Справа № 160/18300/23
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВрони О. В.
за участі: секретаря судового засіданняНосенко К.В.
представника позивача Кравченко В.В.
представника відповідача-1: представника відповідача-2: Копач Р.В. Лелеко Ю.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до 1-Командування Повітряних Сил Збройних сил України, 2- Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії
ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до 1-Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, 2- Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №323 від 28.04.2023 року в частині «про звільнення та призначення, ОСОБА_1 , помічника командира бригади з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби 138 Дніпропетровської зенітної ракетної бригади повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - помічником командира полку з фінансово-економічної роботи начальником фінансово-економічної служби 31 окремого полку зв`язку та радіотехнічного забезпечення імені ОСОБА_2 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Повітряних Сил Збройних Сил України, ВОС 3101013»;
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуваний наказ є протиправним. З аналізу Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України вбачається, що призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. При прийнятті наказу про подальше просування позивача по службі мало бути встановлено наявність або відсутність обставин, передбачених п. 112 і п. 114 Положення.
Позивач вказує, що всупереч приписам п. 114 Положення її було переміщено на нове місце служби без чоловіка та без його згоди.
Іншою ухвалою суду від 31.07.2023 витребувано від відповідача-1 додаткові докази у справі.
24.08.2023 на виконання ухвали суду від Командування Повітряних Сил Збройних Сил України надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів та надано відзив на позовну заяву.
Відповідач-1 вважає позовні вимоги безпідставними, а позов таким , що не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Підпункт 6 п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України не містить обмеження щодо призначення військовослужбовців за цією підставою на вищі, рівнозначні та нижчі посади, у зв`язку з чим за цією підставою військовослужбовець у разі введення в Україні правового режиму воєнного стану може бути призначений на передбачену штатами воєнного часу будь-яку посаду (вищу, рівнозначну та нижчу).
Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333, на яку посилається у позові позивач, визнана такою, що втратила чинність п. 2 наказу Міністерства оборони України від 15.09.2022 №280. З 25.11.2022 діє Інструкція з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України , затверджена наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 №280.
На час підготовки та видання наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 28.04.2023 №323, яким позивача призначено на посаду помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби Військової частини НОМЕР_2 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Повітряних Сил Збройних Сил України, з вини самого позивача в Командуванні Повітряних Сил Збройних Сил України були відсутні відомості про те, що її чоловік проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_3 АДРЕСА_1 , яке не входить до складу Повітряних Сил Збройних Сил України.
Відповідно до п. 257 Положення для доукомлектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85,87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижні посади здійснюється без згоди військовослужбовців , за винятком випадків визначених пунктом 112 цього Положення.
Позивач не підтвердила наявність виключних випадків, які б перешкоджали виданню оспорюваного наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №323 від 28.04.2023 без її згоди, не спростувала законність оспорюваного наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №195 від 08.07.2023, що є достатньою підставою відмови у задоволенні позовних вимог.
В п. 257 Положення відсутні, як виняток, норми п. 114 Положення.
Поновлення позивача на посаді можливе лише у разі поновлення її на військовій службі та у разі скасування наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 19.07.2023 №565 та наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 01.08.2023 №215 щодо звільнення її з військової служби у запас та виключення її 01.08.2023 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 ,які у даній справі не оскаржуються.
Крім того, відповідач-1 посилається на порушення позивачем строку звернення з позовом до суду, визначеного як ч. 5 ст. 122 КАС України так і ч. 2 ст. 233 Кодексу законів про працю України.
24.08.2023 також надійшов відзив на позовну заяву і від Військової частини НОМЕР_1 .
Відповідач -2 наводить аналогічні з відповідачем-1 заперечення .
29.08.2023 електронною поштою від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, зважаючи на діючий в Україні воєнний стан і необхідність надання додаткових доказів після вивчення відзиву на позовну заяву Військової частини НОМЕР_1 .
В підготовчому засіданні судом визнано неповажними причини неприбуття в судове засідання представника позивача та відкладено підготовче засідання на 19.09.2023 о. 11:45
Позивач в запереченнях на відзив відповідача-2 зазначила, що висновки робочої групи Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, яка проходила з 24 по 26.04.2023 і в яких вказано про проходження в одній з позивачем Військовій частині особами, які мають родинні стосунки, не можуть вказувати на недоліки в організації ОСОБА_1 службової діяльності. Позивач не мала і не має прямої підпорядкованості з близькими їй особами.
Щодо пропуску строку звернення з позовом до суду, позивач зазначила, що з 23.05.2023 по 03.07.2023 перебувала на лікуванні у Військовій частині НОМЕР_4 . Вказана обставина перешкоджала позивачу своєчасно спілкуватися з адвокатом, отримувати від нього консультації, а тому звернення до суду було здійснено після повернення на службу.
Позивач наполягає на застосуванні п. 114 Положення №1153/2008 у разі коли переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, на нове місце військової служби передбачає зміну місця проживання його сім`ї , а дружина (чоловік) військовослужбовця також проходить військову службу за контрактом, одночасно з прийняттям рішення про переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби, крім випадків переміщення на підставі висновку атестування чи у порядку реалізації накладеного дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також якщо може виникнути обставина, що порушує вимоги частини першої статті 27 Закону України «Про запобігання корупції», вирішується (за їх згодою) питання щодо переміщення у цю ж місцевість його (її) дружини (чоловіка).
Переміщення на нове місце військової служби не здійснюється також, якщо військовослужбовці, які перебувають у шлюбі, не можуть бути одночасно призначені на військові посади в межах одного населеного пункту (гарнізону) та в разі відмови одного з них від звільнення з військової служби.
Відповідач-2, ознайомившись із запереченнями позивача на відзив, вважає їх безпідставними.
Військова частина зазначає, що первинною підставою про звільнення з Військової частини НОМЕР_1 позивача був оскаржуваний наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №323 від 28.04.2023 про її звільнення із займаної посади і призначення начальником фінансово-економічної служби Військової частини НОМЕР_2 , що підтверджується наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №195 від 08.07.2023, що посилається на наказ вищого командування в якості підстави.
Чинне законодавство України не передбачає визначеного строку звільнення військовослужбовця з лав Збройних Сил України на підставі рапорту військовослужбовця про його звільнення за сімейними обставинами, і як зазначено у первинному відзиві позивач надавала обґрунтування підстав звільнення після оскаржуваного наказу Командувача датованого 28.04.2023 року, який їй був доведений. При цьому, переведення по службі позивача не обґрунтовувалось саме результатами перевірки, на яку посилається позивач, а підставою був план переміщення військовослужбовців, затверджений Командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України від 28.04.2023 та дискреційними повноваженнями Командувача.
Законодавцем чітко визначено підстави, за яких військовослужбовець не може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини саме в особливий період. Посилання позивача на п. 114 вказаного Положення є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, адже він не враховує особливості проходження служби в особливий період.
19.09.2023 судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 10.10.2023 об 11:00 год.
29.09.2023 позивач надала відповідь на відзив відповідача-1.
ОСОБА_1 в спростування заперечень відповідача зазначає, що положення підп. 3 п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008 містять виключні підстави згідно яких призначення військовослужбовців здійснюється на нижчі посади.
Положення п. 82 зазначає, що такий пункт містить дев`ять підпунктів, кожен з яких передбачає різні, не залежні одна від одної підстави для призначення військовослужбовців на посади, зокрема пп.3 передбачає можливість призначення військовослужбовця на нижчу посаду лише у дев`яти випадках, які є виключними і тільки за наявності яких військовослужбовець може бути призначений на нижчу посаду.
Проаналізувавши Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 05.09.2022 №280 випливає, що саме на службу персоналу військової частини покладено обов`язок проведення перевірок та внесення записів про зміни в облікових даних особового складу військової частини, крім того в автобіографії позивача вже було зазначено, що в неї є чоловік військовослужбовець.
10.10.2023 через електронну пошту від представника позивача надійшло клопотання про відкладення судового засідання.
10.10.2023 учасники справи повідомлені належним чином в підготовче засідання не з`явились. Підготовче засідання відкладено на 31.10.2023 об 10:15 год.
26.10.2023 від відповідача-1 надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.
31.10.2023 підготовче провадження закрито та призначено судове засідання на 07.11.2023 об 14:00 год.
07.11.2023 в судовому засіданні оголошено вступну і резолютивну частини рішення.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, вислухавши представників сторін, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
15.11.2021 між Міністерством оборони України в особі командувача Повітряних Сил Збройних Сил України генерал-лейтенантом Олещуком М.М. і громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 , старшим лейтенантом, помічником командира частини з фінансово-економічної роботи -начальником фінансово-економічної служби Військової частини НОМЕР_1 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років
21.04.2023 Командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України затверджено план переміщення військовослужбовців, до якого на підставі п. 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України було включено і ОСОБА_1 .
За копією витягу із наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 28.04.2023 №323 відповідно до пунктів 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб офіцерського складу Повітряних Сил Збройних Сил України звільнено з займаних посад і призначено майора ОСОБА_1 , помічника командира бригади з фінансово-економічної роботи-начальника фінансово-економічної служби Військової частини НОМЕР_1 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » помічником командира полку з фінансово-економічної роботи -начальником фінансово-економічної служби Військової частини НОМЕР_2 Повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Повітряних Сил Збройних Сил України, ВОС -3101013, призначено на нижчу посаду у зв`язку із введенням правового режиму воєнного стану з шпк «майор» на шпк «майор».
28.04.2023 позивач -майор ОСОБА_1 звернулась до командира Військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення її з військової служби відповідно, до частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу і мають дитину (дітей віком до 18 років).
Відповідно до копії Свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 від 08.12.2011 чоловіком позивача є ОСОБА_3 .
Позивач має неповнолітню дитину - ОСОБА_4 , що підтверджується копією Свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 .
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_3 №111/д від 11.07.2023 підполковник ОСОБА_3 перебуває на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_3 АДРЕСА_1 з 08 квітня 2023 року по теперішній час.
Рапорт позивача від 28.04.2023 про звільнення з військової служби у запас був розглянутий командуванням Військової частини НОМЕР_1
09.05.2023 матеріали щодо звільнення позивача надійшли до управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України та обліковані за №1635/160/бг/п.
При опрацюванні вказаних матеріалів встановлено, що вони не відповідають вимогам п. 235 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України і п. 12.7 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Командуванню Військової частини НОМЕР_7 було запропоновано невідкладно доручити відповідальним посадовим особам усунути виявлені недоліки та в найкоротший строк направити вказані матеріали до управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України в доповнення до матеріалів до звільнення (телеграма начальника управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України від 15.05.2023 №350/104/2662бг).
В подальшому телеграмою начальника відділу персоналу заступника начальника штабу Військової частини НОМЕР_7 від 16.05.2023 №350/172/2/346/пс матеріали було направлено до управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.
Як повідомлено відповідачем-1 під час вивчення матеріалів , встановлено, що до переопрацьованих рапорту позивача і аркуша проведення з нею бесіди внесені неправдиві відомості щодо дати виконання рапорту та складання аркуша бесіди, а саме зазначено, що вони виконані та складені 28.04.2023, хоча фактично були опрацьовані з метою усунення недоліків після 15.05.2023.
З огляду на наявність не усунення всіх встановлених в матеріалах недоліків та у зв`язку з тим, що посада, яка була зазначена в поданні до звільнення позивача не відповідає обліковим даним вказаного офіцера, матеріали до звільнення за №350/104/3051бг від 01.06.2023 були повернуті без реалізації до Військової частини НОМЕР_7 .
Після повторного надходження 14.07.2023 матеріалів на звільнення, наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 19.07.2023 №556 відповідно до пункту третього частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» майора ОСОБА_1 , помічника командира полку з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби Військової частини НОМЕР_2 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Повітряних Сил Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (через такі сімейні обставини або інші поважні причини якщо військовослужбовець не висловив бажання продовжувати військову службу) один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років).
Не погодившись з прийнятим відносно неї наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №323 від 28.04.2023, вважаючи його протиправним, позивач за захистом своїх порушених прав і інтересів звернулась з позовом до суду.
При вирішенні спору суд виходить з наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-XII (Закон № 2232-XII).
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч.3 ст.1 Закону № 2232-XII).
Відповідно до ч.12 ст.1 Закону № 2232-XII жінки, які перебувають на військовому обліку, можуть бути призвані на військову службу чи залучені для виконання робіт із забезпечення оборони держави у воєнний час. У мирний час жінки можуть бути прийняті на військову службу та службу у військовому резерві тільки в добровільному порядку (за контрактом).
Жінки виконують військовий обов`язок на рівних засадах із чоловіками (за винятком випадків, передбачених законодавством з питань охорони материнства та дитинства, а також заборони дискримінації за ознакою статі), що включає прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу, проходження військової служби, проходження служби у військовому резерві, виконання військового обов`язку в запасі та дотримання правил військового обліку.
За визначенням у ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 ст.2 Закону № 2232-XII).
За ч.4 ст. 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч.14 ст.2 Закону № 2232-XII виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами ч.13 ст.6 Закону № 2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991 р. № 1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Статтею 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 р. № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
В подальшому воєнний стан в Україні був неодноразово продовжений.
Таким чином, оскаржуваний наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України винесений в умовах воєнного стану.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008 ( Положення).
Пунктом 12 Положення №1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Розділом IV Положення №1153/2008 врегульовано порядок призначення на посади та звільнення з посад.
Положенням №1153/2008 визначено види посад та вимоги при призначенні на посаду, зокрема, такі види посад, як: вищі, рівнозначні та нижчі посади (п.82).
Відповідно до підпункту 1 пункту 81 Положення №1153/2008, призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Разом з тим, абзацом 2 пункту 257 Положення №1153/2008 вказано, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Згідно з пунктом 109 Положення, вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.
До зазначеного строку не включається час перебування військовослужбовця у відпустці, відрядженні, на лікуванні чи під вартою.
Відповідно до пункту 112 Положення, військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення (у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій).
Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.
Таким чином, військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби.
Аналіз абзацу 2 пункту 257 Положення №1153/2008 дозволяє зробити висновок, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Позивачем не було надано доказів на підтвердження можливості застосування будь-якого з вищеперелічених випадків.
Щодо посилання позивача на п. 114 Положення.
Вказаним пунктом передбачено, що у разі коли переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, на нове місце військової служби передбачає зміну місця проживання його сім`ї, а дружина (чоловік) військовослужбовця також проходить військову службу за контрактом, одночасно з прийняттям рішення про переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби, крім випадків переміщення на підставі висновку атестування чи у порядку реалізації накладеного дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також якщо може виникнути обставина, що порушує вимоги частини першої статті 27 Закону України "Про запобігання корупції", вирішується (за їх згодою) питання щодо переміщення у цю ж місцевість його (її) дружини (чоловіка).
Переміщення на нове місце військової служби не здійснюється також, якщо військовослужбовці, які перебувають у шлюбі, не можуть бути одночасно призначені на військові посади в межах одного населеного пункту (гарнізону) та в разі відмови одного з них від звільнення з військової служби.
З довідки Військової частини НОМЕР_3 від 11.07.2023 №111/д неможливо встановити за яким видом військової служби (за контрактом чи за призовом під час мобілізації, на особливий період) проходить службу її чоловік, а тому суд погоджується з відповідачем-1, що на час прийняття спірного наказу були відсутні підстави для застосування вказаної норм.
Крім того, норма п. 114 Положення передбачає можливість переведення у іншу місцевість чоловіка (дружину) за їх згодою, а не передбачає обов"язкову згоду чоловіка (дружини) на переведення одного з подружжя.
Позивачем не доведено належними і допустимими доказами наявність підстав для застосування п. 114 Положення.
До того ж в п. 257 Положення відсутні як виняток норми п. 114 Положення.
Підстави для призначення на нижчі посади наведені у підп.3 п. 82 Положення:
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
Разом з тим Положення містить і окремі самостійні підстави для призначення військовослужбовців на посади. Зокрема підп. 6 п. 82 Положення - у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.
Щодо вимог позивача поновити її на службі у Військовій частині НОМЕР_1 , то такі вимоги не можуть бути застосовані не лише враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №323 від 28.04.2023 року в частині «про звільнення та призначення, ОСОБА_1 , а і у зв`язку з наявністю наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому) від 19.07.2023 №556 і наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 01.08.2023 №215 щодо звільнення її з військової служби у запас і виключення з 01.08.2023 зі списків особового складу Військової частини.
Вказані накази позивачем не оскаржуються в даній справі.
Згідно ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За вимогами частин 1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст. 90 КАС України).
Враховуючи встановлені обставини у справі, оцінивши докази надані сторонами, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
В даному випадку розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України судом не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 139, 243-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до 1-Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, 2- Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії- відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 17.11.2023.

Суддя О.В. Врона