Справа № 280/5771/23
Суддя: Стрельнікова Наталя Вікторівна
Дата ухвалення: 2023-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

04 грудня 2023 року Справа № 280/5771/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стрельнкової Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою Концерн «Міські теплові мережі»

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Концерн «Міські теплові мережі» звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок від 11.07.2023 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-012442-а.

Ухвалою суду від 31.07.2023 позовнузаяву було залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 09.08.2023 було відкрито провадження у справі №280/5771/23, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення та виклику сторін.

У зв`язку з розглядом справи в порядку письмового провадження, відповідно до вимог частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Обґрунтування позовних вимог викладено в позовній заяві та відповіді на відзив зокрема зазначено, що учасник ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» наданням своєї тендерної пропозиції підтвердив розуміння, усвідомлення та чітке визначення умов підготовки тендерної пропозиції, зокрема, щодо інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідної технічної специфікації. Електронною системою закупівель пропозиція ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» визначена найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією. у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» відсутня інформація про технічні характеристики олив температуру спалаху та масову частку механічних домішок, що впливають на якість предмета закупівлі, що свідчить про недотримання ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» вимоги Тендерної документації щодо умов технічної специфікації. У зв`язку з цим, тендерна пропозиція даного Учасника Протоколом Уповноваженої особи від 05.07.2023 №112 відхилена, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі Тендерної документації. З урахуванням вищенаведеного, вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей (щодо розміщення в строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей в електронній системі закупівель ) на Замовника в процедурі публічної закупівлі UA-2023-06-23-012442-а стосовно тендерної пропозиції ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» не поширюються. Тендерна пропозиція Учасника відхилена Позивачем на підставі, передбаченій абзацом другим підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Таким чином, порушення з боку Замовника вимог законодавства в сфері публічних закупівель відсутні , Висновок Відповідача є протиправним, таким, що встановлює безпідставну вимогу відмінити відкриті торги згідно з підпунктом 2 пункту 50 Особливостей, чим порушуються права Замовника на придбання мастильних матеріалів, особливо необхідних у його виробничій діяльності під час підготовки до опалювального періоду. Єдиним аргументом Відповідача щодо правомірності Висновку від 11.07.2023 є посилання на те, що учасник ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» надав Концерну «МТМ» найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію (запропонував найменшу ціну). А невідповідність тендерної пропозиції цього учасника технічним умовам тендерної документації, Відповідач вважає невідповідністю, що могла бути виправлена, та не призводить до зміни предмету закупівлі. Зазначена аргументація Відповідача являє собою довільно-вибркове трактування положень пункту 43 Особливостей. На підтвердження вимог, зазначених у Додатку 2 до тендерної документації, ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» надало технічну специфікацію, в якій відсутні окремі технічні характеристики предмету закупівлі, передбачені Замовником у тендерній документації, що суперечить вимогам тендерної документації в цій частині. Враховуючи вищезазначене, на виконання вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у зв`язку з відсутністю в складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» інформації про технічні характеристики олив - температури спалаху та масової частки механічних домішок, що впливають на якість предмета закупівлі тендерна пропозиція цього учасника Протоколом Уповноваженої особи Концерну «МТМ» від 05.07.2023 №112 відхилена, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, позивачем вказано на відсутність порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку із чим останній просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. В обґрунтування відзиву зокрема зазначено, що За результатами аналізу правильності розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» встановлено порушення вимог пункту 44 Особливостей, в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника з найменшою ціновою пропозицією. Так, учасника ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ», який мав найменшу цінову пропозицію (1 433 377,02 грн) було відхилено згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей, в частині відхилення замовником тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Так, тендерну пропозицію ТОВ ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ відхилено протоколом уповноваженої особи 05.07.2023 № 112 із зазначенням, що Учасник у складі тендерної пропозиції надав технічну специфікацію, якою не підтвердив відповідність окремих характеристик товару, а саме: за позицією 8 додатку 2 ТД температура спалаху; позиціями 11-15 додатку 2 ТД температура спалаху та механічні домішки. Тендерна документація до даного тендеру, затверджена рішенням уповноваженої особи від 23.06.2023 № 138, містить вимогу, що відповідно до вимог Додатку 2 тендерної документації «Технічна специфікація» для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам щодо предмета закупівлі учасник у складі тендерної пропозиції надає технічну специфікацію, складену згідно з Таблицею 1. На підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Учасником ТОВ ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ у складі тендерної пропозиції таку технічну специфікацію надано. Слід зазначити, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Особливості містять розширену можливість для виправлення невідповідностей, що дозволяє учаснику, у пропозиції якого наявні такі невідповідності, виправити їх для збереження найбільш економічно вигідної пропозиції для замовника. Поряд з цим, вищезазначена невідповідність могла бути усунена учасником процедури закупівлі шляхом надання ним виправленої технічної специфікації із зазначенням температури спалаху та механічних домішок по позиціям №№ 8, 11-15, що не призвело б до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Замовником в порушення пункту 43 Особливостей не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині надання учасником ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» технічної специфікації. Таким чином, ненадання Замовником можливості учаснику ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до пункту 43 Особливостей, порушує також принципи здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону, зокрема, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі максимальна економія, ефективність та пропорційність, що призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 408 392,22 гривень є меншою за суму тендерної пропозиції переможця. Враховуючи викладене, Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок складений Відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та ін тересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Дослідивши матеріали справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги, судом встановлено наступне.

06 липня 2023 року Концерном «Міські теплові мережі» було оприлюднено оголошення UA-2023-06-23-012442-а про відкриті торги на закупівлю мастильних засобів: оливи, мастил, гальмівної рідини, мазки згідно з ДК 021:2015 код 09210000-4.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, що є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби Відповідача, на підставі наказу від 11.07.2023 №51-з здійснило моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-23-012442-а. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.».

11.07.2023 Відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-012442-а, згідно з яким виявлено наступні порушення:

1. Інші порушення законодавства у сфері закупівель (в ході моніторингу встановлено порушення Замовником пункту 43 Особливостей, в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей);

2. Відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення). Позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відміни торгів відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей (неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з вказаним висновком , позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 2 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частин 3, 4 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

-найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Щодо висновку відповідача про допущене позивачем порушення суд зазначає таке.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та постанові КМУ від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Концерну «Міські теплові мережі» (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію (далі - ТД) затверджену рішенням уповноваженої особи від 23.06.2023 № 138; тендерні пропозиції ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» та ТОВ «АВТО-КОМФОРТ ПЛЮС»; протокольні рішення уповноваженої особи від 05.07.2023 № 112 та від 06.07.2023 № 114; повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 06 липня 2023 року.

За результатами аналізу правильності розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» встановлено порушення вимог пункту 44 Особливостей, в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника з найменшою ціновою пропозицією.

Так, пунктом З7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

У свою чергу, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості) прийнятою відповідно до пункту З7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, зобов`язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей.

Так, учасника ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ», який мав найменшу цінову пропозицію (1 433 377,02 грн) було відхилено згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей, в частині відхилення замовником тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Відповідно до пункту 43, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю В інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Так, тендерну пропозицію ТОВ ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ відхилено протоколом уповноваженої особи 05.07.2023 № 112 із зазначенням, що Учасник у складі тендерної пропозиції надав технічну специфікацію, якою не підтвердив відповідність окремих характеристик товару, а саме:

1) за позицією 8 додатку 2 ТД температура спалаху;

2) позиціями 11-15 додатку 2 ТД температура спалаху та механічні домішки.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Тендерна документація до даного тендеру, затверджена рішенням уповноваженої особи від 23.06.2023 № 138, містить вимогу, що відповідно до вимог Додатку 2 тендерної документації «Технічна специфікація» для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам щодо предмета закупівлі учасник у складі тендерної пропозиції надає технічну специфікацію, складену згідно з Таблицею 1.

На підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Учасником ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції було надано технічну специфікацію.

Так, відповідно до абзаців першого, другого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) формальними (несуттєвими) помилками є такі, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозииії та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

На виконання вимог абзацу дванадцятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону Наказом Міністерства економіки України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, затверджено Перелік формальних помилок (далі - Перелік №710). Цей Перелік є вичерпним, і не містить такої формальної (несуттєвої), тобто пов`язаної з оформленням тендерної пропозиції помилки, як відсутність інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозииії.

З огляду на вищенаведене, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, безумовно, впливають на якість предмета закупівлі, а відсутність інформації про ці характеристики згідно з пунктом 43 Особливостей не є формальним порушенням. Таким чином, у разі незазначення учасником процедури закупівлі в своїй тендерній пропозиції інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі:

1) у замовника не виникає передбачений абзацом першим пункту 43 Особливостей обов`язок розміщувати в строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель;

2) замовник має відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абзац другий підпункту 2 пункту 44 Особливостей).

Технічна специфікація щодо предмета закупівлі ІМ-2023-06-23-012442-а сформована за змістом Додатку 2 до тендерної документації, що затверджена рішенням Уповноваженої особи від 23.06.2023 №138, та оприлюднена в порядку, передбаченому пунктом 24 Особливостей. Зокрема, описом та характеристиками Товару (вимогами Замовника) було передбачено вимоги до температури спалаху та масової частки механічних домішок в оливах.

На підтвердження вимог, зазначених у Додатку 2 до тендерної документації, ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» надало технічну специфікацію, в якій відсутні окремі технічні характеристики предмету закупівлі, передбачені Замовником у тендерній документації, що суперечить вимогам тендерної документації в цій частині. Зокрема, у технічній специфікації ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» відсутні наступні технічні характеристики:

- по пункту 8 предмету закупівлі (Олива гідравлічна НМ-46) - щодо температури спалаху;

- по пункту 11 предмету закупівлі (Олива моторна 10W-40. Напівсинтетична моторна олива для бензинових двигунів) - щодо температури спалаху та масової частки механічних домішок;

- по пункту 12 предмету закупівлі (Олива моторна 15WМ0 для бензинових двигунів) - щодо температури спалаху та масової частки механічних домішок;

- по пункту 13 предмету закупівлі (Олива моторна 15WМ0 для дизельних двигунів) - щодо температури спалаху та масової частки механічних домішок;

- по пункту 14 предмету закупівлі (Олива моторна 5W-30. Синтетична моторна олива для бензинових двигунів) - щодо температури спалаху та масової частки механічних домішок;

- по пункту 15 предмету закупівлі (Олива моторна 5W-30. Синтетична моторна олива для дизельних двигунів) - щодо температури спалаху та масової частки механічних домішок;

З урахуванням вищенаведеного, вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей (щодо розміщення в строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей в електронній системі закупівель) на Замовника в процедурі публічної закупівлі UA-2023-06-23-012442-а стосовно тендерної пропозиції ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» не поширюються.

Так, законодавством не передбачено усунення учасником невідповідностей у таких випадках як, зокрема, відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній інформації.

Отже, відповідно до вимог абзаців 1 та 2 пункту 43 Особливостей зазначена невідповідність не підлягає виправленню та Замовник правомірно та відповідно до Закону не надав учаснику ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» час на її виправлення.

Враховуючи вищезазначене, на виконання вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у зв`язку з відсутністю в складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗАПОРІЖПРОМ ОЙЛ» інформації про технічні характеристики олив - температури спалаху та масової частки механічних домішок, що впливають на якість предмета закупівлі тендерна пропозиція цього учасника Протоколом Уповноваженої особи Концерну «МТМ» від 05.07.2023 №112 відхилена, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації.

Суд враховує також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення, про наявність дискримінації.

На підставі вищенаведеного у сукупності суд дійшов висновку, що встановлене відповідачем порушення має суто формальний характер та жодним чином не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-012442-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 11.07.2023 не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню.

Щодо інших посилань учасників справи, суд зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно із пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

На підставі системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, судовий збір у розмірі 4294,40 грн. підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, яким прийнято протиправне рішення.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Концерн «Міські теплові мережі» (69095, м. Запоріжжя, бул. Гвардійський, 137, ) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати Висновок від 11.07.2023 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-012442-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Концерун «Міські теплові мережі» Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 4294,40 грн. (чотири тисячі двісті дев`ятсот чотири гривні 40 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Стрельнікова