Справа № 320/44247/23
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2023-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2023 року справа № 320/44247/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Клименка В.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент" до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест", про визнання протиправними та скасування рішення, повідомлення.

Суть спору: До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ВТ Девелопмент" з позовом до Міністерства оборони України, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест", яке оформлене протоколом №2/179/4 від 20 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-012314-a;

- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-012314-a.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Кушновій А.О. 30.11.2023 о 16 год. 23 хв.

На обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 01.11.2023 Міністерством оборони України оголошено проведення спрощеної закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-02-012314-a), учасником якої було підприємство позивача, переможцем закупівель визначено ТОВ «Трейд Граніт Інвест». Позивач не погоджується з визначенням переможця, оскільки за твердженням позивача пропозиція учасника ТОВ «Трейд Граніт Інвест» є такою, що не відповідає умовам, визначеним в Оголошенні, та вимогам до предмета закупівлі, а саме:

- порушення пункту 12.3 розділу 12 Оголошення (щодо позначення інформації у складі пропозиції про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у спосіб заштрихування (затушування тощо) або позначення документа конфіденційним), а саме: ТОВ «Трейд Граніт Інвест» завантажено у складі своєї пропозиції (фактично надало в публічний доступ) документи на транспортні засоби, які містять неприховану інформацію про місце реєстрації транспортних засобів, а також державні номерні знаки таких транспортних засобів, що ідентифікує кожен транспортний засіб. На думку позивача, це створює небезпечну можливість для ідентифікації не лише місця знаходження цих транспортних засобів, а й виробничих, складських приміщень та самих військових частин, та є неприпустимим як згідно вимог Закону «Про публічні закупівлі», так і з міркувань національної безпеки та обороноздатності України в умовах воєнного стану;

- порушення вимог пункту 9.1, 9.5 розділу 9 Оголошення (щодо безумовності банківської гарантії - обов`язкового зазначення в тексті банківської гарантії про те, що усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника; із прямим застереженням щодо неможливості висування додаткових умов до вимоги або умов до виконання будь-яких інших дій), а саме: ТОВ «Трейд Граніт Інвест» надано банківську гарантію №0GO23В388/К від 09.11.2023, в якій відсутнє застереження, що усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника; містить додаткову обов`язкову умову до вимоги, яку Замовник подає банку-гаранту у разі не дотримання принципалом свої зобов`язань, передбачених тендерною пропозицію;

- порушення вимог пп. 5 п.12.3 розділу 12 Оголошення (щодо надання сканованого оригіналу/копії Статуту (для юридичних осіб) або іншого установчого документу, з усіма змінами та доповненнями), а саме: подана ТОВ «Трейд Граніт Інвест» сканкопія статуту не містить відмітки про державну реєстрацію такого, а відтак відомостей про те, що така сканкопія є дійсно діючим статутом цього товариства, а також не містить опису, що не дає можливості ідентифікувати його дійсність, а відтак такий статут, на думку позивача, не є повним документом;

- не виконання пп. 2 п. 12.3 розділу 12 Оголошення (щодо наявності в учасника складських та/або інших приміщень загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування), а саме: ТОВ «Трейд Граніт Інвест» на підтвердження наявності складських приміщень та інших приміщень з холодильною камерою подано довідку №02/11-02, а інші документи завантажено в розділі конфіденційно, проте, на підставі аналізу документів цього учасника в інших процедурах, які проводив Замовник, у позивача є обґрунтовані сумніви про те, що документи на складські приміщення ТОВ «Трейд Граніт Інвест» не в повній мірі відповідають вимогам п. 12.3 Оголошення.

Таким чином, на думку позивача, рішення відповідача щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ "Трейд Граніт Інвест", яке оформлене протоколом №2/179/4 від 20.11.2023, є незаконним, протиправним та таким, що порушує права позивача як учасника публічних закупівель для потреб оборони, а отже підлягає скасуванню у судовому порядку.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.11.2023 відкрито провадження в адміністративній справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження. Призначено судове засідання на 01.12.2023 об 11:00 год. Витребувано докази від відповідача. Запропоновано відповідачу подати до суду відзив на позовну заяву разом із доказами по справі до 11:00 год. 01.12.2023.

Також ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.11.2023 залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест" (місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Антоновича, 172, оф. 1405; ідентифікаційний код: 44638778; ел. пошта ).

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти задоволення позовних вимог заперечує з підстав необґрунтованості позовних вимог, як таких, що базуються виключно на припущеннях позивача та суперечать положенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідач вказує, що ТОВ «ВТ Девелопмент» не є наступним учасником, пропозиція якого підлягає розгляду, а за ранжуванням електронною системою закупівель є третім учасником, тоді як пропозиція ТОВ «Трейд Граніт Інвест» є першою у реєстрі, сформованому електронною системою закупівель у спрощеній закупівлі.

Міноборони вважає, що в даному випадку права та обов`язки ТОВ «ВТ Девелопмент» не порушено, оскільки відповідно до статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті закону замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Тобто, у випадку відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції Замовник мав розглянути наступну пропозицію, а саме ТОВ «Трейд Полтава», тому доводи позивача про те, що його права та обов`язки порушено не відповідають дійсності.

Щодо доводів позивача в частині порушення ТОВ «Трейд Граніт Інвест» пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, відповідач вказує, що норма щодо приховування інформації стосується адреси матеріальної бази, виробництва та/або складських приміщень. Натомість, ТОВ «Трейд Граніт Інвест» не розкрито адреси перебування транспортних засобів. Більш того, транспортні засоби за своєю суттю є рухомим майном, яке постійно змінює місце перебування, а отже не мають адреси. Відтак третьою особою не порушено зазначеної вимоги Оголошення. Натомість жодним нормативно-правовим актом та Оголошенням не заборонено розкривати інформацію щодо місця реєстрації транспортних засобів, а також державні номерні знаки таких транспортних засобів.

Стосовно порушення вимог пункту 9.1, 9.5 розділу 9 Оголошення відповідачем зазначено, що надана банківська гарантія оформлена відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Крім того, до банківської гарантії завантажено усі необхідні документи, передбачені Оголошенням.

Також відповідач вважає, що посилання позивача про невідповідність Статуту ТОВ «Трейд Граніт Інвест» вимогам Оголошення є формальним та помилковим. При цьому звертає увагу на те, що жодної вимоги про підтвердження окремим документом факту державної реєстрації Статуту Оголошення не містить, а учасник самостійно несе відповідальність за факт державної реєстрації Статуту, та ненадання документів, що підтверджують державну реєстрацію не є обставиною, яка б свідчила про неспроможність переможця тендеру виконати зобов`язання, що передбачені предметом закупівлі.

Враховуючи викладене, ТОВ «Трейд Граніт Інвест» відповідно до умов Оголошення надано всі документи щодо підтвердження вимог Замовника та запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію та, відповідно, Замовником прийняте законне та обґрунтоване рішення щодо визначення ТОВ «Трейд Граніт Інвест» переможцем спрощеної закупівлі.

Третьою особою подано до суду письмові пояснення щодо позову, в яких ТОВ «Трейд Граніт Інвест» проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки третьою особою відповідно до умов Оголошення надано документи щодо підтвердження вимог Замовника, та запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію та відповідно Замовником прийняте законне та обґрунтоване рішення щодо визначення ТОВ «Трейд Граніт Інвест» переможцем спрощеної закупівлі.

Щодо оприлюднення відомостей про вантажний автотранспорт, представником ТОВ «Трейд Граніт Інвест» зазначено, що дана вимога Оголошення є конкретизованою, та в ній відсутня вимога щодо приховування будь-якої іншої інформації, крім адреси об`єктів нерухомості, у зв`язку з чим розширене тлумачення даної вимоги неможливо. Наголошує, що адресу може мати виключно нерухоме майно, у той час, як транспортні засоби - це рухоме майно, та не мають адреси місцезнаходження/місця реєстрації. При цьому зазначає, що вказана вимога не є обов`язковою для виконання учасниками та має суто рекомендаційний характер.

Щодо відповідності банківської гарантії умовам Оголошення, представник ТОВ «Трейд Граніт Інвест» вказує, що саме по собі зазначення того, що «вимога повинна містити посилання на дату складення/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з умов (підстав), що підтверджують не виконання принципалом своїх зобов`язань» не може трактуватися як порушення вимог Оголошення, банківська гарантія не передбачає будь-яких інших умов для стягнення гарантійного забезпечення, та повністю дублює вимоги пункту 9.7 Оголошення. Звертає увагу, що після вжитого слова «умови» в пункті 3 застосовано уточнення, а саме в дужках - (підстави), що спростовує доводи Позивача про наявність додаткових умов, як будь-яких додаткових умовних обставин задля стягнення гарантійного забезпечення. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.06.2023 у справі № 910/8580/22. Крім того, вказує, що з урахуванням того, що надана третьою особою банківська гарантія є безумовною, замовник не вимагав зазначати про порядок здійснення витрат, пов`язаних з поданням забезпечення тендерної пропозиції саме в умовах гарантії, то гарантія відповідає вимогам Оголошення, а як наслідок у Замовника не було підстав для відхилення пропозиції цього учасника відповідно до пункту 1 частини 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно доводів позивача про порушення третьою особою вимог підпункту 5 пункту 12.3 Оголошення про невідповідність Статуту, третя особа вважає такі доводи необґрунтованими з тих мотивів, що Статут ТОВ «Трейд Граніт Інвест» оформлений та відповідає вимогам Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», при цьому вказує, що на останній сторінці Статуту наявний запис приватного нотаріуса щодо засвідчення справжності підпису учасника (засновника) Товариства та про реєстрацію цих нотаріальних дій. Інших документів, які б підтверджували дійсність статуту Оголошенням не передбачено, а отже підстав для відхилення пропозиції цього учасника відповідно до підпункту 5 пункту 12.3 Оголошення у Замовника не було.

Щодо матеріально-технічної бази та обладнання, на думку третьої особи, надані у складі пропозиції договори оренди та суборенди підтверджують вимогу Замовника в Оголошенні щодо наявності у користуванні складських приміщень або інших приміщень, у т.ч з холодильною камерою, не менше ніж 2000 кв.м та 500 кв.м. відповідно, а навіть в значно більшій кількості. Разом з тим, щодо наявності автомобільного вантажного транспорту в кількості не менше 20 шт., у т.ч. не менше 2 рефрижератора, зазначає, що ТОВ «Трейд Граніт Інвест» надало на підтвердження цієї вимоги 35 технічних паспортів, якими підтверджується право власності третьої особи на вантажні автомобілі-рефрежератори, тобто повністю підтвердило наявність автотранспорту в кількості навіть більшій, ніж визначено Замовником.

Таким чином, на думку третьої особи, ТОВ «Трейд Граніт Інвест» повністю виконано вимоги Оголошення, викладені в пункту 12.3, а тому його пропозиція не підлягала відхиленню із вказаних позивачем підстав, як наслідок, у Замовника не було підстав для її відхилення відповідно до пункту 1 частини 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі».

В судовому засіданні 01.12.2023 представник позивача позовні вимоги підтримав, у той час коли представники відповідача та третьої особи щодо їх задоволення заперечили у повному обсязі.

Після доповідей представників учасників справи по суті позовної заяви, а також заперечень та пояснень проти позову представниками сторін та третьої особи в судовому засіданні 01.12.2023 подано клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Враховуючи вказані клопотання представників сторін та третьої особи, протокольною ухвалою суду від 01.12.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, вирішено здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» (ідентифікаційний код 43413041, місцезнаходження: 23337, Вінницька область, Вінницький район, с. Гришівці, вул. Подільська, буд. 1В) 17.12.2019 зареєстровано як юридична особа, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Основним видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» є діяльність посередників у торгівлі продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (КВЕД 46.17), серед яких є оптова торгівля продуктами харчування, напоями.

01.11.2023 Міністерством оборони України на веб-порталі Уповноваженого органу PROZORRO було оприлюднено Оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі за ідентифікатором № UA-2023-11-02-012314-a.

Найменування замовника: Міністерство оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ). Категорія замовника: Замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони. Ідентифікаційний код замовника в ЄДР: 00034022. Місцезнаходження замовника: 03168, Україна, м. Київ, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6.

Назва предмета закупівлі: Продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік.

Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:15890000-3: Продукти харчування та сушені продукти різні.

Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 1323413 комплект.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Відповідно до документації.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01 січня 2024 до 31 березня 2024 року.

Умови оплати: поставка товару; розрахунки Договором проводяться шляхом оплати за фактично постачені Постачальником та прийняті Представником Замовника комплекти продуктів за умови надходження коштів з Державного бюджету України, передбачені на зазначені цілі, протягом 30 календарних днів з дня надходження до Замовника належним чином оформлених документів; пiсляоплата; період 30 календарних днів, 100 % розміру оплати.

Очікувана вартість предмета закупівлі: 184 457 303,94 грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 844 573,04 з ПДВ.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 10 листопада 2023 18:00.

Початок аукціону: 13 листопада 2023 11:00.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 13 листопада 2023 12:35.

