Справа № 380/7506/20
Суддя: Карп'як Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2023-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2023 рокусправа № 380/7506/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Карп`як О.О.,

секретар судового засідання Савка В.А.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Слиш Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Львівської області, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , далі - позивач) з вимогами до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, , далі - відповідач-1), Прокуратури Львівської області (79005, м. Львів, просп. Шевченка, 17/19, , далі - відповідач-2), Львівської обласної прокуратури (79005, м. Львів, просп. Шевченка, 17/19, , далі - відповідач-3), у якій позивач просить:

- визнати протиправними дії другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що полягають у недопущенні ОСОБА_1 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів №69 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ №1401к від 14.08.2020 прокурора Львівської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органах прокуратури або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури з 19.08.2020;

- стягнути з Прокуратури Львівської області середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 19.08.2020 включно по день ухвалення судового рішення та поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України;

- здійснити розподіл судових витрат, які будуть понесені позивачем у зв`язку із розглядом справи.

Процесуальні дії у справі:

Ухвалою суду від 21 вересня 2020 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу час для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 29 жовтня 2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою суду від 22 грудня 2020 року оголошено перерву.

Протокольною ухвалою суду від 14 січня 2021 року відкладено розгляд справи.

Ухвалою суду від 26 січня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Витребувано у відповідачів докази.

Протокольною ухвалою суду від 10 лютого 2021 року відкладено розгляд справи.

Протокольною ухвалою суду від 04 березня 2021 року відкладено розгляд справи.

Ухвалою суду від 04 березня 2021 року клопотання позивача про витребування доказів задоволено, витребувано у відповідачів докази.

Протокольною ухвалою суду від 06 липня 2021 року оголошено перерву.

Протокольною ухвалою суду від 28 вересня 2021 року відкладено розгляд справи.

Ухвалою суду від 16 грудня 2021 року клопотання позивача про зупинення провадження у справі задоволено, зупинено провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/19291/19.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2022 року апеляційну скаргу Львівської обласної прокуратури задоволено, ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року про зупинення провадження у справі №380/7506/20 скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Протокольною ухвалою суду від 06 червня 2022 року відкладено розгляд справи.

Протокольною ухвалою суду від 14 липня 2022 року оголошено перерву.

Протокольною ухвалою суду від 26 липня 2022 року відкладено розгляд справи.

Протокольною ухвалою суду від 10 серпня 2022 року відкладено розгляд справи.

Ухвалою суду від 22 серпня 2022 року клопотання позивача про зупинення провадження у справі задоволено, зупинено провадження у справі №380/7506/20 до перегляду в порядку касаційного провадження постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 3 травня 2022 року у справі №380/7506/20.

Постановою Верховного Суду від 14 лютого 2023 року у справі №380/7506/20 (адміністративне провадження № К/990/19548/22) касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 3 травня 2022 року залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 08.05.2023 року задоволено заяву ОСОБА_1 про виправлення описки у судовому рішенні, виправлено описку в другому абзаці резолютивної частини постанови Верховного Суду від 14 лютого 2023 року у справі №380/7506/20, зазначивши правильне найменуванні суду апеляційної інстанції: Восьмого апеляційного адміністративного суду взамін помилкового Шостого апеляційного адміністративного суду.

Справа повернулась до Львівського окружного адміністративного суду 08.06.2023.

Судом призначено судове засідання по розгляду питання про наявність підстав для поновлення провадження на 04 липня 2023 року.

Ухвалою суду від 04 липня 2023 року провадження в адміністративній справі поновлено. Призначено судове засідання на 20 липня 2023 року.

Протокольною ухвалою суду від 20 липня 2023 року відкладено розгляд справи на 10 серпня 2023 року.

Ухвалою суду від 30 серпня 2023 року заяву про відвід судді Карп`як О.О. (вх. 65168) у справі №380/7506/20 визнати необґрунтованою. Заяву про відвід судді Карп`як О.О., передано для реєстрації в автоматизованій системі документообігу та визначення судді для її розгляду.

Ухвалою судді Гулкевич І.З. від 04 вересня 2023 року відмовлено в задоволенні заяви представника Львівської обласної прокуратури про відвід судді Карп`як Оксани Орестівни у справі №380/7506/20.

Ухвалою суду від 02 листопада 2023 року витребувано від Прокуратури Львівської області та Львівської обласної прокуратури довідку про заробітну плату позивача (в тому числі середньомісячну, середньоденну) відповідно до ст.81 Закону України «Про прокуратуру» на виконання вимог рішень Конституційного Суду України №6-р(ІІ)2020 від 26.03.2020, №8-р(ІІ)2023 від 13.09.2023.

Судом призначено судове засідання на 16 листопада 2023 року.

Позиція позивача:

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказом прокурора Львівської області №1401к від 14.08.2020 з 19.08.2020 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» під час перебування з 08.05.2020 на лікарняному. Наказ прийнятий на підставі рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів №69 від 02.04.2020 у якому вказано, що прокурор відділу - Коморний В.І. за результатами складання іспиту (останній відбувся 03.03.2020) у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому не допускається до наступних етапів атестації, насамперед до другого який відбувався у той самий день - 03.03.2020, а саме тестування на загальні здібності та навички і в подальшому до співбесіди.

Відповідно до інформації (графіку) розміщеному 03.03.2020 на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, після проведення першого етапу тестування, позивач спочатку був включений під №142 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому до фактичного його проходження не допущений, а графік був змінений, через що наступний етап тестування, який відбувся в той же день 03.03.2020 із 18:20 до 19:00 не проходив. Відповідного рішення у цей день кадровою комісією не прийнято.

Згідно п.3-1 розд.V Порядку проходження атестації прокурорами, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспитів, продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Відповідно до п.5 розд.II Порядку проходження атестації прокурорами, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивач наголошує, що прокурор продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації.

Станом на 03.03.2020 (день проведення відповідного іспиту), кадровою комісією не було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Таке рішення ухвалене лише 02.04.2020, зі змісту якого вбачається, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Зазначає, що відбулося порушення формування складу кадрової комісії та прийняття рішення неуповноваженими на то особами, оскільки склад кадрової комісії №2, первинно затверджений Генеральним прокурором не відповідає складу комісії, яка ухвалила рішення №69 від 02.04.2020. Наголошує, що на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наявний наказ №78 від 07.02.2020 в остаточній редакції, первинної редакції та наказу, яким вперше внесено зміни на офіційному веб-сайті відсутні, тому неможливо встановити, які саме зміни внесено до наказу №78 від 07.02.2020.

Зазначає на недоліки тестування, а саме: процес атестації мав бути однаковий для всіх прокурорів і ідентичним до процедури атестації прокурорів Генеральної прокуратури перед створенням Офісу Генерального прокурора, про що вказано і на офіційному сайті. Питання на тестування були неоднозначними та некоректно сформованими, неодноразово змінювались. 21.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік з 6607 питань, що коригувались, у той час як 03.10.2019 для прокурорів Генеральної прокуратури оприлюднено лиш 6044 питань, які кардинально відрізнялись, зокрема по складності і суті. Для регіональних прокуратур питання були більш заплутані, а неправильні відповіді у варіантах указані як правильні чим збивали прокурорів із правильного вміння і застосування закону на практиці. Відзначає, що у цей же період для участі у конкурсі до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, де до кандидатів ставляться набагато вищі вимоги 03.02.2020 оприлюднено на сайті Офісу Генерального прокурора лишень 4105 питань.

Вважає дії другої кадрової комісії з атестації прокурорів, що полягають у недопущенні майже через місяць часу, до складання іспиту у формі анонімного тестування, який проходив у той самий день 03.03.2020, на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, протиправними, оскільки порушують права позивача на участь в атестації та переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, у зв`язку з чим рішення №69 від 02.04.2020 кадрової комісії №2 та наказ №1401к від 14.08.2020 прокурора Львівської області є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки порушують права позивача на працю, доступу до державної служби, а також гарантії незалежності прокурора.

Заперечення відповідача-1, Офісу Генерального прокурора:

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує, просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Обґрунтовуючи відзив відповідач зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2020 № 113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 №182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами.

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 10 розділу II Закону №113-ІХ визначено, що прокурори регіональних прокуратур мають право в строк, визначений Порядком, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Щодо тверджень позивача про відсутність у кадрових комісій повноважень на проведення атестації зазначає, що створення другої кадрової комісії відбулося за наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Отже, створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством.

Щодо доводів позивача про підписання рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не уповноваженою особою зазначає, що наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та головою комісії визначено ОСОБА_2 . На дату підписання оспорюваного рішення, головою другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур був ОСОБА_2 , у зв`язку з чим рішення про неуспішне проходження атестації підписано уповноваженою особою.

Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який 21.02.2020 розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Згідно з графіком позивачу визначено дату складання першого етапу атестації 02.04.2020.

Пунктом 4 розд.II Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Позивач відповідно до додатку №1 до протоколу №4 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати відображені у відомості, у якій позивач поставив власний підпис, яким засвідчив її достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Під час проходження тестування позивач не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи та відповідні акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, натомість згідно з даними системи тестування та відомості про його результати, тестування з боку позивача було завершено. Окрім того, заява про повторне проходження тестування від позивача до комісії не надходила.

Щодо доводів про протиправність проведення обох етапів тестування в один день, повідомляє, що наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65 п.2 Порядку доповнено абзацом другим наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку».

Тобто, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію, на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

Вважає необґрунтованими є доводи позивача щодо підстав звільнення, оскільки, згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п.19 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до імперативної норми п.19 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги, оскільки відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Доводи позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, є необґрунтованими, оскільки законодавство України, зокрема Закон України №113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Щодо доводів позивача про порушенням вимог КЗпП України під час звільнення, повідомляє, що згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Крім того, законодавцем внесено зміни до ст.32 та 40 КЗпП України. Згідно з ч.5 ст.32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст.40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч.ч.1-3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Позивачем подано відповідь на відзив відповідача-1:

Позивач зазначає, що доводи Офісу Генерального прокурора не відповідають фактичним обставинам справи, є формальними і необґрунтованими у зв`язку з чим просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Заперечення відповідача-3, Львівської обласної прокуратури:

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує, просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Обґрунтовуючи відзив відповідач зазначив, що згідно з вимогами п.п.2 п.19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Другою кадровою комісією 02.04.2020 ухвалено рішення №69 про те, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва процесуального досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

14.08.2020 прокурором Львівської області видано наказ №1401к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва процесуального досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тому доводи позивача про те, що в оспорюваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, що спричинило правову невизначеність та передбачене Законом №113-ІХ проведення атестації є порушенням конституційних прав і свобод, не ґрунтується на вимогах закону.

Підпунктом 2 п.19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», встановлені додаткові умови для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Відтак, настання такої умови як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не є обов`язковою. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Позивачем подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тому позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-1Х.

Згідно з п.п.2 п.1 Закону №113- IX ст.40 КЗпП України доповнено ч.5 такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Відповідно до абз.2 п.19 Закону України «Про прокуратуру» №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту

Пунктом 5 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до п.6 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивачем подано відповідь на відзив відповідача-3:

Позивач зазначає, що доводи Львівської обласної прокуратури є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Також зазначає, що згідно з ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право рівного доступу до державної служби, в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ст.38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Наголошує, що не відповідає дійсності і наведений факт відповідача щодо звільнення, на котре позивач нібито погодився під час подачі 15.10.2019 заяви на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та до органу прокуратури якого досі не існує та не створено. На сьогоднішній день, в Україні як існували та працювали обласні прокуратури так останні і продовжують свою роботу.

Для звільнення прокурора з посади, в порушення Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», вже після подачі заяви 15.10.2019, наказом №336 від 17.12.2019 у Порядку проходження атестації прокурорами, затвердженого Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 пункт 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» виклали в такій редакції: Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством». При цьому, забрали у прокурорів можливість оскаржувати саме рішення кадрової комісії, під час процесу оскарження котрого прокурор не міг бути звільнений з посади до прийняття рішення по суті, яке набрало законної сили. На момент подачі зави, вказаний пункт звучав так: «Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством».

Отже наведене свідчить, що на час подання 15.10.2020 заяви позивач не погоджувався та не був повідомлений про своє майбутнє можливе звільнення лиш на підставі якогось не обґрунтованого і не вмотивованого рішення кадрової комісії, прийнятого усупереч Закону та КЗпП України, про що вказує і відповідач у відзиві. Умови та процедура проведення атестації після подачі мною заяви 15.10.2019 були неодноразово змінені наказами Генерального прокурора №336 від 17.12.2019, №65 від 04.02.2020 та №102 від 19.02.2020, що вносили зміни до Порядку проходження атестації прокурорами. Деякі із вказаних змін, як вбачається внесено перед початком атестації.

У відзиві відповідач зазначає і щодо збереження місця праці за особами які перебувають на лікарняному відповідно до ч.5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», згідно якого збереження місця роботи як вказує відповідач не поширюється лиш на працівників які перебувають у щорічній відпустці чи відрядженні.

Позивач на момент звільнення перебував з 08.05.2020 на лікарняному.

Відповідно до рішення Конституційного суду України №6-р(ІІ)/2019 від 04.09.2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч.3 ст.40 КЗпП України суд вказав, що положення ч.3 ст.40 КЗпП відповідають Конституції України та працівникові надаються гарантії захисту від звільнення з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні). Законодавство не допускає звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності.

Звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності вирішується ст.40 КЗпП України, відповідно до якої не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, зокрема і держслужбовця. Така позиція 10.01.2020 викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №826/24661/15, яка стосувалась звільнення працівника органу внутрішніх справ під час перебування на лікарняному.

Відповідачем-1 подано письмові пояснення від 08 лютого 2021 року:

Офіс Генерального прокурора зазначає, що проходження ОСОБА_1 03.03.2020 атестації, його ідентифікація та документальне підтвердження фіксування результату складення ним іспиту здійснювалися відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102.

Адміністрування (в тому числі запуск) програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Під час проведення атестації позивача кадрова комісія та її робоча група функціонували у складі, визначеному відповідно до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, із змінами від 27.02.2020 №117, та наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». До складу робочих груп були включені, зокрема, працівники Національної академії прокуратури України та Офісу Генерального прокурора, які за своїми посадовими обов`язками відповідальні за адміністрування програмного забезпечення.

Заходи пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні». Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO). Відповідно до Плану спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. При цьому застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань». Програмне забезпечення на якому проводилося тестування прокурорів регіональних прокуратур перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» створена на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 №181210. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії.

Законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства.

До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України, яка на той момент містила науковий компонент.

Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження. У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

З огляду на викладене законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Згідно з п.2 розділу II Порядку, перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора. При цьому, вимоги про затвердження тестових запитань наказом керівника відомства Порядок не містить.

Дані про інформацію, розміщену на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора про оприлюднені первинні списки 03.03.2020, відповідно до яких ОСОБА_1 під №142 допущений до наступного етапу тестування, підстави для зміни і коригування таких в подальшому, виставлення повторних, що стало підставою для недопущення ОСОБА_1 до наступного етапу атестації, в Офісі Генерального прокурора відсутні.

Відповідачем-1 подано письмові пояснення від 12 березня 2021 року:

Офіс Генерального прокурора зокрема зазначає, що наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 №78, яким створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад, був оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі «Новини» 07.02.2020. Окремо накази від 27.02.2020 №117 та від 06.03.2020 №136 для публікації на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не нaдaвaлиcя.

Щодо документального підтвердження здійснення ідентифікації зазначає, що для ідентифікації особи під час тестування використовувався виключно логін. Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Логін, який використовувався для ідентифікації особи з отриманим результатом тестування, зазначався у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноважень, а також у відомості іспиту (з питаннями, відповідями наданими позивачем, а також про правильну відповідь). Обидва документи містять вказівку на логін позивача під час проходження тестування - U16.

Щодо походження (розробників) тестових питань для атестації зазначає, що заходи пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні». Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

Щодо розміщення інформації про результати тестування зазначає, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), відповідно до додатку до протоколу №4 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2020, позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Перелік осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів, затверджений на засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2020 у формі додатку №1 до протоколу №4.

На офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора перелік осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів, був оприлюднений на підставі результатів, встановлених рішенням кадрової комісії.

Дані про розміщення на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора списків 03.03.2020, відповідно до яких ОСОБА_1 під №142 допущений до наступного етапу тестування, в Офісі Генерального прокурора відсутні.

Відповідачем-3 подано письмові пояснення від 30 березня 2021 року:

Львівська обласна прокурора, зокрема зазначає, що не була наділена правом самостійно без правового врегулювання та фінансової можливості щодо збільшення видатків з Державного бюджету України, здійснювати перерахунок посадового окладу працівників та виплату заробітної плати в іншому розмірі, ніж це передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Пунктом 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах чи місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах чи окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Підпунктом 2 п.19 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів (зокрема, КЗпП), мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

На підставі рішення №69 від 02.04.2020 кадрової комісії №2 відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурором Львівської області видано наказ від 14.08.2020 №1401к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, в зв`язку з чим його звільнено із займаної посади та органів прокуратури, а тому права на отримання заробітної плати відповідно до ч.3 ст.81 Закону України Закону № 1697-VII не набув.

Відповідачем-3 подано додаткові письмові пояснення від 05 липня 2021 року:

Львівська обласна прокурора, зокрема зазначає, що позивачу нараховувалась заробітна плата виходячи з розміру посадового окладу, визначеного постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (довідка № 21-59вих-21 від 28.01.2021 про розрахунок середньомісячної та середньоденної заробітної пати, видана відповідно до постанови КМУ від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»).

Відповідно до п.26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України встановлено, що положення ст.81, ч.ч. 16, 17, 18 ст.86, п.13, 14 розділу XIII «Перехідні положення» Закону застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Зміни до вказаної постанови Кабінету Міністрів України №505, зокрема, щодо розмірів окладів працівників органів прокуратури не вносились. Законами України «Про Державний бюджет України» на 2015-2020 роки не передбачено видатки на реалізацію положень ст.81 Закону України Закону №1697-VII.

Рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 у справі №6-р/2020 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення п.26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення ст.81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. Пунктом 2 резолютивної частини вказаного рішення Конституційного Суду України визначено, що положення п.26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення ст.81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Відповідачем-3 подано письмові пояснення від 01 липня 2022 року:

Львівська обласна прокурора, зокрема зазначає, що покликання ОСОБА_1 про незаконне звільнення його на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 19.08.2020 під час перебування на лікарняному є безпідставними та необґрунтованими, оскільки п.19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно листа непрацездатності серія АДЦ №835028, виданого 04.08.2020, ОСОБА_1 перебував на лікарняному до 31.08.2020 включно.

Статтею 19 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» визначено, що право на матеріальне забезпечення та соціальні послуги за страхуванням у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності мають застраховані громадяни України, іноземці, особи без громадянства та члени їх сімей, які проживають в Україні, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №1105 підставою для призначення допомоги по тимчасовій непрацездатності є виданий у встановленому порядку листок непрацездатності.

Згідно із нормами ч.2 ст.22 Закону №1105 допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, виплачується Фондом застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення, припинення підприємницької або іншої діяльності застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством. Оплата перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, у випадку поновлення позивача на займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу призведе до подвійної оплати за період з 20.08.2020 по 31.08.2020.

Відповідачем-3 подано письмові пояснення від 24 березня 2023 року:

Львівська обласна прокурора, зазначає, аналогічні пояснення, які були зазначені в попередніх письмових поясненнях.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав повністю з підстав, наведених у позовній заяві, просив суд позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідача-1 проти позовних вимог заперечив з підстав, наведених як у відзиві на позов, так і у додаткових поясненнях, просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

У судовому засіданні представник відповідача-3 проти позовних вимог заперечив з підстав, наведених як у відзиві на позов, так і у додаткових поясненнях, просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , з 2006 року працював на різних посадах в органах прокуратури України. З грудня 2019 року до часу звільнення безперервно обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області, про що свідчить біографічна довідка надана Львівською обласною прокуратурою.

03.03.2020 року за результатами анонімного тестування, ОСОБА_1 набрав 68 балів, що, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, не є достатніми для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал становив 70 балів.

Відповідно до додатку 3 «Список осіб, які 03 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів» до Протоколу №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 року, ОСОБА_1 не пройшов іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону.

02.04.2020 року Кадровою комісією №2 прийнято рішення №69 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Відповідно до рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року №69, прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області, ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Львівської області від 14.08.2020 року №1401к, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 19.08.2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 02.04.2020 №69.

Вважаючи такі рішення відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби (п. 2 ч. 1).

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Законом №113-ІХ внесено зміни до Закону №1697-VII, зокрема, до ч. 3 ст. 16, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Законом №113-ІХ внесено зміни до ст.7 Закони №1697-VІІ, яка визначає систему прокуратури України та яку становлять Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а також внесено зміни до частини першої статті 14 цього Закону, згідно з якою загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року №1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, умовою переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур є виключно успішне проходження атестації.

Своєю чергою, п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Статтею 51 Закону №1697-VІІ, до якої кореспондує Закон №113-ІХ, визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так відповідно до п.9 ч.1 названої статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Проаналізувавши викладене у сукупності слідує висновок, що обидва закони Закон №1697-VІІ та Закон №113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку.

Зокрема:

1. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у п.9 розділу І цього порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складення іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складення іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб - сайті Генеральної прокуратури України.

2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складення іспиту.

3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хв. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких/правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Судом встановлено, що позивачем 15.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п.1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у такому складі: Касько В.В. (голова комісії), ОСОБА_4 (член комісії (секретар комісії)), ОСОБА_5 (член комісії); делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_6 (член комісії), ОСОБА_7 (член комісії), ОСОБА_8 (член комісії).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_4 та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її секретарем ОСОБА_9 .

Згідно наказу Виконувача обов`язків Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 «Про внесення змін до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 і №78 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур», зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 - визначено його головою комісії та ОСОБА_11 - визначено її секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а таж їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 07.02.2020 №80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

20.02.2020 року Першою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ОСОБА_1 включено до групи 2 під №2 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 03.03.2020 року.

Суд зазначає, що у графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки зазначено, що відповідно до п.2 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, особи, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів, допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки у той же день згідно із вищезазначеним поділом на групи відповідно до списків, які будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора після завершення першого етапу атестації.

Згідно з пунктами 2 - 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральним прокурором видано наказ від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 та наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06.03.2020) створено другу кадрову комісію у складі 6 осіб.

В матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями, підставами здійснювався добір 3 членів кадрової комісії, які згідно Порядку мали бути делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, а також, чи є вони політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Також, суд звертає увагу на те, що позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 03.03.2020 згідно графіку, затвердженого Першою кадровою комісією з атестації прокурорів 20.02.2020. Згідно протоколу №1 від 03.03.2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур атестацію позивача 03.03.2020 проведено Другою кадровою комісією у складі: голови - В.Касько, секретаря - В.Півторак, Л.Вигівська, О.Лємєнов, Б.Малишев, Р.Романчук, та сформовано список осіб, які 03.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів згідно додатку 3 до Протоколу №1, де позивач зазначений група 2 №17.

Оскаржуване ж рішення №69 від 02.04.2020 прийнято Кадровою комісією №2 у іншому складі, а саме: голова - ОСОБА_12 , секретар - О.Корніяк, члени комісії - Л.Вигівська, О.Лємєнов, Б.Малишев, Р.Романчук.

Відповідно до пункту 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Дослідивши подані матеріали справи, суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Судом встановлено, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Відповідно до п.8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Окрім того, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Більше того, для працівників Генеральної прокуратури на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено 6000 питань, в той час як для працівників регіональних прокуратур - 6615, які, крім цього, постійно упродовж підготовки до іспиту коригувались/змінювались на сайті Офісу Генерального прокурора. Доказів затвердження Генеральним прокурором змін до тестових питань відповідачами не подано.

Слід також зазначити, що відповідно до повідомлення на сайті https://www.gp.gov.ua/ua/arp «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» атестація пройде у три етапи, одним з яких визначено «Тест на знання та вміння застосовувати законодавство». Під час тесту учасникам необхідно буде за допомогою комп`ютерної техніки за 100 хвилин дати відповідь на 100 запитань. Перелік запитань формується рандомно з загального переліку з 6000 запитань. Для якісної підготовки до атестації, можна скористатися списком правильних відповідей. При цьому, за посиланням розміщено 6606 запитань і 6612 відповідей окремими файлами, які не співпадали по розділах питання/відповідь.

Судом встановлено, що на 10 питання (Як можуть розцінюватись офіційні виступи прокурора у засобах масової інформації ?) розділу 8 «Професійна етика прокурора» позивачем надано правильну відповідь про те, що відповідно до ч. 2 ст. 28 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів офіційні (письмові та усні) виступи прокурора у засобах масової інформації мають бути достовірними та виваженими, зважаючи на те, що вони можуть розцінюватись як офіційна позиція прокуратури, а дискусії вестися у коректній формі, не підриваючи авторитету органів прокуратури (т.1 а.с.145)

Незважаючи на це в програмі, згідно наданої роздруківки Офісу Генерального прокурора закладена неправильна відповідь прокурора котру відповідач уважає вірною, відповідно позивачеві така відповідь не зарахована через невірно закладену відповідь у програмі тестування.

Судом також встановлено, що до питання №16 «Хто має право покладати на конкретних посадових осіб функції державного експерта з питань таємниць у державних органах, Національній академії наук України, на підприємствах, в установах і організаціях, окрім Верховної Ради України) згідно із Законом України «Про державну таємницю») подано варіанти відповідей: Голова Служби безпеки України; Голова Верховної ради України; Прем`єр-міністр України; Президент України (т.1 а.с.160).

При цьому відповідно до ст.9 Закону України «Про державну таємницю» виконання функцій державного експерта з питань таємниць на конкретних посадових осіб покладається в інших державних органах, Національній академії наук України, на підприємствах, в установах і організаціях - Президентом України за поданням Служби безпеки України на підставі пропозицій керівників відповідних державних органів, Національної академії наук України, підприємств, установ і організацій.

Відповідно правильною відповіддю, якої не було передбачено, мала б бути - Президентом України за поданням Служби безпеки України на підставі пропозицій керівників відповідних державних органів, Національної академії наук України, підприємств, установ і організацій (ст. 9 Закону України «Про державну таємницю»).

Оскільки Президент України без подання Служби безпеки України відповідно до вказаної норми закону не визначає і не призначає вказаних осіб, суд погоджується з доводами позивача, що правильна відповідь серед наданих варіантів була відсутня.

Конституційний суд України у Рішенні від 12 квітня 2012 року №9рп/2012 зазначив, що гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах та свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, дискримінація означає відмінне поводження, без об`єктивного і розумного обґрунтування, з особами які перебувають у відносно схожих ситуаціях.

Відмінне становище осіб з однаковим юридичним статусом осіб порушує людську гідність (стаття 3 Конституції України), як установчий принцип всієї системи основоположних прав, закріплених у Розділі II Конституції України, у тому числі права на працю та рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до п.7 ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Відповідно, створені умови проведення двох етапів атестації в один день засвідчують нерівність умов та становища, прокурора регіональної прокуратури, перед прокурорами Генеральної прокуратури, оскільки два етапи атестації проводились в один день, а не з проміжком в декілька днів чи навіть тижнів без можливості додаткової підготовки, як це було створено для прокурорів Генеральної прокуратури, значно збільшено кількість питань, що свідчить про їх дискримінаційність.

Відповідачем вказані обставини жодним чином не спростовані.

Судом встановлено, що згідно встановленого Порядку перший етап - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження, мав проходити анонімно. Однак, як вказує позивач, відразу після проходження реєстрації запропонований пароль/логін користувача, було переписано та занесено у відомості членом робочої групи/комісії, а відтак такий пароль/логін був відомий не тільки позивачу і перебував у розпорядженні інших осіб під час всього часу складення іспиту від його початку до завершення тестування. Вказані обставини підтверджуються відомістю про результати тестування, поданою відповідачем-1 до відзиву.

Крім того, не спростовані відповідачами твердження позивача, що надані матеріали атестації (атестаційної справи) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не відповідають тим матеріалам, що надавались йому під час тестування 03 березня 2020 року, зокрема, в частині заданих йому питань та наданих відповідей.

Відповідно, наявні обґрунтовані сумніви щодо того чи надані матеріали атестації (атестаційної справи), що були підставою для прийняття оскаржуваного рішення, відповідають дійсності та не піддавались втручанню.

Надана копія атестаційного білету не є належним, допустимим та достовірним доказом в розумінні ст.ст. 73, 74, 75 КАС України, оскільки така не засвідчена належним чином. Такий порядок встановлює Національний стандарт України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003», який поширює свою дію на документи, створювані в результаті діяльності підприємств, установ, організацій та їх об`єднань усіх форм власності. Відповідно до цього стандарту відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати. Таким чином учасник справи підтверджує своїм підписом відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, із зазначенням дати такого засвідчення.

Крім того, відсутні будь-які докази (ідентифікація) відповідності цієї копії білету, що надавався позивачу під час іспиту 03 березня 2020 року.

Одночасно, оцінюючі інші доводи позивача про невідповідність результатів тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення суд виходить з наступного.

Як вбачається з відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 за наслідками складання тестування отримав 68 балів, що було менше ніж прохідний бал, встановлений у п.4 розділу ІІ Порядку (70 балів).

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №69 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Рішення мотивовано тим, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Відповідно до п.7 Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів не допускається. Якщо складення відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Суд зазначає, що ні вказаними Правилами, ні Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Крім того, як вбачається з пояснень та поданих відповідачем доказів, заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», розробником якої є ТОВ «Лізард Софт». Програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

Однак, відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Окрім цього, відповідно до абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак спірне рішення кадрової комісії, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, в Рішенні кадрової комісії, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача, однак відсутні мотиви для прийняття рішення оскаржуваного рішення.

Аналізуючи рішення кадрової комісії та обґрунтовуючи підстави позову, суд враховує наступне.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» №3780001/97, п.36).

Враховуючи наведені вище норми Конституції України та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Отже, посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення Рішення, і мотивів його прийняття.

В контексті викладеного суд вважає за необхідне зазначити, що навіть за наявності непроходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, а обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на суб`єкта владних повноважень частиною другою статті 77 КАС України.

Однак оскаржуване рішення кадрової комісії таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

В силу вимог статей 72-76 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Отже, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); упереджено; не добросовісно; не розсудливо; непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 02.04.2020 №69 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відтак, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №69 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо недопущення ОСОБА_1 до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Разом з тим, суд зазначає, що вимога про визнання протиправними дій Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що полягають у недопущенні ОСОБА_1 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволенню не підлягає, оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 03.03.2020 року був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наданий ОСОБА_1 скріншот з сайту «gp.gov.ua» ніяким чином не підтверджує факт його допуску до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Більш того, суд вважає, що належним та достатнім захистом порушеного права позивача та відновлення його порушеного права є саме скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №69 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо недопущення ОСОБА_1 до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Щодо інших доводів сторін, які викладені у позовній заяві, відзивах та письмових поясненнях, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії» (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.

Таким чином, суд не вбачає необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи зазначені сторонами.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Львівської області, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Наказом прокурора Львівської області від 14.08.2020 року №1401к, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органах прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 серпня 2020 року, підстава: рішення кадрової комісії від 02.04.2020 №69.

Згідно пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки суд дійшов до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №69 від 02.04.2020, відтак наявні підстави для скасування наказу прокурора Львівської області №1401к від 14.08.2020, оскільки такий прийнятий на підставі вказаного рішення Кадрової комісії.

Окрім того, як вбачається з наказу №1401к від 14.08.2020, підставою для звільнення ОСОБА_1 був п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону №1697-VII, в редакції, що діяла на момент прийняття спірного наказу, Офіс Генерального прокурора організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, забезпечує належне функціонування Єдиного реєстру досудових розслідувань та його ведення органами досудового розслідування, визначає єдиний порядок формування звітності про стан кримінальної протиправності і роботу прокурора з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури, а також здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Офісу Генерального прокурора. Офіс Генерального прокурора очолює Генеральний прокурор, який має двох перших заступників та заступників, а також заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

За правилами частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону №1697-VII. Згідно із п.9 ч.1 цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Верховний Суд в постанові від 24.05.2019 року у справі №815/1554/17 дійшов до висновку, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Тотожної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 30.11.2020 року у справі № 815/7055/16.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Відповідно до п.3,4 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема юридичну особу «Прокуратура Львівської області» у «Львівська обласна прокуратура». Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному п.4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414, 11.09.2020 визначено днем початку роботи обласних прокуратур.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади.

Стосовно пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, яким передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зважаючи на те, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №69 від 02.04.2020 підлягає визнанню протиправним, воно не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Суд зазначає, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 року у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 року у справі №817/3397/15.

Судом встановлено, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи «Прокуратури Львівської області» на «Львівську обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410.

Отже, на підставі вищевикладеного, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Львівської області - на Львівську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Під час розгляду справи відповідачі не надали до суду доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання в наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Також, відповідачами не підтверджено належними та допустимими доказами скорочення кількості прокурорів прокуратури Львівської області на день звільнення позивача.

Таким чином, посилання Прокуратури Львівської області (Львівської обласної прокуратури) в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення є безпідставним, оскільки породжує для ОСОБА_1 негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Крім того, судом встановлено, що позивача було звільнено у період його перебування на лікарняному.

Так, ч.3 ст.40 КЗпП України містить імперативний припис, яким заборонено звільняти працівника в період його тимчасової непрацездатності. Трудове законодавство встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч.3 ст.40 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Згідно наказу від 14.08.2020 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи з 19.08.2020 року.

Натомість у матеріалах справи наявні листки непрацездатності серії АДЦ №№923148, 923417, 876340, 876815, 838990, 835028, видані комунальним некомерційним підприємством 2-а міська поліклініка м. Львова, якими підтверджується факт перебування ОСОБА_1 на амбулаторному та стаціонарному лікуванні у період з 08.05.2020 року по 31.08.2020 року.

Судом встановлено, що згідно наказу від 14.08.2020 №1401к (т.1 а.с.29) позивача ОСОБА_13 звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 серпня 2020 року.

Відповідно до пункту 9 частини першої ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч.5 цієї статті на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Суд зазначає, що законодавець при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» чітко зазначає, що на прокурора, яким є позивач (оскільки саме пункт 9 частини першої ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» вказаний підставою для звільнення) :

- не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці;

- щодо строків попередження про звільнення;

- щодо переважного права на залишення на роботі;

- щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу;

- щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Такий перелік є вичерпним.

Аналіз вказаної норми ч.5 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» не дозволяє суду дійти висновку про можливість звільнення прокурора з підстав визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в період його тимчасової непрацездатності, а позивач саме передував у періоді тимчасової непрацездатності на момент звільнення.

З урахуванням зазначеного, звільнення позивача відбулося з порушенням законодавства, а тому наказ прокурора Львівської області №1401к від 14.08.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органах прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 19.08.2020 року є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на вищенаведене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість та підставність позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Львівської області №1401к від 14.08.2020, тому позовній вимоги в цій частині підлягають до задоволення.

Згідно зі ст.64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до п.17 Розділу ІІ №113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно зі ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 КЗпП України, а тому встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Вказане узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, та у постановах Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19.

Таким чином, ОСОБА_1 має бути поновлений на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органах прокуратури.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на посаді, суд виходить з такого.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110), днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, оскільки наказом Прокуратури Львівської області від 14.08.2020 року №1401к позивача звільнено з посади 19.08.2020 року, то цей день є останнім робочим днем, тому поновлювати позивача на посаді слід з наступного дня після звільнення, тобто з 20.08.2020 року, таким чином, позовні вимоги позивача в частині визначення дати з якої здійснити поновлення на посаді, підлягають частковому задоволенню, оскільки позивач просить суд поновити його на посаді з 19.08.2020 року, проте, 19.08.2020 року є останнім робочим днем, тому поновлення здійснюється з наступного дня після звільнення, а саме з 20.08.2020 року.

Частиною третьою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року №108/95-ВР визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Згідно з підпунктом «з» пункту 1 розділу І Порядку №100 він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абзаців першого, третього, четвертого пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

За правилами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

За правилами підпункту «б» абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Згідно довідки Львівської обласної прокуратури №21-258вих-23 від 13.11.2023, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , яка розрахована виходячи з виплат за квітень-травень 2020 року, становить 1025,40 гривень.

Суд зазначає, що ОСОБА_1 був звільнений 19 серпня 2020 року, проте перебував до 31.08.2020 включно на лікарняному та 01.09.2020 повинен був приступити до виконання обов`язків. Разом з тим, відповідно до розрахункового листа за 2020 рік, ОСОБА_1 виплачено кошти по тимчасовій непрацездатності за рахунок коштів Фонду соціального страху за весь серпень 2020, тому суд вважає, що час вимушеного прогулу слід рахувати саме з 01.09.2020, а не з 20.08.2020, оскільки позивач за період з 20.08.2020 по 31.08.2020 отримав виплати з Фонду соціального страху за час перебування на лікарняному.

Отже, час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020 (перший робочий день після тимчасової непрацездатності (тимчасова непрацездатність була оплачена по 31.08.2020)) по 16.11.2023 (день ухвалення рішення у справі) становить 822 робочі дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 842878,80 гривень (1025,40 грн. х 822 дні).

Суд також звертає увагу, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 не знайшла підстав для відступлення від цього правового висновку. У постанові Верховного Суду 18.03.2021 у справі №825/3399/14 також підтримано цей висновок.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15 лютого 2019 року у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Отже, на користь позивача належить стягнути 842878,80 гривень, з яких відповідач відрахує загальнообов`язкові податки та збори.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням цих положень рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 21533,40 гривень.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст. 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами ст. 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Львівської області, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивач у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях.

Разом з тим, позивачем при зверненні до суду з даним адміністративним позовом сплачено судовий збір в сумі 1681,60 гривень, що підтверджується квитанцією 0.0..1 від 20.10.2020 за вимоги про:

- визнання протиправними дій Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що полягають у недопущенні ОСОБА_1 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів №69 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора щодо ОСОБА_1 .

Судом зазначені позовні вимоги задоволено частково.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи приписи ч.3 ст.139 КАС України, судові витрати у вигляді сплати судового збору підлягають частковому розподілу.

Судовий збір відповідно до ст.139 КАС України слід стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора в сумі 840,80 гривень.

Керуючись ст.ст. 2, 19-20, 22, 72-77, 132, 134, 139, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Львівської області, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №69 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №1401к від 14.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органах прокуратури з 20.08.2020.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (79005, м. Львів, просп. Шевченка, 17/19, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020 року по 16.11.2023 року в розмірі 842878,80 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 21533,40 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства допустити до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 840,80 грн. сплаченого судового збору.

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 27.11.2023.

СуддяКарп`як Оксана Орестівна