Справа № 500/5276/23
Суддя: Дерех Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/5276/23

06 грудня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі, позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (надалі, відповідач), в якому просить визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у незвільненні з військової служби ОСОБА_1 за сімейними обставинами у зв`язку необхідністю здійснення постійного догляду за хворим членом родини, зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за абз. 4 пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 11 групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Позов обґрунтований тим, що позивач вважає що не вчинення дій щодо звільнення позивача з військової служби є незаконною бездіяльністю відповідача, яка грубо порушує права позивача, а тому така бездіяльність є протиправною. Позивач вважає, що законодавство не містить переліку документів, які мають бути подані разом із рапортом на звільнення. Відтак, на думку позивача, в даному випадку до рапорту мають бути прикладені документи, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за тіткою позивача та відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. З огляду на відсутність у позивача бажання продовжувати військову службу, а також наявність у нього тітки, яка потребує постійного стороннього догляду та відсутність інших осіб, які можуть такий догляд здійснювати, позивач вважає, що має право на звільнення з військової служби.

Ухвалою суду від 25.08.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву. Крім цього, даною ухвалою виключено зі складу третіх осіб ОСОБА_2 .

Заперечуючи проти позовних вимог, представник відповідача подав до суду відзив на позов, в якому просить відмовити у задоволенні позову повністю. Зазначив, що наявність у військовослужбовця обов`язків, необхідність виконання яких визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби, має бути підтверджена відповідними документами. Звернув увагу суду на тому, що документи подані позивачем разом із рапортом про звільнення з військової служби, підтверджують виключно наявність у особи, а саме у громадянки ОСОБА_2 , потребу у постійному сторонньому догляді на підставі медичної довідки ЛКК. Вважає, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, в тої же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії. Тому, на думку представника відповідача, посилання представника позивача на відповідь Тернопільського обласного центру медико-соціальної експертизи щодо компетенції лікарсько-консультативної комісії є безпідставним та необґрунтованим. На переконання представника відповідача, висновок ЛКК, наданий позивачем, не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років. В даному випадку, для підтвердження необхідності постійного догляду за громадянкою ОСОБА_2 , позивач повинен був надати командуванню Військової частини НОМЕР_1 висновок медичко-соціальної експертної комісії. Отже, вважає, що поданий позивачем з рапортом про звільнення висновок (заключення) ЛКК не може вважатися документом, підтверджуючим підставу для його звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 за №2232-ХІІ.

Ухвалою суду від 25.10.2023 постановлено продовжити процесуальний розгляд адміністративної справи №500/5276/23 на один місяць.

Представник позивача подала до суду відповідь на відзив, в якій підтримала позовні вимоги, просить позов задовольнити позов повністю. Вважає, що МСЕК має право зробити висновок про потребу особи в постійному сторонньому догляді виключно особі, яка звертається для встановлення інвалідності, і виключно за умови, що такій особі визначено інвалідність групи І підгрупа А; в усіх інших випадках МСЕК не наділена повноваженнями складати висновок про потребу особи в постійному сторонньому догляді. На думку представника позивача, чинним законодавством не передбачено проведення медико-соціальної експертизи щодо осіб, які не звертаються для встановлення інвалідності та які не є потерпілими від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання. Відповідно, і висновок МСЕК можуть отримати виключно особи, які відносяться до зазначених категорій, і не можуть інші. Просить врахувати, що виключно особам, яким встановлено І групу інвалідності підгрупа А, МСЕК має право видати висновок про потребу в постійному сторонньому догляді, однак таких повноважень щодо осіб, які не звертаються для встановлення інвалідності або яким не встановлюється І групу підгрупа А, МСЕК не має. Звернув увагу суду на тому, що ОСОБА_2 не встановлено групу інвалідності, що свідчить про неможливість отримання нею висновку МСЕК про потребу в постійному сторонньому догляді. На переконання представника позивача, документом, який підтверджує потребу в постійному сторонньому догляді може бути як висновок МСЕК, так і висновок ЛКК. Підкреслив, що в даному випадку військовослужбовцем надано висновок ЛКК за формою 080-2/0 Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/ о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» затверджена Наказом Міністерства охорони здоров`я України 09 березня 2021 року № 407, і такий висновок, на думку представника позивача, є належним доказом потреби особи в постійному сторонньому догляді, і вимога надання замість нього висновку МСЕК, отримання якого є неможливим згідно чинного законодавства, є незаконною.

Також, представник позивача подав до суду письмові пояснення, в яких звернув увагу суду на тому, що наданий позивачем висновок за формою 080-2/0 є належним доказом потреби особи в постійному сторонньому догляді, і вимога надання замість нього висновку МСЕК, отримання якого є неможливим згідно чинного законодавства, є незаконною.

Судом встановлено, і це не заперечується учасниками справи, що позивач був призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією і проходиться військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

Позивач, без зазначення дати, звернувся з рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив звільнити його з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз.4 п.п. г п.2 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", так як має необхідність у здійсненні постійного догляду за його тіткою ОСОБА_2 . До вказаного рапорту позивачем було долучено Висновок ЛКК ОСОБА_2 , нотаріально посвідчена заява ОСОБА_2 , довідку Відділу соціального захисту населення Білобожницькою сільської ради Чортківського району Тернопільської області, Акт проведення обстеження сім`ї та встановлення факту здійснення догляду, відповідь ВЧ щодо результатів розгляду попереднього рапорту, лист ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Листом Військової частини НОМЕР_1 від 23.03.2023 №464/2 позивача повідомлено, що норма закону, на підставі якої позивач просить про звільнення з військової служби, передбачає доведення, окрім наявності факту необхідності постійного догляду підтвердженого висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, здійснення такого догляду, а також і відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляді (наприклад, актом обстеження сімейного стану особи, яка потребує догляду). Також, даним листом роз`яснено право позивача у разі врахування зауважень і подання належних документів, що підтвердять факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, клопотання позивача підлягатиме задоволенню.

Також, листом Військової частини НОМЕР_1 від 25.07.2023 за №1233/07 позивача повідомлено про те, що у разі подання належних документів, клопотання ОСОБА_1 підлягатиме задоволення. З даного листа також вбачається, що до поданого рапорту від 21.07.2023 додається лише один документ, який не надавався до попереднього рапорту, а саме лист Чортківського РТЦК та СП від 02.05.2023 №7498, яким жодні підстави для звільнення не підтверджуються. В даному листі зазначено, що у разі подання належних документів, клопотання підлягатиме задоволенню.

Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся до суду із відповідним позовом.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому продовжувався відповідними Указами Президента України.

Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено про оголошення та проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон №3543-ХІІ).

У статті 1 Закону №3543-ХІІ визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до частини восьмої статті 4 Закону №3543-ХІІ, з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

На час особливого періоду дія будь-яких прийнятих до настання цього періоду нормативно-правових актів, що передбачають скорочення чисельності, обмеження комплектування або фінансування Збройних Сил України, інших військових формувань чи правоохоронних органів спеціального призначення, зупиняється.

За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Так, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Постановою КМУ "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" від 12.06.2013 №413 передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317, яке визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Підпунктом 1 пункту 11 Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 09.04.2008 №189, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 02.06.2021 за №731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

З проведеного ретельного аналізу наведених нормативно-правових актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, суд приходить до висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі справа №814/76/16, адміністративне провадження №К/9901/6722/18. Відповідно до вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За таких обставин, норми Закону №2232-XII та Постанови КМУ №413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки положення Постанови конкретизують суб`єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує стороннього догляду.

В даному випадку, для підтвердження необхідності стороннього догляду за тіткою - ОСОБА_2 , позивачу слід було надати саме висновок медико-соціальної експертної комісії, чого у спірному випадку зроблено не було.

Разом з тим, вирішуючи спір по суті, суд зазначає про те, що норма закону, на підставі якої позивач просить звільнити його зі служби передбачає доведення окрім наявності фактору необхідності постійного догляду підтвердженого висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, здійснення позивачем такого догляду, також і відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Як слідує з матеріалів справи, позивачем разом з рапортом подано до Військової частини Висновок ЛКК ОСОБА_2 , нотаріально посвідчена заява ОСОБА_2 , довідку Відділу соціального захисту населення Білобожницькою сільської ради Чортківського району Тернопільської області, Акт проведення обстеження сім`ї та встановлення факту здійснення догляду, відповідь ВЧ щодо результатів розгляду попереднього рапорту, лист Чортківського РТЦК та СП.

В подальшому, позивачем до поданого рапорту від 21.07.2023 був долучений лише один документ, який не надавався до попереднього рапорту, а саме лист Чортківського РТЦК та СП від 02.05.2023 №7498.

На думку суду, повноваження щодо надання оцінки сімейного стану військовослужбовця при звільненні на підставі пунктів "г" частини другої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" належать відповідному територіальному центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця.

Про це було також зазначено відповідачем у листах, наданих позивачу за результатами розгляду його рапортів зокрема, щодо необхідності подання акту обстеження сімейного стану військовослужбовця.

Так, відповідно до п. 213 Положення у разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Проте, доказів подання зазначеного вище акту обстеження сімейного стану військовослужбовця за місцем його проживання суду не подано та судом таких доказів не здобуто.

Відтак, суд вважає, що у спірному випадку, що позивачем не надано беззаперечних доказів на підтвердження відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за тіткою позивача

То ж, на час судового розгляду цієї справи та за наявних у матеріалах справи доказів, у суду відсутні підстави для визнання за позивачем безумовного права на звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації у зв`язку з необхідністю постійного стороннього догляду за його тіткою.

Разом з тим, суд зазначає, що позивач не позбавлений можливості подати належний пакет документів та повторно звернутися до відповідача з відповідним рапортом, врахувавши зауваження відповідача та правову оцінку, надану судом у даному рішенні, для вирішення питання про звільнення зі служби за сімейними обставинами відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд, з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено та підписано 06 грудня 2023 року.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Реквізити учасників справи:

позивач - ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_2 );

відповідач - Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ).

Головуюча суддя Дерех Н.В.