Справа № 420/3555/23
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 420/3555/23

провадження № К/990/25903/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Кашпур О. В., Мацедонської В. Е.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариства з обмеженою відповідальністю «Тонар К», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Завальнюка І. В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Вербицької Н. В., суддів: Джабурії О. В., Кравченка К. В.,

І. Суть спору

1. У березні 2023 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради (далі - КНП «Міська лікарня № 5») звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (далі - ТОВ «Фабрика смаку»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга» (далі - ТОВ «Ольга»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (далі - ТОВ «Тонар К»), про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-02-010428-а від 14 лютого 2023 року.

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідно до протоколу уповноваженої особи КНП «Міська лікарня № 5» від 04 січня 2023 року № 14/4 визнано учасників ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» переможцями процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-а. Таким чином, за результатами процедури закупівлі між позивачем та вказаними товариствами укладено рамкову угоду від 27 січня 2023 року № 1.

Однак, за результатами моніторингу закупівлі 14 лютого 2023 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди вимогам законодавства з урахуванням особливостей встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII). За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 5 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» в межах тендерних пропозицій подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерних пропозицій у замовника не було.

Наголошує, що незазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів № UA-2022-11-02-010428-а вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання, враховуючи зазначення відповідної вимоги у тендерній документації, жодним чином не завадило учасникам процедури закупівлі виконати вимоги тендерної документації та надати у складі тендерних пропозицій банківські гарантії, а замовнику здійснити розгляд тендерних пропозицій - учасників процедури закупівлі та визначити переможців, що ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі і не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у пункті 3 висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-02-010428-а від 14 лютого 2023 року, а саме припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-02-010428-а від 14 лютого 2023 року таким, що не відповідає критеріям пропорційності та співмірності, КНП «Міська лікарня № 5» звернулось до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 02 листопада 2022 року КНП «Міська лікарня № 5» оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» процедуру закупівлі UA-2022-11-02-010428-a із предметом закупівлі: «Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях); Catering services (Services for providing meals to patients in city hospitals)», 365000 комплект. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65011, Україна, Одеська область, м.Одеса, Лідерсівський бульвар, 11; м. Одеса, вул. Троїцька, 37; ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги; Catering services (Services for providing meals to patients in city hospitals) CPV: 55520000-1; Період постачання: по 31 грудня 2026.

4. Участь у закупівлі брали три учасника: ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга» та ТОВ «Тонар К».

5. За результатами тендеру переможцями торгів визнано ТОВ «Фабрика смаку» (пропозиція 75 920 000 грн), ТОВ «Ольга» (пропозиція 75 920 000 грн) та ТОВ «Тонар К» (пропозиція 75 920 000 грн).

6. Таким чином, замовник за результатами проведення закупівлі № UA-2022-11-02-010428-a уклав з ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга» та ТОВ «Тонар К» рамкову угоду № 1, яку оприлюднено в електронній системі закупівель 30 січня 2023 року.

7. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 24 січня 2023 року № 13 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, що опубліковано 24 січня 2023 року.

8. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2023 рік; оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 02 листопада 2022 року № 14/2; тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга» та ТОВ «Тонар К»; протокол розгляду тендерних пропозицій, оприлюднений в електронній системі закупівель 23 грудня 2022 року; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 04 січня 2023 року № 14/14; повідомлення про намір укласти рамкову угоду, оприлюднене в електронній системі закупівель 04 січня 2023; укладену рамкову угоду від 27 січня 2023 року № 1; пояснення та документи замовника від 10 лютого 2023 року, отримані через електронну систему закупівель.

9. Згідно з оскаржуваним висновком № UA-2022-11-02-010428-а від 14 лютого 2023 року у пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання. Проте, в порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону № 922-VIII в оприлюдненому замовником оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди не зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання у той час, коли у тендерній документації замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання. Разом з цим, в порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII щодо наявності в учасників процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону. Крім того, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ольга» не відповідає також кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та в порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга», а допустив до аукціону.

10. Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

11. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року позов задоволено.

12. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені контролюючим органом порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» відповідали вимогам як Закону № 922-VIII, так і вимогам тендерної документації на закупівлю. Разом з цим суд першої інстанції вказав, що неоприлюднення в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду протягом семи днів з дня її укладення не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у пункті 3 оскаржуваного висновку, а саме: припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди.

13. Зазначена позиція в цілому підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду прийняв постанову від 19 червня 2023 року, якою рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року змінив шляхом виключення з мотивувальної частини рішення суду абзацу 168, за яким суд посилається на статтю 7-1 Закону № 922-VIII та Порядок № 86. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишив без змін.

14. П`ятий апеляційний адміністративний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині, зазначив, що під час розгляду справи суд першої інстанції застосував статтю 7-1 Закону № 922-VIII та Порядок № 86 (без назви та повних реквізитів), однак означені положення відсутні в системі законодавства України. Враховуючи те, що суд першої інстанції правильно вирішив публічно-правовий спір, однак помилково в мотивувальній частині послався на норми законодавства України, які на момент виникнення спірних правовідносин були відсутні і вказане не впливає на правильність прийнятого рішення у справі, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність виключити з мотивувальної частини абзацу 168, в якому міститься посилання на статтю 7-1 Закону № 922-VIII та Порядок № 86.

IV. Касаційне оскарження

15. Представник Південного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 5 частини першої статті 10, пункту 8 частини другої статті 15, частини першої статті 25, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у контексті правовідносин, що виникають при здійсненні такого заходу фінансового контролю як моніторинг публічної закупівлі з урахуванням обставин цієї справи.

Стверджує, що тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» не відповідали кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII, а тому, на думку контролюючого органу, єдиним можливим законодавчим рішенням позивача мало бути відхилення вказаних тендерних пропозицій відповідно до абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

16. Верховний Суд ухвалою від 09 серпня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

17. Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

15 листопада 2023 року представник ТОВ «Тонар К» подав клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

21. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

22. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

23. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

24. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

25. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

26. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

27. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

28. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

29. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди.

30. Визначення рамкової угоди міститься у пункті 26 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає правочин, що укладається одним чи кількома замовниками (у тому числі централізованою закупівельною організацією) в порядку, встановленому цим Законом, з кількома учасниками процедури закупівлі з метою визначення основних умов закупівлі окремих товарів і послуг для укладення відповідних договорів про закупівлю протягом строку дії рамкової угоди

31. Частиною першою статті 25 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

32. Згідно з пунктом 8 частини другої статтею 15 Закону № 922-VIII оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди повинно містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

33. В силу пункту 15 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

За змістом частини третьої цієї ж статті Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

34. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

35. Приписами абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

VI. Позиція Верховного Суду

36. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

37. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

38. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

39. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Південного офісу Держаудитслужби згідно з наказом від 24 січня 2023 року № 13 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-а, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 14 лютого 2022 року.

40. Так, за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди вимогам законодавства з урахуванням особливостей встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону № 922-VIII, оскільки в оприлюдненому замовником оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди не зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання у той час, коли у тендерній документації замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання.

Разом з цим за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII внаслідок невідхилення замовником тендерних пропозицій учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» у зв`язку з їх невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII щодо наявності в учасників процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону. Крім того, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ольга» не відповідає також кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника.

Також за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 5 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, з огляду на неоприлюднення в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду, протягом семи днів з дня її укладення.

41. Водночас за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства з урахуванням особливостей, своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено.

42. Як уже зазначалось, автор касаційної скарги автор скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 5 частини першої статті 10, пункту 8 частини другої статті 15, частини першої статті 25, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у контексті правовідносин, що виникають при здійсненні такого заходу фінансового контролю як моніторинг публічної закупівлі з урахуванням обставин цієї справи.

43. Своєю чергою представник ТОВ «Тонар К» подав клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 КАС України.

Так, відповідно до вимог частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Доводи вищевказаного клопотання зводяться до наявності у цій справі з урахуванням змісту спірних правовідносин виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для формування єдиної правозастосовчої практики, а відтак, на думку заявника, наявні підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Згідно з частиною першою статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

В силу частини другої статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується більшістю від складу суду, що розглядає справу.

За змістом наведених процесуальних норм, вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням змісту спірних правовідносин та їх предмету правового регулювання оцінює наявність виключної правової проблеми та необхідність передачі справи для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Проаналізувавши зазначені у клопотанні підстави, якими обґрунтована необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність у спірних відносинах виключної правової проблеми, такі правовідносини врегульовано нормами права та з урахуванням обставин цієї справи в повній мірі дозволяють вирішити спір. Окрім того, Верховний Суд наголошує, що частиною п`ятою статті 346 КАС України передбачено право суду, а не обов`язок стосовно передачі справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.

Отже, колегія суддів Верховного Суду не вбачає процесуальних підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

44. Повертаючись до обставин справи, що розглядається, для участі у тендерній закупівлі № UA-2022-11-02-010428-а з очікуваною вартістю 75 920 000 грн брали участь три учасники, а саме ТОВ «Фабрика смаку» (пропозиція 75 920 000 грн), ТОВ «Ольга» (пропозиція 75 920 000 грн) та ТОВ «Тонар К» (пропозиція 75 920 000 грн), які за результатами проведення тендеру визнано переможцями процедури закупівлі та з якими замовник уклав рамкову угоду № 1, що оприлюднено в електронній системі закупівель 30 січня 2023 року.

45. При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, 21 січня 2023 року в електронній системі закупівель вказано, що рамкова угода може бути укладена з переможцями (т. 1, а.с. 151). В подальшому, а саме 27 січня 2023 року рамкова угода підписана всіма учасниками (т. 1, а.с. 58-62) та в електронній системі закупівель 30 січня 2023 року опубліковано інформацію стосовно укладеної рамкової угоди (т. 1, а.с. 151).

46. Наведене свідчить про дотримання замовником пункту 5 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII щодо оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду протягом семи днів з дня укладення такої угоди.

47. Таким чином, спірним у цій справі є питання наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» у зв`язку з їх невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII.

48. В оскаржуваному висновку контролюючий орган стверджує, що замовник всупереч приписам частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, якою передбачені випадки відхилення тендерних пропозицій, допустив учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» до аукціону.

49. Тобто орган державного фінансового контролю фактично вказує на неправомірність укладення рамкової угоди за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-а, адже замовник визнав переможцями тендеру усіх трьох учасників з огляду на однакову запропоновану вартість надання кейтерингових послуг, яка відповідає очікуваній, а також надання учасниками, як стверджує позивач, документально підтвердженої інформації про відповідність їх тендерних пропозицій кваліфікаційним критеріям.

50. Щодо тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

Так, учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл « 18. Довідка про працівників.pdf»), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 14 працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, два кухарі - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Також, учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції надано особові медичні книжки на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) (файл « 19.Мед.книжки.pdf»), саме стосовно 14-ти працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Проте, у наданій учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_2 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції - 19.12.2022, дата допущення до аукціону 23.12.2022), чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_2 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду, замовник 10.02.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що замовник звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин. Листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено замовника, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду. ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-02-010428-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_2 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_2 була наявна вже нова особиста медична книжка серії НОМЕР_4. Зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової. При цьому, в будь-якому разі у замовника були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» умовам Додатку 1 до тендерної документації з огляду на те, що замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. При цьому, надане замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації учасник процедури закупівлі на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати інформацію та документи щодо працівників, які саме будуть залучені до надання послуг. При цьому учасником ТОВ «Фабрика смаку» визначено конкретний перелік таких працівників, які будуть залучені до надання послуг, та відповідно, він повинен підтвердити їх наявність відповідно до умов тендерної документації замовника. Крім того замовником підтверджено відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 із чинними датами проходження медогляду.

51. Таким чином, контролюючий орган дійшов висновку про порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

52. Отже, спірним є питання наявності особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 із чинними датами проходження медогляду.

53. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Фабрика смаку» у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зокрема зазначено, що в учасника на постійній основі працює два кухаря ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (т. 1, а.с. 68 зворот). З особистої медичної книжки ОСОБА_2 серія НОМЕР_1 вбачається, що датою наступного медичного огляду встановлено 09 грудня 2022 року (т. 1, а.с. 69).

Водночас із засвідченої копію особистої медичної книжки ОСОБА_2 та засвідченої копії медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо ОСОБА_2 судами встановлено, що у ОСОБА_2 є оновлена медична книжка серії НОМЕР_4 з чинними датами проходження медогляду, а саме датою наступного медичного огляду встановлено 09 грудня 2023 року. Вказані документи додано до листа ТОВ «Фабрика смаку» замовнику та містяться в матеріалах справи (т. 1, а.с. 71-73).

54. Наведене свідчить, що виявлений відповідачем недолік є суто формальною технічною помилкою учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_2 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

55. Щодо тендерної пропозиції ТОВ «Ольга» зі змісту оскаржуваного висновку висновується, що відповідач встановив невідповідність вказаного учасника кваліфікаційним критеріям з огляду на надання ним у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02.08.2021 № 55-к, згідно з яким ОСОБА_3 призначена на посаду завідувача виробництвом (Код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній в довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору та не дотримано вимоги додатка № 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

Так, учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені, зокрема: кухар - ОСОБА_4 ; кухар - ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 172).

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надано також, зокрема, наказ (розпорядження) № 56-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_4 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - кухар, а також наказ (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_3 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - завідувач виробництва (т. 1, а.с. 75, 76).

При цьому, у складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) № 79/к від 17.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_5 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі (т. 1, а.с. 77).

56. Наведене свідчить, що ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 працюють в одному структурному підрозділі - виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_4 - кухар, ОСОБА_5 - кухонний робітник, а ОСОБА_3 - завідувач. Тобто, ОСОБА_3 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника. При цьому, ОСОБА_3 , обіймаючи посаду завідувача виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі як кухар, що підтверджується наданим свідоцтвом серії НОМЕР_2 про присвоєння ОСОБА_3 (підвищення) робітничої кваліфікації кухара (т. 2, а.с. 16, 17).

57. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що у даному випадку зазначене відповідачем у висновку порушення не знайшло свого підтвердження та спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

58. Щодо встановленого контролюючим органом порушення, яке полягає у тому, що ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції не надано документів водіїв, які підтверджують право керування транспортними засобами, варто зазначити, відповідач фактично змінює зміст тендерної документації замовника, адже останнім не встановлювався обов`язок надання учасниками посвідчення водія.

Водночас судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ТОВ «Ольга» на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у цій частині надано замовнику наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів ОСОБА_6 ; медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, СІ, С, видану сертифікованим медичним закладом, на ім`я ОСОБА_6 , серія НОМЕР_3 , дача видачі 23.02.2022, дійсна до 23.02.2023; особисту медичну книжну та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо водія автотранспортних засобів ОСОБА_6 (т. 1, а.с. 78-81).

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про підтвердження учасником ТОВ «Ольга» наданими документами його відповідності встановленому кваліфікаційному критерію.

59. Щодо встановленого контролюючим органом порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону № 922-VIII, яке полягло у незазначенні в оприлюдненому замовником оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання, варто зазначити, що у пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив вимогу щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання.

При цьому кожен учасник процедури закупівлі у складі тендерних пропозицій надав замовнику банківську гарантію по забезпеченню тендерної пропозиції на суму 2 277 600,00 грн. (т. 1, а.с. 65-67), що свідчить про дотримання вимоги тендерної документації в частині надання гарантійного забезпечення учасниками, незважаючи на порушення замовником вимог законодавства щодо незазначення вказаної вимоги в оприлюдненому замовником оголошенні про проведення публічної закупівлі.

Водночас вимога контролюючого органу про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеною за результатами проведеного тендеру рамковою угодою з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень, з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

60. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.

61. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

62. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

63. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

64. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Відмовити у задоволенні клопотання про передачу справи № 420/3555/23 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

2. Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

3. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2023 року у справі № 420/3555/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Кашпур

В. Е. Мацедонська