Умови надання забезпечення пропозицій учасників: Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.

Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 1 844 573,03 грн.

Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій: Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 Оголошення, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 Оголошення та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.

Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: Замовником вимагається від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у формі: депозиту (безвідсоткового) - внесення на рахунок замовника суми, яка дорівнює 3 відсотки вартості договору.

Як вбачається з відомостей з офіційного веб-сайту Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-01-013978-a) документи були подані наступними учасниками:

ТОВ "Атомсервіс" (ідентифікаційний код 39927581)

ТОВ "Трейд Граніт Інвест" (ідентифікаційний код 44638778)

ТОВ "Торгова Компанія "Кодинка" (ідентифікаційний код 42499966)

ТОВ "Гранд Консалт" (ідентифікаційний код 42239070)

ТОВ "Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп" (ідентифікаційний код 43972516)

ТОВ "ВТ Девелопмент" (ідентифікаційний код 43413041)

ТОВ "С-Росток" (ідентифікаційний код 35010143)

ТОВ "Трейд Полтава" (ідентифікаційний код 43439316)

ТОВ "Арвін ПРО" (ідентифікаційний код 44792224)

ТОВ "ТД Марінталь Груп" (ідентифікаційний код 41773476)

ТОВ " Грандтрак" (ідентифікаційний код 43656749)

ТОВ "Інверсіор" (ідентифікаційний код 44842149)

ТОВ "Манускрипт" (ідентифікаційний код 31958738)

ТОВ "Дніпро Мілк Груп" (ідентифікаційний код 43907723).

Відповідно до Витягу з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 20.11.2023 №2/179/4 (т.1, а.с.140-145) прийнято рішення:

« 1. Відповідно до вимог частини 12 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" визначити ТОВ «Трейд Граніт Інвест» переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислоковані у Запорізькій області, у кількості 1 323 413 комплектів на загальну вартість товару 150 075 000 (сто п`ятдесят мільйонів сімдесят п`ять тисяч) гривень 00 грн. з ПДВ.

2. Відповідно до вимог частини 15 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" установленим порядком запросити ТОВ «Трейд Граніт Інвест» укласти договір щодо закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислоковані у Запорізькій області у строк на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір.

3. Департаменту ресурсного забезпечення Міністерства оборони України в строки встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу необхідну інформацію.».

Крім того, Відділом підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ оприлюднено повідомлення про намір укласти з переможцем ТОВ «Трейд Граніт Інвест» договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-012314-a, за ціною тендерної пропозиції 150 075 000,00 UAH з ПДВ.

Позивач, вважаючи такі рішення та повідомлення Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 20.11.2023 №2/179/4, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Закон України від 17 липня 2020 року № 808-IX "Про оборонні закупівлі" (далі - Закон № 808-IX) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

Згідно з частинами першою, другою статті 2 вищевказаного Закону він застосовується за умови, що:

вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі;

закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Законом № 808-IX встановлено наступні види закупівель (частина перша статті 16):

1) закрита закупівля: переговори; поетапні переговори;

2) торги з обмеженою участю;

3) спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом I, статтею 23 розділу II і розділом III цього Закону.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону (частини четверта, шоста статті 16 Закону № 808-IX).

Умови застосування спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель визначено приписами статті 24 Закону № 808-IX, згідно з якою спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України "Про публічні закупівлі", з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 30 Розділу IV Закону № 808-IX особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом № 2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому воєнний стан в Україні неодноразово продовжено згідно з Указами Президента. Наразі згідно з Указом Президента №451/2023 від 17.08.2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Відповідно до Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275 (далі - Особливості) вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану (пункт 1 Особливостей).

Згідно з пунктом 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", в електронній системі закупівель (абзац четвертий пункту 8 Особливостей).

Абзацом п`ятим пункту 8 Особливостей визначено, що під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275.

Так, як вбачається з матеріалів справи, Міністерством оборони України прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі: "Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)" відповідно до ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Згідно з частинами першою-другою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.

Приписами частин другої-дванадцятої статті 14 вищевказаного Закону визначено, що спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) умови оплати; 7) очікувана вартість предмета закупівлі; 8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель); 9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю); 10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; 11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати); 12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.

У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до статті 25 цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 цього Закону.

Пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.

Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

При цьому, приписами частини тринадцятої статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено підстави для відхилення пропозиції замовника.

Так, замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Як вбачається з протоколу засідання колегіального органу України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 20.11.2023 №2/179/4, рішенням Комісії відповідно до вимог частини дванадцятої статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Інвест".

В мотивувальній частині рішення комісії Міністерства оборони України, оформленого витягом з протоколу від 20.11.2023 №2/179/4, вказано, що пропозиція ТОВ «Трейд Граніт Інвест» відповідає умов оголошення, у складі пропозиції надано всі документи в електронному вигляді, що були визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

За обставинами в даній справі вбачається, що тендерна пропозиція позивача не розглядалась Міністерством оборони України, переможця було визначено відповідачем за найбільш економічно вигідною пропозицію.

У той же час, позивач вважає та наполягає, що пропозиція учасника ТОВ «Трейд Граніт Інвест» є такою, що не відповідає умовам, визначеним в Оголошенні, та вимогам до предмета закупівлі.

Щодо доводів позивача про порушення пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, а саме завантаження ТОВ «Трейд Граніт Інвест» у складі своєї пропозиції документів на транспортні засоби, які містять неприховану інформацію про місце реєстрації транспортних засобів та державні номерні знаки таких транспортних засобів, що ідентифікує кожен транспортний засіб, суд зазначає таке.

Пунктом 12.3 розділу 12 Оголошення визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону, що подаються у складі тендерної пропозиції, а саме.

Учасник при наданні довідок та/або документів на виконання вимог оголошення заштриховує/затушовує або іншим способом приховує інформацію в документах, яка ідентифікує адресу виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази виробників та учасників на території України.

Абзацом 6 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення визначено, що документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні.

Аналіз вказаної умови Оголошення дає суду підстави прийти до висновку про те, що замовником рекомендовано документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій позначати як конфіденційні.

У той же час, замовником - Міністерством оборони України в Оголошенні встановлено, що учасник при наданні довідок та/або документів на виконання вимог оголошення заштриховує/затушовує або іншим способом приховує інформацію в документах, яка ідентифікує адресу виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази виробників та учасників на території України.

Тобто, умовами Оголошення передбачено фактично вимоги до учасника закупівель щодо заштриховування/затушовування або іншим способом приховання інформації в документах, які ідентифікують адресу виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази виробників та учасників на території України при наданні довідок та/або документів на виконання вимог Оголошення.

При цьому, замовником рекомендовано вказані вище документи помічати як конфіденційні.

Судом встановлено та не заперечувалось жодним з учасників справи, обставини надання ТОВ «Трейд Граніт Інвест» довідки, в якій ним зазначено про наявність складських приміщень та вантажного транспорту.

Водночас, інформацію та документи на складські приміщення ТОВ «Трейд Граніт Інвест» на виконання умов Оголошення позначило як конфіденційні.

Разом з цим, третьою особою, як учасником закупівель надано (завантажено) технічні паспорти на автотранспорт, які містять інформацію про місце реєстрації транспортних засобів, а також державні номерні знаки таких транспортних засобів (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-012314-a).

На переконання позивача, держаний номерний знак ідентифікує кожен транспортний засіб. Розміщення видимого державного номерного знаку на транспортному засобі є обов`язковим при його використанні, а тому такі дані надають легку можливість для ідентифікації місця знаходження такого транспортного засобу, де б він не перебував.

Більше того, позивач стверджує, що оскільки такі транспортні засоби призначені для перевезення харчових продуктів із виробничих та складських приміщень до військових частин, то наявність інформації про державні номерні знаки таких транспортних засобів створює небезпечну можливість для ідентифікації не лише місцезнаходження цих транспортних засобів, а й виробничих, складських приміщень та самих військових частин.

Суд критично сприймає вказані посилання Товариства з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент», як підстави для формування висновку про невідповідність пропозиції третьої особи вимогам пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, з наступних підстав.

Так, згаданими умовами Оголошення визначено вимоги щодо приховання інформації в документах, які ідентифікують адресу виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази виробників та учасників на території України при наданні довідок та/або документів на виконання вимог оголошення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2020 №844 затверджено зразок бланка свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (далі - Постанова №844).

Назви полів "Область", "Район", "Нас. пункт", "Вул., буд., кв." є реквізитами свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та друкуються українською мовою.

Із завантажених третьою особою свідоцтв про реєстрацію 35 транспортних засобів слідує, що адресою їх реєстрації є: м. Київ, вул. Антоновича, б. 172, офіс 1405 (т.1, а.с.206-240).

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» (ідентифікаційний код 44638778) зареєстровано за адресою: 03150, м. Київ, вул. Антоновича, б. 172, офіс 1405.

Отже, в свідоцтвах про реєстрацію транспортних засобів, які були надані учасником (третьою особою) у складі пропозиції, зазначено юридичну адресу товариства, а не адресу виробництва та/або складських приміщень чи його матеріальної бази або бази виробників.

Таким чином, на переконання суду, стверджувати про порушення третьою особою пункту 12.3 розділу 12 Оголошення не вбачається за можливе.

Всі інші посилання позивача в цій частині є припущеннями та, на переконання суду, є такими, що не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

Надаючи оцінку доводам ТОВ «ВТ Девелопмент» про невідповідність банківської гарантії переможця вимогам пунктів 9.1, 9.5 розділу 9 Оголошення, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 9.1 розділу 9 Оголошення замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі електронної банківської гарантії, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.

Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія витягу з Державного реєстру банків про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) та сканований оригінал/копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком).

Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.

З наведеного вбачається, що Замовник вимагав, щоб банківська гарантія відповідала вимогам постанови Правління НБУ від 15.12.2004 № 639, якою встановлено, що банківська гарантія повинна відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, яким, у свою чергу, є Наказ Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628.

Відповідно до пункту 5 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628, гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

В свою чергу, пункт 9.5 Оголошення викладено в наступній редакції: « 9.5. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу); умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.».

Як свідчать матеріали справи у складі пропозиції ТОВ «Трейд Граніт Інвест» надано банківську гарантію №0GO23В388/К, видану Публічним акціонерним товариством «МТБ БАНК» 09.11.2023 (далі - Банківська гарантія) (т. 1, а.с. 24).

Відповідно до пункту 2 Банківської гарантії ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учасника процедури закупівлі/спрощеної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Ця гарантія видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття) з метою забезпечення виконання зобов`язання за гарантією в повному обсязі у разі настання випадків, передбачених частиною 3 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 3 Банківської гарантії встановлено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Бенефіціара (далі - вимога) без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Вимога надається Бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк Бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки Бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених Бенефіціаром та скріплених печаткою Бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання пропозиції Принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними;

- не підписання договору про закупівлю Принципалом, який став переможцем спрощеної закупівлі;

- ненадання переможцем закупівлі (Принципалом) у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- ненадання переможцем спрощеної закупівлі (Принципалом) забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Суд нагадує, що пунктом 9.5 розділу 9 Оголошення визначено, що усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу); умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.

Аналіз вказаної вище вимоги Оголошення дає суду підстави дійти висновку про визначення замовником обов`язкових відомостей, які має містити гарантія.

При цьому зазначення замовником у пункті 9.5 розділу 9 Оголошення «усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника» не визначено ним як обов`язкова інформація, що має бути відображена в банківській гарантії.

Отже, стверджувати про те, що така інформація мала бути безумовно відображена в банківській гарантії, як про це вказує ТОВ «ВТ Девелопмент» не вбачається за можливе, з огляду на що, твердження позивача в цій частині суд відхиляє як безпідставні.

Щодо формулювання «посилання на одну з умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань», суд зазначає, що останнє не може трактуватись як порушення вимог пункту 9.5 розділу 9 Оголошення, оскільки вживається в значенні необхідності вказати, яка саме підстава (гарантійний випадок) для стягнення гарантійного забезпечення настала, перелік яких викладений в пункті 9.7 розділу 9 Оголошення.

Отже, суд вважає, що відображення в пункті 3 Банківської гарантії посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією та їх перелік, в повній мірі відповідає (дублює) перелік підстав, які викладені в пункті 9.7 розділу 9 Оголошення.

Водночас, суд звертає увагу, що пунктом 9.1 розділу 9 Оголошення встановлено, серед іншого, що банківська гарантія повинна містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу.

Тобто, замовник у пункті 9.7 розділу 9 Оголошення встановив підстави для не повернення забезпечення пропозиції учаснику спрощеної закупівлі, які, у свою чергу відображені в пункті 3 Банківської гарантії, що за висновком суду, не свідчить про встановлення додаткової обов`язкової умови до вимоги, яку замовник подає банку-гаранту у разі недотримання принципалом свої зобов`язань, передбачених тендерною пропозицією, а вказує виключно на зазначення замовником у вимозі підстав (гарантійних випадків) для стягнення гарантійного зобов`язання.

Посилання позивача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.06.2023 у справі №320/20861/23, суд залишає поза увагою та вказує, що висновки суду апеляційної інстанції у вказаній постанові сформовано щодо інших підстав, а саме: «про те, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (за наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу, не відповідає п. 9.5 Оголошення.».

Такі підстави позову ТОВ «ВТ Девелопмент» у позовній заяві у даній справі не викладено.

Також суд звертає увагу, що позивачем у складі своєї тендерної пропозиції надано банківську гарантію №G11450/23, видану Акціонерним товариством «Комінбанк» 08.11.2023 (т.2, а.с.25-26), в якій в пункті 4 вказано, що строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше, зокрема:

отримання гарантом повідомлення бенефіціара про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваденого органу, а саме:

- закінчення строку дії пропозиції та забезпечення пропозиції, зазначеного в пункті 9.4 (Оголошення про проведення спрощеної закупівлі);

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі;

- відкликання пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення спрощеної закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали пропозиції.

При цьому в пункті 3 банківської гарантії позивача також вказано, що забезпечення пропозиції не повертається учаснику спрощеної закупівлі виключно у разі:

- відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними;

- не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі;

- ненадання переможцем закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- ненадання переможцем спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Отже, як вбачається з банківської гарантії позивача остання містить виключний перелік підстав, у разі настання яких забезпечення пропозиції не повертається учаснику спрощеної закупівлі. При цьому в банківській гарантії позивача зазначено, що строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше, зокрема: у разі отримання гарантом повідомлення бенефіціара про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваденого органу.

Таким чином, перелік гарантійних випадків у банківській гарантії позивача сформульовано як «настання однієї з обставин», а у банківській гарантії третьої особи - як «посилання на одну з таких умов (підстав)», що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією. Отже вказане свідчить про різне формулювання у разі настання гарантійних випадків у банківських гарантіях позивача та третьої особи, що не є підставою вважати встановленням додаткової обов`язкової умови в банківській гарантії третьої особи до вимоги, яку замовник подає банку-гаранту у разі недотримання принципалом свої зобов`язань, передбачених тендерною пропозицією.

Резюмуючи наведене, суд приходить до висновку про відповідність Банківської гарантії ТОВ «Трейд Граніт Інвест» №0GO23В388/К від 09.11.2023 вимогам пункту 9.1 та пункту 9.5 розділу 9 Оголошення.

Щодо не відповідності пропозиції третьої особи підпункту 5 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, суд відмічає наступне.

Відповідно до підпункту 5 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення учасник має надати сканований оригінал/копію Статуту (для юридичних осіб) або іншого установчого документу, з усіма змінами та доповненнями.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що третьою особою у складі пропозиції надано Статут Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест», затверджений Рішенням засновника (учасника) ТОВ «Трейд Граніт Інвест» 02.02.2022 №1 (далі - Статут) (т. 1, а.с. 45-52).

Правовий статус товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю (далі - товариство), порядок їх створення, діяльності та припинення, права та обов`язки їх учасників визначає Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (далі - Закон № 2275-VIII).

Згідно із частиною 1 статті 11 Закону № 2275-VIII установчим документом товариства є статут.

Частиною 2 статті 11 Закону № 2275-VIII регламентовано, що перша редакція статуту товариства підписується всіма учасниками товариства. Справжність підписів учасників засвідчується нотаріально.

З матеріалів справи слідує, що третьою особою було надано Статут, який підписано учасником товариства, а справжність підпису засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Коліжук О.О. та зареєстровано в реєстрі за №88 (т. 1, а.с. 52).

Тобто, наданий третьою особою Статут відповідає вимогам частини 2 статті 11 Закону № 2275-VIII.

Суд відмічає, що положеннями підпункту 5 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення замовником не визначено обов`язкової вимоги надати до Статуту опису чи будь-яких інших документів.

При цьому, жодним нормативно-правовим актом не встановлено, що опис є невід`ємною частиною Статуту, що і не заперечувалось безпосередньо представником ТОВ «ВТ Девелопмент» в судовому засіданні.

Наведене, у своїй сукупності свідчить про безпідставність тверджень позивача щодо невідповідності пропозиції третьої особи підпункту 5 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення.

З приводу невідповідності складських приміщень переможця вимогам Оголошення, а саме підпункту 2 пункту 12.3 розділу 12, суд зазначає про наступне.

Відповідно до підпункту 2 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення в учасника спрощеної закупівлі має бути наявне обладнання, матеріально-технічна база та технології а саме:

- наявність загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м., які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення замороженої продукції - учаснику необхідно надати у складі тендерної пропозиції скановану довідку у довільній формі, які містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності, користування).

01.12.2023 на виконання вимог ухвали суду ТОВ «Трейд Граніт Інвест» надало документи, які були завантажені ним на виконання підпункту 2 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, як конфіденційні (т. 1, а.с. 149-240).

Ознайомившись зі змістом наданих третьою особою документів про наявність матеріально-технічної бази, представником позивача в судовому засіданні вказано, що останні не свідчать про дотримання третьою особою вимоги Оголошення, а саме про наявність приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м., які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування.

Судом встановлено, що відповідно до договору №26-1 оренди нежитлового приміщення від 31.10.2023 третя особа орендує нежитлові приміщення, в тому числі: Морозильну камеру №1/3 площею 273 кв.м. із заданим температурним режимом мінус 18 С; Морозильну камеру №1/4 площею 98 кв.м. із заданим температурним режимом мінус 18 С; Морозильну камеру №1/7 площею 195 кв.м. із заданим температурним режимом мінус 18 С; Холодильну камеру №9/П площею 91 кв.м. із заданим температурним режимом нуль-плюс 5 С; Холодильну камеру №1/П площею 81 кв.м. із заданим температурним режимом нуль-плюс 5 С.

Метою оренди, за вказаним договором є зберігання продуктів харчування (т. 1, а.с. 153-159).

Отже, вказаним договором №26-1 оренди нежитлового приміщення від 31.10.2023 передбачено наявність орендованих третьою особою холодильних камер площею 91 кв.м. та площею 81 кв.м., а загалом площею 172 кв.м.

Згідно із договором оренди приміщень холодильного комплексу №66/23 від 01.08.2023 на праві оренди ТОВ «Трейд Граніт Інвест» належить спеціалізоване виробниче приміщення (СВП) №53 холодильного комплексу загальною площею 840 кв.м., з урахуванням послуг оренди (виробництво, постачання та розподілення холоду - кондиційованого/охолодженого повітря - в спеціалізоване виробниче приміщення №53) (т. 1, а.с. 162-165).

Згідно із договором оренди №23-002 від 12.06.2023 ТОВ «Трейд Граніт Інвест» орендує склад III-I загальною площею 1923,2 м.кв., холодильну камеру №6, літ. Б-1, площею 204,2 м.кв. (т. 1, а.с. 195-203).

Таким чином, загальна площа холодильних камер третьої особи, які перебувають у користуванні третьої особи на підставі вказаних договорів оренди становить 1216,2 кв.м.

Аналізуючи наведене, суд констатує, що вимоги підпункту 2 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення третьою особою виконано, адже підтверджено наявність у нього загальною кількістю не менше ніж 500 кв.м. приміщень з холодильною камерою, які третя особа використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування.

При цьому суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що наявність у третьої особи орендованого холодильного комплексу загальною площею 840 кв.м. згідно із договором оренди приміщень холодильного комплексу №66/23 від 01.08.2023 не свідчить про дотримання переможцем вимоги Оголошення про наявність холодильних камер, адже предметом договору оренди ТОВ «Трейд Граніт Інвест» є спеціалізоване виробниче приміщення (СВП) №53 холодильного комплексу загальною площею 840 кв.м. з урахуванням таких послуг оренди, як виробництво, постачання та розподілення холоду - кондиційованого/охолодженого повітря - в спеціалізоване виробниче приміщення №53.

Наведене у своїй сукупності, у взаємозв`язку із дослідженими судом доказами, дає підстави для формування висновку про відповідність пропозиції ТОВ «Трейд Граніт Інвест» вимогам пункту 12.3 розділу 12, пунктам 9.1, 9.5 розділу 9 Оголошення, вимогам замовника та положенням чинного законодавства.

Відтак, твердження позивача, якими він обґрунтовує позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи та спростовуються вище викладеним.

Згідно із положеннями частин 1-2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з викладеного та беручи до уваги достатній і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Згідно із частиною 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов не підлягає задоволенню, відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250, 255, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини четвертої статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення за наслідками розгляду справ, визначених цією статтею, можуть бути подані до Шостого апеляційного адміністративного суду у дводенний строк з дня їх проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження апеляційна скарга подається протягом двох днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення суду складено та підписано 02.12.2023.

Суддя Кушнова А.О.