, квитанцій про сплату, тощо), іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення.

Вимога направлена на адресу відповідача рекомендованим листом, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

На виконання вказаної вимоги позивача, відповідачем у відповідності із ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» було направлено на адресу ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області письмові пояснення від №3426 від 27.05.2021 та запитуванні документи, а саме:

- макет реклами

- копія договору між рекламодавцем та розповсюджувачем реклами № 04/21-2 від 05 квітня 2021 на 7 арк.

- додаток до договору

- квитанцію оплати за встановленим рахунком № 57 від 02 травня 2021 року

- копія довіреності ФОП ОСОБА_2 на ОСОБА_3 від 07 листопада 2019 року.

У своїх поясненнях відповідач просила надати Протокол №011 та припинити провадження у цій справі за відсутністю ознак порушення законодавства про рекламу. Також клопотала про надання строку для підготовки подачі решти доказів про відсутність порушення ФОП ОСОБА_4 Закону України «Про рекламу» та розглядати відповідну справу за участю представника особи, щодо якої порушено справу.

У подальшому посадовою особою Головного управління прийнято рішення №023 від 01 червня 2021 року про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 , де вказано, що ФОП ОСОБА_1 у АДРЕСА_1 розмістила рекламу такого змісту: «LA MURR womans times ОБЕРЕЖНО! НАША БІЛИЗНА ВИКЛИКАЄ ВАГІТНІСТЬ...Білизна і купальники ТМ: AJOUR* НіМ*Bretelleе... АДРЕСА_2 тел. ». В рекламі використано сексуальність людини. Зображені злегка оголені жінки, одна з яких сидить в звабливій еротичній позі. Слоган: «Наша білизна викликає вагітність!» - має прямий натяк на статеві стосунки. Така реклама містить інформацію, яка порушує етичні, гуманістичні моральні норми, нехтує правилами пристойності. Чим порушено частину З статті 7 Закону України «Про рекламу».

02.06.2021 позивач повідомив відповідача про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу 24 червня 2021 року об 11:00 та надіслав копію Протоколу №011.

Відповідь Головного управління відповідач отримав 04 червня 2021 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а. с. 25).

07.06.2021 року позивач подовжив термін розгляду справи, для збору додаткових доказів щодо реклами та передав матеріали справи на експертизу до Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу».

Відповідно до пункту 3.3.7 Статуту ГО «Українська Асоціація Маркетингу», завданням організації є проведення відповідної експертизи у сфері реклами, Головним управлінням направлено матеріали справи для проведення незалежної експертизи на предмет її відповідності нормам статей 7,8 Закону України «Про рекламу». Відповідно до експертного висновку № 37-2021 від 18.06.2021, наданого ГО «Українська Асоціація Маркетингу» встановлено, що реклама магазину є дискримінаційною та порушує вимоги частини 3 статті 7, частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункту 5.2.9 та пункт 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

24.06.2021 відбулось засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 . На дане засідання ні ОСОБА_3 ні ФОП ОСОБА_1 не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи. Клопотань про відкладення та перенесення розгляду справи не надходило. Цього ж дня згідно частини 8 статті 27 Закону України «Про рекламу» Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області супровідним листом №05.01-08/3381 направило матеріали справи про порушення законодавства про рекламу передали до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

20.07.2021 Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів винесено Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №0022 (Далі - Рішення №0022) встановлено, що ФОП ОСОБА_1 не дотримано встановлених законом вимог щодо змісту реклами, яка розповсюджувалась за адресою: АДРЕСА_1 , (навпроти ТЦ «Ювант»), зовнішня реклама магазину жіночої білизни містить зображення, яке порушує етичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності, а також твердження, які є дискримінаційними за ознаками статі, чим порушено вимоги частини 3 статті 7, пункту 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу».

22.07.2021 Рішення №0022 направлене на адресу відповідача, однак 31.08.2021 повернулося до Служби із відміткою «за закінченням терміну зберігання». (а. с. 42).

24.11.2021 від Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області надійшло доручення щодо стягнення суми штрафу з ФОП ОСОБА_1 у судовому порядку.

Листом Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області № 09.10/2213 від 03.12.2021 зазначене рішення надіслано на адресу представника ФОП ОСОБА_1 . Вказане Рішення №0022 було вручено особисто 08.12.2021 особисто. (а. с. 46)

05.12.2021 Рішення №0022 надіслане разом з супровідним листом ФОП ОСОБА_1 , однак повернулося із відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а. с. 50).

У передбачений законом термін відповідач добровільно штраф не сплатив, рішення про накладення штрафу у встановлений строк не оскаржив.

Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами на території України регулюються Законом України «Про рекламу» від 03 липня 1996 року № 270/96-ВР.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу»:

- реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

- рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження.

За змістом частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил (2067-2003-п), що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України «Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів є центральним органом виконавчої влади, який в тому числі реалізує державну політику у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Частиною 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Відповідно до частини 3 статті 26 Закону України «Про рекламу» рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Згідно частин 1, 2 та 4 статті 27 Закону України «Про рекламу» особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у ст. 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:

- рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами;

- виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами;

- розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами. Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі.

Відповідно до частини 9 статті 27 Закону України «Про рекламу» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, може звертатися з позовом до суду щодо протиправних дій рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами.

У даній спірній ситуації, судом першої інстанції враховано, що питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693.

Пунктом 9 Порядку № 693 встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 693 за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Згідно з пунктом 12 Порядку № 693 справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

Пунктом 13 Порядку № 693 передбачено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Відповідно до пункту 14 Порядку № 693 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Згідно з пунктом 16 Порядку № 693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до пункту 18 Порядку № 693 за результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Пунктом 20 Порядку № 693 передбачено, що сума штрафів за порушення законодавства про рекламу сплачується добровільно або стягується в судовому порядку відповідно до законодавства.

Отже, штрафні санкції до порушників законодавства про рекламу застосовуються на підставі рішення Держпродспоживслужби, яке приймається за наслідками розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, підставою для початку розгляду якої, у свою чергу, є протокол про порушення законодавства про рекламу.

Як встановлено судом першої інстанції, Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинській області дотримано вищенаведені вимоги Порядку № 693 як щодо повідомлення відповідача у письмовому порядку про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, так і щодо розгляду такої справи.

Позивачем у рамках Порядку №693 було направлено матеріали справи на експертизу з метою з`ясування обставин, що мають значення для справи та потребують спеціальних знань.

Відповідно до експертного висновку № 37-2021 від 18.06.2021, наданого ГО «Українська Асоціація Маркетингу» - в якості об`єкту експертизи виступає зовнішня реклама магазину спідньої білизни та купальників «La MURR», розміщена на рекламному носії типу біл-борд у місті Луцьку, по вулиці Карпенка-Карого (навпроти ТЦ «Ювант»), з можливими ознаками дискримінації. … Наданий на експертизу рекламний контент покликаний привернути увагу споживача до продукції магазину. Поданий на експертизу рекламний контент зпродукований українською мовою, містить текстовий та фотографічний контент, створений з використанням переважно білого, рожевого та чорного кольорів. Нижня частина рекламної площі (горизонтальна полоса) відведена під контактну інформацію (адреса, телефон та посилання на сторінку в Instagram) та перелік брендів білизни та купальників представлених у магазині. Ліва частина рекламної площі відведена під логотип магазину та рекламний слоган «ОБЕРЕЖНО! НАША БІЛИЗНА ВИКЛИКАЄ ВАГІТНІСТЬ…». Рекламний текст прописаний великим літерами рожевого кольору. Фотографічна частина містить у собі зображення двох жінок, одягнутих у спідню білизну та подовжені жакети рожевого та чорного кольорів. Одна з жінок зображена сидячи на пуфі квадратної форми із широко розведеними ногами, інша - стоячи біля неї впівоберта вигнувши спину. Обидві жінки взуті у босоніжки чорного кольору на величезних підборах. А відтак, реклама магазину є дискримінаційною та порушує вимоги частини 3 статті 7, частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункту 5.2.9 та пункт 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку вказаному експертному висновку, на предмет належності доказу, правильно вважав, що даний експертний висновок не відповідає вимогам КАС України, які пред`являються до експертного висновку за наслідками проведення власне судової експертизи, оскільки експертиза не призначалася в межах адміністративного чи іншого виду судочинства. Разом з тим, в справі, що розглядається, експертний висновок є належним доказом, якому суд повинен надати відповідну оцінку поряд з іншими доказами.

Тому, як правильно зазначив суд зазначений експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №37-2021 від 18 червня 2021 року є належним доказом дискримінаційності реклами.

Отже, штрафні санкції до порушників законодавства про рекламу застосовуються на підставі рішення Служби, яке приймається за наслідками розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, підставою для початку розгляду якої, у свою чергу, є протокол про порушення законодавства про рекламу.

Також, судом першої інстанції встановлено, що Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинській області дотримано вищенаведені вимоги Порядку № 693 як щодо повідомлення відповідача у письмовому порядку про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, так і щодо розгляду такої справи.

З огляду на наведене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обгрунтованість позовних вимог.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, відтак рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1, ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року у справі №380/7472/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін