Справа № 240/17669/23
Суддя: Черняхович Ірина Едуардівна
Дата ухвалення: 2023-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м. Житомир справа № 240/17669/23

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними і скасування наказів,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (вх.№63255/23 від 15.09.2023), просить:

1) визнати протиправним та скасувати накази командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2023 №1356 та від 29.03.2023 №2999 у резолютивній частині наказу, що його стосується, а саме:

- визнати протиправним та скасувати п. 1 наказу;

- визнати протиправним та скасувати п. 4 наказу у частині ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати п. 5 наказу;

- визнати протиправним та скасувати п. 6.1 наказу у частині ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати п. 6.2 наказу у частині ОСОБА_1 ;

2) зобов`язати військову частину НОМЕР_1 внести зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2023 №1356 і вилучити з наказу наступне:

- з першого речення другого абзацу вилучити текст: "...старший бойовий медик 1 самохідно-артилерійської батареї 2 самохідно-артилерійського дивізіону сержант ОСОБА_1 ...", з другого речення другого абзацу вилучити текст: "..., де сержант ОСОБА_1 наніс ножем удар в область лівої бічної частини живота та спричинив ОСОБА_2 тілесні ушкодження" та вилучити третє речення другого абзацу;

б) вилучити третій абзац;

в) з п`ятого абзацу вилучити текст: "...сержанта ОСОБА_1 ...";

г) вилучити шостий абзац;

д) з сьомого абзацу вилучити текст: "... сержант ОСОБА_1 ..." та утриматись від направлення оскаржуваних наказів від 29.03.2023 №2999, від 13.04.2023 №1356 та акту службового розслідування з матеріалами службового розслідування до правоохоронних органів.

3) встановити судовий контроль за виконанням військовою частиною НОМЕР_1 , у особі її командира, судового рішення у даній справі.

На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що під час проведення службового розслідування військовою частиною НОМЕР_1 було грубо порушено норми Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608. Зокрема зазначає, що відповідач в порушення п. 3 розділу IV Порядку №608 не ознайомив його з матеріалами службового розслідування та в порушення п. 2 розділу VІ Порядку №608 не довів йому під підпис оскаржуваний наказ від 13.04.2023 №1356, яким його було притягнено до дисциплінарної відповідальності, а лише надіслав текст цього наказу на месенджер. Крім того, позивач вказує, що під час проведення службового розслідування його було не було ознайомленого з правами і обов`язками, а також позбавлено можливості подати заяви чи клопотання та можливості надати пояснення і докази по суті питання, з приводу якого це розслідування проводилось. Вказані обставини, на переконання позивача, свідчать про протиправність наказів від 13.04.2023 №1356 та від 29.03.2023 №2999, а тому він звернувся з даним позовом до суду.

Ухвалою суду від 23.06.2023 провадження в адміністративній справі №240/17669/23 за позовом ОСОБА_1 було відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

21 серпня 2023 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому військова частина НОМЕР_1 заперечувала проти заявлених позовних вимог у зв`язку з їх безпідставністю. Аргументуючи свою позицію військова частина НОМЕР_1 зазначила, що 29 березня 2023 року командиром 2-го самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 було подано рапорт щодо проведення службового розслідування за фактом отримання старшим солдатом ОСОБА_2 тілесних ушкоджень (колото-різаного проникаючого поранення), який відбувся 28.03.2023 о 21:40 в населеному пункті Нікіфоровка Бахмутського району Донецької області під час словесного конфлікту, що виник між військовослужбовцями сержантом ОСОБА_1 та старшим солдатом ОСОБА_2 . На підставі зазначеного рапорту наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2023 №2999 було призначено службове розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 . Вказане службове розслідування було проведено відповідно до норм Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608, а за його результатами був складений акт службового розслідування від 10.04.2023 №7562 та виданий наказ від 13.04.2023 року №1356 "Про результати службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_3 ", яким до ОСОБА_1 за перебування на військовій службі в стані алкогольного сп`яніння застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді пониження у військовому званні на один ступінь. При цьому, відповідач зауважив, що оскаржуваний наказ від 13.04.2023 №1356 було доведено до ОСОБА_1 через месенджер, оскільки позивач, відповідно до ухвали Дружківського міського суду Донецької області від 31 березня 2023 року, якою до нього застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покладено обов`язки - не покидати територію м. Звягель без дозволу слідчого, прокурора чи суду, знаходився у м.Звягель, а наказ від 13.04.2023 року №1356 видавався в селі Миколаївка Донецької області. З огляду на зазначене, відповідач вважає, що службове розслідування проведено ним з дотриманням вимог законодавства України та вжито всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого позивачем порушення військової дисципліни. У зв`язку з чим, командиром військової частини НОМЕР_1 правомірно та з дотриманням Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України видано наказ від 13.04.2023 №1356 та застосовано до позивача дисциплінарне стягнення. Відтак, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі. Крім того, у відзиві на позовну заяву військова частина НОМЕР_1 зазначила про пропуск позивачем процесуального строку на звернення до суду.

05 вересня 2023 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначив, що оскаржуваний наказ від 29.03.2023 №2999 про призначення службового розслідування виданий в порушення вимог розділу VII Порядку №608, згідно з якими перед службовий розслідуванням відповідачем мала бути проведена службова перевірка. Зазначає, що не проведення такої службової перевірки свідчить про відсутність у військової частини НОМЕР_1 підстав для проведення службового розслідування.

Крім того, у відповіді на відзив ОСОБА_1 також зазначив, що надані військовою частиною НОМЕР_1 разом з відзивом пояснення, які нібито були відібрані у нього під час службового розслідування, є недостовірним документом. Так, позивача зазначає, що у вказаних пояснення зазначено, що вони відібрані 08.04.2023 у м.Миколаївка Донецької області, однак з 03 квітня 2023 року він перебуває у місці постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 - в м. Звягель Житомирської області, що виключає можливість його особистою зустрічі для дачі таких пояснень із старшим лейтенантом ОСОБА_4 , який проводив службове розслідування. Вказане, на переконання позивача свідчить, що ОСОБА_4 не відбирав у нього пояснень, бо це фізично неможливо. Натомість, відмітка у відповідній графі пояснень про те, що вони відібрані особисто чи засобами зв`язку - відсутня. Також позивач наголосив на відсутності його підпису на вказаних пояснення, як підтвердження того, що він такі пояснення надавав, так і у графі пояснень про ознайомлення його з правами та обов`язками, а також з підставами проведення службового розслідування. Зазначає, що замість підпису там зазначено: (телефон: XiaomiRedmi 8 Pro). Крім того, позивач звертає увагу, що в поясненнях зазначено про те, що вони відбирались в присутності солдата ОСОБА_5 та старшого солдата ОСОБА_6 , однак підписи вказаних осіб, які б підтвердили, що вони дійсно були присутні при відібранні пояснень, на самих поясненнях відсутні. Більш того вказує, що аналогічна ситуація з долученими до матеріалів службового розслідування поясненнями ОСОБА_2 . З огляду на вказані обставини, позивач вважає, що при проведенні службового розслідування старшим лейтенантом ОСОБА_4 було порушено вимоги п.п. 1. 2 p. IV Порядку №608: не отримано від позивача пояснень, а фактично сфальсифіковано доказ, на підставі якого потім зроблено висновки акту службового розслідування.

Також у відповіді на відзив ОСОБА_1 зауважив, що у числі матеріалів службового розслідування є протокол ДНК-2 №1842 від 29.03.2023 про військове правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, складений у відношенні до нього. Однак, позивач звертає увагу, що своєї вини у вживанні алкоголю він в цьому протоколі не визнавав, а відповідній графі протоколу із зауваженнями зазначив, що напередодні приймав лікарський засіб "Корвалол", який містить у своєму складі спирт. Крім того, звертає увагу, що в акті службового розслідування військовослужбовець ОСОБА_4 , який це розслідування проводив, вказав, що у своїх поясненнях ОСОБА_1 зазначав про те, що газоаналізатор, яким його перевіряли на стан алкогольного сп`яніння, був із простроченою повіркою. Більш того, позивач зазначає, що згідно з постановою Дружківського міського суду Донецької області від 7 липня 2023 року у справі №243/2270/23, яка набрала законної сили, його не було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, тобто у розпиванні військовослужбовцем алкогольних напоїв або виконанні обов`язків військової служби в нетверезому стані. З огляду на вказані у відповіді на відзив обставини, позивач просив задовольнити його позовні вимоги.

В свою чергу, військова частина НОМЕР_1 надіслала до суду додаткові пояснення (вх.№78502/23 від 21.07.2023), в яких вказав, що ні Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, ні Порядком №608 не передбачено обов`язок уповноважених службових осіб військової частини повідомити особу про призначення стосовно неї службового розслідування, а тому доводи позивача про те, що його не ознайомлено з наказом від 29.03.2023 №2999 "Про призначення службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 " є безпідставними. Разом з тим, у п.3 розділу VI Порядку №608 чітко прописано, що відповідач має ознайомити з актом службового розслідування, але лише за умови звернення з цього приводу військовослужбовця. Так, за зверненням військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, йому надається завірена копія акта службового розслідування. Однак, відповідач звертає увагу, що службове розслідування відповідно до наказу від 29.03.2023 №2999 проводилось не стосовно позивача, а по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатомОСОБА_2 . Крім того, зазначає, що на зверненням позивача в травні 2023 року його було повідомлено, що акт службового розслідування та наказ від 13.04.2023 №1356 в пункті постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 відсутній, оскільки службове розслідування проводилось в районі виконання частиною бойових завдань.

Щодо відібрання під час службового розслідування пояснення, військова частина НОМЕР_1 повідомила, що під час опитування і відбирання пояснень ОСОБА_1 перебував у місті Звягель Житомирської області відповідно до ухвали Дружківського міського суду Донецької області від 31 березня 2023 року, якою до нього застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покладено на нього обов`язки не покидати територію м. Звягель, без дозволу слідчого, прокурора чи суду, залежно від стадії кримінального провадження. В свою чергу, ОСОБА_2 перебував у Вінницькій міській клінічній лікарні №1. У зв`язку з цим, пояснення у вказаних осіб відбирались в телефонному режимі особою, якій було доручено проведення службового розслідування, а саме - старшим лейтенантом ОСОБА_4 , за допомогою його засобу телефонного зв`язку Хіаоmi Redmi 8 Pro та в присутності при цьому двох військовослужбовців: солдата ОСОБА_5 та старшого солдата ОСОБА_6 . В свою чергу, доводи позивача про те, що під час службового розслідування він не надавав жодних пояснень, спростовується перепискою від 08.04.2023 через месенджер між ОСОБА_4 та позивачем, а також поясненнями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Враховуючи вказане, військова частина НОМЕР_1 просила відмовити ОСОБА_1 у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає дану справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 28.02.2022 проходить військову службу по мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 та з 01.11.2022 перебуває на посаді старшого бойового медика 1-ї самохідної артилерійської батареї 2-го самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи (ВОС-878978А) (а.с.60, 62).

Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2023 №8649 в періоди з 07.08.2022 по 16.09.2022, з 17.09.2022 по 15.12.2022 та з 06.03.2023 по 29.03.2023 ОСОБА_1 брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України на території населених пунктів: м. Дружківка Донецької області, с. Котівка Харківської області (а.с.87).

29 березня 2023 року (за вхідним № 6554) командиром 2-го самохідного артилерійського дивізіону підполковником ОСОБА_8 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 був поданий рапорт, в якому підполковник ОСОБА_8 просив призначити службове розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень 28 березня 2023 року старшим солдатом ОСОБА_2 . Крім того, в рапорті вказав, що подія

сталася 28.03.2023 о 21:40 в н.п Нікіфоровка Бахмутського р-ну Донецької області під час словесного конфлікту, який виник між військовослужбовцями сержантом ОСОБА_1 та старшим солдатом ОСОБА_2 , в результаті якого останній отримав колото-різане проникаюче поранення, а також зазначив, що дана подія внесена до ЄРДР № 0000543 за ч. 1 ст. 121 КК України (а.с.47).

У зв`язку з надходженням вказаного рапорту, командиром військової частини НОМЕР_1 був виданий наказ від 29.03.2023 №2999 "Про призначення службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 ", яким у відповідності до вимог ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 №608, було призначено службове розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 , номера обслуги 1 гармати 1 самохідного артилерійської взводу 1 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 (а.с.46).

Під час проведення вказаного службового розслідування були відібранні пояснення військовослужбовців: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також врахована інформація, вказана в протоколах ДНК-2 №1842 від 29.03.2023 та ДНК-2 №1843 від 29.03.2023 про військове адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та за результатами проведення вищезазначеного службового розслідування був складений акт (вх.№7562 від 10.04.2023) (а.с.77-81).

Зі змісту вказаного акту вбачається, що під час розслідування було встановлено, наступне: "Знаходячись на бойовому чергуванні в с. Никифоровка Бахмутського району Донецької області старший бойовий медик 1-ї самохідно-артилерійської батареї 2-го самохідно-артилерійського дивізіону сержант ОСОБА_1 , командир взводу 1-ї самохідно-артилерійської батареї 2 самохідно-артилерійського дивізіону молодший сержант ОСОБА_9 , номера обслуги 1-ї самохідно- артилерійської батареї 2-го самохідно-артилерійського дивізіону старший солдат ОСОБА_2 , старший навідник 1-ї самохідно-артилерійської батареї 2-го самохідно-артилерійського дивізіону старший солдат ОСОБА_10 28.03.2023 біля 20 години вживали спирті напої, а саме - 0,5 літра горілки. Між сержантом ОСОБА_1 та старшим солдатом ОСОБА_2 виник конфлікт, який переріс в образи один одного та бійку, де сержант ОСОБА_1 наніс ножем удар в область лівої бічної частини живота та спричинив ОСОБА_2 тілесні ушкодження. Сержант ОСОБА_1 підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000543 від 29.03.2023" (а.с.76 зворотній бік).

Відтак, в ході проведеного службового розслідування були встановлені наступні неправомірні дії військовослужбовців: "Сержант ОСОБА_1 вжив спиртні напої та перебував у стані алкогольного сп`яніння під час виконання обов`язків військової служби, у період дії воєнного стану, та підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення по відношенню до старшого солдата ОСОБА_2 , передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000543 від 29.03.2023" (а.с.78 зворотній бік).

Враховуючи вищезазначені обставини, встановлені під час службового розслідування, військовою частиною НОМЕР_1 було зроблено висновок, що своїми діями старший бойовий медик 1-ї самохідно-артилерійської батареї 2-го самохідно-артилерійського дивізіону сержант ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, якою передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби. Крім того, зроблено висновок, що причинами, які сприяли вчиненню цього правопорушення є особиста недисциплінованість та низькі морально-ділові якості сержанта ОСОБА_1 (а.с.79). У зв`язку з цим, за результатами проведеного службового розслідування було запропоновано:

- за порушення військової дисципліни, перебування на військовій службі в стані алкогольного сп`яніння, та висунутій підозри у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження старшому солдату ОСОБА_2 притягнути сержанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом "е" статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у вигляді "пониження у військовому званні на один ступінь";

- командиру 2-го самохідного артилерійського дивізіону встановленим порядком подати рапорт про позбавлення премії сержанта ОСОБА_1 за квітень 2023 року на підставі п. 5 р.XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260;

- відповідно до абзацу 1 пункту 14 розділу XХХІV Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, до наказу за квітень 2023 року про виплату додаткової винагороди не включати сержанта ОСОБА_1 ;

- надати матеріали службового розслідування у повному обсязі слідчому СВ Бахмутського РВП ГУНП в Донецькій області (а.с.80).

В подальшому, командиром військової частини НОМЕР_1 на підставі ст.ст. 45, 48, 55, 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України був виданий наказ від 13.04.2023 №1356 "Про результати службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 ", яким за порушення військової дисципліни та вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, сержанта ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення "Пониження у військовому званні на один ступні" за пунктом "е" статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (а.с.82-85).

Крім того, пунктами 6.1 та 6.2 зазначеного наказу від 13.04.2023 №1356 командира 2 самохідного артилерійського дивізіону було зобов`язано:

- встановленим порядком подати рапорт про позбавлення премії сержанта ОСОБА_1 за квітень 2023 року на підставі п. 5 р.XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260;

- встановленим порядком подати рапорт про позбавлення сержанта ОСОБА_1 додаткової винагороди за квітень 2023 року, встановленої постановою Кабінету Міністрів України "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" від 28.02.2022 №168, на підставі пп.9.8 п.9 окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 №912/з/29 щодо врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою КМУ від 28.02.2022 №168.

Вважаючи вищезазначені накази командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2023 №2999 та від 13.04.2023 №1356 протиправними, ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Спірні відносини, що склались між сторонами, врегульовані законами України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу", від 24.03.1999 №551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", від 24.03.1999 №548-XIV "Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України", Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону №2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ).

Відповідно до правових норм, зазначених в статтях 4, 6 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Згідно з статтею 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

При цьому, правовими нормами статті 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно з статтею 13 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Відповідно до статті 26 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Приписами статтей 1 та 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна досягається, зокрема, й шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України (стаття 3 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Відповідно до вимог статті 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Положеннями статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Водночас, згідно з статтею 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) склад (ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ). Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі Порядок №608).

За визначенням, наведеним в пункті 2 розділу І Порядку №608, службове розслідування - це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування може призначатися, зокрема, у разі:

- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

- внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

- повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Порядок проведення службового розслідування врегульований нормами розділу ІІІ Порядку №608, відповідно до якого рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Дослідивши під час розгляду справи оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2023 №2999 "Про призначення службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 " суд встановив, що він був винесений у зв`язку із поданням відповідного рапорту про призначення службового розслідування командиром 2-го самохідного артилерійського дивізіону підполковником ОСОБА_8 . При цьому, зазначеною в рапорті підставою для призначення службового розслідування було отримання старшим солдатом ОСОБА_2 тілесних ушкоджень (колото-різаних проникаючих поранень), по факту заподіяння яких 29.03.2023 до ЄРДР були внесені відомості №0000543 за ч. 1 ст. 121 КК України.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку №608 неналежне виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв, неправомірне застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців, якщо це призвело до їх поранення чи травмування, внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення, повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення є підставами для призначення службового розслідування.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що службове розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 було призначене за наявності визначених пунктом 1 розділу ІІ Порядку №608 підстав та з дотриманням порядку його призначення, визначеного в пунктах 1, 3 розділу ІІІ Порядку №608, а тому наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2023 №2999 "Про призначення службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 " є правомірним, та прийнятим на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України.

З приводу вказаних у відповіді на відзив доводів позивача на користь протиправності наказу від 29.03.2023 №2999, які полягають в тому, що згідно розділу VII Порядку №608 призначенню службового розслідування мала передувати службова перевірка, якої військова частина НОМЕР_1 не провела, суд зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 1 та 2 розділу VII Порядку №608 з метою перевірки інформації про факт правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, а також якщо особу правопорушника не встановлено, але виявлено факт правопорушення, проводиться службова перевірка.

Під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни; не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки; наявність чи відсутність події, з приводу якої призначалась перевірка.

У разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.

Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що службова перевірка проводиться, зокрема, у випадку необхідності з`ясування наявності чи відсутності підстав для призначення службового розслідування, передбачених пунктом 1 розділу ІІ Порядку №608

Оскільки в межах спірних правовідносин визначена пунктом 1 розділу ІІ Порядку №608 підстава для проведення службового розслідування була наявна та підтверджена відповідними доказами, а саме витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення відомостей про кримінальне провадження №0000543 за ч. 1 ст. 121 КК України по факту заподіяння старшому солдату ОСОБА_2 тілесних ушкоджень (колото-різаного проникаючого поранення в область селезінки), то необхідності у перевірці наявності підстави для призначення службового розслідування не було, а відтак і підстави для проведення службової перевірки були відсутні. Крім того, положення Порядку №608 не містять норм про те, що призначенню службового розслідування обов`язково має передувати службова перевірки. Враховуючи викладене, суд відхиляє доводи позивача в цій частині.

Суд також вважає безпідставними доводи позивача про те, що його не ознайомлювали з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2023 №2999 "Про призначення службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 ", оскільки правові норми Дисциплінарного статуту ЗСУ та Порядку №608 не передбачають обов`язку військової частини здійснити таке ознайомлення.

Відтак, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2023 №2999 "Про призначення службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 " є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Вирішуючи спірні правовідносини в частині позовних вимог, які стосуються правомірності наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2023 №1356, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника.

Згідно вимог пункту 9 розділу ІІІ Порядку №608 посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

В свою чергу, згідно пункту 3 розділу ІV військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в частині дотримання права позивача на надання під час службового розслідування пояснень, суд зазначає наступне.

На виконання вимог ухвали суду про витребування доказів, військова частина НОМЕР_1 надала до суду матеріали службового розслідування, проведеного на виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2023 №2999 "Про призначення службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 ". У вказаних матеріалах службового розслідування наявні пояснення ОСОБА_1 від 08.04.2023 (а.с.54-56).

Однак, в ході судового розгляду справи ОСОБА_1 заперечував факт надання ним вищезазначених пояснень та зазначив, що приєднані відповідачем до матеріалів службового розслідування пояснення є сфальсифікованими, оскільки з 03 квітня 2023 року він перебуває у місці постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 - в м. Звягель Житомирської області, натомість у поясненнях, які датовані 08.04.2023, вказано, що вони відбирались у м.Миколаївка Донецької області, де він на той час не перебував. Крім того вказав, що в цих поясненнях відсутній його підпис як підтвердження того, що він такі пояснення надавав, а також відсутні підписи солдатів ОСОБА_5 та старшого солдата ОСОБА_6 , щодо яких у поясненнях вказано, що вони були присутні при їх відібранні.

В свою чергу, військова частина НОМЕР_1 з даного приводу пояснила, що під час опитування і відбирання пояснень ОСОБА_1 дійсно перебував у місті Звягель Житомирської області, оскільки відповідно до ухвали Дружківського міського суду Донецької області від 31 березня 2023 року до нього був застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покладено на нього обов`язки не покидати територію м. Звягель, без дозволу слідчого, прокурора чи суду, залежно від стадії кримінального провадження. У зв`язку з цим, старший лейтенант ОСОБА_4 , який проводив службове розслідування, відбирав пояснення у позивача в телефонному режимі, за допомогою належного йому засобу телефонного зв`язку Хіаоmi Redmi 8 Pro, та в присутності при цьому двох військовослужбовців: солдата ОСОБА_5 та старшого солдата ОСОБА_6 .

Надаючи оцінку вищезазначеним обставинам, а також оцінюючи наявний у справі доказ - «Бланк отримання пояснень у військовослужбовця ОСОБА_1 » з точки зору його достовірності та допустимості як доказу, який підтверджує факт відібрання у позивача пояснень під час службового розслідування, суд зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 31 березня 2023 року у справі №229/2111/23 до ОСОБА_1 був застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. В межах вказаного запобіжного заходу на позивача був покладений обов`язок не покидати територію м. Звягель, без дозволу слідчого, прокурора чи суду, залежно від стадії кримінального провадження.

Відтак, судом встановлено та не заперечується сторонами, що станом на 08.04.2023 (дату зазначену в поясненнях, як дату їх відібрання) ОСОБА_1 перебував у місті Звягель - місті постійної дислокації військової частини дислокації військової частини НОМЕР_1 . В свою чергу, службове розслідування проводилось у районі виконання військовою частиною НОМЕР_1 бойових завдань, де фактично й трапилась подія, що була предметом службового розслідування, а тому згідно бланку пояснень (а.с.54-56) вони відбирались старшим лейтенантом ОСОБА_4 , який проводив службове розслідування, у м.Миколаївка Донецької області.

Суд зазначає, що правовими нормами Порядку №608 не врегульована процедура відібрання пояснень по суті предмета службового розслідування та не визначено способи, якими ці пояснення можуть відбиратись у військовослужбовця: особисто чи за допомогою засобів зв`язку. Однак, суд враховує, що службове розслідування, яке є предметом судового розгляду у даній справі, проводилось під час дії в Україні воєнного стану, а також бере до уваги проведення самого службового розслідування у районі виконання військовою частиною НОМЕР_1 бойових завдань, де фактично й трапилась подія, яка була предметом службового розслідування (територія Донецька область) та перебування при цьому військовослужбовця ОСОБА_1 у місті постійної дислокації військової частини дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ). З огляду на зазначене, суд приходить до висновку про наявність у відповідача обґрунтованих підстав для здійснення відібрання у військовослужбовця ОСОБА_1 пояснень за допомогою засобів зв`язку (в телефонному режимі) та вважає, що обрання відповідачем такого способу отримання пояснень від позивача з урахуванням умов, під час яких це розслідування проводилось, є правомірним.

На підтвердження факту того, що пояснення, які були зафіксовані в «Бланк отримання пояснень у військовослужбовця ОСОБА_1 » (а.с.54-56) дійсно були відібрані у ОСОБА_1 за допомогою засобів телефонного зв`язку, військова частина НОМЕР_1 надала до суду скрін-шот листування у месенджері між позивачем та старшим лейтенантом ОСОБА_4 , який проводив службове розслідування (а.с.135 зворотній бік - 138).

Дослідивши під час розгляду справи скрін-шот вищезазначеного листування у месенджері, суд встановив, що 08.04.2023 під час вказаного листування абонент за номером телефону НОМЕР_2 , який був підписаний як: « ОСОБА_11 » надіслав старшому лейтенанту ОСОБА_4 письмові пояснення щодо події, яка сталась 28.03.2023 близько 21:00 при перебуванні в будинку в с. Некіфорівка Бахмутського району Донецької області під час якої, старший солдат ОСОБА_2 отримав тілесні ушкодження. При цьому, текст письмових пояснень, зазначених у вказаному скрін-шоті листування у месенджері, повністю відповідає (є ідентичним) тексту пояснень, які були відображенні у «Бланку отриманих пояснень» (а.с.54-56) як пояснення військовослужбовця ОСОБА_1 . Крім того, суд встановив, що номер телефону НОМЕР_2 , який вказаний у скрін-шоті листування з месенджера, як номер, з якого були надіслані пояснення, є номером телефону ОСОБА_1 , оскільки вказаний номер позивач сам зазначив у позовній заяві як свій контактний номер телефону.

Відтак, суд приходить до висновку, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджується факт надання ОСОБА_1 пояснень по суті предмета службового розслідування, а тому доводи позивача про те, що він ніяких пояснень не надавав, а долучений до справи «Бланк отриманих пояснень» (а.с.54-56) є сфальсифікованим, суд відхиляє.

З приводу доводів позивача про те, що поясненнях відсутній його підпис, а також підписи солдатів ОСОБА_5 та старшого солдата ОСОБА_6 , щодо яких у поясненнях вказано, що вони були присутні при їх відібранні, суд зазначає наступне.

Як вбачається із «Бланку отриманих пояснень» (а.с.54-56), він не містить графи «підпис» для осіб, в присутності яких відбираються пояснення. Крім того, в матеріалах справи наявна письмова заява солдата ОСОБА_5 , в якій він підтверджує, що був присутній коли старший лейтенант ОСОБА_4 відбирав у телефонному режимі пояснення у ОСОБА_1 (а.с.138 зворотній бік).

Щодо відсутності у «Бланку отриманих пояснень у військовослужбовця ОСОБА_1 » (а.с.54-56) підпису позивача, суд зазначає що вона обумовлена способом, яким ці пояснення у нього відбирались, а тому, з огляду на підтверджений під час судового розгляду справи факт надання ОСОБА_1 таких пояснень в телефонному режимі, суд приходить до висновку, що відсутність його підпису у поясненнях не свідчить, про те, що ці пояснення ним не надавались.

В контексті зазначеного суд приходить до висновку про безпідставність доводів позивача про порушення відповідачем під час проведення службового розслідування його права на надання пояснень по суті предмета службового розслідування, а також вважає, що обраний спосіб, в який такі пояснення були відібрані, обумовлений обставинами під час яких проводилось службове розслідування, та не суперечить нормам Порядку №608.

З аналогічних підстав суд також відхиляє твердження позивача про фальсифікацію пояснень ОСОБА_2 , оскільки під час розгляду справи судом встановлено, що на момент проведення службового розслідування ОСОБА_2 перебував у Вінницькій міській клінічній лікарні №1, а тому відібрання у нього відповідачем пояснень в телефонному режимі суд вважає належним способом забезпечення його права на надання пояснень по суті предмета службового розслідування, обумовлений обставинами, під час яких це розслідування проводилось.

Правовими нормами розділу V Порядку №608 визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до пунктів 1 та 2 розділу VІ Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічні норми закріплені також і в статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, яка окрім права командира прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, вину якого повністю доведено, також передбачає, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Таким чином, необхідною умовою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є встановлення під час службового розслідування факту невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку, а також його вини у вказаних діях.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для винесення оскаржуваного наказу від 13.04.2023 №1356 в частині застосування до сержанта ОСОБА_1 дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження у військовому званні на один за п.«е» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України був висновок службового розслідування про порушення позивачем військової дисципліни, яке полягало у недотриманні ним вимог абз. 7 ст. 4 Дисциплінарного статут Збройних Сил України та абз. 1 ст. 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та перебуванні на військовій службі у стані алкогольного сп`яніння.

Перевіряючи під час розгляду справи обґрунтованість вказаного висновку службового розслідування, суд зазначає наступне.

З наявних у матеріалах справи протоколу ДНК-2 №1842 від 29.03.2023 про військове адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, складеного командиром взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Ужгородської зонального відділу Військової служби правопорядку старшим лейтенантом ОСОБА_12., вбачається, що у результаті проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 було встановлено позитивну пробу на алкогольне сп`яніння - 0,71 % проміле (тест № 1313 від 29.03.2023). При цьому, будь-яких доказів на спростування зафіксованого в протоколі ДНК-2 №1842 від 29.03.2023 факту перебування 29.03.2023 під час проходження військової служби у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 до суду не надав.

Доводи позивача про те, що за декілька годин до медичного освідування він вживав лікарський засіб «Корвалол», що було зафіксовано в проколі ДНК-2 №1842 від 29.03.2023 у графі з його поясненнями, суд вважає такими, що не спростовують підтвердженого тестом № 1313 від 29.03.2023 та зафіксованого в цьому ж протоколі ДНК-2 №1842 від 29.03.2023 факту перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння.

Вказаний протокол ДНК-2 №1842 від 29.03.2023 є чинним, доказів його оскарження чи скасування в судовому порядку позивач до суду не надав. Жодних інших доказів, на спростування достовірності зазначеної в цьому протоколі інформації, до прикладу іншого проведеного відносно ОСОБА_1 в цей день медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння з негативним результатом, матеріали справи не містять

Відтак, суд приходить до висновку, що факт перебування сержанта ОСОБА_1 на військовій службі у стані алкогольного сп`яніння підтверджується належними доказами, а саме - протоколом ДНК-2 №1842 від 29.03.2023 про військове адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, складеним командиром взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Ужгородської зонального відділу Військової служби правопорядку старшим лейтенантом ОСОБА_12., який був врахований відповідачем при проведенні службового розслідування та складанні висновків за його наслідками.

З приводу правової позиції позивача про те, що згідно з постановою Дружківського міського суду Донецької області від 7 липня 2023 року у справі №243/2270/23, яка набрала законної сили, його не було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, тобто у розпиванні військовослужбовцем алкогольних напоїв або виконанні обов`язків військової служби в нетверезому стані, суд зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що постановою Дружківського міського суду Донецької області від 07 липня 2023 року провадження у справі №243/2270/23 про військове адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП (перебування на територіях тимчасового розташування підрозділу військової частини в стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду), вчинене сержантом ОСОБА_1 , було закрите. Разом з тим, суд зауважує, що наявність вказаної постанови жодним чином не спростовує факту перебування сержанта ОСОБА_1 на військовій службі у стані алкогольного сп`яніння, адже зі змісту зазначеної постанови Дружківського міського суду Донецької області від 07 липня 2023 року провадження у справі №243/2270/23 вбачається, що провадження у даній справі про військове адміністративні правопорушення було закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених статтею 38 КУпАП, а не у зв`язку з відсутністю у діях позивача складу відповідного військового адміністративного правопорушення. Відтак, доводи позивача в цій частині жодним чином не спростовують висновки поведеного відносно нього акту службового розслідування.

Правовими нормами статті 13 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що військовослужбовець зобов`язаний утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок. Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Таким чином, нормативно-правові акти, які регулюють питання військової дисципліни містять пряму заборону на вживання військовослужбовцями алкогольних напоїв напої під час виконання обов`язків військової служби.

З огляду на зазначене, суд, враховуючи наявні у справі матеріали, прийшов до висновку, що дії сержанта ОСОБА_1 щодо перебування на військовій службі у стані алкогольного сп`яніння суперечили вимогам Статуту внутрішньої служби ЗСУ та Дисциплінарного статуту ЗСУ. Приймаючи до уваги вищезазначені обставини, суд вважає, що військовою частиною НОМЕР_1 за результатами службового розслідування зроблений вірний та обґрунтований висновок про порушення сержантом ОСОБА_1 вимог абз. 7 ст. 4 Дисциплінарного статут Збройних Сил України та абз. 1 ст. 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Відтак, під час розгляду справи суд дійшов висновку наявність визначених законодавством підстав для прийняття військовою частиною НОМЕР_1 оскаржуваного у даній справі наказу від 13.04.2023 №1356 та застосування до сержанта ОСОБА_1 дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження у військовому званні на один за п. «е» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за порушення ним військової дисципліни, яке полягало у недотриманні ним вимог абз. 7 ст. 4 Дисциплінарного статут Збройних Сил України та абз. 1 ст. 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме перебуванні на військовій службі у стані алкогольного сп`яніння.

Не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи також доводи позивача щодо того, що під час службового розслідування відповідачем не було враховано вимоги п.87 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України щодо врахування під час накладення дисциплінарного стягнення характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередньої поведінки військовослужбовця.

Крім того, в ході розгляду справи судом встановлено та підтверджено наявними у справі належними та допустимими доказами, що під час проведення службового розслідування та накладення на позивача дисциплінарного стягнення військовою частиною НОМЕР_1 було дотримано й інші вимоги Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608.

Надаючи оцінку доводам позивача про те, що його не було ознайомлено з актом службового розслідування та оскаржуваним наказом від 13.04.2023 №1356, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу VІ Порядку №608 примірники акта службового розслідування надсилаються службовим особам, яких стосуються наведені у висновку пропозиції, та до відповідних структурних підрозділів органів військового управління. За зверненням військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, йому надається завірена копія акта службового розслідування або витяг з акта, в частині, що його стосується, за умови, що вони не містять інформації з обмеженим доступом.

Зміст вищезазначених положень пункту 3 розділу VІ Порядку №608 свідчить, що імперативної норми щодо обов`язково ознайомлення військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, з актом службового розслідування Порядок №608 не передбачає, а тому доводи позивача про те, що військова частина НОМЕР_1 не ознайомила його з актом, складеним за результатами службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 , чим порушила норми Порядку №608, суд відхиляє, як необґрунтовані та безпідставні.

Відповідно до пункту 3 розділу VІ Порядку №608 завірена копія акта службового розслідування може надаватись військовослужбовцю, стосовно якого проводилось службове розслідування, у випадку його зверненням про надання такого акту.

Доказів звернення військовослужбовця ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 для отримання завіреної копії акта службового розслідування матеріали справи не містять. Матеріалами справи підтверджується, що представник позивача - адвокат Дубина Наталія Володимирівна, зверталась до військової частини НОМЕР_1 із адвокатським запитом, в якому просила надати її копію акту службового розслідування, складеного за результатами службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 . У відповідь на вказаний запит військова частина НОМЕР_1 надіслала лист від 31.05.2023 №11368, в якому повідомила, що всі матеріали службового розслідування були направлені до Головного управління Національної поліції в Донецькій області для приєднання до матеріалів кримінальної справи, внесеної до ДРДР за №0000543. Однак, суд зауважує, що правомірність дій військової частин НОМЕР_1 щодо надання такої відповіді на адвокатський запит не є предметом розгляду даної справи.

З приводу дотримання військовою частиною НОМЕР_1 вимог Порядку №608 щодо ознайомлення позивача із наказом від 13.04.2023 №1356, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 2 розділу VІ Порядку №608 наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник). У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту. Таким чином, пунктом 2 розділу VІ Порядку №608 встановлений обов`язок довести до військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у частині, що його стосується, під підпис та із зазначенням дати доведення.

Під час розгляду справи суд встановив, що в порядку, визначеному пунктом 2 розділу VІ Порядку №608, а саме - під підпис, військова частина НОМЕР_1 не ознайомила позивача із наказом від 13.04.2023 №1356. В свою чергу, з матеріалами справи вбачається та підтверджується самим позивачем у тексті позовної заяви, що 18 квітня 2023 року оскаржуваний наказ від 13.04.2023 №1356 був надісланий ОСОБА_1 у месенджері на його мобільний номер телефону.

Суд погоджується з доводами позивача, що вказаний спосіб ознайомлення військовослужбовця з наказом про притягнення його до дисциплінарної відповідальності нормами Порядку №608 не передбачений. Однак, з урахуванням вже встановлених під час розгляду даної справи обставин про те, що службове розслідування проводилось під час дії в Україні воєнного стану та у районі виконання військовою частиною НОМЕР_1 бойових завдань, де фактично й трапилась подія, яка була предметом службового розслідування (територія Донецька область), в той час як позивач перебував у місті постійної дислокації військової частини дислокації військової частини НОМЕР_1 - АДРЕСА_1 , суд вважає, що мета правової норми пункту 2 розділу VІ Порядку №608, яка полягає у доведенні до відома військовослужбовця наказу про застосування до нього дисциплінарної відповідальності, була досягнута при надісланні ОСОБА_1 наказу від 13.04.2023 №1356 у месенджер на його мобільний номер телефону.

Крім того, суд зауважує, що порушення процедури при прийнятті рішення суб`єктом владних повноважень може бути підставою для скасування такого рішення лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.

Разом з тим, допущене військовою частиною НОМЕР_1 порушення вимог пункту 2 розділу VІ Порядку №608 щодо порядку ознайомлення позивача із оскаржуваним наказом від 13.04.2023 №1356 є неістотним та не може мати своїм наслідком визнання протиправним та скасування вказаного наказу, враховуючи підтвердження під час розгляду справи порушення ОСОБА_1 вимог абз. 7 ст. 4 Дисциплінарного статут Збройних Сил України та абз. 1 ст. 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та підтвердження наявності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності

Вказані висновки суду відповідають правовій позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 16 грудня 2021 року у справі № 640/11468/20, відповідно до якої ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення»; межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови безумовного дотримання ним передбаченої законом процедури прийняття такого рішення. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11 травня 2022 року у справі №400/1510/19, від 5 липня 2022 року у справі № 522/3740/20, від 27 вересня 2022 року у справі № 320/1510/20, від 3 жовтня 2022 року у справі № 400/1510/19, від 1 листопада 2022 року у справі № 640/6452/19 та від 18 січня 2023 року у справі № 500/26/22.

Враховуючи вищезазначені обставини суд вважає, оскаржуваний у даній справі наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2023 №1356 "Про результати службового розслідування по факту отримання тілесних ушкоджень старшим солдатом ОСОБА_2 ", в частині, яка стосується ОСОБА_1 є правомірними, а тому не підлягає скасуванню.

При розгляді даної справи суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відтак, суд повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 9, 77, 90, 139, 242-246, 255, 287, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_3 ) до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_4) про визнання протиправними і скасування наказів - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович