Справа № 620/3482/20
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 620/3482/20

адміністративне провадження № К/990/34323/23; К/990/33803/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року (суддя: Заяць О.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року (судді: Собків Я.М., Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора, про скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Чернігівської обласної прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якому просив:

- скасувати наказ прокурора Чернігівської області від 19 серпня 2020 року № 264-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області;

- стягнути з прокуратури Чернігівської області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року до дня поновлення на посаді.

- постанову в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення позивача на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області звернути до негайного виконання.

Позовні вимоги обґрунтовує відсутністю в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення, не повідомленням про скорочення кількості працівників прокуратури Чернігівської області, зважаючи, що на день звільнення прокуратура Чернігівської області ні ліквідована, ні реорганізована та не відбувалося скорочення працівників. Вважає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ внесено низку дискримінаційних для працівників органів прокуратури України законодавчих змін, а висновок атестаційної комісії вважає недостовірним та незаконним, що суперечить вимогам Конституції України.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивач з 30 серпня 2004 року до 19 серпня 2020 року проходив службу в органах прокуратури України на посадах помічника прокурора Чернігівського району, помічника прокурора Чернігівської області з питань нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, заступником прокурора Новгород-Сіверського району, прокурором відділу захисту прав і свобод дітей прокуратури Чернігівської області, прокурором Носівського району Чернігівської області, начальником відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернігівської області, слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Чернігівської області, прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних проваджень слідчих регіональної прокуратури Чернігівської області, прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області.

20 липня 2020 року Тринадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Наказом прокурора Чернігівської області від 19 серпня 2020 № 264-к, на підставі вказаного рішення кадрової комісії, позивача звільнено із посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 серпня 2020 року.

Вважаючи наказ прокурора Чернігівської області від 19 серпня 2020 № 264-к протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року позовні вимоги задоволено.

Скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії від 20 липня 2020 року №1 про неуспішне проходження прокурором атестації. Скасовано наказ прокурора Чернігівської області від 19 серпня 2020 року № 264-к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури.

Поновлено позивача на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури з 20 серпня 2020 року.

Стягнуто з Чернігівської обласної прокуратури на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2020 року до 02 лютого 2023 року у розмірі 665700,60 грн.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з метою ефективного захисту та відновлення порушених прав позивача та беручи до уваги, що рішення Тринадцятої кадрової комісії було підставою прийняття наказу про звільнення позивача, вийшов за межі позовних вимог та скасував вказане рішення Тринадцятої кадрової про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому суди попередніх інстанцій виходили з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації кадрова комісія спиралась, зокрема, на неповне та неточне надання відповідей під час виконання практичного завдання, у відповіді на питання прокурором, не зважаючи на вимоги письмового завдання, не надано обґрунтування своєї позиції.

Проте рівень професійної компетентності у позивача вже був предметом перевірки під час проходження першого етапу атестації, відповідно до якого прийнято рішення про його успішне проходження позивачем та не підлягало додатковому дослідженню комісією.

Водночас, як вказали суди попередніх інстанції, у рішенні Тринадцятої кадрової комісії відсутні будь-які посилання, що стосуються невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності та відсутності з цього приводу будь-яких питань під час співбесіди.

Також суди попередніх інстанцій наголошували на тому, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані, адже саме на кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Але у цьому випадку висновки кадрової комісії не містять належного обґрунтування із посиланнями на конкретні приклади чи обставини, що слугували підставою для такого висновку.

До того ж, як і в протоколі № 14 засідання Тринадцятої кадрової комісії, так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного позивачем практичного завдання та його оцінка.

Відповідно до положень Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора, зокрема, включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Враховуючи не наведення кадровою комісією у спірному рішенні будь-яких конкретних доказів неналежного рівня знань позивачем законодавства, суди попередніх інстанцій вказували на неможливість встановлення на чому ґрунтується сумнів її членів щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності та зрозуміти мотиви, які були покладені в основу такого висновку.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Зважаючи на викладене та, враховуючи правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 15 лютого 2022 року у справі № 120/4824/20-а, від 12 травня 2022 року у справах №140/13530/20 та № 640/26174/19, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд поновив позивача на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури подані на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Скаржники вказують, що судом апеляційної інстанції в цій справі не враховано висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 08 грудня 2022 року № 420/7758/20, відповідно до якого неповна відповідь позивача на поставлене практичне завдання викликає обґрунтований сумнів у відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.

Також скаржники зазначають, що судом апеляційної інстанції в цій справі не враховано висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 29 вересня 2022 року у справі № 640/19492/20 про те, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора та у постановах від 11 травня 2023 року у справі № 620/2057/20, від 29 червня 2023 року у справі № 200/3899/21.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 12, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктів 15, 16 розділу IV Порядку № 221, та положення пункту 12 Порядку № 233.

Крім того, на переконання скаржників, судом першої інстанції порушені норм процесуального права, оскільки суд безпідставно вийшов за межі позовних вимог, скасувавши рішення Тринадцятої кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 1 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке не було предметом позову. В справі що переглядається та справах № 640/24930/19, № 640/25715/19, № 640/1133/20 предметом розгляду є визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в той час як відсутня вимога щодо скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Щодо суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скаржники вказували, що судами попередніх інстанцій не враховано те, що роботодавець працевлаштував звільненого працівника на іншу посаду у тому ж підприємстві, установі, організації, державному органі, тобто надав йому можливість виконувати трудові функції та отримувати заробітну плату протягом періоду оскарження працівником попереднього рішення роботодавця про звільнення його з іншої посади.

З урахуванням наказу Чернігівської обласної прокуратури від 16 жовтня 2020 року № 458-к про призначення позивача з 19 жовтня 2020 року на посаду головного спеціаліста відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Чернігівської обласної прокуратури, на переконання скаржників, період, який може вважатися вимушеним прогулом відповідно до статті 235 КЗпП України, становить 40 робочих днів з 20 серпня 2020 року по 18 жовтня 2020 року, а не з 20 серпня 2020 року до 02 лютого 2023 року, як про це вказано судами попередніх інстанцій.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу Офісу генерального прокурора позивач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін.

У відзиві на касаційну скаргу Чернігівської обласної прокуратури позивач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року у справі №620/3482/20 за позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора, про скасування наказу, поновлення на посаді.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., : Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Чернігівської обласної прокуратури на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року у цій справі.

Ухвалою Верховного Суду від 29 листопада 2023 року справу призначено до розгляду.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, від 29 вересня 2022 року у справі № 640/19492/20 та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р (ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач помилково посилався на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому обіймав посаду станом на час звільнення з посади, оскільки посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

У пункті 393 рішення від 9 лютого 2021 року у справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania), заява №15227/19, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав на те, що втручання у право заявниці на повагу до її приватного життя відбулося згідно із законом, який переслідував законні цілі, мав на меті, зокрема, зменшення рівня корупції та відновлення довіри суспільства до системи правосуддя, що було пов`язано з інтересами національної безпеки, громадського порядку та захисту прав та свобод інших людей.

У цій справі Європейський суд з прав людини визначив три критерії щодо втручання держави у приватне життя особи, а саме, чи вчинене таке втручання:

- «згідно із законом» (пункт 384 цього рішення ЄСПЛ);

- із легітимною метою (пункт 393 рішення ЄСПЛ);

- чи необхідне у демократичному суспільстві (пункт 402 рішення ЄСПЛ).

Верховний Суд у процесі здійснення перевірки на відповідність вказаним вище критеріям, які дозволяють визначити чи звільнення позивача з посади прокурора було втручанням у його право на повагу до приватного життя, дійшов такого.

«Згідно із законом» - втручання відбулося на підставі Закону № 113-ІХ, проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановлена Законом № 113-ІХ переатестація прокурорів не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою (пункти 36, 37 цієї постанови).

Легітимна мета - Законом № 113-ІХ передбачено кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури (пункт 36 цієї постанови).

Необхідність у демократичному суспільстві - втручання відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті.

Таким чином, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності) є виправданим втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Однак таке втручання в цьому разі є: прямо передбачено законом і переслідує легітимну мету; необхідним у демократичному суспільстві, оскільки відповідає нагальній суспільній потребі; пропорційним з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямований Закон № 113-ІХ.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, Комісія з`ясувала обставини які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності.

Кадровою комісією під час проведення співбесіди встановлено неповне та неточне надання відповідей позивачем під час виконання практичного завдання. Так, на 4 питання практичного завдання: «Чи підлягає оскарженню рішення суду в даному випадку у разі відмови в задоволенні клопотання» прокурором надана відповідь: «У цьому випадку рішення суду, в разі відмови у задоволенні клопотання не підлягає оскарженню, оскільки цього не визначено у переліку статті 309 КПК України, якою передбачено ухвали слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування». Точною можна вважати відповідь, у якій висловлена позиція щодо можливості оскарження ухвали суду, винесеної поза межами своїх повноважень відповідно до положень частини 3 статті 309 КПК України, згідно з якою суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини 4 статті 399 КПК України, а також забезпечення права на апеляційне оскарження на підставі пункту 17 частини 1 статті 7 та частини 1 статті 24 КПК України.

Комісією встановлено, що у відповіді на 5 питання прокурором, не зважаючи на вимоги письмового завдання, не надано обґрунтування своєї позиції.

Також під час обговорювання наданих відповідей по практичному завданню прокурор, серед інших питань, не зміг розкрити поняття «свідок», як одного з учасників кримінального провадження, а також порядок набуття особою цього статусу та порядок здійснення допиту свідка згідно з вимогами КПК України.

За наслідками проведеної співбесіди кадровою комісією прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для видання керівником спірного наказу про звільнення позивача з посади.

При цьому вирішуючи спір судами попередніх інстанцій встановлено, що як і в протоколі засідання Кадрової комісії, так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного позивачем практичного завдання та його оцінка.

Проте, із протоколу Кадрової комісії від 20 липня 2020 року №14 вбачається, що від позивача отримані пояснення по суті заданих членами комісії питань (а.с. 207 т.1), а у спірному висновку (а.с.106 т.1) міститься обґрунтування прийнятого рішення.

Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, оскільки при вирішення спору, суди дійшли висновку про не обговорення з позивачем та членами комісії результатів виконаного ним практичного завдання під час проведення співбесіди, натомість матеріали справи свідчать про інше, Суд вважає, що судами попередніх інстанцій неповно досліджені докази, що мають зазначення для правильного вирішення справи.

При новому розгляді справи необхідно врахувати, що в адміністративному судочинстві діє принцип диспозитивності, який покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин). Під час розгляду справи суд зв`язаний предметом і обсягом заявлених позивачем вимог.

Вказаний принцип знайшов своє відображення у частині другій статті 9 КАС України, в якій вказано, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Цей принцип також передбачає, що особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача.

Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову (постанови Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 2-3632/11, від 15 липня 2019 року у справі № 235/499/17, від 30 жовтня 2019 року у справі № 390/131/18, від 01 квітня 2020 року у справі № 686/24003/18, тощо).

Зміна предмета і підстав позову допускається лише у визначеному КАС України порядку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції в силу положень статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За правилами пункту 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктах 1, 2, 3 частини 2 статті 328 цього Кодексу.

Переглянувши судові рішення в цій справі в межах своїх повноважень та підстав для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм процесуального щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі, що є підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Таким чином, з огляду на приписи частини 2 статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернігівської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року скасувати.

Справу направити на новий розгляд до Чернігівського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов