Справа № 340/8930/23
Суддя: Ю.П. ПАСІЧНИК
Дата ухвалення: 2023-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м.Кропивницький Справа № 340/8930/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пасічника Ю.П., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 , ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов`язати вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Кіровоградського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 із позовом, в якому просив:

- визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_2 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу;

- зобов`язання військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення (наказ) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

На обґрунтування позовних вимог позивач повідомив, що проходить військову службу по мобілізації у військовій частині НОМЕР_2 . У зв`язку із сімейними обставинами (перебування на утриманні трьох дітей віком до 18 років) вирішив звільнитися із військової служби звернувшись до командира в/ч НОМЕР_2 із рапортом та пакетом документів на підтвердження існування підстав для звільнення з військової служби на підставі п.п. г п. 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 18.09.2023 командиром в/ч НОМЕР_2 було надано відповідь про відсутність правових підстав для звільнення з військової служби, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою від 30.10.2023 р. відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (а.с.43).

14.11.2023 р. надійшов відзив, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову та вказав, що рапорт позивача від 29.05.2023, відповідно до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (п.п.2 п. 225 розділ ХІІ), був переданий на розгляд командиру військової частини НОМЕР_4 , яка є бригадою і до складу якої входить військова частина НОМЕР_2 . За результатами розгляду пакету документів долучених до рапорту було встановлено відсутність доказів перебування на утриманні позивача трьох і більше дітей до 18 років, а тому у задоволенні рапорту було відмовлено (а.с.51-56).

21.11.2023 позивачем надано відповідь на відзив, якою, на переконання позивача, спростовуються доводи відповідача наведені у відзиві (а.с.73-75).

Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 15.03.2022 №15 позивача зараховано до складу військової частини (а.с.57).

29.05.2023 позивач звернувся до командування військової частини НОМЕР_2 з рапортом про звільнення з військової служби відповідно до п.п. г п. 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з підстав перебування на його утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років (а.с.58).

До рапорту додав: копію свідоцтва про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , копію рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.10.2017 про стягнення з нього аліментів на користь ОСОБА_4 на утримання малолітнього сина ОСОБА_3 , розрахунок заборгованості від 11.05.2023 № 50270 виданий Олександрійським ВДВС в Олександрійському районі Кіровоградської області, копію рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області від 19.04.2023 № 197, яким встановлено опіку над малолітньою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та призначено над нею опікуном ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у зв`язку зі смертю матері (свідоцтво про смерть НОМЕР_5 від 16.10.2014), смертю батька (свідоцтво про смерть НОМЕР_6 від 05.02.2019), копію свідоцтва про народження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , довідку про склад сім`ї ОСОБА_1 від 27.04.2023 № 51, копію сторінок паспорта ОСОБА_1 , копію витягу з реєстру територіальної громади від 31.03.2023 № 2023/002649227 та копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 .

За наслідком розгляду рапорту, відповідач листом від 18.09.2023 р. повідомив про неможливість звільнення позивача, оскільки ОСОБА_5 , над якою встановлено опіку, а опікуном призначено позивача по справі, відповідно до норм Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування», перебуває на повному державному забезпечені, що вказує на відсутність правових підстав для звільнення з військової служби відповідно до п.п. г п. 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с.36,37).

Не погоджуючись із таким рішенням, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог суд керується та виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 (далі Указ № 64/2022), затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 введено військовий стан, строк дії якого в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України (№ 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, №451/2023 від 26.07.2023) з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022 (далі Указ № 69/2022) оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано- Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону №3543-ХІІ мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232.

Частиною 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалося, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

під час воєнного стану:

а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

01.10.2022 р. набрали чинності зміни, внесені Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану від 20.09.2022 2599-ІХ (далі Закон 2599-ІХ) до підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, яким передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Тобто, внесеними Законом № 2599-IX змінами до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ доповнено підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії воєнного стану.

Судом встановлено, що позивач перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_6 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб від 07.07.2022 (а.с.19).

Позивач є батьком двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.20), ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.21).

Відповідно до рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.10.2017 №398/2855/17, з позивача стягуються аліменти на утримання малолітнього сина ОСОБА_3 (а.с.26-28).

Факт стягнення аліментів підтверджується відповідними розрахунками Олександрійського відділу ДВС в Олександрійському районі Кіровоградської області (а.с.29,30).

Вказані обставини підтверджують знаходження на утриманні позивача малолітнього сина ОСОБА_3 .

Крім того, відповідно до рішення Виконавчого комітету Олександрійської міської ради Кіровоградської області від 19.04.2023 №197, позивача призначено опікуном ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , батьки якої померли, що підтверджується свідоцтвами про смерть (а.с.22-25).

Відповідно до ст. 243 Сімейного кодексу України опіка, піклування встановлюється над дітьми-сиротами і дітьми, позбавленими батьківського піклування.

Згідно ч. 1 ст. 249 Сімейного кодексу України опікун, піклувальник зобов`язаний виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити одержання дитиною повної загальної середньої освіти.

Опікун, піклувальник має право самостійно визначати способи виховання дитини з урахуванням думки дитини та рекомендацій органу опіки та піклування.

Відповідно до вищевказаних положень Сімейного кодексу України виконання обов`язків опікуна жодним чином не ставиться в залежність від фінансового забезпечення державою дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування.

Таким чином, позивач, який є опікуном малолітньої ОСОБА_5 , має такий самий обсяг обов`язків по утриманню дитини, як і батьки.

В контексті наведеного, суд доходить висновку, що обставини перебування на утриманні позивача більш ніж трьох дітей віком до 18 років знайшов своє підтвердження.

А отже слід визнати протиправною бездіяльність , що полягає у відмові в задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років та зобов' язати звільнити на підставі пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу- у зв`язку перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів , суд доходить висновку, що встановлені у справі обставини підтверджують позицію позивача, покладену в основу позовних вимог, а відтак, адміністративний позов належить задовольнити повністю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд вказує, що відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

В свою чергу п. 12 ч. 1 ст.5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.

Так предметом спору у даній справі є правовідносини пов`язані з виконанням військового обов`язку, відтак, судовий збір не підлягав сплаті, а отже не підлягає й відшкодуванню. Натомість позивач не позбавлений права звернутись до суду із клопотанням щодо повернення судового збору.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_2 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу;

Зобов`язання військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення (наказ) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду Ю.П. ПАСІЧНИК