Справа № 120/12781/23
Суддя: Бошкова Юлія Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

23 листопада 2023 р. Справа № 120/12781/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Бошкової Ю.М.,

за участю секретаря судового засідання: Свистун Н.Л.,

представника позивача: Чуй В.П.,

представника відповідача: Остачинської І.А.,

представника третьої особи: Ткачука Б.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради

до: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області; треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Агрошляхбуд", Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Келецька 69"

про: визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся Департамент житлового господарства Вінницької міської ради (далі Департамент житлового господарства ВМР, позивач) з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області опубліковано висновок від 01.08.2023 про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Келецька, 69, 2375924 UAН, 45000000-7, ДК02, 1, Роботи" №UA-2023-05-02-013385-а, в якому зафіксовано порушення законодавства в частині розгляду тендерної пропозиції; щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та щодо внесення змін до договору.

Вищезазначений висновок Департамент житлового господарства ВМР вважає протиправним, з огляду на наступне.

Так, позивач посилається на те, що у Висновку необґрунтовано наведені порушення законодавства у сфері закупівель, зокрема такі як: «невідхилення тендерної пропозицію учасника із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону», «умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі», «порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178».

На заперечення даної інформації позивач повідомляє, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Агрошляхбуд» було звернуто увагу на те, що в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази міститься інформація про наявність віброплити MS90-4 HONDA GX 160+ в п. 7 та в п. 14 працювати якою має ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . На підтвердження оренди віброплити MS90-4 HONDA GX 160+ надано договір оренди (найму) майна з екіпажем від 08.05.2023 №08-05/23-ДО, та акт приймання-передачі майна в платне орендне користування згідно договору оренди (найму) майна з екіпажем від 08.05.2023 №08-05/23-ДО. Тому було здійснено звернення до учасника за уточненням інформації, щодо даних позицій, на що отримали відповідь, що 2 працівники будуть працювати однією віброплитою.

Щодо відсутності у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій автогідропідіймача позивач зазначив, що учасником надано в тендерній пропозиції договір про надання послуг технікою від 08.05.2023 №08/05-23/МС. Вимогою даного пункту (пункт 1.1 додатку №3) було надання учасником в довідці згідно визначеної форми інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в учасника та надання документів, що підтверджують право власності, користування, або залучення матеріально-технічної бази, яка зазначена в довідці.

Так, учасник надав договір №08/05-23/МС про надання послуг технікою від 08.05.2023, в додатку 1 до якого є інформація про найменування обладнання та матеріально-технічної бази «автопідйомник-С ЗИЛ 433362 АП-18-07», а також документи що підтверджують право власності. Відтак, позивач вважає, що учасник надав інформацію, яка вимагалася в п. 1.1. додатку 3 до тендерної документації, але надав її в іншому вигляді, що можна віднести до формальної помилки.

Щодо динамічної ціни, яка зазначена в розрахунках учасника Департамент житлового господарства ВМР зазначає, що п. 19 Постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2023 №1178 не передбачено збільшення вартості договору, тому й зазначення в договірній ціні учасника вид договірної ціни як динамічна, можна вважати формальною помилкою, оскільки ані тверда договірна ціна, ані динамічна договірна ціна не можуть змінюватися після підписання договору, оскільки збільшення вартості суми договору підряду не передбачено.

Також позивач не погоджується щодо відсутності підстав для внесення змін до договору та продовження строку виконання робіт, посилаючись на підпункт 4 пункту 19 Особливостей, якою визначено, що замовник має право внести зміни до договору а саме: продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Позивач зазначає, що дана підстава не містить вичерпний перелік документального підтвердження, яке може бути підставою для продовження строку виконання договору.

При цьому Департамент житлового господарства ВМР зазначає, що під час виконання умов договору підряду від 01.06.2023 №344, у підрядника виникла необхідність звернутися до замовника щодо внесення змін до п. 2.1 договору, у зв`язку з неможливістю розпочати роботи на даному об`єкті, так як там проводилися роботи по капітальному ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по АДРЕСА_1 , а також після завершення робіт по капітальному ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по АДРЕСА_1 необхідний час для усадки шарів зворотньої засипки траншей та котлованів.

Також позивач посилається на те, що погодні умови заважали проведенню та вчасному виконанню робіт по капітальному ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації. Оскільки підрядник прибув на об`єкт та виявив, що проводилися роботи по реконструкції зовнішніх інженерних мереж, тому потрібно деякий час для усадки шарів зворотньої засипки траншей та котлованів, відтак, підрядник не розпочав виконання робіт не зі своєї вини, а з об`єктивних підстав, тому в замовника відсутня потреба розривати даний договір підряду. Враховуючи вищевикладене, в замовника були наявні підстави для продовження строку виконання робіт.

За сукупністю вищезазначених обставин позивач вважає, що висновок відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 23.08.2023 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено її розгляд здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Судове засідання у справі призначено на 18.09.2023.

Окрім того, цією ухвалою вирішено залучити товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

05.09.2023 до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких зазначається, що оскільки ТОВ «Агрошляхбуд» надало найбільш економічну вигідну пропозицію, то порушення у сфері публічних закупівель, на якому наполягає Держаудитслужба в оспорюваному висновку, не призвели до збільшення договірної ціни за договором підряду та не діє підстави вважати, що визначення переможця процедури закупівлі було проведено Департаментом житлового господарства ВМР необ`єктивно чи упереджено.

З огляду на вищезазначене, ТОВ «Агрошляхбуд» підтримує заявлені позивачем позовні вимоги.

14.09.2023 до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області просить відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що позивачем допущено порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Так, в наданій учасником ТОВ «Агрошляхбуд», у складі тендерної пропозиції, довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для надання послуг від 02.05.2023 №75/2 відсутня інформація про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в розділі №1 «Підготовчі роботи» дефектного акту (позиція №8), чим порушено вимоги пункту 2.2. розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Крім того, сторона відповідача зазначає, що при проведенні моніторингу встановлено, що учасником ТОВ «Агрошляхбуд» в довідці про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій, необхідного для надання послуг від 02.05.2023 №75/2 в позиціях №7 та №14, зазначено інформацію про наявність у нього віброплит MS90-4 HONDA GX160+ в кількості по 1 одиниці в кожній із вказаних позицій, які орендуються згідно із умовами договору оренди (найму) майна з екіпажем від 08.05.2023 №08/05-23ДО, керування якими здійснюватимуть дорожні робітники ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Проте, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Агрошляхбуд», якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однією з віброплит MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена у вказаній довідці.

Також відповідач зазначає, що Департаментом житлового господарства ВМР в підпункті 1.7. пункту 1 розділу 2 тендерної документації встановлено вимогу щодо визначення договірної ціни у виді твердої та її зазначення у змісті договірної ціни, вимоги щодо надання якої встановлені в підпункті 3.1. пункту 3 розділу 2 тендерної документації. Однак, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції не надано розрахунку договірної ціни із зазначенням в його змісті виду договірної ціни, як твердої чим порушено вимоги підпункту 1.7. пункту 1 розділу 2 тендерної документації.

При цьому, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано розрахунок договірної ціни, у змісті якого вид договірної ціни вказано - динамічна.

Крім того, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначає, що позивачем допущено порушення підпункту 4 пункту 19 Особливостей. Так, умовами пункту 2.1. розділу 2 Договору №344 визначено, що ТОВ «Агрошляхбуд» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і завершить згідно календарного графіку до 30.06.2023.

Водночас, додатковою угодою від 12.07.2023 №1 до умов пункту 2.1. розділу 2 Договору №344 внесені зміни, а саме викладено його в новій редакції: «ТОВ «Агрошляхбуд» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і завершить згідно календарного графіку, але не пізніше 31.12.2023».

Представник відповідача звертає увагу, що переможцем ТОВ «Агрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції надано листи від 02.05.2023 за №978/20.1; №978/20.8; №978/25 (файли 20.1; 20.8; 25) та проект договору підряду (файл 6), згідно із інформацією в яких, він погоджується з усіма умовами, зазначеними в проекті договору підряду, в тому числі щодо строку виконання робіт до 30.06.2023.

Виходячи з вищевикладеного, переможець - ТОВ «Агрошляхбуд» погодився з умовами проекту договору, а також усвідомлював строки закінчення виконання робіт до 30.06.2023. При цьому, об`єктивних підстав для про продовження строку виконання робіт відповідачем не встановлено, тому додаткова угода від 12.07.2023 №1 до Договору №344, на переконання контролюючого органу, укладена з порушенням вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей.

З огляду на вищезазначене, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області вважає оскаржуваний висновок правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

18.09.2023 представником позивача подано до суду клопотання про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСББ "Келецька 69".

Окрім того, 18.09.2023 стороною позивача подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою від 18.09.2023 задоволено клопотання позивача про залучення до участі у справі третьої особи. Залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Келецька 69". Задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи та відкладено судове засідання на 18.10.2023.

20.09.2023 до суду надійшла відповідь на відзиву, у якій Департамент житлового господарства ВМР, у якій позивач повторно зазначає, що вважає, що ТОВ «Агрошляхбуд» дотримано вимог тендерної документації та просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

26.09.2023 до суду надійшли заперечення, у яких відповідач посилається на доводи, викладені у відзиві та просить відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні, 18.10.2023 оголошено перерву до 13.11.2023, у зв`язку з необхідністю надання сторонами додаткових доказів.

Ухвалою від 13.11.2023 задоволено клопотання Департаменту житлового господарства ВМР про відкладення розгляду справи, що надійшло до суду 13.11.2023. Судове засідання у справі відкладено на 23.11.2023.

У судовому засіданні, 23.11.2023 представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги. Представник третьої особи ТОВ «Агрошляхбуд» також просив задовольнити адміністративний позов.

У свою чергу, представник Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області заперечувала щодо задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, заслухавши пояснення сторін та третьої особи, суд встановив, що Департаментом житлового господарства ВМР, 02.05.2023 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-05-02-013385-а із предметом закупівлі "Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Келецька, 69".

Переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Келецька, 69" визначено ТОВ «Агрошляхбуд».

01.06.2023 між Департаментом житлового господарства ВМР та ТОВ «Агрошляхбуд» укладено договір підряду №344.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-05-02-013385-а, за результатами якого складено висновок № UA-2023-05-02-013385-а від 01.08.2023.

У висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено порушення вимог Постанови №1178, зокрема:

- у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для надання послуг (файл 2, далі - Довідка про МТБ), наданій учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у своїй тендерній пропозиції, не зазначено інформації про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м?яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в розділі №1 «Підготовчі роботи» дефектного акту (позиція №8), чим порушено вимоги пункту 2.2. розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 додатку 3 до тендерної документації;

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «Агрошляхбуд», якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однієї віброплити MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена в Довідці про МТБ;

- учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції не надано розрахунку договірної ціни із зазначенням в його змісті виду договірної ціни, як твердої, чим порушено вимоги підпункту 1.7. пункту 1 розділу 2 тендерної документації. При цьому, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано розрахунок договірної ціни, у змісті якого вид договірної ціни вказано - динамічна (файл 6.1.);

- замовником із переможцем ТОВ «Агрошляхбуд» укладено Договір підряду, умови якого відрізняються від змісту його тендерної пропозиції. Так, учасником ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» у своїй тендерній пропозиції, на виконання вимог підпункту 3.1. пункту 3 розділу 2 тендерної документації, надано розрахунок договірної ціни, у змісті якого вид договірної ціни вказано: динамічна (файл 6.1.), однак, згідно із умовами пункту 3.1 розділу 3 Договору підряду та додатку №1 «Договірна ціна» до нього, що є невід`ємною частиною вказаного договору, вид договірної ціни робіт визначено, як тверда;

- додатковою угодою від 12.07.2023 №1 до умов пункту 2.1. розділу 2 Договору підряду внесені зміни, а саме викладено його в новій редакції: «ТОВ «Агрошляхбуд» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і завершить згідно календарного графіку, але не пізніше 31 грудня 2023 року», що є порушенням норм підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

У розділі 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що:

- за результатами аналізу питань щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питань щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог пункту 18 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.

З огляду на встановленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Департамент житлового господарства ВМР здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання позивача, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області № UA-2023-05-02-013385-а від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним, тому Департамент житлового господарства ВМР звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України від 25.12.2015 № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами 1, 2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 19 статті 8 Закону № 922-VІІІ).

10.09.2022 набрав чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022.

Зокрема, даним Законом №2526-IX від 16.08.2022 внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення», зокрема пунктом 3-7.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Тобто під час складення тендерної документації замовник торгів зобов`язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості, у тому числі, критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно із абзацом 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-02-013385-а встановлено, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення Департаментом житлового господарства ВМР вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Суть виявленого порушення полягає в тому, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд», у складі тендерної пропозиції довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг від 02.05.2023 №75/2, відсутня інформація про наявність в товариства обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в розділі №1 «Підготовчі роботи» дефектного акту, чим порушено вимоги пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Водночас, в підпункті 1.1. пункту 1 додатку №3 до тендерної документації Замовником (Департаментом житлового господарства ВМР) встановлено вимогу щодо надання учасником довідки про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, які зазначені в дефектному акті (додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідки про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційного опису, або акту контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договору оренди, або договору купівлі-продажу, або договору про співпрацю, або договору користування чи надання послуг тощо), зареєстрованої, завіреної підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

Зокрема, Замовником в розділі №1 «Підготовчі роботи» дефектного акту (позиція №8) передбачено роботи з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів (діаметр стовбура понад 30 см до 40 см) в обсязі 1,2 м2.

Тобто, на виконання умов тендерної документації, учасник торгів мав відобразити в довідці всю інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг, форма якої безпосередньо визначена самою тендерною документацією.

Надаючи оцінку даним висновкам відповідача, суд виходив із наступного.

Як визначено в п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону № 922-VIII.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII, окрім іншого, визначено, що у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (далі Наказ № 710).

Судом досліджено зміст тендерної пропозиції замовника та встановлено, що у пункті 18 розділу 2 тендерної документації замовника, наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Серед наведеного переліку формальних помилок наявна така помилка, як подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера (пункт 7 Переліку).

Так, додатком 3 до тендерної документації замовника передбачено Перелік кваліфікаційних критерії та вимоги щодо їх підтвердження.

Підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 передбачено необхідність підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На підтвердження цього необхідно надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в учасника, необхідної для виконання робіт, які зазначені в Дефектному (их) акті (ах) (Додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, поданої нижче, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг тощо), зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

Відповідним додатком також визначено зразок довідки.

Втім, як уже було зазначено судом вище, в ході моніторингу спірної закупівлі, відповідач дійшов висновку, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд» довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг від 02.05.2023 №75/2, відсутня інформація про наявність в ТОВ «Агрошляхбуд» обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів.

Судом враховано, що учасником торгів в складі тендерної пропозиції також надано інформаційний лист від 02.05.2023 №78/20.20, в якому зазначено щодо залучення до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця МКУП «Міськсвітло» в обсязі 0,3% від вартості договору про закупівлю (файл 20.20), та договір від 08.05.2023 №08/05-23/MC, укладений із МКУП «Міськсвітло», про надання послуг автопідйомником-С ЗИЛ-433362АП-18-07 з особами, які мають право на його керування (файл 2.4).

Однак, інформація про відповідний автопідйомник не значиться у довідці від 02.05.2023 №75/2, яка відповідає зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Суд зазначає, що долучений ТОВ «Агрошляхбуд» лист від 02.05.2023 №78/20.20 не може прирівнюватись до довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки.

При цьому, на переконання суду, така помилка могла б вважатись формальною у випадку, якщо б лист від 02.05.2023 №78/20.20 містив усю інформацію, що передбачена в зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації, однак за своєю формою не відповідає довідці, визначеній підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Суд наголошує, що формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Крім того, як уже зазначалось судом, положеннями п. 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

В даному ж випадку, встановивши, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд» довідці від 02.05.2023 №75/2, відсутня інформація про наявність техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів позивач не був позбавлений можливості розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Однак, таких дій Департаментом житлового господарства ВМР вчинено не було.

З огляду на вищевикладене, суд критично оцінює посилання представника позивача на те, що відсутність в наданій ТОВ «Агрошляхбуд» довідці від 02.05.2023 №75/2, інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, є лише формальною помилкою.

Також, в оскаржуванму висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначено про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Агрошляхбуд», якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однієї віброплити MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена в довідці про МТБ.

Так, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» в довідці про МТБ, зокрема в позиціях №7 та №14, зазначено інформацію про наявність у товариства віброплит MS90-4 HONDA GX160+ в кількості по 1 одиниці в кожній із вказаних позицій, які орендуються згідно із умовами договору оренди (найму) майна з екіпажем від 08.05.2023 №08/05-23ДО, керування якими здійснюватимуть дорожні робітники ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Суть порушення, у даному випадку, полягає у тому, що учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції підтверджено права оренди лише на одну віброплиту MS90-4 HONDA GX160+.

Зі змісту документів, доданих до тендерної пропозиції, судом встановлено, що дійсно, 08.05.2023 між ТОВ «Агрошляхбуд» (орендар) та ТОВ «Шляхбуд» (орендодавець) укладено договір оренди (найму) майна з екіпажем № 08/05-23ДО, яким визначено, що орендодавець зобов`язаний передати, а орендар прийняти у платне користування на визначений строк на умовах цього договору транспортнi засоби (в т.ч. технологiчнi транспортнi засоби) з екiпажем, який керує та обслуговує таку техніку.

Згідно з Актом приймання-передачi майна в платне орендне користування згiдно договору оренди (найму) майна з екiпажем № 08/05-23ДО вiд 08.05.2023 ТОВ «Агрошляхбуд» передано в оренду ряд автомобілів та механізмів, серед яких є й вiброплита MS90-4 HONDA GX160+ (позиція 17 Акту).

Передача в оренду ТОВ «Агрошляхбуд» однієї віброплити підтверджується також інвентарною карткою обліку ТОВ «Шляхбуд» основних засобів (файл 2.2), що долучена ТОВ «Агрошляхбуд» до тендерної пропозиції.

У свою чергу, відповідач зробив висновок про наявність двох віброплит посилаючись на довідку про МТБ від 02.05.2023 №75/2, у якій двічі зазначено інформацію про віброплиту MS90-4 HONDA GX160+ (позиція 7 та 14).

Суд зазначає, що згідно форми довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, учасник має зазначити «ПІБ та посада особи, яка здійснює керування транспортним засобом».

З пояснень позивача вбачається, що зазначення у довідці двічі віброплити MS90-4 HONDA GX160+ обумовлено тим, що за допомогою такої віброплити виконувались роботи двома різними працівниками: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

При цьому, позивач вказує, що Департамент житлового господарства ВМР на етапі подання учасником тендерної документації звертався до ТОВ "Агрошляхбуд" за уточненням інформації, щодо даних позицій, на що отримали відповідь, що два працівники будуть працювати однією віброплитою.

Отже, серед обладнання ТОВ «Агрошляхбуд» була наявна лише одна віброплита, а не дві, відтак, учасником тендеру надано відповідні документи на виконання пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

У даному випадку, суд вважає, що позивачем не допущено порушення щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ «Агрошляхбуд» з підстав відсутності підтверджуючої документації щодо однієї віброплити.

З приводу порушення позивачем пункту 18 Постанови №1178 за результатами аналізу питань щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, про яке зазначено, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.08.2023, суд зазначає наступне.

Так, суть порушення полягає у тому, що учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції не надано розрахунку договірної ціни із зазначенням в його змісті виду договірної ціни, як твердої, чим порушено вимоги підпункту 1.7. пункту 1 розділу 2 тендерної документації, якими встановлено вимогу щодо визначення договірної ціни у виді твердої та її зазначення у змісту договірної ціни, вимоги щодо надання якої встановлені в підпункті 3.1 пункту 3 розділу 2 тендерної документації.

Так, відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 розділу 2 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим законом, в тому числі: розрахунок договірної ціни (виконаний з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва») згідно вартості тендерної пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції через електронну систему закупівель, а також підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни.

Водночас, під час моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено та підтверджується матеріалами справи, що учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано розрахунок договірної ціни, у змісті якого вид договірної ціни вказано динамічна, а не тверда, як того вимагає тендерна документація.

Згідно із абзацом 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Однак, позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Агрошляхбуд», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.

При цьому, на переконання суду, зазначення учасником закупівлі вид договірної ціни динамічна, не може вважатись формальною помилкою, адже ціна є однією з істотних умов договору.

Враховуючи вище викладене, висновки моніторингу, які стосуються порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, на переконання суду, є обґрунтованими.

Крім того, як видно зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення відповідачем було встановлено порушення Департаментом житлового господарства ВМР вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

Надаючи оцінку оскаржуваному висновку в цій частині, суд зазначає наступне.

Так, положеннями підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178 визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Відтак, положеннями Постанови №1178 визначено, що продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі, обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як слідує із матеріалів справи, за наслідком проведеної процедури закупівлі, 01.06.2023 між позивачем та ТОВ «Агрошляхбуд» укладено Договір підряду №344.

Підпунктом 1.1 Договору №344 визначено, що підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Підпунктом 2.1 Договору №344 передбачено, що підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2 даного Договору) і звершить згідно календарного графіку до 30.06.2023.

Договором №344 також передбачено, що строки виконання та завершення робіт можуть змінюватися за умови погодних умов, які є несприятливими для виконання певного виду робіт, про що підрядник письмово повідомляє замовника протягом одного робочого дня після виникнення відповідної підстави (підпункт 2.3).

Із наведених умов Договору №344 від 01.06.2023 слідує, що ТОВ «Агрошляхбуд» мало розпочати роботи з капітального ремонту та благоустрою прибудинкової території не пізніше 05.06.2023 (03.06.2023 та 04.06.2023 вихідні, 02.06.2023 та 05.06.2023 два робочі дні протягом яких мали бути розпочаті роботи).

Доказів початку виконання ТОВ «Агрошляхбуд» відповідних робіт у визначений умовами договору термін ані позивачем, ані третьою особою надано не було.

Водночас, листом від 26.06.2023 №116/4 ТОВ «Агрошляхбуд» повідомило Департамент житлового господарства ВМР, що при більш детальному ознайомленні було встановлено, що на об`єкті проводилась реконструкція зовнішніх інженерних мереж іншим підрядником, тому необхідний деякий час на усадку шарів зворотної засипки траншей та котлаванів.

З огляду на повідомленні обставини, ТОВ «Агрошляхбуд» запропонувало залишити на необхідний термін місця прокладки зовнішніх інженерних мереж для усадки шарів зворотної засипки траншей та котлаванів та продовжити строк виконання робіт.

26.06.2023, комісією у складі провідного інженера КУП ВМР «Технобуд», заступника директора-начальника відділу капітального ремонту та розвитку житлового господарства департаменту житлового господарства ВМР, директора ТОВ «Агрошляхбуд» та директора ПП «Котломонтаж» складено Акт, у якому відображено наступні висновки комісії: «робота по заміні зовнішніх мереж каналізації виконанні та планується проведення робіт по заміні мереж водопостачання, орієнтовно до 20-25 липня 2023 року».

11.07.2023 відповідачем оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013385-a.

При цьому, як слідує із матеріалів справи, лише 12.07.2023, тобто уже після оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, між позивачем та ТОВ «Агрошляхбуд» укладено Додаткову угоду №1 до Договору №344 від 01.06.2023, згідно із якою сторони домовились про продовження строку дії договору та пункт 2 Договору №344 вирішили викласти в наступній редакції: «підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2 даного Договору) і звершить згідно календарного графіку до 31.12.2023».

Суд наголошує, що у відповідності до підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як на підставу для продовження строку дії договору сторона позивача посилається на лист ТОВ «Агрошляхбуд» від 26.06.2023 №116/4, в якому підрядник повідомив, що при більш детальному ознайомленні було встановлено, що на об`єкті проводилась реконструкція зовнішніх інженерних мереж іншим підрядником.

Разом із тим, як уже було зазначено судом вище, із умов Договору №344 від 01.06.2023 слідує, що ТОВ «Агрошляхбуд» мало розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття не пізніше 05.06.2023.

Доказів початку виконання таких робіт чи/або хоча б прибуття працівників ТОВ «Агрошляхбуд» на об`єкт до 05.06.2023 матеріали справи не містять.

Крім того, ані позивачем, ані підрядником ТОВ «Агрошляхбуд» не надано жодних пояснень з приводу не повідомлення замовника про неможливість початку виконання робіт у визначений договором термін.

При цьому, з приводу посилань позивача на проведення на об`єкті робіт іншим підрядником, суд зазначає наступне.

Так, як слідує із змісту оскаржуваного висновку, відзиву на позовну заяву та підтверджується інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 19.04.2023 Департаментом міського господарства Вінницької міської ради було оприлюднено повідомлення про проведено закупівлю робіт з капітального ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Келецька, 69 в м. Вінниці (UA-2023-04-19-004125-а).

За результатами тендеру із ПП «Котломонтаж» укладено договір генпідряду від 01.05.2023 №3 загальною вартістю 839759,10 грн.

За умовами підпункту 2.1. розділу 2 Договору генпідряду, ПП «Котломонтаж» зобов`язується розпочати вказані роботи протягом двох робочих днів з моменту отримання від Департаменту міського господарства Вінницької міської ради письмового повідомлення і завершити згідно календарного плану-графіку виконання робіт - протягом 60 календарних днів.

Отже, ПП «Котломонтаж» зобов`язалось виконати роботи по заміні зовнішніх мереж в термін до 30.06.2023, виходячи із періоду початку робіт - дати укладання зазначеного договору.

Поряд із цим, Департаментом житлового господарства ВМР розпочато процедуру відкритих торгів UA-2023-05-02-013385-а щодо виконання робіт з капітального ремонту та благоустрою прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Келецька, 69 - 02.05.2023. При цьому, в оголошенні про проведення відкритих торгів та в тендерній документації визначено строк завершення вказаних робіт до 30.06.2023.

Замовником тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агрошляхбуд» розглянуто в період з 10.05.2023 по 18.05.2023 та 01.06.2023 укладено з ним Договір підряду, тобто після оприлюдненого в електронній системі закупівель Договору підряду на роботи по заміні зовнішніх мереж, що передують роботам з благоустрою.

Підлягає врахуванню факт того, що Департамент міського господарства та Департамент житлового господарства є виконавчими органами одного органу місцевого самоврядування - Вінницької міської ради.

Наведені вище обставини дають підстави для висновку про те, що укладаючи договір №344 від 01.06.2023 із терміном закінчення виконання робіт до 30.06.2023, за наявного опублікованого договору від 01.05.2023 №3 із терміном виконання до 30.06.2023, позивач усвідомлював про неможливість виконання його умов у визначений у договорі строк, адже виконання робіт щодо заміни зовнішніх мереж водопостачання та каналізації не можливе одночасно із виконанням робіт щодо капітального ремонту та благоустрою на одному і тому ж об`єкті, які передбачають роботи з облаштування тротуарів, доріжок, місць для паркування, установлення світильників тощо.

Отже, проведення двома виконавчими органами Вінницької міської ради одночасно двох процедур закупівель з приводу виконання на одному об`єктів робіт, характер яких є взаємовиключним, а також встановлення стислих строків, протягом яких такі роботи можуть бути проведені, могло призвести до звуження кола осіб, які виявили бажання взяти участь у закупівлі UA-2023-05-02-013385-a.

Більш того, відсутність факту початку виконання робіт у термін, передбачений пунктом 2.1 Договору (тобто до 05.06.2023) було однією із підстав для розірвання замовником договору в односторонньому порядку (пункт 16.5.3 Договору №344), що не було здійснено Департаментом житлового господарства ВМР.

Таким чином, усі наведені вище обставини в своїй сукупності, дають підстави для висновку про те, що обставини, за яких мало місце внесення змін до істотних умов договору №344 від 01.06.2023 не можуть вважатись об`єктивними.

При цьому, суд критично оцінює посилання представника позивача на лист від Вінницького обласного центру з гідрометеорології від 03.08.2023 №992-03.2-16/225, як на підставу для внесення змін до істотних умов договору №344 від 01.06.2023 (в частині строку виконання робіт), адже відповідні обставини не були відображені у листі ТОВ «Агрошляхбуд» від 26.06.2023 №116/4, як підстава для неможливості виконання робіт у визначений договором строк.

До того ж, варто зазначити, що підпунктом 1.1 Договору №344 визначено, що підрядник ТОВ «Агрошляхбуд» за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Враховуючи вищевикладене, висновок моніторингу закупівлі №UA-2023-05-02-013385-а, в частині порушення Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, на переконання суду, є обґрунтованим, а тому підстави для його скасування в цілому відсутні.

З приводу доводів позивача, в частині обраного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області способу усунення виявленого порушення, шляхом зобов`язання Департаменту житлового господарства ВМР здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 15.06.2023 у справі №160/15844/22, від 09.11.2023 у справі №160/7811/22, від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22.

У спірному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Департамент житлового господарства ВМР здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та оприлюднення інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні вказані порушення. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, пункту 18 Постанови №1178 та вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

Відтак, судом не встановлено невідповідність констатуючої частини висновку Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам Закону № 922-VIII.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013385-a є правомірним та не підлягає скасуванню.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до статей 9, 77 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, про відсутність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 91, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Департамент житлового господарства Вінницької міської ради (вул. Соборна, 59, м. Вінниця, 21050, ).

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100, ).

Повний текст рішення суду виготовлено: 30.11.2023.

Суддя Бошкова Юлія Миколаївна