Справа № 120/13967/23
Суддя: Свентух Віталій Михайлович
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

05 грудня 2023 р. Справа № 120/13967/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Свентуха Віталія Михайловича, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Буженка Юрія Сергійовича до військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Командування Сухопутних військ Збройних сил України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

до Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Буженка Юрія Сергійовича до військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Командування Сухопутних військ Збройних сил України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги мотивовані протиправною бездіяльністю відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Ухвалою від 18.09.2023 року позовну заву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

13.10.2023 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки у позивача немає підстав на звільнення з військової служби відповідно до абзацу 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як такого, що має на утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років.

16.10.2023 року представником третьої особи подано пояснення в порядку статті 165 КАС України в яких вказано, що у позивача, за наявними документами поданими додатком до рапорту про звільнення, немає жодних підстав на звільнення з військової служби відповідно до абзацу 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

17.10.2023 року представником позивача долучено рішення військової частини НОМЕР_1 від 10 жовтня 2023 року №2/47 щодо розгляду рапорту старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

23.10.2023 року представником позивача подано відповідь на відзив, у якому останній вважає доводи відповідача необґрунтованими, а адміністративний позов таким, що підлягає задоволенню, оскільки надані документи чітко і беззаперечно свідчать про те, що на утриманні ОСОБА_1 перебувають четверо дітей, які не досягли 18 років, що є підставою для звільнення з військової служби в силу абзацу 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Розглянувши матеріали адміністративної справи, суд встановив наступне.

На підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", ОСОБА_1 мобілізовано на військову службу.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №190 від 09.07.2023 року старшого солдата ОСОБА_1 призначеного наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 04 липня 2023 року №350-РС на посаду номера обслуги 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 101533А, який прибув з військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ), з 09 липня 2023 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, а на продовольче забезпечення з 10 липня 2023 року, вважати таким, що з 09 липня 2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2730 гривень на місяць, шпк "солдат".

Відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 від 20.05.2023 року між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було зареєстровано шлюб.

На час укладення шлюбу, у позивача та його дружини було двоє неповнолітніх дітей:

- ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Крім того, у дружини позивача ОСОБА_2 було ще двоє неповнолітніх дітей:

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Згідно довідки Дзвониського старостинського округу Тиврівської селищної ради №63 від 13.07.2023 року ОСОБА_7 дійсно проживає у шлюбі з ОСОБА_1 та діти ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 перебувають на утриманні ОСОБА_1 .

Відповідно до довідки Дзвониського старостинського округу Тиврівської селищної ради №64 від 13.07.2023 року до складу сім`ї ОСОБА_1 входять: ОСОБА_7 (дружина), ОСОБА_5 (пасинок), ОСОБА_6 (падчерка), ОСОБА_4 (син), ОСОБА_3 (син).

08.08.2023 року позивач виявив небажання продовжувати проходити військову службу та подав до Командування сухопутних військ Збройних Сил України рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі абзацу 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з перебуванням на утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років.

Разом із вказаним рапортом ОСОБА_1 надано:

- копію паспорта ОСОБА_7 ;

- копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_4 ;

- копію свідоцтва про народження ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_5 ;

- копію свідоцтва про народження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , серія НОМЕР_6 ;

- копію свідоцтва про народження ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , серія НОМЕР_7 ;

- копію свідоцтва про шлюб, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , серія НОМЕР_3 ;

- копію довідки Дзвониського старостинського округу Тиврівської селищної ради №63 від 13.07.2023 року;

- копію довідки Дзвониського старостинського округу Тиврівської селищної ради №64 від 13.07.2023 року про склад сім`ї.

Втім, за наслідками розгляду рапорту та доданих до нього документів, військовою частиною НОМЕР_1 прийнято рішення про відмову у задоволенні рапорту старшого солдата ОСОБА_1 №2/47 від 10 жовтня 2023 року.

Підставою його прийняття стало відсутність належних документів, що підтверджують утримання старшим солдатом ОСОБА_1 трьох і більше дітей віком до 18 років.

Також у вказаному рішенні зазначено, що відповідно до доданих до рапорту документів, на утриманні ОСОБА_1 перебуває ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_8 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_9 .

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_10 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , та відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , перебувають на утриманні ОСОБА_8 (батько) та ОСОБА_7 (мати).

Одночасно роз`яснили, що відповідно до статтей 14, 15 Сімейного кодексу України, сімейні права є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути передані іншій особі (покладені на іншу особу).

Згідно з статтею 121 Сімейного кодексу України, права та обов`язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу.

Відповідно до статті 180 Сімейного кодексу України, саме батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

На переконання позивача, військова частина НОМЕР_1 протиправно не звільнила його з військової служби на підставі абзацу 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частинами 1, 2 статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

У зв`язку з військовою агресією РФ проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/202, затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Зокрема, останнім Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №734/2023 від 06.11.2023 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб.

Таким чином, на дату ухвалення рішення у цій справі в Україні діє воєнний стан, правовий режим якого визначається Законом України "Про правовий режим воєнного стану" від 12 травня 2015 року № 389-VIII.

Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 року №69/2022 оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ від 25.03.1992 року (далі - Закон № 2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною 1 статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із частиною 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону № 2232-ХІІ Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Абзацом 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини, зокрема: перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Надаючи оцінку доводам представника позивача, що надані разом із рапортом про звільнення з військової служби документи беззаперечно свідчать про те, що на утриманні ОСОБА_1 перебувають четверо дітей, які не досягли 18 років, а тому наявні підстави для звільнення його з військової служби на підставі абзацу 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", суд зазначає наступне.

Так, виходячи з положень статті 3 Сімейного кодексу України, якою визначено поняття "сім`ї", можливо дійти висновку про те, що сім`я створюється не лише на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення.

Конституційний Суд України у своєму рішення від 03 червня 1999 року №5-рп/99 надав офіційне тлумачення терміну "член сім`ї": членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші).

Обов`язковими умовами для визнання членом сім`ї, крім спільного проживання, є: ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівля майна для спільного користування, участь у витратах на утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.

Отже, термін "сім`я" означає не лише створення сім`ї на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а має більш широкі критерії для його визначення.

В той же час, в контексті спірних відносин, визначальним для цієї справи є не встановлення факту проживання однією сім`єю, а утримання позивачем, як вітчимом, неповнолітніх дітей своєї дружини, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

З цього приводу слід зазначити, що якщо сімейне законодавство визначає безумовний обов`язок щодо утримання батьками своїх неповнолітніх дітей, то стосовно вітчима (мачухи) передбачені певні застереження.

Суд звертає увагу, що відповідно до частини 1 статті 135 Сімейного кодексу України, при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.

Втім, в свідоцтвах про народження ОСОБА_5 (серія НОМЕР_6 ) та ОСОБА_6 (серія НОМЕР_7 ) батьком вказано ОСОБА_8 .

Батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття (ч. 1 ст. 180 СК України).

Згідно з частиною 1 статті 260 Сімейного кодексу України, якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.

Мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу (ч. 1 ст. 268 СК України).

Виходячи з аналізу вищевказаних норм, ОСОБА_1 , перебуваючи у шлюбі з громадянкою ОСОБА_7 , має право на участь у вихованні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , при цьому, обов`язок щодо їх утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в останніх немає батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.

Враховуючи, що діти ОСОБА_7 мають принаймні матір, обов`язок щодо їх утримання не може бути покладено на їх вітчима, і як наслідок, застосувати абзац 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, для звільнення його з військової служби, не є можливим.

Крім того, належних і допустимих доказів, що у дітей - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 немає батька або, що їх батько не може надавати належного утримання, суду не надано та до рапорту про звільнення з військової служби долучено не було.

Також, рапорт про звільнення та матеріали справи не містять відомостей про те, що батько дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - ОСОБА_8 не приймає участі у їх вихованні, ухиляється від їх утримання чи позбавлений батьківських прав тощо.

В свою чергу, надана позивачем довідка Дзвониського старостинського округу Тиврівської селищної ради №63 від 13.07.2023 року про те, що діти ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 перебувають на утриманні ОСОБА_1 , не може бути прийнята судом в якості достатнього і безумовного доказу, оскільки така довідка не містить інформації про те чи має можливість дружина позивача утримувати своїх дітей; чи наявні у дітей батько та інші родичі, наведені в частині 1 статті 268 Сімейного кодексу України, які можуть їх утримувати; в який спосіб позивач утримує дітей, приймаючи до уваги і те, що він перебуває на військовій службі.

Довідка Дзвониського старостинського округу Тиврівської селищної ради №64 від 13.07.2023 року про склад сім`ї, також не свідчить про перебування на утриманні позивача неповнолітніх дітей його дружини, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , оскільки сам факт проживання однією сім`єю про такі обставини не свідчить.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачем, під час розгляду справи, не було доведено факту перебування на його утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей віком до 18 років.

Отже, у даному випадку, суд погоджується із позицією відповідача щодо відсутності правових підстав для звільнення позивача з військової служби за абзацом 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі рапорту від 08 серпня 2023 року.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, відмовляючи позивачу у звільненні з військової служби на підставі абзацу 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та Законами України, відтак підстави для задоволення позову відсутні.

Крім того, у відповідності до положень частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 статті 9 КАС України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, у позовній заяві позивачем заявлено вимоги про визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо звільнення його з військової служби.

Суд звертає увагу, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма пасивної поведінки цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у не здійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

У даному випадку, за наслідками розгляду рапорту позивача, військовою частиною НОМЕР_1 прийнято рішення про відмову у задоволенні рапорту старшого солдата ОСОБА_1 №2/47 від 10 жовтня 2023 року, примірник якого представником позивача самостійно долучено до матеріалів справи.

Отже, наявність прийнятого рішення про відмову у задоволенні рапорту, виключає можливість встановлення факту допущеної бездіяльності, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що у разі відмови у задоволені позову судовий збір не відшкодовується.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 );

Відповідач: військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_11 );

Третя особа: Командування Сухопутних військ Збройних сил України (вул. Дегтярівська, 19/7, м. Київ, 04119, ).

Суддя Свентух Віталій Михайлович