Справа № 480/7377/22
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 480/7377/22

провадження № К/990/27553/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Жука А. В., Радишевської О. Р.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дінастія", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09 січня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Шаповала М. М., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Рєзнікової С. С., суддів: Курило Л. В., Бегунца А. О.,

І. Суть спору

1. У листопаді 2022 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Дінастія" (далі - ТОВ "Торговий дім "Дінастія"), про визнання протиправним та скасування висновку від 25 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі ГБН Г.1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загальною користування державного значення Р-65 Контрольно-пропускний пункт "Миколаївка" - Семенівка - Новгород-Сіверський - Глухів контрольно-пропускний пункт "Катеринівка" (окремими ділянками) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UA-2020-12-29-002601-b.

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 03 жовтня 2022 року № 234 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-12-29-002601-b, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами зазначеного моніторингу закупівлі 25 жовтня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" встановлено порушення частини шістнадцятої статті 29, абзацу другого пункту 1 частини першої статті Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ "Автомагістраль-Південь" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки встановивши певну невідповідність інформації в документах, а саме у довідці від 27 січня 2021 року № 0127/1.2-Т/1 тендерної документації ТОВ "Автомагістраль-Південь", подання яких вимагались в тендерній документації, замовником виконано обов`язок, передбачений статтею 26 Закону № 922-VIII щодо розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, які виправлено учасником завантаженими 06 лютого 2021 року відповідними файлами, а відтак підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" у замовника не було.

Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 25 жовтня 2022 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області звернулась до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області через електронну систему закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення за № UA-2020-12-29-002601-b про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загальною користування державного значення Р-65 Контрольно-пропускний пункт "Миколаївка" - Семенівка - Новгород-Сіверський - Глухів контрольно-пропускний пункт "Катеринівка" (окремими ділянками) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь).

4. За результатами проведеної процедури закупівлі Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області як замовником, прийнято рішення про допуск учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь" до аукціону.

5. Згідно з наказом Держаудитслужби від 03 жовтня 2022 року № 234 розпочато здійснення моніторингу закупівлі, підставою для проведення якого слугувала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

6. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (зі змінами) від 19 січня 2021 року № 19.01, звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації від 06 січня 2021 року, 11 січня 2021 року, 13 січня 2021 року та відповіді замовника від 11 січня 2021 року, 15 січня 2021 року відповідно, тендерні пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "Торговий дім "Дінастія", вимоги про усунення порушень, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол від 16 лютого 2021 року № 16.02 ВП, повідомлення про намір укласти договір від 16 лютого 2021 року, договір підряду від 05 березня 2021 року № 4С-2021, додаткова угода до договору від 09 серпня 2021 року № 9, пояснення замовника, надані 12 жовтня 2022 року через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.

7. За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-29-002601-b, який оприлюднено в електронній системі 25 жовтня 2022 року та в якому зазначено, що відповідно до пункту 5.1.2 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовник вимагає підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, інженера кошторисника (не менше 1 особи). ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі тендерної пропозиції надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 січня 2021 року № 0127/1.2-Т/1, а також копії наказів про призначення на посаду інженерно-технічних працівників, що не підтверджують наявності в ТОВ "Автомагістраль-Південь" інженера-кошторисника.

При цьому замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику ТОВ "Автомагістраль-Південь" повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь", зокрема у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь" надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 січня 2021 року № 0127/1.2-Т/1, а також копії наказів про призначення на посаду інженерно-технічних працівників, що не підтверджують наявності в ТОВ "Автомагістраль-Південь" інженера-кошторисника.

Разом з цим замовник у повідомленні зазначив шлях для усунення зазначеної невідповідності, а саме: через надання інформації та підтверджуючих документів про наявність в учасника процедури закупівлі інженера-кошторисника.

В порушення частини дев`ятої статті 26 та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 встановлена замовником вимога містить, зокрема перелік інформації та документів, які не подані учасником ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі своєї тендерної пропозиції, зокрема: усунути виявлену невідповідність в наданих у пропозиції документах шляхом надання інформації та підтверджуючих документів про наявність в учасника процедури закупівлі інженера-кошторисника (привести в порядок довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 січня 2021 року № 0127/1.2-Т/1, а також копії наказів про призначення на посаду інженерно-технічних працівників).

8. Таким чином, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій учасників та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 09 січня 2023 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2023 року, позов задоволено.

10. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у наданий замовником час ТОВ "Автомагістраль-Південь" підтвердив необхідними документами відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту 1 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у позивача обґрунтованих підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" згідно з приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та, як наслідок, відсутність порушень позивачем вимог Закону № 922-VIII під час проведення цієї процедури закупівлі.

11. Зазначена позиція підтримана Другим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

12. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої, підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 16 та абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 цього ж Закону, з урахуванням обставин цієї справи.

Стверджує, що учасник ТОВ "Автомагістраль-Південь" надав у складі тендерної пропозиції довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 січня 2021 року № 0127/1.2-Т/1, в якій відсутня будь-яка інформація щодо інженера-кошторисника. При цьому відсутня копія наказу про призначення на вказану посаду для того, щоб можна було встановити замовником помилку або неточність, допущену учасником процедури закупівлі.

Таким чином, на думку відповідача, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь", адже невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись із наявністю обставин, які свідчать про невідповідність тендерної пропозиції вказаного учасника вимогам тендерної документації щодо необхідності підтвердження кваліфікаційного критерію та, як наслідок, відсутність підстав для застосування у цьому випадку приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

13. Верховний Суд ухвалою від 11 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09 січня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Шаповала М. М., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. Представник Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

19. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

24. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

25. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

26. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

28. Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

29. Положеннями частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

30. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

31. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

VI. Позиція Верховного Суду

32. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

33. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

34. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

35. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2020-12-29-002601-b, складено висновок від 25 жовтня 2022 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Натомість в порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII замовник оприлюднив учаснику ТОВ "Автомагістраль-Південь" повідомлення з вимогою надання документів фактично відсутніх у складі тендерної пропозиції останнього.

36. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що учасник торгів - ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі тендерної пропозиції надав довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 січня 2021 року № 0127/1.2-Т/1, а також копії наказів про призначення на посаду інженерно-технічних працівників, що не підтверджують наявності у ТОВ "Автомагістраль-Південь" інженера-кошторисника, а відтак тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідала вимогам пункту 5.1.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, в якому замовником вимагається підтвердження «наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зокрема, інженера-кошторисника (не менше 1 особи).

Таким чином, замовник замість застосування приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII застосував положення частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, що на думку контролюючого органу, не відповідає вимогам законодавства.

37. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення і здійснення процедури закупівлі у відповідності до вимог Закону № 922-VIII та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

38. Водночас, за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім "Дінастія", відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

39. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

40. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

41. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

42. Так, частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

43. Отже, Закон № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

44. При цьому, замовник у пункті 5.1.2 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановив для учасників процедури закупівлі вимогу підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, інженера - кошторисника (не менше 1 особи).

45. Варто зазначити, що участь у цій процедурі закупівлі брали дві юридичні особи - ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "Торговий дім "Дінастія", останнього з яких замовником визнано переможцем та відповідно укладено договір.

46. Так, учасник ТОВ "Автомагістраль-Південь", якого в подальшому не було визнано переможцем процедури закупівлі, відповідно до оскаржуваного висновку надав у складі тендерної пропозиції довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 січня 2021 року № 0127/1.2-Т/1, а також копії наказів про призначення на посаду інженерно-технічних працівників, що не підтверджують наявності у ТОВ "Автомагістраль-Південь" інженера-кошторисника.

47. Варто зауважити, що замовник, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ "Автомагістраль-Південь" з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, застосував положення частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII шляхом розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII.

48. Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що необґрунтоване відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" зумовило б відміну проведення цієї тендерної закупівлі, адже фактично брали участь у цій закупівлі два учасники.

49. Водночас згідно з оскаржуваним висновком, контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення.

50. Варто зауважити, що за результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім "Дінастія", тобто учасника, якого в подальшому визнано переможцем процедури закупівлі, своєчасності укладання з ним договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII - порушень не встановлено.

51. Отже, спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" на етапі розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та правомірність/протиправність застосування замовником приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, з урахуванням обставин цієї справи.

52. Як уже зазначалось, у пункті 5.1.2 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовником встановлено для учасників процедури закупівлі вимогу підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, інженера - кошторисника (не менше 1 особи).

53. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що довідка була подана учасником ТОВ "Автомагістраль-Південь" відповідно до вимог, зазначених у Додатку 2 тендерної документації шляхом завантаження файлу "1.2. Наявність працівників. pdf". Завантажений документ за формою відповідає встановленій замовником вимозі до підтвердження кваліфікаційного критерію.

Разом з цим завантажено копії наказів про призначення разом з трудовими книжками працівників.

54. Наведене свідчить, що ТОВ "Автомагістраль-Південь" надано повний перелік документів на виконання вимог тендерної документації, однак будь-яка інформація щодо інженера-кошторисника, як того вимагав замовник у пункті 5.1.2 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, у наданих документах у складі тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь" відсутня.

55. Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі нездійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Вказана правова позиція сформована, зокрема у постановах від 17 серпня 2022 року та від 15 червня 2023 року у справах № 520/14902/20 та № 160/5101/22 відповідно.

56. Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а.

57. Водночас за приписами частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

58. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність у позивача підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь", оскільки вказаний учасник публічних закупівель підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII.

59. Так, приписами частини другої статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема, такі кваліфікаційні критерії як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

60. При цьому, Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником у підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

61. У справі, що розглядається, довідка, була подана учасником ТОВ "Автомагістраль-Південь" відповідно до вимог, зазначених у додатку 2 тендерної документації шляхом завантаження файлу « 1.2. Наявність працівників.pdf». У зазначеній довідці надано інформацію про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт. При цьому, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Південь", позивачем встановлено, що у поданій довідці мається недолік, а саме відсутня інформація у підтвердження наявності в учасника саме інженера-кошторисника.

62. В силу частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

63. Таким чином, у строк, наданий замовником (до 06 лютого 2021 року), ТОВ "Автомагістраль-Південь" надано оновлену довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт (файл «Наявність працівників (оновлено).pdf», яка була опублікована на електронній платформі «Prozorro» (режим доступу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-29-002601-b), що свідчить про усунення учасником закупівлі ТОВ "Автомагістраль-Південь" невідповідність в електронній системі закупівель шляхом подання оновленої довідки відповідно до вимог, зазначених у Додатку 2 тендерної документації, завантаживши файл «Наявність працівників (оновлено).pdf». Після усунення недоліків завантажений документ і за формою і за змістом відповідав встановленій замовником вимозі до підтвердження кваліфікаційного критерію, про що свідчить довідка № 0203/1.2-Т/1 від 03 лютого 2021 року про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, яка міститься в матеріалах справи та досліджена судами попередніх інстанцій.

64. Крім того, ТОВ "Автомагістраль-Південь" у підтвердження наявності серед працівників саме інженера з проектно-кошторисної роботи надало копію наказу від 02 квітня 2018 року № 13-ПР/КФ про прийняття на роботу працівника ( ОСОБА_1 ) саме на посаду інженера з проектно-кошторисної роботи, яка також міститься в матеріалах справи. Тобто, такий працівник був у ТОВ "Автомагістраль-Південь" до початку оголошення позивачем процедури закупівлі, що опосередковано підтверджує його наявність в учасника.

65. Отже, фактично учасник ТОВ "Автомагістраль-Південь" підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII.

66. Водночас варто звернути увагу, що розкриття тендерних пропозицій відбулось 08 лютого 2021 року.

67. Частина шістнадцята статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

68. Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Аналіз положень частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та від 02 серпня 2023 року у справі № 380/6819/22.

69. У справі ж, що розглядається, позивач як замовник процедури закупівлі встановив вимогу про усунення невідповідностей у документах, поданих ТОВ "Автомагістраль-Південь" у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією. Своєю чергою учасник ТОВ "Автомагістраль-Південь", у строк, наданий замовником, усунув невідповідності та фактично відповідав кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

70. При цьому, в матеріалах справи міститься одне з рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 листопада 2020 року № 21701-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника закупівлі скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції одного з товариств, з подібних підстав в іншій процедурі закупівлі.

71. Наведене свідчить, що Держаудитслужба та Антимонопольний комітет України при вирішенні близьких за змістом спірних випадках по-різному трактують правильність застосування приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

72. Варто зауважити, що у спірних правовідносинах, які склались у цій справі, ТОВ "Автомагістраль-Південь" в подальшому не було визнано переможцем процедури закупівлі UA-2020-12-29-002601-b.

73. У зобов`язальній частині оскаржуваного висновку контролюючий орган вказав про здійснення заходів направлених на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення.

74. Варто враховувати, що порушень стосовно розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім "Дінастія", якого визнано переможцем процедури закупівлі UA-2020-12-29-002601-b - контролюючим органом не встановлено. При цьому до переможця позивач також встановлював вимогу про усунення невідповідностей у строк, який був передбачений і для ТОВ "Автомагістраль-Південь", тобто до 06 лютого 2021 року.

75. За таких обставин Верховний Суд вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позову, з урахуванням обставин цієї справи, адже у випадку, що склався, учасник ТОВ "Автомагістраль-Південь" фактично відповідав кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

76. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

77. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

78. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

79. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09 січня 2023 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2023 року у справі № 480/7377/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді А. В. Жук

О. Р. Радишевська