Справа № 320/43919/23
Суддя: Білоноженко М.А.
Дата ухвалення: 2023-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року місто Київ №320/43919/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Білоноженко М.А., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальність «Арвін Про»

до Міністерства оборони України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Лайнс Рітейл»

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариства з обмеженою відповідальність «Арвін Про» (далі ТОВ «Арвін Про» або позивач) 28 листопада 2023 року звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України (далі Міноборони або відповідач), у якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), оформлене протоколом засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 20.11.2023 №2/166/5.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу розподілено судді Білоноженко М.А. 28.11.2023.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.11.2023 відкрито провадження в адміністративній справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження та призначено до судового розгляду на 29.11.2023 об 11:00.

Також, вказаною ухвалою суду залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Лайнс Рітейл» (далі - ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» або третя особа).

Як вбачається із позовної заяви та встановлено під час розгляду справи, 13 листопада 2023 року проведено електронний аукціон та електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідні пропозиції. Позивач також приймав участь у зазначеному аукціоні. Проте, переможцем закупівель визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Лайнс Рітейл».

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 13.11.2023 відповідачем проведено електронний аукціон, за результатами якого переможцем закупівель визначено ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл». У зазначеному аукціоні також приймав участь позивач. Позивач не погоджується з визначенням переможця, оскільки вважає, що ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» у складі пропозиції не надало достатніх документів, що визначені Оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (далі Оголошення). Стверджує, що, враховуючи допущені ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» порушення умов Оголошення, Міністерство оборони України повинно було відхилити пропозицію цього учасника, натомість, замовник прийняв протиправне рішення про визнання ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» переможцем.

Позивачем вказано, що надана банківська гарантія ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» №G11434/23 від 03.11.2023 не відповідає вимогам п. 9.5 розділу 9 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки містить умову щодо необхідності дотримання додаткових умов. Таким чином, учасником ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та надано у складі пропозиції банківську гарантію, яка містить умови, що суперечать встановленим Оголошенням вимогам, у зв`язку із чим пропозиція вказаного учасника мала б бути відхилена відповідачем.

Позивач також стверджує, що учасником ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» надано документи на виконання п.п. 4 п. 12.3. Оголошення, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, а саме: Фінансова звітність малого підприємства: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 року; податкові декларації з податку на прибуток підприємств. Таким чином, на думку позивача, учасником ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме не надано вищезазначених документів, підписаних КЕП або УЕП.

Окрім того, позивачем наголошено на тому, що учасником ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» на підтвердження наявності у користуванні або власності необхідної кількості автотранспорту надано договори що, в розумінні норм Цивільного кодексу України, не можна вважати підтвердженням наявності права користування майном. Тобто, на думку позивача, учасником ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності вантажного автотранспорту в кількості менше ніж 20 одиниць у власності або користуванні, що не відповідає умовам, визначеним в Оголошенні, та вимогам до предмета закупівлі, у зв`язку з чим мала бути відхилена відповідачем у відповідності до пінпункту 1 частини 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі».

Перед початком судового засідання на електронну пошту суду надійшов відзив на позовну заяву, оригінал якого разом із додатками було додано до матеріалів справи.

Обгрунтовуючи відзив на позовну заяву, представником відповідача зазначено про безпідставність та необгрунтованість позовних вимог ТОВ «Арвін Про», оскільки останній не є наступним учасником, пропозиція якого підлягає розгляду, а за ранжуванням електронною системою закупівель є восьмим учасником, тоді як пропозиція третьої особи є першою у реєстрі, сформованому електронною системою закупівель у спрощеній закупівлі.

Також, відповідач зазначив, що надана третьою особою банківська гарантія не містить додаткових умов та повністю дублює вимоги Оголошення зазначені у п. 9.5, є безумовною та безвідкличною, а також те, що подана третьою особою банківська гарантія складена у відповідності до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» 14.12.2020 № 2628 (далі Наказ №2628).

Щодо не надання третьою особою документів, які підписані КЕП або УЕП, відповідач вказав, що Міноборони не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції. Зауважив, що на виконання зазначеної вимоги третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл», що повністю відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення. Відповідач зауважив, що третьою особою, завантажено фінансову звітність малого підприємства, податкові декларації, надані у формі сканованих документів (не електронних) з відміткою про отримання, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення. До вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПС України відповідних документів

Крім того, щодо наявності у третьої особи обладнання та матеріально-технічної бази, відповідачем вказано, що третьою особою завантажено документи, які згідно рекомендації Замовника подано як конфіденційні, повністю підтверджують відповідність ТОВ «ВТ Девелопмент» умовам Оголошення. Також відповідач вказав, третя особа не обмежена у своєму праві пролонгації договорів оренди у часовому вимірі, адже термін дії договору триває на даний час, тобто зміни до договору, додаткові угоди можуть бути укладені протягом будь-якого часу протягом терміну дії договору.

У письмових поясненнях, поданих представником третьої особи, зазначено, що банківською гарантією ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» не визначено умов до форми вимоги, її змісту, також не передбачено додаткових умов, які повинен дотримуватися бенефіціар при її поданні, а лише зазначено спосіб подання вимоги до банка-гаранта.

Щодо неналежного підписання документів, поданих третьою особою у складі тендерної документації, представник третьої особи вказав, що завантаживши у складі своєї пропозиції скановані копії з оригіналів фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток, ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» допустило формальну помилку, яка не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо наявності у третьої особи матеріально-технічної бази, що відповідає вимогам 12.3. Оголошення, представник третьої особи зазначив, що ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» відповідає викладеній у п.п. 2 п. 12.3. Оголошення кваліфікаційній вимозі, оскільки підтвердило наявність не менше 20-ти одиниць вантажного автотранспорту, із долученням документів, які підтверджують право власності чи право користування відповідними транспортними засобами.

Представник позивача в судове засідання 29.11.2023 не з`явився, проте подав клопотання про розгляд справи без участі представника, в порядку письмового провадження, та просив суд даний позов задовольнити. Представник відповідача у судовому засіданні 29.11.2023 проти позовних вимог заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позову та, окрім іншого, наголосив на відсутність підстав у позивача для звернення до суду. Представник третьої особи надав письмові пояснення, в яких заперечив проти задоволення позовних вимог та надав власні пояснення щодо обставин справи.

Перед початком судового засідання третьою особою подано клопотання про залишення позовної заяви без руху, проте в судовому засіданні 29.11.2023 представник третьої особи в усному порядку вікликав вказане клопотання. Також представником третьої особи було подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи документів.

Під час розгляду даної справи в судовому засіданні 29.11.2023 року судом було заслухано пояснення представника відповідача та третьої особи в повному обсязі та оголошено перерву на 10 хв. Після завершення судового засідання, 29.11.2023 представниками відповідача та третьої особи було подано заяви про подальший розгляд даної справи без участі представників сторін (долучені до матеріалів справи).

Враховуючи надходження вищевказаного клопотання, беручи до уваги приписи частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), розгляд даної справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Заслухавши пояснення представників сторін, повно та всебічно дослідивши докази у даній справі, судом встановлено наступне.

Міністерством оборони України прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік» відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі».

На веб - сайті «Prozorro» 01 листопада 2023 року розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)» ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-02-007267-а (далі - Оголошення).

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 січня 2024 - 31 березня 2024 (п. 5 Оголошення).

Пунктом 8 Оголошення визначено, що перелік критеріїв та методика оцінки пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв: єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна.

Як слідує з матеріалів справи, у спрощеній закупівлі подано пропозиції 12 учасниками, зокрема, і Товариством з обмеженою відповідальністю «Арвін Про» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Лайнс Рітейл».

Учасниками були запропоновані наступні ціни:

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Лайнс Рітейл» 351304604,74 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп» 351369673,20 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Полтава» - 355000000,00 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» - 366255379,16 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Асікс Груп» - 366986103,12 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Інверсіор» - 370239526,02 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім Марінталь Груп» - 370890210,60 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Арвін Про» - 396266909,22 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Гранд Консалт» - 423595661,58 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Грандтрак» - 453462083,80 грн;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «Манускрипт» - 453462083,80 грн.

Відповідно до протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 20.11.2023 №2/166/5 Міністерством оборони України прийнято рішення визначити переможцем та прийняти рішення про намір укласти договір з ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислокуються в Одеській області.

Вважаючи оскаржуване рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Закон України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 №808-ІХ (далі Закон України «Про оборонні закупівлі» або Закон №808-ІХ) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

За правилами ч. ч. 1, 2 статті 2 Закону №808-ІХ останній застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно з частиною 6 статті 16 Закону №808-ІХ оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.

За правилами статті 30 Закону №808-ІХ особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 (далі Особливості).

Пунктом 1 Особливостей визначено, що вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Згідно з пунктом 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Приписи пункту 8 Особливостей визначають, що придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.

Під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275.

Порядок проведення спрощених закупівель в електронній системі закупівель регламентовано статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначеною статтею, зокрема, вказано на необхідність проведення закупівлі із застосуванням електронного аукціону, окреслено послідовні етапи спрощеної закупівлі, визначено вимоги до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частини 12 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Приписи частини 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Щодо відповідності поданої ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» банківської гарантії вимогам замовника колегія суддів звертає увагу на наступне.

Позивач стверджує, що надана ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» банківська гарантія №G11434/23 від 03.11.2023 не відповідає вимозі п.9.5 розділу 9 Оголошення в частині, що умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.

Так, відповідно до п.9.5 розділу 9 Оголошення за процедурою закупівлі № UA-2023-11-02-007267-а усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу); умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.

Разом з тим, умовами п.9.1. Оголошення визначено, що замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.

Постановою Національного банку України від 15.12.2004 №639, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за №41/10321, затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, відповідно до п.30-32 якого принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов`язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх унесення.

Банк-гарант перевіряє правильність заповнення листа-звернення про внесення змін до умов гарантії, а також наявність і достатність забезпечення за гарантією (якщо зміни передбачають збільшення суми або строку дії гарантії). Банк-гарант приймає рішення про прийняття таких змін (відповідно до своїх внутрішніх положень та якщо зміни до умов гарантії не суперечать одна одній) і після оформлення інших відповідних договорів (за потреби) надсилає документ зі змінами до умов гарантії до банку бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії безпосередньо бенефіціару або принципалу, або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару.

Зміни до умов гарантії набирають чинності з дати видачі документа зі змінами до умов гарантії, якщо в них не зазначено інше. Датою видачі документа зі змінами до умов гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам документа зі змінами до умов гарантії каналами електронного зв`язку, у тому числі за допомогою системи S.W.I.F.T., або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання документа зі змінами до умов гарантії поштовим зв`язком, або день передавання/надсилання документа зі змінами до умов гарантії бенефіціару або принципалу для подальшого передавання бенефіціару.

Зобов`язання банку-гаранта у зв`язку з унесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.

Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціара внести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов`язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).

Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.

В наданій ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» банківській гарантії №G11434/23 від 03.11.2023 в п. 6 зазначено, що зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною гарантії.

Разом з тим, визначена у п.6 наданої ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» банківської гарантії можливість внесення до неї змін у встановленому законом порядку не відміняють дію п.2 вказаної гарантії, яким прямо передбачено, що усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок принципала (учасника). Ця гарантія є безумовною. Банк-гарант зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з бенефіціара (далі - вимога).

Крім того, вимоги форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлені Наказом №2628, в пункті 1 якого зазначено, що ці вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант). Так, пунктом 8 зазначеного Наказу визначено, що зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Як вбачається з тексту банківської гарантії (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-007267-a), пункт 6 вказаної гарантії дублює пункт 8 Наказу №2628.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про відповідність вимогам Оголошення пропозиції третьої особи в цій частині.

Щодо подання ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» документів (фінансова звітність підприємства: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 рік; податкові декларації з податку на прибуток підприємств) не підписаних КЕП або УЕП, суд зазначає наступне.

Згідно з п.12.1 Оголошення для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям:

1)наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю;

Підпунктом 4 п.12.3 Оголошення встановлено, що для підтвердження фінансової спроможності, надається:

Для юридичних осіб:

- скановані оригінали/копії Балансу (Звіту про фінансовий стан) станом на 31.12.2020 та/або 31.12.2021 та/або 31.12.2022, Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід), Звіту про рух грошових коштів, Звіту про власний капітал за 2020 та/або 2021 та/або 2022 рік, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 Загальні вимоги до фінансової звітності, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 або сканований оригінал/копія Фінансової звітності малого підприємства чи Фінансової звітності мікропідприємства за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 № 39.

Порядок заповнення вказаних форм фінансової звітності має відповідати вказаним Національним положенням (стандартам) бухгалтерського обліку.

- сканований оригінал/копія податкової декларації з податку на прибуток підприємств за звітний період в якому учасник закупівлі був платником податку на прибуток підприємств у 2020 та/або 2021 та/або 2022 роках (Наказ Міністерства фінансів України від 20 жовтня 2015 року № 897).

Також в п.12.3 Оголошення зазначено, що відповідно до ч.3 ст.12 Закону під час використання електронної системи закупівель (далі Система) з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) або удосконалений електронний підпис чи печатку (УЕП) (крім учасників-нерезидентів): на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Отже, вимоги Оголошення передбачають накладення КЕП або УЕП виключно на електронні документи та на пропозицію в цілому, в той час, як щодо сканованих документів такі вимоги не розповсюджуються. При цьому, на фінансову звітність та податкові декларації учасника процедури закупівель поширюється вимога щодо подання їх виключно у сканованій формі.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог п.12.3 Оголошення ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл», а також завантажено фінансову звітність підприємства та податкові декларації з податку на прибуток у формі сканованих документів (не електронних), тому окремо накладання на них КЕП або УЕП не передбачено вимогами Оголошення.

Крім того, суд зазначає, що Оголошенням передбачена можливість подачі учасником сканованої копії оригіналу електронного документу (п. 8 розділу «Перелік формальних помилок» Оголошення).

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про відповідність вимогам Оголошення пропозиції третьої особи в цій частині.

Щодо непідтвердження ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» кваліфікаційного критерію щодо наявності вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць у власності або користуванні, суд зазначає наступне.

У пункті 12.3 Оголошення визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі пропозиції, зокрема, підпунктом 2 передбачено наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки рефрижератори, для перевезення замороженої продукції учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування). Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні. Замовнику надається можливість комісійно перевіряти спроможності постачальника.

Застосування замовником формулювання щодо наявності транспортних засобів полягає в підтвердженні використання учасником відповідного транспорту у власній господарській діяльності та можливості підтвердження наявності такого вантажного транспорту, для з`ясування відповідності учасника кваліфікаційним вимогам .2 п.12.3. Оголошення.

З метою виконання вимог, викладених в пп.2 п.12.3 Оголошення, ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» у складі пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вих. №09-2 від 09.11.2023, у якій підтверджено, наявність не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту, із яких не менше 2 рефрижератори, а також свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , яке підтверджує належність на праві власності вантажного транспортного засобу ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл»; договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 02.10.2023 №021023 (строк дії договору до 31 грудня 2024 року), укладений між ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» та ТОВ «Cсіма Транс», у Додатку №2 якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 17 транспортних засобів, з яких 5 рефрижераторів, 9 вантажних автомобілів, 3 напівпричіпів); договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №21/06 від 21.06.2023, укладений між ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» та ТОВ Майялогістик, у Додатку №2 до якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 21 транспортних засобів, із яких 9 причепів/напівпричепів та 9 сідлових тягачів, 3 фургони-рефрижертатори) ( на підставі додаткової угоди від 01.08.2023 №1 строк дії договору №21/06 від 21.06.2023 визначено до 31 грудня 2024 року (том 2, аркуш справи 131); договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №2023/05/22Т від 22.05.2023, укладений між ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» та ФОП Хитра Мотря, у Додатку №1 до якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 11 транспортних засобів). Також, на підтвердження права користування вантажним автотранспортом ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» надало у складі пропозиції відповідні свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (документи про право власності) та договори оренди (документи про право користування) (містяться в матеріалах справи).

Відповідно до ст. 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно- правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Згідно зі ст. 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу.

Вказані договори є чинним на момент проведення процедури закупівлі та станом на дату судового розгляду даної справи.

З аналізу вищевикладеного, суд доходить висновку, що у третьої особи наявні більше ніж 30 вантажних автомобілів, в т.ч. більше ніж 5 рефрижераторів, що, у свою чергу, свідчить про дотримання вимог, які розміщені у Оголошенні щодо наявності не менше ніж 20 одиниць автотранспорту для перевезення вантажу.

Крім того, суд зазначає, що переважним критерієм оцінки пропозиції є ціна.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» надано належні докази на підтвердження відповідності викладеним у пп.2 п.12.3. Оголошення кваліфікаційним вимогам, оскільки підтвердило наявність не менше 20-ти одиниць вантажного автотранспорту та додало документи, що підтверджують право власності чи право користування відповідними транспортними засобами.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з викладеного та беручи до уваги достатній і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що викладені у позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а його вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Як встановлено судом під час розгляду справи, на підтвердження сплати судового збору за подання позовної заяви позивачем надано копію платіжної інструкції від 24.11.2023 №22 на суму 2648,00 грн.

Предметом спору у даній справі є вимога немайнового характеру (рішення суб`єкта владних повноважень).

Статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2023 рік" встановлено, що прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01.01.2023 року 2684,00 грн.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 4 Закону України "Про судовий збір" за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру, який подано суб`єктом владних повноважень, юридичною особою або фізичною особою підприємцем, ставка судового збору становить 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Разом з тим, відповідно до частини третьої статті 4 Закону України «Про судовий збір» при поданні до суду процесуальних документів, передбачених частиною другою цієї статті, в електронній формі - застосовується коефіцієнт 0,8 для пониження відповідного розміру ставки судового збору.

Враховуючи те, що адміністративний позов ТОВ «Арвін Про» надійшов до суду через систему «Електронний суд», судовий збір сплачено з урахуванням приписів частини третьої статті 4 Закону України «Про судовий збір» (2684,00 грн * 0,8 = 2147,20 грн).

Згідно частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову, питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 282 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Арвін Про» - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини четвертої статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення за наслідками розгляду справ, визначених цією статтею, можуть бути подані до Шостого апеляційного адміністративного суду у дводенний строк з дня їх проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом двох днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Білоноженко М.А.