Справа № 520/5051/22
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2023-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2023 р. Справа № 520/5051/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2022, головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., м. Харків, повний текст складено 05.09.23 по справі № 520/5051/22

за позовом ОСОБА_1

до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі СРУ ДПС України, відповідач), у якому з урахуванням уточненої позовної заяви просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.05.2022 року № 154-ос в частині призначення майора юстиції ОСОБА_1 на посаду старшого юрисконсульта групи правового забезпечення НОМЕР_1 прикордонного загону (на нижчу посаду);

- зобов`язати Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України поновити майора юстиції ОСОБА_1 на раніше займаній посаді помічника начальника загону з правової роботи начальника групи юридичного забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України;

- рішення суду в частині поновлення майора юстиції ОСОБА_1 на раніше займаній посаді помічника начальника загону з правової роботи начальника групи юридичного забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України звернути до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог зазначив про протиправність оскаржуваного наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 26.05.2022 № 154-ос, яким позивача - майора юстиції без його згоди, за відсутності підстав, встановлених пп. 6 п. 93 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009), переведено на нижчу посаду старшого юрисконсульта 3 (Луганського) прикордонного загону.

При цьому, п. 310 Положення № 1115/2009, на підставі якого видано спірний наказ, не може бути застосовано до спірних правовідносин, оскільки передбачені вказаним Положенням додаткові повноваження надають відповідачу лише під час дії воєнного стану, який введено Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, однак без оголошення Верховною Радою України стану війни. Отже, на даний час в Україні воєнний час та/або стан війни жодним нормативно-правовим документом не вводились та рішення про таке не приймалось, у зв`язку з чим, посилання відповідача в оскаржуваному наказі від 26.05.2022 № 154-ос в частині призначення позивача на нижчу посаду без його згоди на пункт, який дає повноваження призначати на нижчу посаду без згоди військовослужбовця під час воєнного часу, є протиправним та не відповідає вимогам діючого законодавства.

Крім того, зауважив, що безпідставне призначення позивача на нижчу посаду тягне за собою суттєве зменшення його грошового забезпечення в умовах воєнного стану, що негативно вплине на утримання позивача та його сім`ї.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 у справі № 520/5051/22 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (пров. Інженерний, буд. 7, м. Харків, 61166, ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.05.2022 року № 154-ос в частині призначення майора юстиції ОСОБА_1 на посаду старшого юрисконсульта групи правового забезпечення НОМЕР_1 прикордонного загону (на нижчу посаду).

Зобов`язано Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України (пров. Інженерний, буд. 7, м. Харків, 61166, ) поновити майора юстиції ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) на раніше займаній посаді помічника начальника загону з правової роботи начальника групи юридичного забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

Рішення в частині поновлення на посаді звернуто до негайного виконання.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його невмотивованість, незаконність та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 по справі № 520/5051/22 повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги послався на зловживання процесуальними правами позивачем, яке полягало у поданні останнім п`яти однакових позовних заяв про той самий предмет та з тих самих підстав, а саме, у справах № 520/5050/22, № 520/5051/22, № 520/5052/22, № 520/5070/22, та № 520/5072/22, що з урахуванням подальшого подання у наведених вище справах, крім справи № 520/5051/22, клопотань про відкликання позовів, очевидно свідчили про намір позивача визначити конкретний склад суду для розгляду справи, тобто наявні ознаки маніпуляції автоматизованим розподілом справ, що в свою чергу викликає сумніви стосовно об`єктивності розгляду справи.

Також стверджує про не дотримання позивачем порядку звернення до суду, встановленого абз. 2 ч. 8 ст. 18 КАС України, відповідно до якого особи, які зареєстрували офіційні електронні адреси в ЄСІТС подають процесуальні та інші документи, письмові та електронні докази, вчиняють інші процесуальні дії в електронній формі виключно з допомогою ЄСІТС, з використанням власного електронного підпису, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», якщо інше не визначено цим Кодексом. Водночас, позивач, маючи зареєстрований Електронний кабінет у підсистемі «Електронний суд», позовну заяву направив до суду першої інстанції у електронній формі на електронну поштову скриньку Харківського окружного адміністративного суду 02.07.2022 о 17:23, разом з цим, відомості про формування позивачем указаних процесуальних документів у підсистемі «Електронний суд» відсутні, що свідчить про використання заявником не передбаченого чинним процесуальним законодавством способу звернення до суду, що підтверджується правовою позицією Верховного Суду у постановах від 27.01.2020 у справі № 160/2171/19, від 21.05.2020 у справі № 420/6512/19 та в ухвалі Верховного Суду від 13.07.2022 у справі № 420/24463/21.

Звернув увагу, що в порушення вимог п. 11 ч. 5, ч. 8 ст. 160, ч. 3 ст. 161 КАС України позовна заява не містить власного підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, а також не зазначено підстав для звільнення від сплати судового збору, однак судом першої інстанції вказані обставини залишено поза увагою.

Щодо спірних правовідносин зазначив, що дії відповідача щодо винесення спірного наказу в повній мірі відповідають національному законодавству, зокрема п. 310 Положення № 1115/2009, яким визначено право відповідного керівника призначати військовослужбовців без їх згоди на нижчі посади, при цьому абз. 2 п. 310 Положення № 1115/2009 передбачено окремий, спрощений та незалежний від визначеного в п. 93 Положення № 1115/2009 механізм для призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі посади у воєнний час.

Звернув увагу, що з огляду на принцип єдиноначальності, встановленого ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» № 548-ХІV від 24.03.1999, начальник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, має право одноособово приймати рішення, віддавати накази по особовому складу, виходячи із всебічної оцінки оперативної обстановки, а переміщення особового складу Державної прикордонної служби України здійснювати з метою доцільного його використання та більш ефективного виконання поставлених перед Держприкорнслужбою завдань.

Враховуючи, що відповідно до пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (додаток № 1 до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009), укладеного між начальником Східного регіонального управління Держприкордонслужби та громадянином України ОСОБА_1 , позивач взяв на себе зобов`язання проходити службу на посадах осіб офіцерського складу з дотриманням визначених законодавством вимог та порядку, в будь-якому регіоні України на посадах, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом і основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки та досвіду служби за фахом, переведення позивача на нижчу посаду до іншого територіального підрозділу Державної прикордонної служби є правомірним.

Пояснив, що підставою для видання оскаржуваного наказу слугувало зазначення в рапорті помічника начальника регіонального управління з правової роботи начальника сектору юридичного забезпечення про значне навантаження управлінської діяльності в 3 прикордонному загоні імені Героя України полковника Євгенія Пікуса та необхідність в посиленні групи юридичного забезпечення добре навченим персоналом, що покращить правовий супровід рішень керівництва загону, оскільки штат юридичного підрозділу НОМЕР_1 прикордонного загону укомплектований на 50% (2 з 4 посад), при цьому навантаження та обсяг роботи, за короткий проміжок часу значно збільшився у зв`язку з неспровокованою військовою агресією з боку російської федерації проти України і наслідками, зазначеними в службовій записці.

З огляду на запроваджений указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 воєнний стан, який продовжує свою дію по теперішній час, в умовах військової агресії, тимчасове використання військовим керівництвом персоналу на більш доцільних напрямках діяльності не може вважатись надмірним втручанням у право на повагу до приватного життя.

Воєнний час вимагає від військового командування прийняття швидких та дієвих рішень, у тому числі і кадрових призначень використання фахових спеціалістів на тих напрямках, де є брак відповідних сил, або необхідне посилення.

Так, беручи до уваги оперативну обстановку на Сході України, бойовий досвід позивача, який є учасником бойових дій, його професійну та фахову підготовку, а також рівень освіти та набутий досвід, видання наказу про призначення ОСОБА_1 на вакантну посаду старшого юрисконсульта групи юридичного забезпечення НОМЕР_1 прикордонного загону відповідає принципу необхідності втручання в демократичному суспільстві.

У надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року по справі 520/5051/22 - без задоволення, як безпідставну, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року по справі 520/5051/22 без змін, як законне та прийнято у повній відповідності до норм матеріального і процесуального права.

В обґрунтування відзиву наполягав на протиправності спірного наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про переведення ОСОБА_1 на нижчу посаду, оскільки таке призначення у воєнний час без його згоди, як військовослужбовця, відбулося за відсутності підстав та умов, передбачених підпунктом 6 пункту 93 цього Положення № 1115/2009.

Зауважив, що відповідач не пропонував посилити персонал групи юридичного забезпечення в ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_2 з прикордонних загонів, які дислоковані в областях, що не брали активної участі у бойових діях, як НОМЕР_2 прикордонний загін, в якому проходив службу позивач, та сумлінно виконував покладені на нього службові обов`язки на момент видання спірного наказу.

Недоцільною на думку позивача є і пропозиція командування про призначення на займану ОСОБА_1 на той час посаду полковника юстиції ОСОБА_3 , який також є учасником бойових дій та проходив службу в зоні ООС набагато більше за позивача та має набагато більший досвід, оскільки щонайменше вдвічі більше за позивача проходив службу в юридичних підрозділах, навіть на більш вищих рівнях при цьому переміщення полковника юстиції ОСОБА_3 до НОМЕР_1 прикордонного загону було б переміщенням на рівну посаду, оскільки посада старшого юрисконсульта групи юридичного забезпечення в 3 прикордонному загоні імені Героя України полковника ОСОБА_2 була б рівною тій посаді, що він займав на той час, що вказано в рапорті помічника начальника регіонального управління з правової роботи начальника сектору юридичного забезпечення.

Враховуючи, що позивач не в повній мірі володіє специфікою роботи в 3 прикордонному загоні, а полковник юстиції ОСОБА_3 не володіє специфікою в 4 прикордонному загоні і для якісної роботи була б необхідна певна адаптація, відповідач, який посилається на посилення певних юридичних підрозділів і покращення якості роботи, мав призначити більш досвідченого полковника юстиції ОСОБА_3 на рівну для нього посаду в НОМЕР_1 прикордонний загін, а позивача залишити на займаній посаді в 4 прикордонному загону.

Крім того, позивач дану посаду займав більше 2 років та якісно виконував свої обов`язки, що підтверджується службовою характеристикою, наданою керівництвом НОМЕР_2 прикордонного загону та іншими документами, що додатково підтверджує відсутність будь-якої легітимної мети призначення позивача на посаду старшого юрисконсульта групи юридичного забезпечення в ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі за текстом КАС України) суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з частиною четвертою статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що майор юстиції ОСОБА_1 проходить військову службу в Державній прикордонній службі з 2013 року та є учасником бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_4 від 29 серпня 2019 року.

За час проходження служби жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності в наказовому порядку та неодноразово заохочувався. Відсутність дисциплінарних стягнень та наявність заохочень підтверджується копіями службової картки, які надані до матеріалів справи.

Має велику кількість відзнак, у тому числі відзнаку Командувача об`єднаних сил «Козацький хрест» II ступеня та нагрудний знак «Відмінний прикордонник», присвоєний наказом Голови державної прикордонної служби України.

ОСОБА_1 з 2020 року перебуває на посаді помічника начальника загону з правової роботи начальника групи юридичного забезпечення 4 (Харківського) прикордонного загону, а з 24.02.2022 року по теперішній час постійно перебуває на ділянці Харківської області та спільно з військовослужбовцями 4 (Харківського) прикордонного загону виконує покладені на них завдання.

Керівництвом загону характеризується з позитивної сторони, що підтверджується службовою характеристикою, наданою командиром 4 (Харківського) прикордонного загону.

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.05.2022 року №154-ос майора юстиції ОСОБА_1 призначено на нижчу посаду, а саме на посаду старшого юрисконсульта 3 (Луганського) прикордонного загону.

Не погоджуючись із зазначеним вище наказом, позивач звернувся за захистом своїх прав із цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що застосовуючи норми п. 310 Положення № 1115/2009 відповідач не мав права призначати позивача на нижчу посаду, звільняючи з попередньо займаної, з інших підстав та умов, ніж передбачені пп.6 п.93 Положення № 1115/2009, а тому втручання держави у приватне життя ОСОБА_1 відбулось не на підставі закону та без дотримання легітимної мети, у зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що відповідач діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами, що є підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним та, як наслідок, для його скасування.

В якості способу захисту порушеного права позивача судом обрано зобов`язання Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити майора юстиції ОСОБА_1 на раніше займаній посаді помічника начальника загону з правової роботи начальника групи юридичного забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 № 2147-VIII викладено в новій редакції Кодекс адміністративного судочинства України.

Відповідно до пояснювальної записки до цього Закону метою його прийняття, серед іншого, є запровадження механізмів протидії зловживанням процесуальними правами.

Метою таких механізмів є ефективне запобігання умисному затягуванню справ, «позовам клонам» та іншим маніпуляціям з підсудністю, завідомо необґрунтованим відводам, скаргам та іншим проявам недобросовісного користування учасниками судового процесу своїми процесуальними правами.

Зловживання процесуальними правами буде тягнути практичні негативні наслідки, такі як повернення відповідної заяви без розгляду, процесуальні обмеження, застосування заходів процесуального примусу, дисциплінарна відповідальність адвоката, прокурора тощо.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 07.04.2021 у справі № 9901/23/21 саме з метою виконання завдання адміністративного судочинства сторона у справі має користуватися процесуальними правами, сприяючи тим самим суду у здійсненні правосуддя. Якщо особа здійснює певну процесуальну дію не з цією метою, а для досягнення інших цілей, така особа виходить за межі дійсного змісту відповідного процесуального права, тобто зловживає ним. Правова система має бути спроможною ефективно захистити себе від цих дій. І саме на такий захист спрямовані заходи, які суд застосовує через зловживання учасником судового процесу процесуальними правами. Відповідні заходи передбачені у частинах третій і четвертій статті 45, частині восьмій статті 139, частині першій статті 144, пункті 5 частини першої статті 145, статті 149 КАС України.

На втконання частини другої статті 44 КАС України учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Відповідно до частини першої статті 45 КАС України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.

За правилами пункту 2 частини другої цієї статті з урахуванням конкретних обставин справи суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню адміністративного судочинства, подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.

За правилами частини третьої та четвертої статті 45 КАС України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання учасником судового процесу його процесуальними правами, суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.

Відповідно до пункту 5 частини 4 статті 169 КАС України позовна заява повертається позивачеві, якщо позивачем подано до цього самого суду інший позов (позови) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову (позовів) на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду.

Суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо після відкриття провадження судом встановлено, що позивачем подано до цього самого суду інший позов (позови) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову (позовів) на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду (пункт 10 частини першої статті 240 КАС України).

За змістом наведених процесуальних норм, одержавши позовну заяву, суддя, серед іншого, зобов`язаний перевірити, чи не знаходиться на розгляді у цьому ж суді такий же позов, як він одержав.

Встановивши наявність у суді ще одного позову суддя, виконуючи приписи пункту 5 частини 4 статті 169 КАС України, постановляє рішення про повернення позовної заяви.

Встановивши наявність такого позову після відкриття провадження у справі суддя залишає позов без розгляду на підставі пункту 10 частини 1 статті 240 КАС України.

Такі приписи процесуального закону є імперативними і не передбачають виключень та умов, за яких такі підстави для залишення позовної заяви без розгляду не можуть бути застосовані.

В апеляційній скарзі відповідачем зазначено про подання позивачем декількох однакових позовів до Харківського окружного адміністративного суду, а саме у справах № 520/5050/22, № 520/5051/22, №520/5052/22, № 520/5070/22 та № 520/5072/22.

З наявних відомостей в Єдиному державному реєстрі судових рішень колегією суддів встановлено наступне.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 06.07.2022 по справі № 520/5052/22 позовну заяву ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконним та скасування наказу повернуто позивачу у зв`язку із надходженням клопотання про відкликання позовної заяви.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 по справі №520/5050/22 позовну заяву ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії повернуто позивачу у зв`язку із надходженням клопотання про відкликання позовної заяви.

Разом з цим, позовну заяву у справі № 520/5051/22, яка перебуває на розгляді, було подано позивачем 02.07.2022, що не заперечується відповідачем, та зареєстровано в канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 05.07.2022 за вх/№ 01-12/25116/22, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції, а ухвалою від 25.07.2022 відкрито спрощене провадження в адміністративній справі № 520/5051/22.

З огляду на дати винесення відповідних ухвал про повернення позовних заяв у справах № 520/5052/22 та № 520/5050/22 (06.07.2022 та від 18.07.2022), станом на дату відкриття провадження у справі № 520/5051/22, рішення у якій переглядається наразі в апеляційному порядку, в провадженні Харківського окружного адміністративного суду не перебувало на розгляді позовів ОСОБА_1 до цього самого відповідача з тим самим предметом та з однакових підстав.

Посилання відповідача на справи № 520/5070/22 та № 520/5072/22 колегія суддів відхиляє, оскільки у вказаних справах склад сторін та предмет позову відрізняється від справи № 520/5051/22.

Так, у справі № 520/5070/22 позивач - ОСОБА_4 звернувся до Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, а у справі № 520/5072/22 ОСОБА_5 звернувся з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, що свідчить про необґрунтованість доводів відповідача про тотожність вказаних спорів із справою № 520/5051/22, що перебуває на розгляді.

За вищевказаних обставин, відповідачем не доведено, а судом не встановлено, що подання ОСОБА_1 позову у цій справі свідчить про зловживання ним своїми процесуальними правами.

Щодо посилань відповідача на порушення позивачем порядку звернення до суду, яке полягало у направленні позовної заяви до суду першої інстанції за допомогою електронної пошти, а не за допомогою засобів підсистеми «Електронний суд» колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частинами 7 та 8 статті 44 КАС України учасники справи мають право подавати до суду документи (у тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо) та вчиняти процесуальні дії в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Процесуальні документи в електронній формі мають подаватися учасниками справи до суду з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Відповідно до частини 8 статті 18 КАС України реєстрація в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі не позбавляє права на подання документів до суду в паперовій формі в порядку, визначеному цим Кодексом.

Особа, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, подає процесуальні та інші документи, письмові та електронні докази, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, з використанням власного електронного підпису, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги", якщо інше не визначено цим Кодексом.

За приписами частини 7 статті 15-1 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему затверджується Вищою радою правосуддя за поданням Державної судової адміністрації України та після консультацій з Радою суддів України.

У зв`язку з набранням чинності Положенням про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженим рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року №1845/0/15-21 (далі - Положення про ЄСІТС), наказом Державної судової адміністрації України від 26 жовтня 2021 року № 362 "Про приведення у відповідність із діючим законодавством нормативно-правових актів ДСА України", пунктом 3 якого визнано таким, що втратив чинність, наказ Державної судової адміністрації України від 01 червня 2020 року № 247 "Про запровадження в дослідну експлуатацію підсистем "Електронний суд" та "Електронний кабінет".

У газеті "Голос України" від 04 вересня 2021 року № 168 (7668) Вища рада правосуддя оприлюднила оголошення про початок функціонування трьох таких підсистеми (модулів) ЄСІТС: "Електронний кабінет"; "Електронний суд"; підсистема відеоконференцзв`язку.

Пункт 110 розділу V "Перехідні положення" Положення про ЄСІТС визначає, що підсистеми (модулі) ЄСІТС, зазначені в розділі III цього Положення, починають функціонувати через 30 днів із дня опублікування Вищою радою правосуддя в газеті "Голос України" та на вебпорталі судової влади України оголошення про створення та забезпечення функціонування відповідної підсистеми (модуля).

05 жовтня 2021 року є датою початку функціонування підсистем (модулів) ЄСІТС: "Електронний кабінет", "Електронний Суд", підсистема відеоконференцзв`язку (30 днів із дня опублікування оголошення Вищою радою правосуддя в газеті "Голос України" оголошення про створення та забезпечення функціонування вказаних підсистем (модулів) ЄСІТС).

Вища рада правосуддя в оголошенні повідомила, що "відповідно до пункту 2 § 2 розділу 4 Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - Закон) окремі підсистеми (модулі) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - ЄСІТС) починають функціонувати після опублікування оголошення про створення та забезпечення функціонування відповідної підсистеми (модуля) ЄСІТС, яке має містити інформацію про підпункти, пункти цього розділу, які вводяться в дію у зв`язку з початком функціонування відповідної підсистеми (модуля) ЄСІТС.

Отже, з початком функціонування підсистем "Електронний кабінет", "Електронний суд", підсистеми відеоконференцзв`язку:

вводяться в дію підпункт 1 пункту 3, підпункт "а" підпункту 3 пункту 17, пункт 19 § 1 розділу 4 Закону;

підпункт 5 пункту 7 § 1 розділу 4 Закону - в частині щодо можливості брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, функціонування офіційних електронних адрес та процедури реєстрації, автентифікації та доступу осіб до функціонуючих підсистем (модулів) ЄСІТС (електронний кабінет);

зазнає змін порядок вчинення процесуальних (або інших) дій, особливості вчинення яких передбачені підпунктами 17.1, 17.5, 17.6, 17.14, 17.16 підпункту 17 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України; підпунктами 15.1, 15.5, 15.6, 15.14, 15.16 підпункту 15 пункту 1 розділу XIІI "Перехідні положення" Цивільного процесуального кодексу України;

підпунктами 15.1, 15.5, 15.7, 15.15, 15.17 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України; підпунктом 17.7 підпункту 17 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, підпунктом 15.7 підпункту 15 пункту 1 розділу XIІI "Перехідні положення" Цивільного процесуального кодексу України, підпунктом 15.8 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України - в частині фіксування судових засідань, що проводяться в режимі відеоконференції з використанням підсистеми відеоконференцзв`язку.

Ці дії вчиняються з використанням підсистем (модулів) ЄСІТС у порядку, визначеному Положенням про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженим рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, та нормами процесуального законодавства, що регулюють порядок вчинення таких дій після початку функціонування відповідних підсистем (модулів) ЄСІТС".

Відповідно до пункту 3 Положення про ЄСІТС Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система (ЄСІТС) - це сукупність інформаційних та телекомунікаційних підсистем (модулів), які забезпечують автоматизацію визначених законодавством та цим Положенням процесів діяльності судів, органів та установ в системі правосуддя, включаючи документообіг, автоматизований розподіл справ, обмін документами між судом та учасниками судового процесу, фіксування судового процесу та участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції, складання оперативної та аналітичної звітності, надання інформаційної допомоги суддям, а також автоматизацію процесів, які забезпечують фінансові, майнові, організаційні, кадрові, інформаційно-телекомунікаційні та інші потреби користувачів ЄСІТС.

Електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, який містить обов`язкові реквізити документа, правовий статус якого засвідчено кваліфікованим електронним підписом автора (підпункт 5.4 пункту 5 Положення про ЄСІТС).

Користувач ЄСІТС (користувач) - особа, що пройшла процедуру реєстрації в підсистемі "Електронний кабінет" (Електронний кабінет ЄСІТС), пройшла автентифікацію та якій надано доступ до підсистем ЄСІТС відповідно до її повноважень (пп.5.6 пункту 5 Положення про ЄСІТС).

Відповідно до пункту 8 Положення про ЄСІТС підсистема "Електронний кабінет" (Електронний кабінет ЄСІТС, Електронний кабінет) - підсистема ЄСІТС, захищений вебсервіс, що має офіційну адресу в інтернеті (https://cabinet.court.gov.ua), який забезпечує процедуру реєстрації користувачів в ЄСІТС, а також подальшу автентифікацію таких осіб з метою їх доступу до підсистем (модулів) ЄСІТС у межах наданих прав.

Доступ користувачів до підсистем (модулів) ЄСІТС, окрім Електронного кабінету, також може забезпечуватися за допомогою сервісу обміну даними між відповідними підсистемами (модулями) ЄСІТС та іншими інформаційними системами.

Процедура реєстрації в ЄСІТС (реєстрація Електронного кабінету, реєстрація офіційної електронної адреси) передбачає проходження запропонованої засобами Електронного кабінету процедури реєстрації з використанням кваліфікованого електронного підпису, та внесенням контактних даних особи, зокрема адреси електронної пошти, номера телефону (в тому числі мобільного), зазначенням інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику (пункт 9 Положення про ЄСІТС).

Адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, судові експерти, державні органи та органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють свої офіційні електронні адреси в ЄСІТС в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в ЄСІТС у добровільному порядку (пункт 10 Положення про ЄСІТС).

У пункті 111 розділу V "Перехідні положення" Положення про ЄСІТС визначено, що до початку функціонування всіх підсистем (модулів) ЄСІТС процесуальні та інші документи можуть подаватися до суду в електронній формі з використанням офіційної електронної адреси або адреси електронної пошти, з якої надійшли документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом. До початку функціонування всіх підсистем (модулів) ЄСІТС суд надсилає документи у справах або на офіційну електронну адресу або адресу електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом. У разі надсилання судом документів на адресу електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом, ризики технічної неможливості доставки документа суду на відповідну адресу учасника судового процесу несе учасник судового процесу.

Відповідно до статті 18 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо: перевірку кваліфікованого електронного підпису чи печатки проведено засобом кваліфікованого електронного підпису чи печатки; перевіркою встановлено, що відповідно до вимог цього Закону на момент створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки був чинним кваліфікований сертифікат електронного підпису чи печатки підписувача чи створювача електронної печатки; за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснено ідентифікацію підписувача чи створювача електронної печатки; під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу чи створювачу електронної печатки, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис чи печатка.

Електронний підпис чи печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

Кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.

Відповідно до статті 8 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму.

У постанові від 13 вересня 2023 року у справі № 204/2321/22, в якій апеляційну скаргу було повернуто з мотивів відсутності підпису особи, яка її подала, Велика Палата Верховного Суду висловила таку правову позицію:

«7.58. ЄСПЛ неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме в тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 11 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції» (Cantoni v. France, заява № 17862/91, § 31-32) та від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України» (Vyerentsov v. Ukraine, заява № 20372/11, § 65)).

7.59. З огляду на «якість закону», фізична особа (за виключенням адвокатів та інших, передбачених пунктом 10 Положення про ЄСІТС осіб) при зверненні до суду має чітко розуміти, що в неї є можливість через підсистему «Електронний суд» створювати та надсилати в електронному вигляді процесуальні чи інші документи, проте реєстрація офіційної електронної адреси для фізичної особи в ЄСІТС є добровільною, а кваліфікований електронний підпис має презумпцію його відповідності власноручному підпису, тому у такому випадку звернення до суду через офіційну електронну адресу суду з процесуальним електронним документом, який підписаний електронним цифровим підписом, є аналогічним безпосередньому зверненню до суду.

…

12.1. Законодавцем допускається подання фізичною особою нарівні з паперовою формою, зокрема, апеляційних скарг в електронній формі з обов`язковим їх скріпленням власним кваліфікованим електронним підписом учасника справи та подання такого документу через підсистеми "Електронний суд" та "Електронний кабінет", або з використанням офіційної електронної адреси із засвідченням кваліфікованим електронним підписом.

12.2. Звернення фізичної особи до суду через офіційну електронну адресу суду з процесуальним електронним документом, який підписаний електронним цифровим підписом, є належним та правомірним способом безпосереднього звернення до суду, що ототожнюється із безпосереднім зверненням до суду через канцелярію або традиційними засобами поштового зв`язку і має кваліфікуватися саме як безпосереднє звернення до суду.

12.3. Наведені висновки не стосуються адвокатів, нотаріусів, приватних виконавців, судових експертів, державних органів та органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання державного та комунального секторів економіки, які реєструють свої офіційні електронні адреси в ЄСІТС в обов`язковому порядку».

Тобто Велика Палата Верховного Суду чітко окреслила, що фізичні особи наразі мають право звернення до суду з процесуальним документом (у тому числі позовною заявою) через офіційну електронну адресу суду. Водночас під це правило не підпадають адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, судові експерти, державні органи та органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки.

У справі, що розглядається, позовна заява ОСОБА_1 була подана на електронну пошту Харківського окружного адміністративного суду та підписана особистим цифровим підписом, що підтверджено протоколом створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 05.07.2022 (а.с.5).

Таким чином, з огляду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 13.09.2023 у справі № 204/2321/22, яка є обов`язковою для врахування в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 як фізична особа має право на звернення до суду у такій формі, а тому твердження апелянта про порушення позивачем порядку звернення до суду є помилковими та неприйнятними.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

На підставі частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 3 Закону України № 2232-ХІІ визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-ХІІ (далі Закон № 1932-ХІІ) особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII (далі Закон № 389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався відповідними нормативно-правовими актами та триває на теперішній час.

На підставі пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Відповідно до положень Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-VI (далі Закон № 661- VI) Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, основними обов`язками якої, зокрема є: припинення будь-яких спроб незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; припинення у взаємодії з відповідними правоохоронними органами збройних конфліктів та інших провокацій на державному кордоні України; участь у взаємодії із Збройними Силами України та іншими військовими формуваннями у відбитті вторгнення або нападу на територію України збройних сил іншої держави або групи держав; участь у виконанні заходів територіальної оборони, а також заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного і надзвичайного стану.

Аналіз вищенаведених норм права дозволяє дійти висновку, що військовослужбовці Державної прикордонної служби України, починаючи з 24 лютого 2022 року здійснюють передбачені Законами України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про Державну прикордонну службу України» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначений Положенням № 1115/2009.

Відповідно до пункту 12 Положення № 1115/2009 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.

В силу приписів пункту 13 Положення № 1115/2009 право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (далі - начальники).

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється наказом Міністерства внутрішніх справ України.

На підставі абзацу першого підпункту 2 пункту 89 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців - осіб офіцерського складу на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до майора (капітана 3 рангу) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби.

Згідно з підпунктом 6 пункту 93 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється:

- у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця;

- за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військоволікарської комісії - за згодою чи на особисте прохання військовослужбовця;

- за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника;

- на особисте прохання військовослужбовця;

- у порядку реалізації накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарного стягнення - за рішенням відповідного начальника;

- у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов`язану з державною таємницею, - за згодою військовослужбовця, у разі неможливості призначення на рівну посаду;

- вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов`язків за попередньою посадою та за відсутності рівних посад;

- у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, в разі неможливості призначення на рівну посаду - за рішенням відповідного начальника;

- у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, за відсутності рівних посад - за рішенням відповідного начальника.

За визначенням, наведеним у абз.1 пункту 111 Положення № 1115/2009, військовослужбовці, які є близькими особами у значенні, наведеному в абзаці четвертому частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", не можуть перебувати у відносинах прямої організаційної та правової залежності підлеглої особи від її керівника, у тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на військову службу, призначення на посаду, звільнення з військової служби, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням.

Колегія суддів зазначає, що у розумінні пункту 94 Положення № 1115/2009 нижчою вважається посада, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший тарифний розряд (посадовий оклад).

Відповідно до пункту 123 Положення № 1115/2009 військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення.

Переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення (у тому числі в іншу місцевість), здійснюється без згоди військовослужбовця, крім визначених випадків:

- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, в яку його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.

Переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, на іншу посаду у зв`язку зі службовою необхідністю чи за станом здоров`я здійснюється за рішенням командування без згоди військовослужбовця в разі відповідно службової необхідності або наявності медичного висновку про доцільність використання військовослужбовця на інших посадах або в іншій місцевості.

Так, відповідно до пункту 310 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців.

Між тим, підпунктом 6 пункту 93 Положення № 1115/2009 визначений виключний перелік підстав призначення військовослужбовців на нижчі посади, серед яких наявні як ті, за якими необхідна згода військовослужбовців, так і ті, за якими призначення відбувається за рішенням начальника, без їх згоди (а саме, за результатами атестації; реалізація дисциплінарного стягнення; неможливості залишення військовослужбовця на посаді, якому призначено покарання у вигляді службового обмеження; виникнення обставин абзацу 1 пункту 111 Положення).

Колегією суддів встановлено, що нормативною підставою для прийняття наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27.05.2022 № 157-ОС про призначення майора юстиції ОСОБА_1 старшим юрисконсультом групи юридичного забезпечення, звільнивши його з посади помічника начальника загону з правової роботи начальника групи юридичного забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону, визначено абзац другий пункту 310 Положення № 1115/2009, а фактичною - рапорт помічника начальника регіонального управління з правової роботи начальника сектору юридичного забезпечення регіонального управління від 27.05.2022 з посиланням на значне навантаження управлінської діяльності та необхідність у посиленні групи юридичного забезпечення добре навченим персоналом, що покращить правовий супровід рішень керівництва загону.

Колегія суддів зауважує, що до спірного призначення позивач займав посаду помічника начальника загону з правової роботи начальника юридичного забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону, граничне військове звання «підполковник юстиції», 32 тарифний розряд, в той час, як посада старшого юрисконсульта групи юридичного забезпечення НОМЕР_1 прикордонного загону, на яку його було призначено, має граничне військове звання майор, 20 тарифний розряд).

Отже, з огляду на приписи пункту 94 Положення № 1115/2009 позивач був призначений на нижчу посаду з різними граничними військовими званнями (підполковник та майор відповідно) та з меншим тарифним розрядом (з 32 на 20).

Таким чином, вказане призначення без згоди ОСОБА_1 всупереч пункту 310 Положення № 1115/2009 здійснене на нижчу посаду більше ніж на один ступінь та без дотримання підпункту 6 пункту 93 Положення № 1115/2009, оскільки наведені в рапорті від 27.05.2022 обставини не підпадають під жодну з умов такого переміщення, зазначених у вказаній нормі права.

Відповідач, ухвалюючи відповідне рішення про призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду, жодним чином не обґрунтував неможливість призначення на таку посаду інших військовослужбовців, при цьому, обираючи позивача, послався на його вагомий особистий вклад у діяльність НОМЕР_2 прикордонного загону, що є несумісним, непропорційним з обставинами, на які покликається відповідач, та незаконним, виходячи з вищенаведених висновків суду апеляційної інстанції.

Відповідачем не надано ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій жодних пояснень з приводу неможливості переміщення до НОМЕР_1 прикордонного загону інших військовослужбовців, для яких таке переведення було б призначенням на рівну посаду.

Окрім іншого, слід зазначити, що призначення ОСОБА_1 на посаду старшого юрисконсульта загону (штатна категорія «майор юстиції», 20 тарифний розряд), яка є нижчою від посади яку він займав (помічника начальника НОМЕР_2 прикордонного загону з правової роботи - начальника групи юридичного забезпечення (штатна категорія «підполковник юстиції», 32 тарифний розряд) зменшує грошове забезпечення позивача, що в свою чергу порушує його право на отримання грошового забезпечення у належному розмірі.

Колегія суддів відхиляє доводи відповідача про правомірність дій щодо переведення позивача на нижчу посаду з огляду на положення підпункту 2 пункту 89 Положення № 1115/2009, оскільки вказаною нормою встановлено загальний порядок призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження, в той час як підпунктом 6 пункту 93 Положення № 1115/2009 визначений виключний перелік обставин призначення військовослужбовців саме на нижчі посади, жодна з яких не мала місця при винесенні спірного наказу.

Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут).

Статтею 28 Статуту, дія якого поширюється зокрема і на військовослужбовців Державної прикордонної служби України передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Єдиноначальність - принцип управління, за яким керівникові надаються широкі управлінські повноваження при персональній відповідальності за результати роботи.

Разом з цим, статтею 36 Статуту встановлено, що командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Тобто, приймаючи відповідні рішення або накази керівник має керуватися виключно нормами чинного законодавства та не допускати протиправних наслідків прийняття таких рішень (наказів).

З огляду на встановлені обставини у справі, а саме відсутність, передбачених підпунктом 6 пункту 93 та пунктом 310 Положення № 1115/2009 підстав для призначення позивача на нижчу посаду без його згоди, та недоведеність відповідачем правомірності та законності призначення ОСОБА_1 на посаду старшого юрисконсульта НОМЕР_1 прикордонного загону (штатна категорія «майор юстиції», 20 тарифний розряд), яка є нижчою від посади, яку він займав (помічника начальника НОМЕР_2 прикордонного загону з правової роботи - начальника групи юридичного забезпечення (штатна категорія «підполковник юстиції», 32 тарифний розряд) більш ніж на один ступінь, колегія суддів дійшла висновку про протиправність оскаржуваного наказу від 27.05.2022 № 157-ОС та про наявність підстав для його скасування, що в свою чергу свідчить про наявність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Як встановлено частиною 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно зі статтею 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Згідно з Рішенням ЄСПЛ по справі "Рисовський проти України" (Rysovskyyv. Ukraine) від 20.10.2011 року (заява № 29979/04), принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом відновлення порушеного права позивача є зобов`язання Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити майора юстиції ОСОБА_1 на раніше займаній посаді помічника начальника загону з правової роботи начальника групи юридичного забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що покладені в основі спору по даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Разом з цим, суд першої інстанції дійшовши правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, неповно з`ясував обставин у справі, у зв`язку з чим не надав належної оцінки діям відповідача у спірних правовідносинах, при цьому по тексту мотивувальної частини та абзаці другому резолютивної частини рішення неправильно визначив реквізити оскаржуваного наказу, а саме «№154-ОС від 26.05.2022» замість вірного «№ 157-ОС від 27.05.2022».

Згідно з пунктом 2 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Беручи до уваги вищенаведене, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2021 у справі № 520/5051/22 підлягає зміні з підстав та мотивів задоволення позову та шляхом викладення абзацу другого резолютивної частини рішення у наступній редакції: «Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27.05.2022 року №157-ос в частині призначення майора юстиції ОСОБА_1 на посаду старшого юрисконсульта групи правового забезпечення НОМЕР_1 прикордонного загону (на нижчу посаду)».

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 у справі № 520/5051/22 підлягає залишенню без змін.

Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 по справі № 520/5051/22 - змінити з підстав та мотивів задоволення позову та шляхом викладення абзацу другого резолютивної частини рішення у наступній редакції: «Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27.05.2022 року №157-ОС в частині призначення майора юстиції ОСОБА_1 на посаду старшого юрисконсульта групи правового забезпечення НОМЕР_1 прикордонного загону (на нижчу посаду)».

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 у справі № 520/5051/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова