Справа № 160/7293/23
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/7293/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.09.2023 року (головуючий суддя Ільков В.В.)

в адміністративній справі №160/7293/23 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 10.04.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Міністерства оборони України (відповідач-1), Військової частини НОМЕР_1 (відповідач-2), в якому позивач, з урахуванням уточнень від 18.04.2023 року, просив суд (а.с. 1-19, 119-128 т.1):

- визнати протиправним та скасувати пункт наказу № 465-РС від 05.10.2022 року Міністерства оборони України про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади в Військовій частині НОМЕР_1 і призначення ОСОБА_1 на посаду в Військовій частині НОМЕР_2 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ №243 від 06.11.2022 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення у Військовій частині НОМЕР_1 з 06.11.2022року;

Також просив звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення у Військової частини НОМЕР_1 . В обґрунтування позову зазначено, що 25.10.2022 року позивач, як військовослужбовець 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_3 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими: військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилета і шоломи); у всіх військовослужбовців, що зазначені нижче, за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як нам повідомили, до стройової служби з невідомих підстав; військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супроводом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне. У подальшому, на початку березня, при особистій явці до місця розташування КСП та штабу в/ч НОМЕР_1 , позивачу, як й іншим військовослужбовцям, було повідомлено, що він виключений із списків в/ч НОМЕР_1 . На запит, у тому числі позивача, 28 березня 2023 року були надані копії витягів з наказу по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 року №243. Вказує про те, що у наданому йому особисто витягу окрім іншого, мова йде також про виключення позивача зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 року. Також вказаним наказом визначено вважати таким, що посаду і справи здав - 06.11.2022 року та вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. На думку позивача, вказаний наказ в/ч НОМЕР_1 по стройовій частині від 06.11.2022 року № 243 є протиправним та таким, що винесений з порушенням нормативно-правових актів та його особистих прав та інтересів, тому позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом порушеного права. Додатково зазначив, що надана до суду інформація щодо ухилення позивача від військової служби і самовільне залишення військової частини не стосується предмета спору.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.05.2023 року залучено до участі у справі №160/7293/23:

відповідача-3 - Головнокомандувача Збройних Сил України,

відповідача-4 - Генеральний штаб Збройних Сил України (, місцезнаходження: 03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6).

Також Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 року залучено до участі у справі №160/7293/23:

відповідача-5 - Військову частину НОМЕР_2 .

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.09.2023 року позов залишено без задоволення.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що відповідачами доведено належними та допустимими доказами щодо правомірності прийнятих рішень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що позивач не ознайомлений з планом переміщення, не міститься такий і в матеріалах справи. Також відповідачами не надана оціночна карта позивача. Вказує, що переведення позивача на нове місце служби відбулось за відсутності законодавчо встановлених підстав та з порушенням вимог чинного законодавства.

Військовими частинами НОМЕР_2 та НОМЕР_1 подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив військову службу на посаді старшого стрільця 3 стрі лецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , прибув на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 року №69/2022 року «Про загальну мобілізацію».

Згідно наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року №465-РС відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадя нами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокоман дувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск сержанта ОСОБА_1 , старшого стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаної посади і зара ховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 року №243, позивача було виключено зі списків особового складу та з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 року, позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України (підстава наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.10.2022 № 465-РС).

Позивач вважає протиправними зазначені накази щодо нього.

Суд першої інстанції позов залишив без задоволення.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", норми Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 14 ст. 2 вказаного Закону передбачено, що виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюється визначний Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (Положення №1153/2008).

Пунктом 1 Положення №1153/2008 визначено, що дане Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

В силу пункту 12 Положення №1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п. 82 Положення, призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);

для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;

у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;

у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

3) на нижчі посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;

7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;

8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;

9) у разі запровадження нового військового звання.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).

Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що

особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з ч. ч. 5, 7 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Вищевказаним визначено, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

У подальшому, дія військового стану неодноразово продовжувалась та діє на даний час.

Таким чином, починаючи з 24.02.2022 року та по дату винесення спірних наказів та розгляду даної справи в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом.

Позивач зазначає, що 25 жовтня 2022 року він, як військовослужбовець 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира 98 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими:

військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилета і шоломи);

у всіх військовослужбовців, що зазначені нижче, за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як нам повідомили, до стройової служби з невідомих підстав;

військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 року з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супроводом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне.

В силу довідки командира військової частини НОМЕР_1 від 25 жовтня 2022 року №40/2811, позивач брав безпосередню участь у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України з липня 2022 року по жовтень 2022 року у Запорізькій та Донецькій областях.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №98 від 08.11.2022 року молодшого сержанта ОСОБА_1 ( НОМЕР_4 ), призначеного наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 року № 54-РС на посаду командира бойової машини командира відділення 2 механізованого відділення з механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-121144/182А, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 зарахувати до списків особового складу, поставити на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Встановлено оклад за посадою 3170,00 гривень на місяць.

Розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановлено 223%.

Підстава: витяг з наказу Командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 року №54-РС, рапорт молодшого сержанта ОСОБА_6 від 08.11.2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №181 від 02.05.2023 року визначено, що відповідно абзацу 8 пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 року №745/32197 (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 02.05.2023 року нижчепойменованим військовослужбовцям: 1.молодший сержант ОСОБА_1 , солдат резерву 53 запасна рота.

Підстава: рапорт від 02.05.2023 року.

Також позивач зазначає, що у подальшому при особистій явці до місця розташування КСП та штабу в/ч НОМЕР_1 позивачу повідомлено, що він виключений із списків військової частини НОМЕР_1 .

Позивач зазначає, що на колективні запити до військової частини НОМЕР_1 , 28.03.2023 року позивачу надано копію витягу з наказу по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 року №243, відповідно до якого позивача виключено зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 року, визначено вважати його таким, що посаду і справи здав 06.11.2022 року.

Надаючи оцінку зазначеним правовідносинам колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в силу пункту 112 Положення №1153/2008, військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції аналіз зазначених вище норм дає підстави для висновку, що відповідно до пункту 257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Разом з цим, з огляду на положення пункту 112 Положення, доказів наявності у позивача випадків при яких для переміщення на нове місце військової служби необхідна згода військовослужбовця матеріали справи не містять та позивачем не доведено, а тому доводи позивача про відсутність опитування та неотримання згоди на таке переведення судом обґрунтовано спростовані.

Пункт 1.5 розділу І Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (Інструкція №170), визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється план-переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16 до Інструкції №170).

У свою чергу, відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170, дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач проходив військову службу на посаді старшого стрільця 3 стрі лецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , прибув на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 року №69/2022 року «Про загальну мобілізацію».

Згідно наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року №465-РС відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадя нами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокоман дувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск сержанта ОСОБА_1 , старшого стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаної посади і зара ховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

06.11.2022 року наказом №243 командира військової частини НОМЕР_1 позивача було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової ча стини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 року, позивач вважається та ким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого прохо дження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Отже, позивач увільнений від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 і зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 у відповідності до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 465-РС від 05.10.2022 року, та як наслідок наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №243 від 06.11.2022 Позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 та прописано про вибуття для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

У подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №98 від 08.11.2022 року молодшого сержанта ОСОБА_1 ( НОМЕР_4 ), призначеного наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 року № 54-РС на посаду командира бойової машини командира відділення 2 механізованого відділення з механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-121144/182А, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Слід також звернути увагу на зазначення у наказі №465-РС від 05.10.2022 року відомостей про увільнення позивача від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_5 та з огляду на аналіз наявних у матеріалах справи наказів командирів військових частин НОМЕР_1 та НОМЕР_2 (про виключення зі списків та зарахування до списків військових частин), плану переміщення/наказів/розпоряджень, що дає підстави для висновку що дана обставина носить характер технічної описки, що не впливає на сутність, реалізацію та результати переміщення.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу своїх дій на відповідність вимогам частини 2 статті 2 КАС України та зважаючи на доводи адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року № 465-РС винесений під час дії воєнного стану з дотриманням вимог пунктів 82, 112, 257 Положення №1153/2008.

Відповідно є правомірним наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 року №243 виданий на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року №465-РС.

Щодо наданих до позову колективних звернень, суд апеляційної інстанції зазначає, що в силу ч.2 ст. 9 КАС України, суд розглядає справу в межах позовних вимог.

Межами позовних вимог по даній справі є оскарження пункту наказу №243 від 06.11.2022 року Військової частини НОМЕР_1 та пункту наказу №465-РС від 05.10.2022 року Міністерства оборони України, що стосуються безпосередньо позивача, а не інших осіб.

При цьому, в силу ч.1 ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Отже, суд приймає лише ті докази, що стосуються безпосередньо позивача, а не інших осіб.

Зокрема в силу ч. 4 ст. 73 КАС України, суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (т.т. суд не бере до уваги докази, які стосуються інших осіб і не стосуються безпосередньо позивача).

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи позивача.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.09.2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 22.11.2023 та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, зазначених в підпунктах: «а», «б», «в», «г» пункту 2 ч. 5 статті 328 КАС України.

В силу п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом 30-ти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова