Справа № 160/7295/23
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2023-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/7295/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , Головнокомандувача Збройних Сил України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.07.2023 ( суддя першої інстанції Рябчук О.С.) в адміністративній справі №160/7295/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ,Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_2 , Головнокомандувача Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

10.04.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ № 243 від 06 листопада 2022 року військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення з військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року;

звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення у військовій частині НОМЕР_1 .

В обґрунтування позову позивач зазначив, що проходить військову службу за призивом під час мобілізації, на період оголошеного воєнного стану в Україні. 25 жовтня 2022 року на виконання усного наказу командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_3 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту, у всіх військовослужбовців за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки, після чого військовослужбовців, в тому числі військовослужбовця стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_1 , було направлено з особистими речами в ешелон для вибуття 06.11.2022 р. до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне. Станом на 05-06.11.2022 будь-які документи, накази, розпорядження чи інші керівні документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади тощо щодо будь-кого з військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО в порядку, передбаченому Законом України Про військовий обов`язок і військову службу, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 та іншими нормативно-правовими актами до військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не здійснювалось ознайомлення в будь-якому іншому порядку. Про існування вказаних документів, їх дані та зміст військовослужбовцям нічого достовірно відомо не було. На початку березня, при особистій явці до місця розташування КСП та штабу в/ч НОМЕР_1 , позивачу, як й іншим військовослужбовцям, було повідомлено, що ці військовослужбовці виключені із списків в/ч НОМЕР_1 . На запит 28 березня 2023 року було надані копії витягів з наказу по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 р. № 243. Відповідно до вимог спеціального законодавства, якими регламентовано проходження громадянами України військової служби, начальник має довести наказ до відома підлеглого. Виключення зі списків військової частини мало відбутися тільки після видання наказу по стройовій частині та його доведення (оголошення). Крім того, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України містить обмеження щодо переведення військовослужбовців без їх згоди. Тобто, будь-яким діям щодо переведення має передувати процедура встановлення таких фактів. Також, оскаржуваний наказ не містить доказів наявності виключних підстав, викладених у п. 116 Положення, для переміщення позивача по службі. Вважаючи наказ військової частини НОМЕР_1 по стройовій частині від 06.11.2022 № 243 протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Рішенням від 10.07.2023 позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Військова частина НОМЕР_1 , Військова частина НОМЕР_2 та Головнокомандувач Збройних Сил України звернулись з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументи, наведені апелянтами в обґрунтування вимог апеляційних скарг, фактично аналогічні наведеному у відзивах на позов.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 р. відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 р. №168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського і старшинського складу НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 Сил територіальної оборони Збройних сил України увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України:

- п. 195 старшого солдата ОСОБА_1 , стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти, 1989 р.н., .

Відповідно до п. 196 Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України, затвердженого Головнокомандувачем Збройних Сил України 02.10.2022 р., планується переміщення старшого солдата ОСОБА_1 , НОМЕР_5 , стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_1 Сил територіальної оборони Збройних сил України у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022р. № 243 п. 41 старший солдат ОСОБА_1 , стрілець стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні та від 24.02.2022 № 69/2022 Про загальну мобілізацію, вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. З 06.11.2022 року виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022.

Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №455-РС від 03.10.2022 р.

Відповідно до відомості про отримання витягів з наказу командира про виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та довідок про видання приписів витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022р. № 243 ОСОБА_1 отримав 28.03.2023 р.

Згідно акту про отримання документів від 28.03.2023 р. в день складання цього акту переліченими у акті військовослужбовцями, в тому числі, ОСОБА_1 , були отримані витяги з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022р. № 243 та довідки від військової частини НОМЕР_6 від 22-23.03.2023 р. про відсутність інформації щодо приписів військовослужбовцям для вибуття.

Позивачем до матеріалів справи надано колективне звернення до Міністерства оборони України від 12.02.2023 р.

В зверненні зазначено наступне:

Станом на 05.11.2022 військовослужбовці 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 отримали усні накази від командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 (позивний ОСОБА_6 ), начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 (поз. Майден), заступника командира 98 об ТрО полковника ОСОБА_4 (поз. Спутник) та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 (поз. Хантер), за якими:

- військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилети і шоломи);

- у всіх військовослужбовців, що зазначені нижче, за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як нам повідомили, до стройової служби з невідомих підстав;

- військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супроводом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне.

Вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень про відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо військовослужбовцям не повідомлялось. Конкретні задачі та строки і умови їх виконання не ставились. Про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось.

Також повідомляємо, що станом на 05-06.11.2022 будь-які документи, накази, розпорядження чи інші керівні документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади тощо щодо будь-кого з військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО в порядку, передбаченому Законом України Про військовий обов`язок і військову службу, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 та іншими нормативно-правовими актами - до військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. Про існування подібних документів, їх дані та зміст військовослужбовцям нічого достовірно не відомо.

Будь-які дії, спрямовані на здавання посад в порядку, передбаченому вказаними актами та Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, з передачею майна, особового складу, озброєння зі складання актів та рапортів тощо з боку жодного з військовослужбовців не здійснювалися.

Після вибуття з територію, котру займала в/ч НОМЕР_1 в АДРЕСА_1 , військовослужбовці 1 ср 98 об ТрО увечері 07.11.2022 прибули на територію 233-го загальновійськового навчального полігону поблизу м. Рівне, де за усними наказами 3КБ 98 об ТрО п-ка ОСОБА_4 і ЗНШ 98 об ТрО м-ра ОСОБА_5 були разом з іншими військовослужбовцями 98 об ТрО по підрозділам розселені в наметах.

Як в наступні дні повідомили 3КБ 98 об ТрО п-к ОСОБА_4 і ЗНШ 98 об ТрО м-р ОСОБА_5 , увесь наступний навчальний процес та дії військовослужбовців будуть здійснюватися виключно за їх усними наказами і розпорядженнями, доведеними особисто або через інших осіб.

В подальшому, починаючи з 08-09.11.2022 на зустрічах з особовим складом командуванням - 3КБ 98 об ТрО п-ком ОСОБА_4 і ЗНШ 98 об ТрО м-ром ОСОБА_5 - нам повідомлялося, що під час перебування на навчальному полігоні у військовослужбовців НОМЕР_3 об ТрО є можливість перевестися в іншу військову частину. При цьому називалися 3-тя окрема штурмова бригада та 2-га єгерська бригада Сухопутних військ ЗСУ.

Про категоричну відмову від пропозицій про переведення і об`єктивну неможливість такого переведення станом на 08-10.11.2022 заявили наступні військовослужбовці 1 ср 98 об ТрО: ……

26. старший солдат ОСОБА_1

……….

Після вказаної відмови від переведення зброя, бк, засоби пасивного захисту вказаним військовослужбовцям не видавалися, повернуті не були. Вони були відсторонені від занять та навчань. Всі навчання проводилися власними силами та засобами за керівництвом офіцерів роти.

Будь-яке матеріально-технічне, речове забезпечення, в тому числі пов`язане з прийдешніми морозами та зимою, вказаним військовослужбовцям не здійснювалося.

Наявний в 1 ср автотранспорт у кількості 5 (п`яти) одиниць, котрий отримувався в 98 об ТрО - за усним наказом вказаного вище командування НОМЕР_3 об ТрО був вилучений присутніми на полігоні начальником групи логістики 98 об ТрО ст. лейтенантом ОСОБА_7 і начальником лазні 98 об ТрО молодшим сержантом ОСОБА_8 .

Будь-які рапорти чи акти про прийняття посад, фактичне прийняття будь-яких посад, озброєння, майна чи особового складу вказаними вище військовослужбовцями 1 ср 98 об ТрО в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами - не складалися, не здійснювалися.

Будь-які накази, розпорядження, директиви чи витяги з них, стосовно відрядження, передачі у розпорядження, призначення, звільнення або увільнення, переведення, переміщення тощо - до будь-кого з вказаних військовослужбовців не доводилися, не вручалися, не повідомлялися ані командуванням, ані стройовою службою чи службою персоналу в порядку, передбаченому Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009.

Наприкінці грудня за усними наказами 3КБ 98 об ТрО п-ка ОСОБА_4 і ЗНШ 98 об ТрО м-ра ОСОБА_5 присутній в наметовому таборі на полігоні особовий склад відбув до місця виконання бойового розпорядження у м. Вараш Рівненської області, а особовому складу 1 ср 98 об ТрО у кількості 32 вищезазначених осіб було наказано залишатися на полігоні до подальших розпоряджень з самостійним визначенням порядку несення служби.

02 січня 2022 засобами телефонного зв`язку від тих же осіб командного складу поступив наказ про вибуття з території 233-го навчального полігону з самостійним забезпеченням транспортом та самостійним пошуком місця розселення особового складу у населених пунктах між м. Рівне та Костопіль до наступних розпоряджень.

Також, за усним наказом разом з особовим складом 1 ср 98 об ТрО в подібному ж порядку вибували наступні військовослужбовці 98 об ТрО, котрі відмовилися від пропозиції про переведення і котрим теж не доводилися в будь-якому порядку чи вигляді будь-які документи щодо можливих переміщень починаючи з 01 жовтня 2022 року: ……….

Усім визначеним 59 військовослужбовцям було повідомлено, що після належного оформлення супровідних документів, визначених нормативно-правовими актами, всі вони відбудуть для подальшого несення служби до ППД 98 об ТрО.

В наступному, 08 січня 2023 вказаному особовому складу був переданий усний наказ від зазначеного вище командного складу 98 об ТрО - начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира 98 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майбра ОСОБА_5 , за яким ми мали самостійно вибути з місця розташування поміж м. Рівне та м. Костопіль і з самостійним забезпеченням транспортом, пальним та накладними розходами відбути до Донецької області з самостійним розташуванням на території або в населених пунктах поміж м. Покровськ (колишній Красновармійськ) та м. Костянтинівка Донецької області.

Також повідомляємо, що будь-яке забезпечення вказаних військовослужбовців зброєю, бк та засобами пасивного захисту не здійснювалося. Будь-які ТМЦ, речове забезпечення не надавалися і не отримувалися. Будь-які документи, письмові накази чи розпорядження, витяги з них не надавалися, не доводилися в установленому порядку, не ознайомлювалися, не складалися і не підписувалися.

На час складання цього звернення зазначені військовослужбовці виконують обов`язки військової служби на території Донецької області в порядку та місцях, визначених наказами командування, що перелічені вище, а саме - командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 (позивний ОСОБА_6 ), начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 (поз. Майден),заступника командира 98 об ТрО полковника ОСОБА_4 (поз. Спутник) та заступниканачальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 (поз. Хантер).

Повсякденне несення служби, контроль за особовим складом, навчання, планування, віддання наказів та розпоряджень тощо здійснюється за оперативним безпосереднім командуванням командирів рот і взводів, сержантів і командирів відділень.

Між тим, на сьогодні встановлена втрата комунікації, зв`язку та управління з вказаними вищестоящими командирами; незрозумілий порядок подальшої служби і виконання бойових завдань, процедури і строки складання супровідних документів для вибуття до ППД в/ч НОМЕР_1 для подальшого несення служби або в інші місця.

Аналогічні відомості зазначені в зверненнях до командування військової частини НОМЕР_2 від 13.02.2023 р., Міністерства оборони України та командування Сил ТрО військової частини НОМЕР_7 від 24.02.2023 р.

Докази направлення звернень містяться в матеріалах справи.

Згідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 08.11.2022р. № 54-РС відповідно до пункту 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового та сержантського складу, які перебувають у розпорядженні командира окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, колишніх військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , призначити:

191. старшого солдата ОСОБА_1 номером обслуги механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 , ВОС-101533А, 1989 р.н., НОМЕР_5 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022р. № 98 п. 213 старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 №54-РС на посаду номер обслуги 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-101533А, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 зарахувати до списків особового складу, поставити на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022р. № 54-РС, рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 №40/3192.

Відповідно до довідки №278/20 від 23.03.2023 р. військової частини НОМЕР_6 інформація стосовно надання припису про вибуття військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 у військовій частині НОМЕР_6 відсутня.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.01.2023 р. №1-РС відповідно до пункту 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб офіцерського складу Збройних Сил України звільнити з займаних посад і призначити:

183. старшого солдата ОСОБА_1 номера обслуги механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади 9 армійського корпусу Сухопутних військ Збройних Сил України, солдатом резерву 53 запасної роти Сухопутних військ Збройних Сил України.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 02.01.2023 р. № 2 п. 204 старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 02.01.2023 №1-РС на посаду солдата резерву 53 запасної роти, вважати таким, що з 02.01.2023 р. справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.01.2023р. №1-РС, рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 02.01.2023.

В листі військової частини НОМЕР_2 від 21.03.2023 р. №1781/4206, адресованому військовій частині НОМЕР_1 , вказано наступне:

Посадовими особами військової частини НОМЕР_2 проводиться перевірка з метою встановлення місцезнаходження військовослужбовців, які зараховані до списків особового складу та призначені на посади у військовій частині НОМЕР_2 , а саме: …..

- старшого солдата ОСОБА_1 ;

…….

Відповідно до попередньої інформації встановлено, що вищевказані військовослужбовці проходять службу у військовій частині НОМЕР_1 .

Враховуючи вищевикладене, прошу повідомити:

чи проходять вищевказані військовослужбовці військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Якщо, так, то прошу надати підтверджуючі документи, зокрема, витяги з наказів про призначення на посаду у військовій частині НОМЕР_1 та зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ;

крім цього прошу повідомити де на даний час перебувають вищевказані військовослужбовці.

На вказаний лист військовою частиною НОМЕР_1 було надано відповідь від 19.04.2023 р. №42/493, в якій повідомлено:

Наприкінці березня 2023 р. до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 з`явилисьнаступні військовослужбовці: ……

18. старший солдат ОСОБА_1 ;

……

Зазначені військовослужбовці не проходять службу та не є в списках військової

частини НОМЕР_1 . Зазначені військовослужбовці, станом на сьогоднішній день, відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 № 455-РС, від 05.10.2022 № 465-РС, №1367 від 03.10.2022 були увільнені від займаних посад у військовій частині НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Після прибуття, вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби.

В зв`язку з вищенаведеним прошу Вас терміново, але не пізніше 30.04.2023, повідомити військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний статус військовослужбовців, зазначених вище, яких було переведено до військової частини НОМЕР_2 згідно перелічених наказів Головнокомандувача Збройних Сил України (зараховані до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , знаходяться на лікуванні, знаходяться у відпустці, самовільно залишили військову частину, тощо).

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.03.2023 р. № 129 п. 14 відповідно до абзацу восьмого пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 р. № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 р. № 745/32197, (самовільне залишення частини) призупинити виплату грошового забезпечення з 23.03.2023 р. нижчепойменованих військовослужбовців:

14.11. старший солдат ОСОБА_1 ( НОМЕР_5 ), солдат резерву 53 запасна рота.

У відповіді на запит від 20.05.2023 р. № 1781/7323 щодо розгляду запиту про надання документів, які стосуються судової справи за адміністративним позовом ОСОБА_1 , наданій військової частиною НОМЕР_2 , адресованій Генеральному штабу Збройних Сил України, зазначено наступне:

На Ваш запит повідомляємо, що старший солдат ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини №98 від 08.11.2022 р. на посаду номер обслуги 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 № 2 від 02.01.2023 р. старший солдат ОСОБА_1 переведений на посаду солдат резерву 53 запасної роти.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 № 129 від 23.03.2023 р. старший солдат ОСОБА_1 вважається таким, що самовільно залишив військову частину з 23.03.2023 р.

Не погоджуючись з наказом військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 р. № 243 в частині, що стосується позивача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до Положення про Генеральний штаб Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 406/2011, Генеральний штаб Збройних Сил України є головним військовим органом з планування оборони держави, управління застосуванням Збройних Сил України, координації та контролю за виконанням завдань у сфері оборони іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями, органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, правоохоронними органами, Державною спеціальною службою транспорту і Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України.

До основних завдань Генерального штабу, зокрема, належать: організація і контроль за здійсненням заходів, спрямованих на підтримання військ (сил) Збройних Сил у постійній бойовій та мобілізаційній готовності; визначення потреби в особовому складі, озброєнні, військовій техніці, матеріально-технічних, енергетичних, фінансових, інформаційних ресурсах, продовольстві, земельних і водних ділянках, комунікаціях, фондах та майні, необхідних для належного виконання завдань Збройними Силами та іншими військовими формуваннями, здійснення контролю за їх отриманням; підготовки Збройних Сил, підтримання військ (сил) Збройних Сил у бойовій та мобілізаційній готовності, комплектування їх особовим складом, проведення призову, прийняття громадян на військову службу, визначення потреб і ресурсів, необхідних для виконання завдань, покладених на Збройні Сили .

Частиною першою статті 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (Закон № 2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною четвертої статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частин першої, другої, десятої статі 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Відповідно до частини 12 статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військові посадові особи це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Згідно з пунктом 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (Положення №1153/2008), цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- неможливість проживання членів сім?ї військовослужбовця за станом здоров?я в

-місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Відповідно до п.1.5. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, для встановлення, зміни, призупинення або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, оформляються подання, рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі, План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад.

Відповідно до п.4.17. щодо затвердження Змін до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зарахування військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб здійснюється з урахуванням таких особливостей:

- звільнення з посади і зарахування в розпорядження проводяться за підставами, визначеними пунктом 116 Положення, наказом посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада військовослужбовця, або наказом прямого командира (начальника) цієї посадової особи;

- зарахування проводиться в розпорядження посадової особи, до компетенції якої належить вирішення питання дальшого службового використання військовослужбовця, або, в разі неможливості вирішення цього питання, - у розпорядження прямого командира (начальника);

- зарахування наказом посадової особи в розпорядження свого прямого командира (начальника) без його рішення не допускається;

- зарахування військовослужбовців у розпорядження командира військової частини НОМЕР_8 (крім військовослужбовців, які займають посади номенклатури посад командира військової частини НОМЕР_8 ) проводиться наказом Міністра оборони України;

- у порядку переміщення по службі звільнення з посади однієї номенклатури посад і зарахування військовослужбовців у розпорядження іншої номенклатури посад, між якими немає взаємин підпорядкованості, проводяться наказом вищої посадової особи;

- звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадку, визначеному підпунктом 1 пункту 116 Положення, проводяться в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посади, з дня закінчення встановленого строку проведення організаційно-штатних заходів, крім випадку, визначеного пунктом 256 Положення;

- звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у розпорядження у випадку, визначеному підпунктом 3 пункту 116 Положення, проводяться в стислий строк, а у виняткових випадках - не пізніше одного місяця від дня накладення дисциплінарного стягнення або затвердження висновку атестування;

- зарахування військовослужбовців у випадках, визначених підпунктами 4 - 6, 9, 12 пункту 116 Положення, проводиться наказом Міністра оборони України в розпорядження посадових осіб, до номенклатури посад яких належали посади, з яких вибували військовослужбовці;

- звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадку, визначеному підпунктом 7 пункту 116 Положення, проводяться з дотриманням цього пункту після закінчення визначеного законодавством строку перебування на посаді у розпорядження посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада науково-педагогічного працівника;

-звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадках, визначених підпунктами 8, 10, 121, 13, 14 пункту 116 Положення, проводяться в стислі строки в розпорядження посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада військовослужбовця;

- зарахування військовослужбовців у випадку, визначеному підпунктом 11 пункту 116 Положення, проводиться наказами посадових осіб, визначених пунктом 107 Положення, у розпорядження посадових осіб, до номенклатури яких належать посади для призначення випускників військових навчальних закладів;

- звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадку, визначеному підпунктом 15 пункту 116 Положення, проводяться з дня вибуття з військової частини на лікування в розпорядження посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада офіцера, або в розпорядження керівника органу військового управління, командира з`єднання, у підпорядкуванні яких є військова частина, де проходила військову службу особа рядового, сержантського або старшинського складу;

- звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадку, визначеному підпунктом 16 пункту 116 Положення, проводиться у строки готовності з`єднань, військових частин до виконання завдань за призначенням у разі потреби доукомплектування особовим складом посад, передбачених штатами воєнного часу. Звільнені з посад військовослужбовці зараховуються в розпорядження посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада, яку необхідно укомплектувати. Звільнення з посад і зарахування таких військовослужбовців у розпорядження здійснюються з одночасним призначенням військовослужбовців, які визначені для комплектування посад, передбачених штатами воєнного часу. У разі закінчення (припинення) відпустки по догляду за дитиною військовослужбовці призначаються на раніше таких військовослужбовців можливі за їх клопотанням.

Відповідно до п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 № 1153/2008 встановлено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;

2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури призначення нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури призначення командира військової частини НОМЕР_8 ;

3) пониження у посаді в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення або призначення на нижчу посаду на підставі висновку атестування, якщо неможливо відразу призначити військовослужбовця на нижчу посаду (підпункт 3 пункту 116 із змінами, внесеними згідно з Указом Президента України від 12.09.2018 року N 277/2018)

4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень;

5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів;

6) повернення військовослужбовців, які були направлені за кордон для проходження військової служби або навчання, - у разі неможливості призначення на посаду (підпункт 6 пункту 116 у редакції Указу Президента України від 27.09.2021 року N 483/2021)

7) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних і наукових працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, науково-дослідних установ та необрання їх на зазначені посади за результатами нового конкурсу (пп 7 п.116 у редакції Указу Президента України від 12.09.2018 року N 277/2018)

8) скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби;

9) відрахування слухача денної форми навчання з вищого навчального закладу;

10) визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним чи обмежено придатним до військової служби - до звільнення з військової служби;

11) якщо в особливий період випускники вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти після завершення навчання не можуть бути безпосередньо призначені на посади;

11.1) офіцери запасу, призвані на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, - до призначення на посади;

11.2) припинення повноважень Міністра оборони України, на посаду патронатної служби якого був призначений військовослужбовець, - у разі неможливості призначення на посаду;

11.3) перебування з близькими особами у прямому підпорядкуванні, якщо протягом місяця з моменту виникнення таких обставин неможливо призначити на посаду, що виключає пряме підпорядкування;

12) навчання військовослужбовців за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування - до закінчення навчання;

12.1) відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;

13) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання;

14) якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі;

15) якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення;

16) перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Відповідно до підпункту 2 пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється, зокрема, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця.

Згідно з пунктом 112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 зазначеного Положення.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: - неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; - неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; - потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Зміст цих пунктів дає підстави для висновку, що переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби, зокрема у випадках, пов`язаних з необхідністю «більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи», проводиться за рішенням відповідного командира (начальника) і не вимагає згоди військовослужбовця.

З урахуванням викладеного колегія суддів, оцінюючи оскаржуваний наказ про переміщення позивача, з урахуванням приписів Положення, пункти 82 і 112 якого не вимагають згоди військовослужбовця на переміщення у зв`язку з удосконалення організаційно-штатних структур і складу Збройних Сил України у відповідності до обстановки, що склалася.

Крім того, другим абзацом пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення.

Позивач вибуває з одного підрозділу Збройних Сил України до іншого підрозділу Збройних Сил України, тобто відбувається переміщення в межах Збройних Сил України, а не до інших військових формувань з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України.

З урахуванням зазначених норм права та тверджень відповідача, колегія суддів зазначає те, що в особливий період (воєнний стан) можливо призначати військовослужбовця без його згоди.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 р. в частині п. 195 увільнення старшого солдата ОСОБА_1 , стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти, 1989 р.н., , від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України та зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 є правомірним.

Щодо відповідності оскаржуваного наказу від 03.10.2022року №455-РС, який вчинено на реалізацію директиви Головнокомандувача ЗСУ від 28.07.2022 року №168-дск, колегія суддів зазначає.

Статтею 28 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV визначено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Збройні Сили України" Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

Статтею 8 Закону України «Про Збройні Сили України» Міністр оборони України здійснює військово-політичне та адміністративне керівництво Збройними Силами України, а також інші повноваження, передбачені законодавством. Начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України здійснює безпосереднє військове керівництво Збройними Силами України.

Згідно ст.10 Закону України " Про оборону України" Міністерство оборони України як центральний орган виконавчої влади забезпечує проведення в життя державної політики у сфері оборони, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій і завдань. Проводить державну військову кадрову політику, забезпечує розвиток військової освіти і науки, зміцнення дисципліни, правопорядку та виховання особового складу.

Відповідно до Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №671 (у редакції постанови КМУ від 19.10.2016 № 730, Положення №730), основними завданнями Міноборони є, зокрема забезпечення формування та реалізації державної політики з питань військової кадрової політики, здійснення військово-політичного та адміністративного керівництва Збройними Силами України (п.п.1,2 п.3), з питань реформування та розвитку Збройних Сил, їх бойової і мобілізаційної готовності, оперативної та бойової підготовки, здійснення організаційних заходів та інспектування - видання спільних з начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил наказів і директив.

Відповідно до пп. 14 п. 4 Положення про Генеральний штаб Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 406/2011 (Положення 406/2011), Генеральний штаб відповідно до покладених на нього завдань розробляє штати і табелі до штатів органів військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил, а також штати і табелі до штатів щодо оснащення матеріально-технічними засобами спеціальних формувань, призначених для передачі під час мобілізації до Збройних Сил

Згідно з п. 8 Положення 406/2011 начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України у межах повноважень, на основі та на виконання Конституції та законів України, актів і директив, доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів та директив Міністра оборони України видає накази та директиви, організовує і контролює їх виконання.

Відповідно до Інструкції з діловодства в Міністерстві оборони України та в Генеральному штабі Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07.02.2017 № 77 (Інструкція № 77) , Інструкцією з діловодства у Збройних Силах України, затвердженою наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 16.09.2013№ 200 (Інструкція № 200),в апараті Міноборони та Генеральному штабі використовуються такі види службових документів, зокрема, наказ, директива (абзац 1 п. 3.4.).

Директива - вид розпорядчого документа, який видається органом військового управління з метою визначення змісту та порядку реформування та розвитку Збройних Сил України, їх бойової і мобілізаційної готовності, оперативної та бойової підготовки, здійснення організаційних заходів та інспектування, а також щодо підготовки та ведення бойових дій, навчання, виховання, штатної організації та з інших питань життєдіяльності Збройних Сил. Видання директив застосовується, головним чином, у системі керівництва Збройними Силами (абзац 3 п. 3.4.).

Відповідно до абз. 9 пп. 2.2.1. п. 2.1. розділу 2 Інструкції № 200 у Збройних Силах України можуть видаватися такі розпорядчі документи, зокрема, у Генеральному штабі Збройних Сил України: спільні накази (директиви) Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України (з питань реформування, розвитку Збройних Сил України та здійснення організаційних (організаційно - штатних) заходів).

Згідно пп. 2.3.6. п. 2.3. розділу 2 Інструкції № 200 накази (директиви) (з питань здійснення організаційних (організаційно- штатних) заходів) видаються з питань щодо: організованого, своєчасного та якісного виконання завдань проведення організаційних заходів; удосконалення складу військ (сил), організаційно-штатних структур військових частин Збройних Сил України; затвердження планів проведення організаційних заходів.

Відповідно до абз. 1-3 пп. 2.9.19.1 пп. 2.9.19 п. 2.9. розділу 2 Інструкції № 200 посадові особи Збройних Сил України підписують службові документи в межах своїх повноважень, визначених у статутах Збройних Сил України, положеннях про органи військового управління (організації), посадових інструкціях, наказах про розподіл повноважень між заступниками керівника тощо, а саме: накази і директиви - командири (начальники), яким статутами Збройних Сил України та положеннями про органи військового управління надається право видавати накази і директиви.

Згідно абз. 1, 2 пп. 2.10.1.6. пп. 2.10.1. п. 2.10. розділу 2 Інструкції № 200 накази підписуються командиром (керівником) військової частини, а в разі його відсутності - посадовою особою, яка виконує його обов`язки згідно з письмовим наказом. Після підписання наказу (директиви, розпорядження) зміни до нього вносяться лише шляхом видання відповідного розпорядчого документа про внесення змін.

Отже, Директива № Д-168/ДСК від 28.07.2022 року та затверджений нею План видані на реалізацію вищезгаданих повноважень Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України в сфері здійснення організаційних (організаційно-штатних) заходів.

Щодо правомірності дій в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини.

Відповідно Положенню про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації.

Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

Як встановлено судом, Військовою частиною НОМЕР_1 було отримано витяг із наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 р. відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 р. №168/дск про призначення ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 .

Як вказує позивач, з початку введення воєнного стану та до часу вибуття у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 для подальшого проходження служби - позивач посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти не здавав.

Наказ Головнокомандувача Збройних Сил України не означає, що ОСОБА_1 здав посаду, а зазначає вважати позивача таким, що здав посаду, так як в силу вимог пункту 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Позивача слід виключити зі списків військової частини для направлення до іншої військової частини.

Таким чином, наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 р. виданий на виконання порядку визначеному 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Згідно із пунктом 4.1 Розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція) військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі - План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

За пунктом 4.9 Розділу IV Інструкції підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців, зокрема, на вищі посади, є витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників.

В плановому порядку переміщення здійснюється на підставі плану переміщення, а в позаплановому на підставі подання та витягу із резерву.

Суд звертає увагу, що законодавець не наділив уповноважених осіб правом самостійного визначення вказаного переліку шляхом його звуження/розширення.

В матеріалах справи міститься План переміщення військовослужбовців Головного командного центру Збройних Сил України, затв. 06.01.2021року.

Відповідно до п.4.8. Інструкції План переміщення на посади складається для комплектування вакантних посад, а також посад, які планується вивільнити внаслідок звільнення і вибуття військовослужбовців із виключенням зі списків військової частини протягом календарного року.

Комплектування посад, включених до Плану переміщення на посади, здійснюється військовослужбовцями, які: зараховані до ОСОБА_9 для просування по службі та відповідають вимогам до призначення на вищі посади; були призначені на нижчі посади у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, не виключались із Резерву для просування по службі та відповідають вимогам до призначення на вищі посади; зараховані у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади; були звільнені від займаних посад та повертаються в поточному навчальному році в Україну у зв`язку із закінченням строку проходження військової служби (підготовки) за кордоном; є випускниками військових навчальних закладів оперативно-стратегічного і оперативно-тактичного рівнів підготовки; оцінені (атестовані) до призначення на інші посади; вислужили п`ятирічний строк проходження служби в місцевостях з установленим строком військової служби.

План переміщення на посади складається в кадровому органі кожної номенклатури призначення за існуючими посадами. Проект Плану переміщення на посади складають посадові особи кадрових органів. Складений проект Плану переміщення на посади розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії, визначеної пунктом 4.1 цього розділу, яка надає рекомендації щодо включення військовослужбовців до Плану переміщення на посади.

З урахуванням рекомендацій атестаційної комісії проект Плану переміщення на посади подається для затвердження посадовій особі, яка має право призначення військовослужбовців на посади.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справа №813/1790/18.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що враховуючи наявність у суб`єкта владних повноважень нормативно встановлених повноважень в умовах особливого періоду та воєнного стану перевести військовослужбовця на нижчу посаду без його згоди, позивачем не було доведено наявності порушень суб`єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат розгляду відповідачем спірного питання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити, а рішення суду - скасувати, ухваливши нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , Головнокомандувача Збройних Сил України задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.07.2023 в адміністративній справі №160/7295/23 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ,Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_2 , Головнокомандувача Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили 07 листопада 2023 року, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 13 листопада 2023 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров