Справа № 420/2328/23
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

05 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/2328/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження питання про витребування доказів у справі за апеляційною скаргою НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2023 року адвокат Веліксар Алла Віталіївна, діючи в інтересах ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог (т.1 а.с.108-111), просила:

- визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) щодо ненарахування та невиплати в повному обсязі додаткової винагороди, встановленої пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» (далі Постанова №168), із розрахунку 100 000 грн. на місяць пропорційно часу участі у діях та ходах за безпосередню участь у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі, стримування збройної агресії на території Запорізької області та м. Запоріжжя в період з 12.07.2022 по 20.10.2022;

- зобов`язати НОМЕР_3 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) нарахувати та виплатити в повному обсязі додаткову винагороду, встановленої пунктом 1 Постанови №168, із розрахунку 100 000 грн. на місяць пропорційно часу участі у діях та ходах за безпосередню участь у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі, стримування збройної агресії на території Запорізької області та м. Запоріжжя в період з 12.07.2022 по 20.10.2022;

- визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не оформлення документів ОСОБА_1 , передбачених пунктами 4-5 наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168», та їх неподання до НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) для призначення, нарахування та виплати позивачу додаткової винагороди у розмірі 100 000 грн., передбаченої Постановою №168 за всі дні участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії за період серпень-жовтень 2022 року;

- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України невідкладно підготувати пакет документів щодо ОСОБА_1 , передбачений пунктами 4-5 наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168», та надати їх до НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) для призначення, нарахування та виплати позивачу додаткової винагороди у розмірі 100 000 грн, передбаченої Постановою №168 за всі дні участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії за період серпень-жовтень 2022 року.

Мотивуючи даний позов адвокат указує, що НОМЕР_3 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ), на підставі відомостей начальника НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про виконання бойових завдань в районі ведення бойових дій у певний період часу ОСОБА_1 , нарахував та виплатив позивачу додаткову винагороду, встановлену пунктом 1 Постанови №168, в меншому розмірі, а саме: виходячи з 70 000 грн. замість встановлених 100 000 грн.

На думку адвоката, нарахування додаткової винагороди за безпосередню участь ОСОБА_1 у бойових діях виходячи з 70 000 грн. є порушенням вимог Постанови №168, пункт 1 якої передбачає, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Державної прикордонної служби, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Що стосується вимог до НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України адвокат Веліксар А. В. вважає, що даний відповідач, надавши інформацію до НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) про участь ОСОБА_1 у бойових діях в певний період часу, не вказав також інші дні виконання бойових завдань безпосередньо в районі ведення бойових дій у м. Запоріжжя та Запорізької області у серпні, вересні та жовтні 2022 року.

З метою встановлення фактичних обставин, адвокат зверталась з адвокатським запитом до НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України в якому просила надати інформацію про безпосередню участь військовослужбовця ОСОБА_1 в період з 12.07.2022 по 20.10.2022 у бойових діях або заходах в районі ведення бойових дій м. Запоріжжя та Запорізької області під час перебування в оперативному підпорядкуванні начальника вказаного загону.

Однак, відповідь на вказаний запит надана не була.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд визнав протиправною бездіяльність НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не оформлення документів ОСОБА_1 , передбачених пунктами 4-5 наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168», та їх неподання до НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) для призначення, нарахування та виплати позивачу додаткової винагороди у розмірі 100 000 грн., передбаченої Постановою №168 за всі дні участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії за період серпень-жовтень 2022 року.

Зобов`язав НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України невідкладно підготувати пакет документів щодо ОСОБА_1 , передбачений пунктами 4-5 наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168», та надати їх до НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) для призначення, нарахування та виплати позивачу додаткової винагороди у розмірі 100 000 грн, передбаченої Постановою №168 за всі дні участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії за період серпень-жовтень 2022 року.

В іншій частині позовних вимог суд відмовив.

Задля встановлення фактичних обставин справи, судом першої інстанції від НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України витребовувались докази на підтвердження безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях або заходах в районі ведення бойових дій м. Запоріжжя та Запорізької області під час перебування в оперативному підпорядкуванні начальника вказаного загону із відображенням термінів такої участі за період серпень-жовтень 2022 року.

Однак, НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на ухвалу суду першої інстанції про витребування доказів не відреагував.

Тому, задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з наявних доказів в матеріалах справи та вважав, що бездіяльність НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) щодо невиплати позивачу в повному обсязі додаткової грошової винагороди, передбаченої Постановою №168, обумовлена бездіяльністю НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, до якого був відряджений позивач, щодо ненаправлення до НОМЕР_3 прикордонного загону документів, що підтверджують безпосередню участь військовослужбовця в бойових заходах, передбачених пунктами 4-5 наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168» за всі дні участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії за період серпень-жовтень 2022 року.

Щодо позовних вимог до НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) суд першої інстанції вважав їх передчасними, з огляду на те, що НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України не виконав свій обов`язок щодо подання документів, що підтверджують безпосередню участь позивача в бойових діях за всі дні його участі у період з серпня по жовтень 2022 року.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України оскаржив його, вважаючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

У зв`язку з цим, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт указує, що на підставі бойового розпорядження Командувача ОС ЗСУ від 05.03.2022 №313/200/111 (гриф), бойового розпорядження Командувача ОУВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 04.06.2022 №313/ОУВ/1921 (гриф), витягу з журналу бойових дій впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України інв. №1 дск від 10.07.2022 та №2 дск від 02.10.2022, рапорту начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №Р-6620 від 28.10.22, №Р-6619 від 28.10.22, №Р-6890 від 03.11.22, відповідно до Постанови №168 та наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168», НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України належним чином оформив документи щодо виплати позивачу додаткової винагороди у розмірі 100 000 грн. в розрахунку на місяць пропорційно часу участі позивача у бойових діях в період з серпня по жовтень 2022 року та подав їх до НОМЕР_3 прикордонного загону.

Скаржник звертає увагу, що позивач брав безпосередню участь у бойових діях або забезпечував здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії з 04.08.2022 по 06.08.2022, 12.08.2022, 18.08.2022, 30.08.2022, 12.09.2022, 15.09.2022, з 19.09.2022 по 27.09.2022, 30.09.2022, з 02.10.2022 по 03.10.2022, з 05.10.2022 по 08.10.2022, з 14.10.2022 по 15.10.2022, 18.10.2022, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів. За вказані дні НОМЕР_1 прикордонним загоном (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України були оформлені документи та подані до НОМЕР_3 прикордонного загону для призначення, нарахування та виплати позивачу додаткової винагороди у розмірі 100 000 грн. в розрахунку на місяць пропорційно часу участі позивача у бойових діях. В інші дні службового відрядження позивач не брав безпосередню участь у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії та не виконував бойових спеціальних завдань у серпні, вересні та жовтні 2022 року.

Дана справа була призначена до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, здійснюючи розгляд справи в порядку письмового провадження, перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що, для правильного її вирішення, необхідно витребувати від НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України докази на підтвердження безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях або заходах в районі ведення бойових дій м. Запоріжжя та Запорізької області під час перебування в оперативному підпорядкуванні начальника вказаного загону із відображенням термінів такої участі за період серпень-жовтень 2022 року.

Відповідно до пункту 4 наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168» підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців в бойових заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу. здійснюється на підстав сукупності наявної інформації у таких документах:

1) бойового наказу (бойового розпорядження):

2) журналу бойових дій службово-бойових дій, вахтового, навігаційно-вахтового. навігаційного журналу), журналу ведення оперативної обстановки, бойового донесення (підсумкового, термінового, позатермінового) або постової відомості (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад);

3) рапорту (донесення) начальника (командира) підрозділу (тимчасово створеної групи військовослужбовців, зведеного загону, катерів і кораблів Морської охорони. екіпажу літака, вертольоту тощо) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань, із зазначенням військових звань, прізвищ, імен та по батькові, а також кількості днів участі військовослужбовців у таких діях та заходах.

В апеляційній скарзі НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України посилається на такі докази:

- бойове розпорядження Командувача ОС ЗСУ від 05.03.2022 №313/200/111 (гриф);

- бойове розпорядження Командувача ОУВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 04.06.2022 №313/ОУВ/1921 (гриф);

- витягу з журналу бойових дій впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України інв. №1 дск від 10.07.2022 та №2 дск від 02.10.2022;

- рапорт начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №Р-6620 від 28.10.22, №Р-6619 від 28.10.22, №Р-6890 від 03.11.22.

Однак, такі докази до апеляційної скарги не надано, що свідчить про необхідність їх витребування від НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Крім того, враховуючи, що адвокат Веліксар А. В. в позовній заяві стверджує про те, що НОМЕР_3 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ), на підставі відомостей начальника НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про виконання бойових завдань в районі ведення бойових дій у певний період часу ОСОБА_1 , нарахував та виплатив позивачу додаткову винагороду, встановлену пунктом 1 Постанови №168, в меншому розмірі, а саме: виходячи з 70 000 грн. замість встановлених 100 000 грн., необхідно витребувати від НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) довідку про нараховану та виплачену ОСОБА_1 суму додаткової винагороди, відповідно до пункту 1 Постанови №168, за період з серпня по жовтень 2022 року, в якій необхідно також зазначити на підставі якого нормативно-правового акта розраховувалась сума додаткової винагороди ОСОБА_1 за період з серпня по жовтень 2022 року.

Слід зазначити, що суд першої інстанції не надав оцінку вказаному доводу адвоката, а тому суд апеляційної інстанції вважає необхідним витребувати вказану довідку для дослідження питання правомірності нарахування позивачу додаткової винагороди.

Частиною 1 статті 72 КАС України унормовано, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 4 статті 9 унормовано, що суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу (ч.3 ст.80 КАС України).

Відповідно до ч.5 ст.77 КАС України, якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Частина 1 ст. 308 КАС України надає право суду апеляційної інстанції переглядати справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряти законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Також суд апеляційної інстанції зазначає, що, відповідно до ч.8 ст.80 КАС України, у випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені цим Кодексом.

Частина 1 статті 144 КАС України встановлює, що заходами процесуального примусу є процесуальні дії, що вчиняються судом у визначених цим Кодексом випадках з метою спонукання відповідних осіб до виконання встановлених в суді правил, добросовісного виконання процесуальних обов`язків, припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства.

Відповідно до статті 145 КАС України заходами процесуального примусу є, зокрема, тимчасове вилучення доказів для дослідження судом, привід, штраф.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 72, 77, 80, 144, 308, 311, 321 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Витребувати від НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (код за ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) докази на підтвердження безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях або заходах в районі ведення бойових дій м. Запоріжжя та Запорізької області під час перебування в оперативному підпорядкуванні начальника вказаного загону із відображенням термінів такої участі за період серпень-жовтень 2022 року:

- інформацію з витягів з бойового розпорядження Командувача ОС ЗСУ від 05.03.2022 № 313/200/111 (гриф), бойового розпорядження Командувача ОУВ «Дніпро» від 04.06.2022 № 313/ОУВ/1921 (гриф) в частині, що стосується ОСОБА_1 ;

- інформацію з витягу з журналу бойових дій вис « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України інв. № 1 дск від 10.07.2022 в частині, що стосується ОСОБА_1 ;

- інформацію з витягу з журналу бойових дій впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України інв. № 2дск від 02.10.2022 в частині, що стосується ОСОБА_1 ;

- копію рапорту начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № P-6619 від 28.10.2022;

- копію рапорту начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України N Р-6620 від 28.10.2022;

- копію рапорту начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України N Р-6890 від 03.11.2022.

Витребувати від НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_4 ) (код за ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) довідку про нараховану та виплачену ОСОБА_1 суму додаткової винагороди, відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», за період з серпня по жовтень 2022 року, в якій необхідно також зазначити на підставі якого нормативно-правового акта розраховувалась сума додаткової винагороди ОСОБА_1 за період з серпня по жовтень 2022 року.

Докази надіслати за допомогою системи «Електронний суд» або на адресу П`ятого апеляційного адміністративного суду судді Турецькій І. О. за адресою: 65039, проспект Гагаріна 19-21, м. Одеса.

Витребувані докази надати суду до 15 грудня 2023 року включно.

Зобов`язання суду є обов`язковими для виконання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Доповідач суддя І. О. Турецька

суддя О. А. Шевчук

суддя Л. П. Шеметенко