Справа № 160/15081/22
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2023-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/15081/22
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Олефіренко Н.А., Суховарова А.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2022 (суддя Жукова Є.О.) в адміністративній справі за позовом комунального підприємства "Водно-спортивно комбінат" Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби третя особа:Приватне підприємство "Днепрогорстрой" про визнання протиправним та скасування висновку від 13.09.2022 р. №UA-2022-01-14-001877-c,-

в с т а н о в и В:

У вересні 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства "Водно-спортивно комбінат" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Днепрогорстрой" , в якій позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15.09.2022.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2022 адміністративний позов задоволено.

Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що доводи замовника про те, що «моніторинг про закупівлю відбувався у строки після припинення договору про надання послуг №28/2, що не передбачено законодавством» не знайшли свого підтвердження оскільки, відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UА-2022-01-14-001877-с (датою формування звіту 13.09.2022 р.) Замовником вказано, що строк дії договору про закупівлю становить: 28 лютого 2022 31 грудня 2022, висновок Східного офісу Держаудитслужби затверджено начальником 13.09.2022 р. та оприлюднено в електронній Східного офісу Держаудитслужби системі закупівель 15.09.2022 р.

Щодо переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710, представник відповідача зазаначає наступне.

Оскільки Законом № 922 передбачено розроблення та затвердження переліку формальних помилок, який не є примірним, а Наказ № 710 є обов`язковим для органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, затверджений Перелік є вичерпним.

З аналізу змісту Наказу №710 (зареєстровано в МЮУ 29.07.2020 за №715/34998), випливає, що такий містить, саме, перелік формальних помилок, а не їх приклади.

Моніторингом правомірно установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником в пункті 5 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає Наказу №710.

Оскільки в тендерній документації Замовника зазначено опис формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають Переліку формальних помилок затвердженого Наказом № 710. Так, Восьмий апеляційний адміністративний суд у постанові від 14 травня 2021 року по справі № 460/8484/20 розглядаючи справу по аналогічним правовідносинам прийшов до переконання про порушення позивачем вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, тому що зазначення вичерпного переліку формальних помилок, затвердженого Наказом № 710 є не правом Замовника, а його обов`язком. Відступлення від даного переліку правильно трактується відповідачем як порушення норм п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.

Щодо несвоєчасного оприлюднення в електронній системі закупівель Додатку 2 «План-графік виконання послуг», що є невід`ємним додатком до Договору від 28.02.2022р. №28/2, представник відповідача зазначає наступне.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Відповідно до пункту 1.2 Розділу 1 «Предмет договору» Договору від 28.02.2022 р. № 28/2 перелік Послуг (склад та зміст Послуг, строк (графік), умови надання Послуг, вимоги до Послуг) та їх вартість визначаються Сторонами у Додатку 1 «Розцінений опис послуг (Договірна ціна з додатками)» та Додатку 2 «План-графік виконання послуг», що є невід`ємною частиною Договору.

Строк (графік), місце (адреса), умови надання Послуг, вимоги до Послуг визначаються Сторонами у Додатках 1.2 (п. 5,2 Розділу 5 «Умови та порядок надання послуг» Договору №28/2).

Додатки до Договору: Додаток 1 «Розцінений опис послуг (Договірна ціна з додатками)» та Додаток 2 «План-графік виконання послуг» (п. 11.7 Розділу 11 «Інші умови» Договору №28/2).

Під час здійснення моніторингу, Замовником 06.09.2022 р. було надане пояснення щодо порушення порядку оприлюднення та оприлюднено Додаток 2 «План-графік виконання послуг» до Договору №28/2, що не спростовує факту вчинення правопорушення, про що Східним офісом зазначено в висновку про результати моніторингу від 13.09.2022 р.

Отже, моніторингом встановлено, що Замовник несвоєчасно оприлюднив в електронній системі закупівель Додаток 2 «План-графік виконання послуг», що є невід`ємними додатком до Договору №28/2, чим порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922, представник відповідача зазначає наступне.

Відповідно до пункт3 1.1 Додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям Замовник вимагав подання довідки у довільній формі, складену учасником торгів, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Також Замовником зазначено, що під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти виконаний договір на надання послуг за ДК 021:2015 - 45110000-1.

У складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднена довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів, проте зазначений Договір №19ПТР/20 від 23.03.2020 р. (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт) та Договір №05ПД/20 від 10.03.2020 р. (ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація) не відповідають зазначеному ДК 021:2015 - 45110000-1 (п. 1.1 Додатку 2 до тендерної документації).

Відповідно до пункту 29 частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

На порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Отже, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону № 922 є обов`язком, а не правом замовника, оскільки норми статті 31 Закону № 922 є імперативними.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922, предстаник відповідача зазначає наступне.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Замовник оприлюднив 11.02.2022р., проте, переможець ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, З, 5, б, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 1 Закону лише 22.02.2022р.

Десятий день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 21.02.2022 р.

21.02.2022 р. Переможцем процедури закупівлі ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» не було оприлюднено документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5, 6, 8,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Переможцем процедури закупівлі ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» лише на 11 день (з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю) були оприлюднені вищезазначені документи, що не відповідає вимогам зазначених у пункті 6 Розділу III тендерної документації.

Отже, згідно із абзацом 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Щодо умов договору від 28.02.2022 р. № 28/2, які не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, представник відповідача зазначає наступне.

За нормою частини шостої статті 33 Закону № 922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Учасником ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднено у складі тендерної пропозиції проект договору та на вимогу пункту 1 Додатку 5 до тендерної документації надано Цінову пропозицію, в котрій написано, що зазначеним нижче підписом ми підтверджуємо повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними в тендерній документації.

В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного Договору № 28/2 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» (далі - Проект Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ») та проектом договору до тендерної документації, а саме:в п. 1.1. Розділу 1 «Предмет договору» Проекту Договору, наданого Замовником в тендерній документації та в Проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вказано, що Виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати Замовникові послуги з благоустрою території КП «ВСК» за адресою вул. Набережна Перемоги. 13 м. Дніпро, код за ДК 021:2015(СРУ): - 45411000-1, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, прийняти та своєчасно оплатити надані Послуги. Тоді як в п. 1.1 Розділу 1 «Предмет договору» Договору № 28/2 зазначено, що Виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати Замовникові послуги за ДК 021:2015(СРV): - 45411000-1: - послуги з улаштуванням об`єкту благоустрою замощений майданчик з З (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягання спортсменів на Зовнішній дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресою: вул. Набережна Перемоги. 69А (літ. III). м. Дніпро, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, прийняти та своєчасно оплатити надані Послуги; в п. 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору» Проекту Договору, наданого Замовником в тендерній документації та в Проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вказано, що договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2022 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання. Тоді як в п. 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору» Договору № 28/2 зазначено, що договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання.

Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону №922 Договір № 28/2 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922.

Щодо протиправності та скасування висновку, зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, представник відповідача зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Наказу № 552 пункт 3 розділу II Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору від 28.02.2022 р. № 28/2 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до розгляду тендерних пропозицій чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони Замовника не вбачається за можливе.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Замовник використав право та звернувся за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань (21.09.2022 р.), визначених у висновку в строк визначений Законом. Проте, Замовником після наданих роз`яснень щодо висновку (23.09.2022) від Східного офісу не вжито заходів щодо усунення виявлених порушень.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, 14.01.2022 року Комунальним підприємством «Водно-спортивний комбінат» Дніпровської міської ради було оприлюднено оголошення UА-2022-01 -14-001877-с (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-14-001877-с) щодо проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з улаштування об`єкту благоустрою-замощений майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягання спортсменів на Зовнішній дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресою: вул. Набережна Перемоги, 69А (літ. III), м. Дніпро (код за ДК 021:2015 -45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи).

Наказом Східного офісу Держаудитслужби №226 від 23.08.2022 року розпочато моніторинг закупівель, зокрема, процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

13.09.2022 р., за результатом проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15.09.2022 року. У розділі II Констатуюча частина, в графі 1 «Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» висновку вказано, зокрема, нижченаведене.

Моніторингом установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником в пункті 5 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710.

Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Згідно із пунктом 11.7 Розділу 11 «Інші умови» Договору від 28.02.2022 № 28/2 додатками до договору є: Додаток 1 «Розцінений опис послуг (Договірна ціна з додатками)» та Додаток 2 «План-графік виконання послуг». Отже, моніторингом встановлено, що Замовник несвоєчасно оприлюднив в електронній системі закупівель Додаток 2 «План-графік виконання послуг», що є невід`ємними додатком до Договору №28/2, чим порушив вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону № 922.

Відповідно до пункту 1.1 Додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям Замовник вимагав подання довідки у довільній формі, складену учасником торгів, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Також Замовником зазначено, що під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти виконаний договір на надання послуг за ДК 021:2015 - 45110000-1. У складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднена довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів, проте зазначений Договір №19ПТР/20 від 23.03.2020 р. (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт) та Договір №05ПД/20 від 10.03.2020 (ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація) не відповідають зазначеному ДК 021:2015-45110000-1 (пункт 1.1 Додатку 2 до тендерної документації). На порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Отже, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Також, відповідно до пункту 6 Розділу III тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, згідно додатку 7 цієї документації. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Замовник оприлюднив 11.02.2022 р., проте, переможець ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та 2 статті 17 Закону лише 22.02.2022 (на 11 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю), що не відповідає вимогам зазначених у пункті 6 Розділу III тендерної документації. Отже, відповідно до абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922, Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 3 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов наведений у додатку 7 цієї тендерної документації. Учасником ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднено у складі тендерної пропозиції проект договору та на вимогу пункту 1 Додатку 5 до тендерної документації надано Цінову пропозицію, в котрій написано, що зазначеним нижче підписом ми підтверджуємо повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними в тендерній документації. Відповідно до частини 4 статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного Договору № 28/2 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» та проектом договору до тендерної документації, а саме: - в пунктом 1.1. Розділу 1 «Предмет договору» Проекту Договору, наданого Замовником в тендерній документації та в Проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вказано, що виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовникові послуги з благоустрою території КП «ВСК» за адресою вул. Набережна Перемоги, 13 м. Дніпро, код за ДК 021:2015(СРV): - 45411000-1, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначений цим договором, прийняти та своєчасно оплатити надані послуги. Тоді як в пункті 1.1 Розділу «Предмет договору» Договору № 28/2 зазначено, що Виконавець зобов`язується в порядку та ні умовах, визначених цим Договором, надати Замовникові послуги за ДК 021:2015(СРV): 45411000-1: - послуги з улаштуванням об`єкту благоустрою - замощений майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягання спортсменів на Зовнішнії дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресою: вул. Набережна Перемоги 69А (літ. III), м. Дніпро, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, прийняти та своєчасно оплатити надані Послуги.

У пункті 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору» Проекту Договору, наданого Замовником і тендерній документації та в Проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вказано, що договір| набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2022 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання. Тоді як в пункті 4.1 Розділу 4 «Строк дії договору» Договору № 28/2 зазначено, що договір набирає чинності з даті його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання. Таким чином, відповідно до частини 1 статті 43 Закону №922 Договір № 28/2 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоп частини 4 статті 41 Закону №922.

У розділі II Констатуюча частина, у графі 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутніст порушення (порушень) законодавства» вказано: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документаці встановлено порушення вимог Наказу №710; за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлені порушення вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону № 922; на порушення норми частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не звернувся до учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» з повідомленням з вимогою про усунення невідповідност в електронній системі закупівель; за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПГ «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» встановлено порушення вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 та абзацу 1 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922; за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівль зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушенн вимог частини 4 статті 41 Закону №922.

У розділі II Констатуюча частина, у графі 3 «Зобов`язання щодо усунення порушенн (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» вказано, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансовоп контролю в Україні» та статтею 8 Закону №922.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922, у разі незгоди замовника з інформацієк викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягог наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронні системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Враховуючи, що оскаржуваний висновок оприлюднено 15.09.2022 р. кінцевий строк для його оскарження - до 29.09.2022 р.

Відповідно до пункту 1.3. договору про надання послуг № 28/2, строк надання послуг за договором до 11.03.2022.

Відповідно до пункту 3.3 договору про надання послуг №28/2, оплата здійснюється у строк 120 (сто двадцять) календарних днів з дати підписання замовником акту КБ-2в та Довідки КБ-3, за умови наявності відповідних коштів на рахунках Замовника.

Відповідно до пункту 3.4. договору про надання послуг №28/2, згідно зі статтею 23 Бюджетного кодексу України бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення. У разі затримки фінансування на вказані цілі, Замовник здійснює розрахунки з Підрядником протягом 10 (десяти) робочих днів з дня надходження коштів на його рахунок.

Послуги за договором про надання послуг № 28/2 були надані у строк до 09.03.2022 року, що підтверджується копіями акту №КБ-2в від 09.03.2022 (акт №1 приймання виконаних послуг за березень 2022 року), акту КБ2в від 09.03.2022 (акт вартості устаткування вмонтоване) та довідки про вартість виконаних послуг за березень 2022 (примірна форма КБ-3 від 09.03.2022).

Оплата за договором про надання послуг № 28/2 здійснена 04.05.2022 року, що підтверджується випискою Державної казначейської служби України за 04.05.2022.

Станом на 04.05.2022 року зобов`язання за договором про надання послуг № 28/2 припинилось, у зв`язку з його повним виконанням, проведеним належним чином, що підтверджується вищевказаними документами та звітом про виконання договору про закупівлю UА-2022-01 -14-001877-с.

Позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с від 13.09.2022 р., на підставі чого звернувся до суду.

Суд апеляційної інстанції погоджується з зазначеними висновками, з огляду на наступні обставини.

Так, пункт 14 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частина 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже, законодавством встановлено чіткий проміжок часу протягом якого може бути призначений моніторинг.

З аналізу ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення рішення у разі встановлення контролюючим органом порушень законодавства при здійснення державних закупівель, дотримання якого контролюється Держаудитслужбою, тому за відсутності правомірної проведеної перевірки як юридичного факту у контролюючого органу відсутня компетенція на винесення рішення.

Така компетенція не виникає в силу самого лише факту вчинення порушення у сфері публічних закупівель. Для визначення контролюючим органом відповідальності шляхом складання висновку про результати моніторингу в зв`язку допущеними таким суб`єктом порушення необхідно дотриматися певних умов, а саме - спочатку провести моніторинг у відповідності до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, нормами Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення моніторингу, строки та умови його прийняття. Лише їх дотримання може бути належною підставою проведення моніторингу. Невиконання цих вимог призводить до визнання моніторингу незаконним та відсутності правових наслідків.

Зокрема, абзацом 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Як вбачається з матеріалів справи , послуги за договором про надання послуг № 28/2 були надані у строк до 09.03.2022 року, що підтверджується копіями Акту №КБ-2в від 09.03.2022 (акт №1 приймання виконаних послуг за березень 2022 року), Акту КБ2в від 09.03.2022 (акт вартості устаткування вмонтоване) та Довідки про вартість виконаних послуг за березень 2022 (примірна форма КБ-3 від 09.03.2022).

Оплата за договором про надання послуг № 28/2 здійснена 04.05.2022 року, що підтверджується випискою Державної казначейської служби України за 04.05.2022.

Таким чином, в силу вимог ч. 1 ст. 598, 599, 631 ЦК України станом на 04.05.2022 року зобов`язання за договором про надання послуг № 28/2 припинилось, у зв`язку з його повним виконанням, проведеним належним чином, що підтверджується вищевказаними документами та звітом про виконання договору про закупівлю ІІА-2022-01 -14-001877-с.

Станом на 04.05.2022 р. дію Договору закупівлі виконано та завершено.

Щодо висновку про порушення вимог Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок».

Слід зазначити, що відповідно до пункту II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації встановлено порушення вимог Наказу № 710.

Так, у висновку зазначено:«Моніторингом установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме, перелік формальних (несуттєвих) помилок допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозииій. зазначених Замовником, в пункті 5 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 (далі - Наказ № 710»).

Тобто, зі змісту висновку вбачається, що суть виявленого порушення, на думку відповідача, полягає виключно у тому, що перелік формальних (несуттєвих) помилок зазначених у тендерній документації не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок) затверджених Наказом № 710.

При цьому, в чому саме полягає невідповідність відповідачем не визначено.

Щодо порушень вимог пункту 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає .

Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Згідно із пунктом 11.7 Розділу 11 «Інші умови» Договору №28/2, додатками до договору є: Додаток 1 «Розцінений опис послуг (Договірна ціна з додатками)» та Додаток 2 «План-графік виконання послуг».

Під час здійснення моніторингу замовником 06.09.2022, було надане пояснення щодо порушення порядку оприлюднення Додатку 2 до Договору № 28/2 та оприлюднено план-графік виконання послуг. У своєму поясненні замовник зазначав, що при скануванні Договору та додатків до нього виникла технічна помилка.

Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що помилково виправлено оновлений файл з документами, які пройшли реєстрацію в ДКС України, завантажено до ЦБД PROZORRO. Недовантаження файлу не завдало шкоди чи збитків місцевому бюджету та комунальному підприємству.

Щодо виявлення розбіжностей відмінностей в частині строку дії договору, у пункті 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору» проекту Договору, наданого замовником в тендерній документації та в Проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вказано, що договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2022 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання. Тоді як в пункті 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору» Договору № 28/2 зазначено, строк дії договору ідентичний, що підтверджується додатком 9 до позовної заяви та інформацією завантаженою в системі.

Суд зазначає, що умови договору та тендерної пропозиції, щодо предмету закупівлі і місця виконання робіт не відрізняються, а саме: місце виконання робіт: вул. Набережі Перемоги, 69А, м. Дніпро, предмет закупівлі: послуги з улаштування об`єкту благоустрою замощений майданчик з (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягань спортсменів на зовнішній дамбі веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресок вул. Набережна Перемоги, 69А (літ. III), м. Дніпро.

Отже, підстави для застосування частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

Щодо порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Предметом закупівлі за договором про надання послуг № 28/2 є роботи з благоустрою, а, саме, підготовчі роботи, замощення та роботи з улаштування мобільних будівель.

Основний словник ДК 021:2015 базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії

Замовник зазначає, що будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва (пункт 1 частини 1 статті Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»). Також відповідно до Лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.02.2012 № 7/15-3141 будівництво - це процес спорудження будівель і споруд, що полягає у створенні нових підприємств, здійснення реконструкції, розширення і технічного переозброєння діючих підприємств та інших об`єктів виробничої і невиробничої сфери, це діяльність, яка включає прогнозування, наукові дослідження, планування, проектування, спорудження об`єктів містобудування, впорядкування територій, розширення, технічне переобладнання підприємств та забезпечує зведення, реконструкцію житлових, громадських і виробничих будівель, споруд, створює базу для розвитку всіх інших галузей.

Предмет закупівлі за договором про надання послуг № 28/2 (ДК 021:2015- 45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) та предмети закупівлі за наданою учасником ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» довідкою про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів (Договір №19ПТР/20 від 23.03.2020 (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) та Договір №05ПД/20 від 10.03.2020 (ДК 021:2015-45453000- 7 Капітальний ремонт і реставрація) відносяться до одного розділу ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт.

Таким чином, будівельні роботи за ДК 021:2015-45000000-7 можуть включати і роботи за ДК 021:2015-45110000-1, оскільки ДК 021:2015-45110000- 1 є класом робіт, який входять в групу ДК 021:2015-45100000-8 (підготовка будівельного майданчика), яка в свою чергу, входить в розділ ДК 021:2015- 45000000-7 (будівельні роботи та поточний ремонт).

Крім цього, за загальним правилом аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, незалежно від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні.

Розділи в наданих ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» актах виконаних робіт (форма КБ-2), в тендерній пропозиції за Договором №05ПД/20 від 10.03.2020 повністю співпадають з розділами в кошторисній документації по об`єкту надання послуг, а саме: улаштування та монтаж стін, підлоги, стелі, заповнення прорезів (вікна, двері). Також, ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» має ліцензію на виконання всіх загально будівельних видів робіт по об`єктах IV і V категорії складності.

Як вбачається з договору №19ПТР/20 від 23.03.2020 (ДК 021:2015- 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) та договору №05ПД/20 від 10.03.2020р. (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), вони укладені щодо робіт, які є аналогічними предмету закупівлі за договором про надання послуг № 28/2, а тому відповідають вимогам тендерної документації.

1.1. інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю) із зазначеннямінайменування контрагента, предмету договору, контактних осіб замовників (прізвище та контактний телефон); стану виконання договору (виконаний договір).

1.2. Копію договору зазначеного в довідці.

1.3. Копію підписаного замовником акту виконаних послуг до договору, що зазначений у довідці.

У складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДНЕПРОЕОРСТРОЙ» була оприлюднена довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів, копії відповідних договорів та актів виконаних робіт, що не заперечується Відповідачем.

Отже, ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям і у Позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ».

За наведених обставин є обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що будівельні роботи за ДК 021:2015-45000000-7 можуть включати і роботи за ДК 021:2015-45110000-1, оскільки ДК 021:2015- 45110000-1 є класом робіт, який входять в груп: ДК 021:2015-45100000-8 (підготовка будівельного майданчика), яка в свою чергу, входить і розділ ДК 021:2015-45000000-7 (будівельніроботи та поточний ремонт).

Щодо відсутності підстав по пп. 6, 8, 12, 13 та по ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», то Переможець ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднив відповідні документи в електронній системі закупівель 22.02.2022.

Відповідач у Висновку вказує, що переможець ПП «ДНЕПРОГОРСТРОИ» оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Відповідачем не було встановлено, що у ПП «ДНЕПРОГОРСТРОИ» були наявні підстави, визначені пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ».

Також, згідно з абзацом 3 пункту 3 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» підставою для відхилення тендерної пропозиції є ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Проте, відповідач не встановлював такого порушення, як ненадання переможцем відповідних документів, а встановив, що ці документи частково були завантажені до електронної системи закупівлі із запізненням всього на один день, що не може бути розцінено, як ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2022 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя Н.А. Олефіренко

суддя А.В. Суховаров