Справа № 320/43352/23
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
О К Р Е М А Д У М К А
судді Шостого апеляційного адміністративного суду Костюк Л.О.
29 листопада 2023 року м. Київ
До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальність «Трейд Граніт Інвест» з позовом до Міністерства оборони України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент», в якому просить суд:
- визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ «ВТ Девелопмент», яке оформлене протоколом №2/167/5 від 22 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-013956-a;
- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-3956-a;
- зобов`язати Міністерство оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-013956-a.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що пропозиція ТОВ «ВТ Девелопмент» не відповідає умовам Оголошення, а тому така пропозиція повинна була бути відхилена, відповідно до п.п. 1 п. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, оскаржуване рішення Відповідача прийняте з порушенням принципів публічних закупівель, внаслідок чого є незаконним та підлягає скасуванню.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальність «ВТ Девелопмент», яке оформлене протоколом №2/167/5 від 22 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-11-01-013956-a.

Визнано протиправним та скасовано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-3956-a.

У задоволенні решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» - задоволено частково, змінено мотивувальну частину рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2023 року з підстав, викладених у даній постанові та в решті рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2023 року - залишено без змін.

Відповідно до ст. 34 Кодексу адміністративного судочинства України, усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів; при прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім; суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Частково не погоджуючись із правовою позицією, викладеною в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року в частині, що стосується надання оцінки базису поставки з використанням міжнародних правил «Інкотермс» та вважаю, що при вирішенні даного спору, суд апеляційної інстанції мав виходити з наступного.

Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України.

Згідно зі ст. 3 КАС України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 7 ЦК України, цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Згідно зі ч. 4 ст. 265 ГК України сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України.

Відповідно до питання 3 викладеного у Листі Вищого господарського суду України від 07.04.2008 № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України»: « 3.Чи можна визнати договір поставки неукладеним або недійсним, якщо сторонами не дотримано приписів ч. 4 ст. 265 ГК України?»

Зазначено, що відповідно до ч. 4 ст. 265 ГК України умови договорів поставки повинні викладатися сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс».

Звертаю увагу на те, що пунктом 1 «Інкотермс» Офіційних правил тлумачення торговельних термінів «Міжнародної торгової палати» у редакції 2000 року метою «Інкотермс» є забезпечення єдиного набору міжнародних правил для тлумачення найбільш уживаних торговельних термінів у зовнішній торгівлі.

«Інкотермс» від початку завжди призначалися для застосування при продажі товарів, що поставляються через національні кордони, тобто, вони є міжнародними торговельними термінами.

Також, звертаю увагу нате, що на практиці «Інкотермс» також включаються у договори купівлі-продажу товарів виключно в межах внутрішніх ринків.

Таким чином, розробники «Інкотермс» визначають, що застосування цих правил має велике практичне значення саме при зовнішній торгівлі, з метою уніфікувати торгові норми законодавства різних країн.

В той же час допускається їх застосування у внутрішніх поставках.

Відповідно до Указу Президента від 04.10.1994 року № 567/94: «З метою однакового тлумачення комерційних термінів суб`єктами підприємницької діяльності України при укладанні договорів, а також учасниками відносин, що виникають у зв`язку з такими договорами,

постановляю:

1. Установити, що при укладанні суб`єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), предметом яких є товари, застосовуються Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів, підготовлені Міжнародною торговою палатою у 1953 році (далі - Правила ІНКОТЕРМС).

Суб`єктам підприємницької діяльності України при укладанні договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), забезпечувати додержання Правил ІНКОТЕРМС...».

Звертаю увагу на те, що в подальшому даний Указ Президента України було скасовано іншим Указом Президента від 19.05.2011 року № 589/2011, але у п. 2 цього Указу зазначено, що Кабінету Міністрів України у тримісячний строк: привести свої рішення та забезпечити приведення актів центральних органів виконавчої влади у відповідність із цим Указом підготувати та внести в установленому порядку законопроект про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо застосування правил «Інкотермс» …».

Зазначене положення цього Указу Президента України було виконано і до ряду законів України було внесено відповідні зміни.

Відповідно до абз. 3 ст. 8 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» експедитори за дорученням клієнтів: забезпечують оптимальне транспортне обслуговування, а також організовують перевезення вантажів різними видами транспорту територією України та іноземних держав відповідно до договорів (контрактів), згідно з якими сторони мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим та іншими законами України.

Звертаю увагу на те, що правила «Інкотермс» є частиною міжнародного законодавства і мають пріоритет у застосуванні перед національним законодавством.

Відповідно до розділу 5 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі комплекти продуктів постачаються на умовах поставки DDP - на склад Замовника визначеного у заявці відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів «Інкотермс» у редакції 2020 року згідно з положеннями проєкту Договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує збереження продуктів харчування під час їх транспортування, вантажно розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами.

Згідно з розділом А4 «Перевезення А» «Обов`язки продавця» «Інкотермс» у редакції 2020 року, продавець зобов`язаний за власний рахунок укласти договір (контракт) перевезення товару до названого місця призначення або узгодженого пункту, якщо такий є, у названому місці призначення. Якщо конкретний пункт не узгоджений або не визначений практикою, продавець може обрати пункт у названому місці призначення, що найближче відповідає цілі продавця. Продавець повинен дотримуватись будь-яких вимог щодо безпеки перевезень аж до місця призначення.

Базис поставки DDP - єдиний з 11 термінів «Інкотермс», який покладає на продавця максимальний рівень обов`язків, адже поставка відбувається в місці призначення і на продавця покладається всі обов`язки, пов`язані з доставкою.

При цьому, передача товару в місці покупця (вказаного покупцем) передбачає можливий ризик втрати або пошкодження товару, який переходить до покупця в пункті поставки.

Крім того, витрати до цього місця передачі товару здійснюються за рахунок продавця, включаючи перевезення, податки тощо.

Також на продавцеві лежить обов`язок укласти договір або організувати перевезення товару до місця покупця.

Відповідно якщо продавець цього не зробить, то продавець порушить свої зобов`язання і нестиме цивільно-правову відповідальність.

Виходячи з викладеного, допускається доставка товару третьою стороною - перевізником, відтак, надання третьою особою договорів про надання послуг з перевезення вантажів автомобільним транспортом є допустимим і не є порушенням, ні законодавства, ні умов Оголошення.

Крім того, звертаю увагу суду на те, що доставка товару покупцю шляхом силами перевізника (третьої сторони) є світовою практикою.

Відповідно до пункту 8 Оголошення «Перелік критеріїв та методика оцінки пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв» єдиним критерієм оцінки пропозиції є - ціна.

Аналогічне положення вказано у п. а ч. 3 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи п. 8 Оголошення, важливо врахувати, що договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом має ряд переваг, а саме:

- відсутність необхідності мати великий штат кваліфікованих водіїв, а у разі неможливості водієм виконувати свої обов`язки (хвороба тощо) необхідності заміни такого водія, зважаючи на віддалені маршрути (іноді понад 1000 км), складність таких маршрутів та необхідність відпочинку водіїв, що прямо передбачено Законом, з метою безпеки руху, зважаючи на доставку продукції до пункту призначення протягом 24 годин від отримання відповідної заявки з військової частини. Таким чином надавач послуг може забезпечити своєчасну доставку шляхом направлення на маршрут одночасно двох водіїв (п. 4.1 Положення про робочий час і час відпочинку водіїв колісних транспортних засобів, затверджене Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 07.06.2010 № 340);

- у разі втрати, пошкодження, поломки транспортного засобу надавач послуг невідкладно замінює такий засіб і немає потреби укладати новий договір оренди транспортного засобу, що може викликати затримки та порушити безперебійність постачання продуктів;

- обов`язок страхування автомобільного транспорту покладається у такому випадку на перевізника, натомість у випадку з орендованим/власним транспортом окрім страхування вантажу виникає необхідність страхування транспортного засобу, що разом з вищезазначеним впливає на ціноутворення продукції та зростання ціни пропозиції в цілому.

Звертаю увагу на те, що викладене вище досить сильно впливає на ціноутворення та формування цінової пропозиції учасника закупівлі, а оскільки згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» визначальним критерієм кожної процедури закупівлі є ціна, то транспортні витрати значно здешевшують цінову пропозицію і тому саме третю особу було визначено переможцем, а не позивача або інших учасників закупівлі.

Таким чином, надавач послуг може забезпечити своєчасну доставку шляхом направлення на маршрут одночасно двох водіїв.

Також, у разі втрати, пошкодження, поломки транспортного засобу надавач послуг невідкладно замінює такий засіб і відпадає потреби шукати новий транспортний засіб для заміни.

З огляду на викладене позов підлягає частковому задоволенню.

Отже, суд першої інстанції дійшов до правильних висновків, щодо часткового задоволення позовних вимог.

Таким чином, частково не погоджуюсь з постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року, в частині не врахування міжнародних правил «Інкотермс».

Суддя Л.О. Костюк