Справа № 420/13241/21
Суддя: Єфіменко К.С.
Дата ухвалення: 2023-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейські дороги України», про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейські дороги України», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі від 14.07.2021 р. UA-2021-02-03-002691-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він не погоджується з висновком Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі, зокрема в частині невідповідності тендерної документації вимогам Закону з урахуванням особливостей та вважає, що тендерна документація складена без порушень, оскільки її вимоги повністю відповідають вимогам Закону.

Ухвалами суду від 11.08.2021 року: відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено справу розглядати в порядку за правилами загального позовного провадження; 06.10.2021 року: продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою суду від 01.11.2021 року, застосувавши ст.3 Конституції України, ст.ст. 29, 32 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-III, ч.6 ст.7, п.1 ч.2 ст.236 КАС України, з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену коронавірусом SARS-CoV-2, задля захисту життя та здоров`я учасників справи та працівників суду, зупинено провадження у справі.

Ухвалою суду від 30.11.2021 року поновлено провадження в адміністративній справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейські дороги України», про визнання протиправним та скасування висновку.

Представником відповідача до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що позовна вимога Позивача про скасування висновку є безпідставною, необґрунтованою та не підтверджена жодним належним та допустимим доказами, тому й вимога про стягнення з органу державного фінансового контролю судових витрат є необґрунтованою, а тому не підлягає стягненню з Відповідача.

Представниками сторін подавались до суду відповідь на відзив та заперечення на відповідь на відзив в яких підтримували свої попередні твердження та обставини.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

03.02.2021 р. Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03- 002691-6) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6- Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5 035 000,00 з ПДВ грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10 350 м2.

Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради 03.02.2021 р. було оприлюднено тендерну документацію (надалі за текстом іменується - «ТД»), 23.02.2021 р. було оприлюднено нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015: 50230000-6- Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури и і пов`язаного обладнання та супутні послуги з наступними додатками:

Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк. 20-22 ТД);

Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк. 23-24 ТД);

Технічна специфікація (технічне завдання) (арк. 25 ТД);

Тендерна форма «Пропозиція» (арк. 26 ТД);

Рекомендована форма Довідки про залучення Рекомендована форма субпідрядних організацій (арк. 27 ТД);

Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі (арк. 28 ТД);

Проект договору про закупівлю послуг.

06.03.2021 р. відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ», ТОВ «ДІІР» допущенні до аукціону.

12.03.2021 р. о 15 год. 06 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» (Код ) з ціною, що становить 4 803 560,45 грн. з ПДВ.

12.03.2021 р. уповноваженою винесено особою, фахівцем з публічних закупівель ОСОБА_1 протокольне рішення 21 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи)ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» (Код ) з ціною, що становить 4 803 560,45 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

12.03.2021 р. було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» (Код ).

Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

Місце надання послуг: вуличнодорожня мережа, м. Одеса, Одеська область, 65000, Україна.

Ціна тендерної пропозиції: 4 803 560,45 грн. з ПДВ.

Тип оплати: післяоплата.

23.03.2021 р. між Позивачем та ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» за № 7 було укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти, найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»), площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 10 350 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично - дорожня мережа.

23.06.2021 р. відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби №340 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається. В свою чергу слід відмітити, що перелік процедур закупівель з приводу яких розпочато моніторинг - відсутній. Підставою ж прийняття даного наказу, в самому наказі зазначається доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівлі Південного офісу Держаудитслужби С. Самокіш від 23.06.2021 р.

Підстава здійснення моніторингу:

Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі законодавства у сфері закупівель.

14.07.2021 р. Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом ДК 021:2015:50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» складено висновок.

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:

Замовником на порушення пункту 3 розділу II Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, тобто Замовником не зазначено перелік ділянок доріг, окремих дорожніх споруд або елементів доріг, на яких передбачається надання послуг;

Замовником на порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги;

Замовником на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону;

Замовником на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника товариство з обмеженою відповідальністю «ДІІР» (далі - ТОВ «ДІІР») та допущено його до аукціону у той час, коли учасник ТОВ «ДІІР» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-02-03-002691-ь від 14.07.2021, який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.07.2021 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону, в якому зазначено опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Південним офісом зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення).

Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп.3 п.4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Стосовно твердження Південного офісу Держаудитслужби про порушення замовником пункту 3 розділу II Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, тобто Замовником не зазначено перелік ділянок доріг, окремих дорожніх споруд або елементів доріг, на яких передбачається надання послуг, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.16 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно п.21 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Відповідно до п. 3 розділу II «Особливості визначення предмета закупівлі товарів, робіт і послуг» Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020 р. під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року№ 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Відповідно до п. 3.9 ДБН А.2.2-3: 2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Пунктом 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» передбачено, що об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Згідно розділу І ДБН А.2.2-3: 2014 «Сфера застосування», ці норми встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Таким чином, поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування вищевказаного ДБН, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту.

Слід зазначити, що на даний час балансоутримувачем вулиць (доріг) м. Одеси не проведені технічний облік та паспортизація усіх вулиць (доріг)та штучних споруд вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

Так, відповідно до ст.15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» для утримання об`єктів благоустрою комунальної власності органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства.

Відповідно до ст.ст.29,60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 78, 136 Господарського кодексу України, Закону України «Про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», рішення Одеської міської ради від 23.12.2005 р. № 5050-ІУ «Про делегування повноважень з передачі на баланс (управління) майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Одеси», з метою закріплення майна за комунальними підприємствами, виконавчий комітет Одеської міської ради рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №486 від 30.12.2013 закріпив майно, що є комунальною власністю територіальної громади м. Одеси на праві господарського відання, за комунальним підприємством «Міські дороги».

Пунктом 5 ч.2 ст.18 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що підприємства, установи та організації у сфері благоустрою населених пунктів зобов`язані зокрема проводити згідно з планами, затвердженими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, інвентаризацію та паспортизацію закріплених за ними об`єктів благоустрою (їх частин), що здійснюються у порядку, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Технічні правила ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 № 54 згідно з якими технічний облік та паспортизація вулиць (доріг) комплекс обов`язкових заходів, що проводяться постійно з метою одержання докладних відомостей про наявність та технічний стан вулиць (доріг) і штучних споруд в населених пунктах для раціонального планування робіт з їх реконструкції, ремонту та утримання.

Розділом VIII Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 № 54 (далі по тексту Технічні правила) передбачено порядок проведення технічного обліку і паспортизації вулиць та доріг, зокрема підпунктом 8.10. цього розділу стверджено, що технічний облік і паспортизацію виконує балансоутримувач вулично-дорожньої мережі.

У додатках до Технічних правил наведено зразок технічного паспорта вулиці (дороги) та порядок його заповнення.

Технічний паспорт - документ, у якому фіксують первісні технічні і експлуатаційні параметри побудованої або реконструйованої вулиці (дороги) і штучні споруди на основі акту про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та проектно-технічної документації.

Технічний паспорт періодично доповнюють даними технічного обліку. До технічного паспорта вносять всі поточні зміни, спричинені проведенням ремонтних робіт.

Зберігається документація, яка з`являється в процесі експлуатації споруди: акти спеціальних технічних оглядів, звіти спеціалізованих організацій про обстеження споруд під час приймання в експлуатацію і повторних технічних оглядів, документація про виконані капітальні ремонти тощо.

Також, з огляду на порядок ведення бухгалтерського обліку основних засобів відповідно до п.4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби», затвердженого наказом Мінфіну ід 27.04.2000 № 92 (далі - П (С) БО 7), «основні засоби - це матеріальні активи, які підприємство містить в цілях використання їх в процесі виробництва або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік)».

Облік основних засобів в розрізі груп, визначених п. 5 П (С) БО 7, здійснюється в тому числі з використанням Державного класифікатора України «Класифікація основних фондів», затвердженого наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 19.08.97 № 507 (далі - Класифікатор).

Згідно з Класифікатором дороги, вулиці, автостради (код 120103) відносяться до групи основних засобів «Будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої» (код 120000 «Будівлі промислові та спеціальні та інженерні споруди»). Оскільки зазначені об`єкти для цілей обліку є елементами тієї ж класифікаційної групи, що будівлі та споруди, то згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов`язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженої наказом Мінфіну від 30.11.99 № 291, вони повинні враховуватися як основні засоби. Таке роз`яснення надане Мінфіном у листі від 15.12.2006 № 31-34000-20-23/27008.

Для обліку всіх видів основних засобів, а також для групового обліку однотипних об`єктів» основних засобів, що надійшли в експлуатацію в одному календарному місяці, та таких, що мають одне і те ж виробничо-господарське призначення, технічну характеристику та вартість, застосовується типова форма ОЗ-6 «Інвентарна картка обліку основних засобів». Інвентарна картка ведеться в бухгалтерії на кожний об`єкт чи групу об`єктів.

Проте, на даний час наявні паспорти виготовлені переважно у минулому столітті, дані про технічний стан доріг є застарілими. Місто значно розширило свої межи, відбувалося будівництво нових доріг та шляхів тощо. Існують вулиці (дороги), що вже давно експлуатуються, проте, технічний паспорт на неї повинен складатися уперше.

Отже, відсутні первинно облікова документація з обліку основних засобів, технічні паспорти, немає необхідної інформації щодо історії будівництва, капітального та поточного ремонтів, експлуатації, міжремонтних інтервалів; характеристик штучних інженерних споруд та об`єктів інфраструктури доріг; транспортного потоку; відведення земельних ділянок; балансової вартості; категорії доріг; картосхем та інших техніко-економічних даних, які є основою для управління та організації роботи у цій галузі.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про автомобільні дороги» №2862-ІV від 08.09.2005 р. (зі змінами) автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів. Вулиця - це автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

Згідно Закону України «Про благоустрій населених пунктів» № 2807-ІУ від 06.09.2005 р. (зі змінами), а саме ст. 1, вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху. Заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного »тримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Це повністю узгоджується з положеннями Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів (надалі Порядок 154), затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 № 154. Цей Порядок є нормативно-правовим актом, який встановлює правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів України.

Вимоги цього Порядку обов`язкові для всіх організацій незалежно від їх відомчої належності та форм власності, які займаються ремонтом та утриманням об`єктів благоустрою населених пунктів.

Згідно з п. 1.2. Порядку до об`єктів благоустрою населених пунктів належать в тому числі - вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів, тобто вулично-дорожня мережа.

Відповідно до п. 1.3. Порядку № 154 роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:

- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);

- утримання.

Згідно 1.7. Порядку № 154 до поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд належать такі роботи:

а) середній ремонт:

роботи, пов`язані з періодичним відновленням шару зносу дорожнього покриття, забезпеченням достатньої його жорсткості та рівності, поліпшенням експлуатаційних якостей елементів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, а також роботи з відновлення елементів та конструкцій штучних споруд, які безпосередньо зазнають льодових та хвилевих впливів.

При необхідності середній ремонт може полягати в ліквідації всіх дрібних пошкоджень проїзної частини вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, у тому числі пошкоджень, що створюють перешкоди для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення.

б) дрібний ремонт:

роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням вулично-дорожньої мережі та штучних споруд і на негайну їх ліквідацію.

Отже, поточний ремонт вулично-дорожньої мережі винесено в окремий розділ, як окремий об`єкт благоустрою.

Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано замовника самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

З огляду на вищевказане, Позивачем при проведенні вказаної процедури закупівлі було чітко визначено предмет закупівлі, в даному випадку - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси.

Згідно ст.1 Закону України Про благоустрій населених пунктів вулично-дорожня мережа - призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньо-квартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Детальний аналіз норм діючого законодавства України через призму Закону України Про благоустрій населених пунктів, Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку визначення предмету закупівлі дає можливість дійти висновку, що жодним нормативно-правовим документом не визначено, що вулиця (дорога) є окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Адже, відповідно до термінології визначеної Законом України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів та ідентично визначенню вулично-дорожньої мережі. Так, вулично-дорожня мережа - це система транспортних і пішохідних зв`язків між елементами планувальної структури міста та частинами його території, яка призначається для організації руху транспорту і пішоходів, прокладання інженерних комунікацій та благоустрою. Тобто, вулиця (дорога) містить в собі окремі лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури - об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо, а саме тротуари, поїзджу частину, освітлення тощо.

Саме по собі порушення монолітності поверхневого шару приводить до не контрольованого та не прогнозованого процесу ерозії проїжджої частини, більш того в зимовий період часу відбувається велика кількість руйнування асфальтобетонного покриття вулично-дорожньої мережі м. Одеси. Після завершення тендерних процедур, при настанні сприятливих погодних умов, Позивачем в межах закупівель проводяться невідкладні заходи з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, в першу чергу по основним магістральним вулицям, по маршрутам руху громадського транспорту, а також біля об`єктів соціальної інфраструктури. Спрогнозувати діаметр і глибину ями на майбутнє - не уявляється можливим, більш того, в даному випадку не йде мова про будівництво нової дороги із підготовчими етапами, підготовкою дорожньої основи, ущільненням гранту та укріпленням укосів, введенням спеціальних прошарків і земляного полотна, спорудженням дорожнього одягу та асфальтуванням.

В даному випадку чітко визначено наступне:

послуги будуть надаватися в межах територіальної одиниці м. Одеси,

предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м, Одеси,

чітко визначений обсяг закупівлі - площа покриття 10 350 м2,

визначено умови оплати договору - за фактично надані послуги у розмірі 100%.

Крім того, чітко зазначається саме площа покриття в межах територіальної одиниці м. Одеси, що підлягає поточному ремонту, адже самі розміри руйнувань, вибоїн, герметизація тріщин в асфальтобетонному покритті, тощо (глибина, ширина) на дату оприлюднення оголошення про відкриті торги не можуть бути прогнозовані та на момент фактичного надання послуг можуть суттєво відрізнятися.

За таких обставин у Позивача відсутні можливості точно встановити необхідну площу ремонту дорожнього покриття, а саме конкретно вказавши ділянку від вулиці до вулиці та від будинку до будинку, адже лише станом на дату фактичного надання послуг будуть здійсненні фактичні заміри та відображення їх у відповідних документах.

З огляду на викладене, прив`язка до конкретного місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, не входить до переліку інформації, яка повинна бути розміщена на порталі «prozorro.gov.ua», як у договорах, так і у тендерній документації, а визначення предмета закупівлі лише на підставі найменування вулиці без затвердженої та чітко визначених законодавством первинної облікової документації з обліку основних засобів, технічних паспортів є порушенням абз.2 ч.10 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме поділ предмету купівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування положень ч.3 ст.10 вищезазначеного Закону.

Стосовно твердження Південного офісу Держаудитслужби про порушення Замовником частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону, суд зазначає наступне.

Дійсно в новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі» з`явилась нова підстава для відмови в участі в торгах. Така підстава зазначена в п.12 ч.1 ст.17 Закону: службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Частиною 1 ст.17 Закону встановлено перелік підстав за наявності яких замовник, зокрема приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника.

Разом з тим частиною другою ст.17 Закону передбачено підставу, відповідно до якої у замовника є право відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника.

Водночас відповідно до ч.3 ст.17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Отже, ст.17 Закону передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерних пропозицій недобросовісних учасників, які є банкрутами, вчинили корупційні правопорушення, засуджені за злочини, вчинені з корисливих мотивів тощо.

При цьому замовник не вимагає документальне підтвердження інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Для підтвердження інформації про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі/фізична особа, яка є учасником, не було притягнуто до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми достатньо довідки про відсутність судимості. Такої ж думки дотримується уповноважений орган, який висловив свою позицію в листі Мінекономрозвитку № 3304-04/34835-06 від 03.06.2020 р.

Таким чином, від Учасників вимагається окрема довідка в довільній формі або ж довідка у складі загальної довідки - само декларації по статті 17.

Що стосується переможця. Замовником вимагається довідка, що видана Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально- процесуальним законодавством України.

Замовником у тендерній документації на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та у супутні послуги) було чітко прописано в якій формі Учасники та/або Переможець мають подати інформацію про свою відповідність згідно з пунктом 12 частини 1 статті 173акону, а саме п.8 Додатку №2 то тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджу ють відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме:

- довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, у письмовій або електронній формі з датою видачі/формування не більше місячної давнини кінцевої дати подання пропозицій. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону;

- довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст.17 Закону;

- довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 року №733, та яка видана контролюючим органом в електронній формі або у паперовій формі, що містить відповідну інформацію та дійсна на кінцеву дату подання пропозицій або на більш пізнішу дату, що підтверджує відсутність підстави визначеної п.13 частини 1 ст.17 Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.04.2012 р. №303 затверджено Положення про створення та функціонування Єдиного державного реєстру злочинів торгівлі людьми (надалі - Реєстр), Відповідно до пункту 5 Положення Держателем (володільцем) Реєстру є МВС. А загальний доступ до статистичних відомостей має здійснюватись через веб-сайт МВС. Проте, на момент оголошення тендеру такого реєстру не було і відповідно інформацію з нього отримати неможливо.

За скоєння даного порушення настає відповідальність передбачена Статтями 149-150 Кримінального Кодексу України (надалі - ККУ). а саме: кримінальна відповідальність за торгівлю людьми (стаття 149 ККУ) та експлуатацію дітей (стаття 150 ККУ). Адміністративної відповідальності і такі дії не передбачено. Тобто, особа, що здійснила злочин по статтях 149-150 ККУ, якщо її провина буде доведена, матиме судимість, що знайде своє відображення в довідці МВС України для надання фізичним особам, відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Тобто довідка з МВС про відсутність притягнення до кримінальної відповідальності та відсутність судимості автоматично підтверджує і відсутність притягнення до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Переможцем закупівлі послуг за номером закупівлі UА-2021-02-03-002691-b ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» у системі PROZORRO за посиланням ідентифікатора закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-002691-b в розділі «Документи переможця», міститься Довідка МВС № щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності незнятої чи непогашеної судимості, не перебування у розшуку уповноваженої особи ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» ОСОБА_2 . Таким чином переможцем було в повному обсязі виконано вимоги Замовника щодо підтвердження ним відсутність підстав відповідно до пункту 12 частини 1 статті 17.

Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Що стосується зазначеної Замовником у тендерній документації вимоги щодо надання довідки у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст.17 Закону, то така вимога не суперечить чинному тендерному законодавству, та цілком може вимагатися Замовником на власний розсуд.

Таким чином Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону, а наявна довідка МВС про відсутність притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 сама по зі є підтвердженням факту відсутність притягнення до відповідальності посадової особи за вчинення правопорушення, пов`язаного і використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Стосовно твердження Південного офісу Держаудитслужби про порушення Замовником абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника товариство з обмеженою відповідальністю «ДІІР» (далі - ТОВ «ДІІР») та допущено його до аукціону у той час, коли учасник ТОВ «ДІІР» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» публічні закупівлі здійснюються принципами недискримінації учасників та рівного ставлення до них. а також об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Принцип недискримінації означає заборону необґрунтованого відмінного ставлення, що виражено у встановленні розрізнень, винятків, обмежень чи переваг до учасників закупівель, які знаходяться в однаковій ситуації. Оскільки дискримінація призводить до обмеження або унеможливлення в користуванні чи здійсненні прав та інтересів учасниками на рівних підставах, то її заборону розглядають як один із способів забезпечення рівності. Право на захист від дискримінації є одним із фундаментальних прав, яке визнане міжнародним правом і відображене в положеннях Закону.

Принцип об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі полягає в правомірному, ретельному та повному розгляді пропозицій учасників закупівель за вимогами норм Закону і умов проведення закупівлі. Розгляд пропозиції повинен унеможливлювати відхилення пропозиції учасника при наданні неправомірної переваги тендерній пропозиції іншого учасника чи тому, що цьому учасникові, з будь-яких суб`єктивних причин, не пов`язаних зі здійсненням закупівлі.

Відповідно до ст.31 Закону № 922-V її І замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства:

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подачі ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі;

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми Закону України «Про публічні закупівлі» та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Відповідно до ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Критерії вимог, які висуваються Замовником для учасників закупівлі, чітко визначені у Тендерній документації яка розміщується на електронному майданчику сторінки відповідного тендеру.

Управлінням Дорожнього господарства Одеської міської ради на сторінці тендеру за номером закупівлі UA-2021 -02-03-000614-b разом з оголошення про проведення закупівлі було опубліковано тендерну документацію, у якій чітко визначені вимоги до учасника закупівлі.

Відповідно до п.1 Додатку №1 до тендерної документації, учасник має надати довідку та документи, що підтверджують наявність у учасника обладнання та матеріально - технічної бази, а саме:

Довідка про наявність у учасника торгів необхідних для надання послуг транспортних засобів згідно таблиці № 1.

У довідці зазначити інформацію про тазу (гараж) розміщення/зберігання транспортних засобів під час надання послуг з поточного ремонту відповідно до технічної специфікації (технічного завдання).

До довідки надаються скановані копії наступних документів виготовлених з оригіналів, а саме:

свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів,

протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів.

У разі залучення транспортних засобів у складі пропозиції, також надаються скановані копії з оригіналів договорів найму (оренди транспортних засобів/лізингу з чітко визначеним переліком технічної бази, що передається в найм (оренду)/лізинг та актами приймання-передачі цих засобів.

У разі залучення транспортних засобів за договорами найму (оренди) з екіпажем до договорів повинні надаватись перелік осіб працівників, якими укомплектовано кожний залучений транспортний засіб. Документи надаються у виді сканованих копій з оригіналів, що забезпечують нормальну та безпечну експлуатацію транспортного засобу відповідно до його призначення, а саме:

- посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами,

- медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом.

- інші документи передбачені законодавством, спеціальні документи/допуски що підтверджують відповідну кваліфікацію, спеціальні знання щодо технічної експлуатації до кожного окремого транспортного засобу (у разі потреби).

Кількість та призначення транспортних засобів у довідці повинна в повному обсязі відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного надання послуг з поточного ремонту відповідно до технічної специфікації ( технічного завдання)

Що стосується відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ДІІР» умовам тендерної документації та законодавства.

У довідці учасника торгів. ТОВ «ДІІР» від 23.02.2021 р. №1 модель транспортного засобу вказана неточно, при цьому вся інформація передбачена у тендерній документації, а саме назва транспортного засобу - Спеціалізований вантажний тягач, марка - МAN, державний реєстраційний номер - НОМЕР_1 , номер свідоцтва про державну реєстрації - НОМЕР_2 вказана чітко. Підстави стверджувати, що найменування і марка транспортного засобу не відповідає свідоцтву про реєстрацію транспортного засобу та протоколі перевірки технічного стану транспортного засобу відсутні. Крім того, відповідною таблицею у довідці про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 23.02.2021. № 1 взагалі не передбачено визначення моделі транспортного засобу.

Сідельний тягач - це вантажний автомобіль для перевезення важких і великогабаритних вантажів на напівпричепах. Зазначення ТОВ «ДІІР» у довідці найменування транспортного засобу вантажний тягач» без слова «вантажний СІДЛОВИЙ тягач» є формальною помилкою, яка не впливає ні на марку ні на функціональні можливості транспортного засобу - MAN 26.440 державний номер НОМЕР_1 .

Отже, з огляду на вищевикладені обставини підстави для відхилення пропозиції учасника ТОВ «ДІІР» відсутні, оскільки тендерна пропозиція вищевказаного учасника повністю відповідала кваліфікаційним критеріям, що встановлені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-03-002691-b від 14.07.2021 у», складеного Південним офісом Держаудитслужби порушення вимог пункту абз.2 п.1 ч.1 ст.31 3акону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та ч не має під собою законний підстав.

Також суд враховує, що пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону України №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань (розірвання договорів).

Суд зауважує, що, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Водночас статтею 598 Цивільного кодексу України визначено підстави припинення зобов`язання, та передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Особливості припинення зобов`язань за правочинами щодо фінансових інструментів, вчиненими на організованому ринку капіталу та поза ним, встановлюються законодавством. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Крім того, судом встановлено, що відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-02-03-002691-b сформованого 17 лютого 2022р. укладений між Позивачем та ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» договір за № 7 про закупівлю послуг за державні кошти, найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»), площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 10350 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа виконаний у повному обсязі, що робить неможливим виконання вимоги органу фінансового аудиту про розірвання такого договору позивачем.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.139, 242-246, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (Ідентифікаційний код юридичної особи: 26506412 Місцезнаходження юридичної особи: 65078, м. Одеса. вул. Генерала Петрова, буд. 22) до Південного офісу Держаудитслужби (Ідентифікаційний код юридичної особи: 40477150, Місцезнаходження юридичної особи: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейські дороги України» (Код , Місцезнаходження юридичної особи: 65084, м. Одеса, Французький бульвар, 85), про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 p. UA-2021-02-03-002691-b.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (Ідентифікаційний код юридичної особи: 40477150, Місцезнаходження юридичної особи: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (Ідентифікаційний код юридичної особи: 26506412 Місцезнаходження юридичної особи: 65078, м. Одеса. вул. Генерала Петрова, буд. 22) витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293,295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя К.С. Єфіменко