Справа № 380/10236/23
Суддя: Сеник Роман Петрович
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/10236/23 пров. № А/857/17264/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Сеника Р.П.,

суддів Онишкевича Т.В., Судової-Хомюк Н.М.,

з участю секретаря судового засідання Хомин Ю.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сузір`я" на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року у справі № 380/10236/23 за адміністративним позовом Приватного підприємства "Сузір`я" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради про зобов`язання вчинити певні дії,-

суддя в 1-й інстанції Сподарик Н.І.,

час ухвалення рішення 17.08.2023 року,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 21.08.2023 року,

В С Т А Н О В И В :

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява приватного підприємства Сузір`я до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області із вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 03 грудня 2022 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-019165-c, проведеної за замовленням Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09110000-3 Тверде паливо.

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що є переможцем публічної закупівлі UA-2021-12-16-019165-с, яку здійснювало Відділом освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09110000-3 Тверде паливо. У цій публічній закупівлі між позивачем та Відділом освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради укладено договір про закупівлю (поставки) №11/01-22. 26 квітня 2023 року позивач отримав претензію від Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради про необхідність повернення коштів у загальній сумі 371909,07 гривень за придбаний товар. 28.04.2023 позивачу надіслано копію витягу з акту ревізії №03-22/2 від 28.03.2023. В акті №03-22/2 від 28.03.2023 ревізії окремих питань фінансової господарської діяльності Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради за період з 01.04.2017 по 31.12.2022 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області встановлено, що при приведенні ревізії відкритих торгів Вугілля кам`яне в 2021 році, визнано додаткові угоди №1 від 16.03.2022 та №2 від 01.08.2022 до договору поставки від 26.01.2022 №11/01-22 укладеними з порушенням норм п.2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VII в частині збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання цін на ринку в сторону збільшення його коливання та встановлено порушення норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VII. Позивач не погоджується з висновком та зазначав, що він є добросовісним учасником публічної закупівлі, подана ним тендерна пропозиція повністю відповідала тендерній документації замовника і підстави для її відхилення були відсутні. Позивач вказував, що висновок відповідача суперечить нормам Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного кодексу України, не є співмірним з виявленими порушеннями та не узгоджується з повноваженнями відповідача.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року у справі № 380/10236/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржив позивач, подавши на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що оскаржуваним висновком порушено права саме позивача, а не Замовника, оскільки такий нормативно-правовий акт зумовлює настання негативних наслідків більше для позивача, як постачальника, з якого вже вимагають повернення грошових коштів, тоді як Замовника зобов`язано лише стягнути такі кошти.

Просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року у справі № 380/10236/23 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Вислухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в справі, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довів порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Розглядаючи спір апеляційний суд виходить із наступного.

Встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-16-019165-с, де замовником виступав Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради.

Вид предмету закупівлі: Товари; Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо; Вугілля кам`яне для забезпечення твердим паливом закладів освіти, що підпорядковані Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, які використовують тверде паливо.

Опис окремої частини або частин предмета закупівлі: 453 тони; Вугілля кам`яне, код за ДК 021:20-3 Тверде паливо.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 47313, Україна, Тернопільська область, Вишнівець, Грушевського 6; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 грудня 2022; ДК 021:2015: 09110000-3 Тверде паливо.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 16.12.2021 № 1612/1, роз`яснення від 16.12.2021 на звернення за роз`ясненнями до тендерної документації від 16.12.2021, тендерну пропозицію учасника приватного підприємства Сузір`я (далі ПП Сузір`я), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 10.01.2021 № П10/01, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, договір поставки від 26.01.2022 № 11/01-22, укладений між Замовником та ПП Сузір`я (далі Договір), додаткові угоди від 16.03.2022 № 1, від 01.08.2022 № 2 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, пояснення, надані Замовником через електронну систему закупівель, листи ПП Сузір`я від 16.03.2022 та від 27.07.2022, цінові довідки Львівської торгово - промислової палати від 16.03.2022 № 19-09/139, від 27.07.2022 № 19-09/346, наданні з поясненням.

За результатами моніторингу складено висновок.

01.12.2022 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-16-019165-с.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено наступне порушення:

За результатом аналізу питання внесення змін до умов договору (укладання додаткових угод) установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону змінено істотні умови Договору після його підписання до виконання зобов`язань в повному обсязі в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків при відсутності коливання ціни товару на ринку. Так, відповідно до пункту 1.1 розділу 1 Предмет договору Договору, постачальник зобов`язується передати (поставити) покупцю у власність товар вугілля кам`яне марки ДГ КОМ, асортимент, найменування та технічні характеристики, кількість та ціна якого визначається згідно Специфікації, яка є Додатком № 1 до Договору. Згідно із додатком № 1 до Договору Специфікація підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 453 т за ціною 5 490,00 грн за 1 тонну на загальну суму 2 486 970,00 грн (в т.ч. ПДВ). Пунктом 11.5.2 розділу 11 Інші умови Договору обумовлена можливість збільшення ціна за одиницю товару до 10 відсотків, відповідно до вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. Відповідно до пункту 10.1 розділу 10 Строк дії Договору Договору, цей Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін і діє до 31 грудня 2022 року включно, але в будь якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків. Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, умовами додаткової угоди від 16.03.2022 № 1 до Договору (далі Додаткова угода № 1 до Договору) внесено зміни в частині підвищення ціни на товар, а саме підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 389,519 т за ціною 6 038,00 грн (в т.ч. ПДВ) за 1 тонну. Згідно з пунктом 2 Додаткової угоди № 1 до Договору, дана додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання та є невід`ємною частиною Договору. В якості підстави для підвищення ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ Замовником надано в електронній системі закупівель, разом з поясненням, лист ПП Сузір`я від 16.03.2022 № 1330 та цінову довідку Львівської торгово - промислової палати (далі Довідка) від 16.03.2022 № 19-09/139 в якій зазначено інформацію щодо рівня цін за 1 тонну вугілля кам`яного ДГ КОМ на ринку України станом на 04.01.2022 від 5 400,00 грн та станом на 16.03.2022 від 6400,00 гривень. Відповідно до умов, зазначених в пункті 1.1 розділу 1 Предмет договору Договору, Довідка від 16.03.2022 № 19-09/139 не може слугувати підставою для збільшення ціни на товар, оскільки вона містить інформацію, необхідну для розрахунку коливання ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ за період з 04.01.2022 по 16.03.2022, до якого входить період до підписання Договору (16.03.2021), а саме - з 04.01.2022 по 15.03.2022. Отже, підвищення ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ згідно з умовами Додаткової угоди № 1 до Договору здійснено з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, без наявності документів, підтверджуючих коливання ціни на даний товар на ринку. Крім того, умовами додаткової угоди від 01.08.2022 № 2 до Договору (далі Додаткова угода № 2 до Договору) внесено зміни в частині підвищення ціни на товар, а саме підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 288,99 т за ціною 6,641,00 грн за 1 тонну (в т.ч. ПДВ). Згідно з пунктом 2 Додаткової угоди № 1 до Договору, дана додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання та є невід`ємною частиною Договору. В якості підстави для підвищення ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ згідно з умовами Додаткової угоди № 2 до Договору, Замовником надано в електронній системі закупівель, разом з поясненням, лист ПП Сузір`я від 27.07.2022 № 2025 та Довідку від 27.07.2022 № 19-09/346, яка містить інформацію щодо рівня цін за 1 тонну вугілля кам`яного ДГ КОМ на ринку України станом на 27.07.2022. Відповідно до умов, зазначених в пункті 1.1 розділу 1 Предмет договору Договору, Довідка від 27.07.2022 № 19-09/346 не може слугувати підставою для збільшення ціни на товар, оскільки в ній зазначена інформація щодо ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ станом на одну дату (27.07.2022) на підставі інформації, отриманої від трьох потенційних контрагентів даного товару станом на одну конкретну дату (27.07.2022) та не містить інформацію, необхідну для розрахунку коливання ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ на ринку або відсоток коливання ціни на товар на ринку протягом періоду з дня укладання Додаткової угоди № 1 до Договору (16.03.2022) до дня укладання Додаткової угоди № 2 до Договору (01.08.2022). Отже, підвищення ціни на вугілля кам`яне марки ДГ КОМ згідно з умовами Додаткової угоди № 2 до Договору здійснено з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, без наявності документів, підтверджуючих коливання ціни на даний товар на ринку. За результатом аналізу питання внесення змін до умов договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до договору порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статті 8 Закону України Про публічні закупівлі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язало відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради здійснити заходи щодо усунення встановленого порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону шляхом вжиття заходів щодо стягнення з постачальника коштів за придбаний товар (вугілля кам`яне марки ДГ КОМ) за цінами, встановленими додатковими угодами від 16.03.2022 № 1 та від 01.08.2022 № 2 до Договору, які укладені з порушенням законодавства. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

На виконання зобов`язання викладеного у висновку моніторингу Замовником надіслано лист до ПП Сузір`я з вимогою повернути кошти за придбаний товар (вугілля кам`яне марки ДГ КОМ) за цінами, встановленими додатковими угодами від 16.03.2022 № 1 та від 01.08.2022 № 2 до Договору, які укладені з порушенням законодавства.

Відповідно суб`єктом владних повноважень проведено перевірку закупівлі за результатами тендеру і складено Висновок, який і є предметом оскарження.

Листом від 02.12.2022 №01-07/743 Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, з метою усунення виявленого Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, звернувся до позивача з вимогою повернути кошти за придбаний товар (вугілля кам`яне марки ДГ КОМ) за цінами, встановленими додатковими угодами від 16.03.2022 №1 та від 01.08.2022 №2 до договору, які укладені з порушенням законодавства.

Листом від 09.12.2022 №3378, позивач відмовив Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради у поверненні коштів.

25.04.2023 за №01-05/263, Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради виставив претензію ПП Сузір`я в якій вимагав повернути кошти за придбаний товару протягом 10 днів з моменту отримання претензії в загальній сумі 371909,07 гривень.

Листом від 26.04.2023 №154 позивач повідомив Відділ освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради, що не погоджується із викладеними у претензії доводами, просив направити на адресу ПП Сузір`я копію акту ревізії окремих питань фінансової господарської діяльності Відділу освіти, культури, молоді та спорту Вишнівецької селищної ради за період з 01.04.2017 по 31.12.2022 №03-22/2 від 28.03.2022 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Вважаючи висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до вимог частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного слідує, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Відповідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Стосовно обґрунтованості ціни за одиницю брикетів торфових апелянт зазначає, що ціна товару за одиницю продукції (тонну) 1724,02 грн з ПДВ розрахована підприємством із включенням вартості доставки, що було прописано в тендерній документації.

Як вбачається з матеріалів справи, у констатуючій частині висновку вказано, що додатковими угодами від 16 березня 2022 року №1 та від 01 серпня 2022 року №2 внесено зміни до договору закупівлі, однак при цьому не доведено належними доказами підстав для внесення змін до ціни. На думку відповідача, позивачем порушено частину п`яту статті 41 Закону №922-VIII.

Частина четверта статті 41 Закону №922-VIII встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За приписами частини п`ятої статті 41 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Можливість зміни таких істотних умов договору, як ціна предмета закупівлі, згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII допускається, коли відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків, пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Цією нормою встановлено часові обмеження для таких змін до договору про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 відсотків; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Також в документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлене також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Такі висновки викладено у постанові Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі №924/1240/18.

Як підтверджено матеріалами справи та не заперечується апелянтом, 26.01.2022 року було укладено договір поставки № 11/01-22.

Згідно із додатком № 1 до Договору Специфікація підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 453 т за ціною 5 490,00 грн за 1 тонну на загальну суму 2 486 970,00 грн (в т.ч. ПДВ). Пунктом 11.5.2 розділу 11 Інші умови Договору обумовлена можливість збільшення ціна за одиницю товару до 10 відсотків, відповідно до вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

16.03.2022 року ПП «Сузір`я» звернулося із пропозицією про внесення змін до договору поставки № 11/01-22 в частині підняття ціни до 6038,00 грн за 1 тонну. На підтвердження росту ціни надано копію довідки Львівської торгово-промислової палати №19-09/139 від 16.03.2022 року.

Додатковою угодою від 16.03.2022 № 1 до Договору внесено зміни в частині підвищення ціни на товар, а саме підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 389,519 т за ціною 6 038,00 грн (в т.ч. ПДВ) за 1 тонну.

27.07.2022 року ПП «Сузір`я» звернулося із пропозицією про внесення змін до договору поставки № 11/01-22 в частині підняття ціни до 6641,00 грн за 1 тонну. На підтвердження росту ціни надано копію довідки Львівської торгово-промислової палати №19-09/346 від 27.07.2022 року.

Додатковою угодою від 01.08.2022 № 2 до Договору внесено зміни в частині підвищення ціни на товар, а саме підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 288,99 т за ціною 6,641,00 грн за 1 тонну (в т.ч. ПДВ).

Судом встановлено, що відповідно до довідки Львівської торгово-промислової палати №19-09/139 від 16.03.2022 року значення вартості товару на внутрішньому ринку без врахування послуг транспортування може складати станом на 16.03.2022 року віл 6400,00 грн/т до 6500,40 грн/т.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у довідці Львівської торгово-промислової палати №19-09/139 від 16.03.2022 року вказано лише мінімальну та максимальну ціну на внутрішньому ринку на один день- 16.03.2022 року. У довідці Львівської торгово-промислової палати №19-09/346 від 27.07.2022 року вказано лише мінімальну та максимальну ціну на внутрішньому ринку на один день- 27.07.2022 року.

Зі змісту вказаних документів вбачається, що вони містять лише інформацію стосовно мінімальної та максимальної ціни на внутрішньому ринку палива за одну тонну у березні та у липні 2022 року. При цьому відомостей щодо коливання ціни, тобто, її відмінності від середньої ціни, яка існувала станом на момент укладання договору (січень 2022 року), згадані документи не містять.

Доказів підняття ціни постачальником з січня до березня та до липень 2022 року позивачем не надано ні відповідачу, ні суду. Отже, надані докази не містять належного обґрунтування для зміни ціни за одиницю товару, тобто наявність встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII умов для внесення змін до істотних умов договору від 26 січня 2022 року №11/01-22.

Враховуючи вищенаведене, при відсутності документального підтвердження коливання цін на вугілля кам`яне на ПП «Сузір`я», Замовником необґрунтовано прийнято рішення щодо заключення додаткових угод від 16.03.2022 № 1 та від 01.08.2022 № 2. Відтак, колегія суддів відхиляє доводи апелянта в цій частині.

Таким чином, за встановлених судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частин першої - четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.

Керуючись ст. 308, 310, 313, 317, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сузір"я" задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року у справі № 380/10236/23 змінити в частині мотивів щодо відмови в задоволенні позову.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. П. Сеник
судді Т. В. Онишкевич
Н. М. Судова-Хомюк
Повне судове рішення складено 05.12.2023 року