Справа № 420/11824/20
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2023-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/11824/20

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

11:46 год., м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

24.07.2023 року;

Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

За участю: секретаря Недашковської Я.О.

представника апелянта Кавун А.В.

позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

03.11.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 року №2 про неуспішне проходження атестації та вважати проходження атестації успішним;

визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В.Веніславського від 28.09.2020 року №2172к про звільнення з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури;

стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення, з 02.10.2020 року, по день фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач з грудня 1999 року проходив службу в органах прокуратури Одеської області на посадах прокурора району, слідчого, старшого слідчого районної прокуратури, прокурора прокуратури міста та прокуратури області, слідчого в особливо важливих справах прокуратури області, прокурора відділу прокуратури області. Наказом виконувача обов`язків прокурора Одеської області В.Веніславського від 28.09.2020 року №2172к позивач звільнений з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для видання вказаного наказу стало рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження позивачем атестації прокурорів. За висновком Кадрової комісії, позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки останнім за час проходження служби в органах прокуратури порушено правила декларування, встановлені для осіб, уповноважених на виконання функцій держави, та під час співбесіди невірно зазначено найменування актуальної займаної посади і попередніх посад в органах прокуратури, а також позивач не орієнтується у своїх службових обов`язках та не повідомив про якість своїх досягнень або напрацювань під час служби.

Оспорюючи правомірність та обґрунтованість рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, позивач вказує на помилкове не врахування відповідачем під час співбесіди відсутність в діях прокурора порушень вимог Закону України «Про запобігання корупції» та не суттєвість певних недоліків відомостей поданої ним декларації, а допущення прокурором під час співбесіди помилки в найменуванні займаної ним посади ніяким чином не вливає на критерій професійної компетентності прокурора. Позивач наголошує на тому, що негативні висновки відносно нього ОСОБА_2 складено формально, без урахування усіх істотних та дійсних обставин, пов`язаних із проходженням ним служби, дії Кадрової Комісії ніяким чином не демонструють реальну перевірку рівня професійних знань, умінь та досвіду роботи прокурора, як це передбачено вимогами №221.

Наведені обставини у сукупності, а також не підтвердження легітимності складу Кадрової комісії і відсутність факту ліквідації та реорганізації прокуратури області, а відтак законності підстав звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 59 Закону України «Про прокуратуру», свідчать про безумовну неправомірність рішень відповідачів та звільнення позивача з посади в органі прокуратури, наявність підстав для його поновлення на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував наказ Одеської обласної прокуратури № 2172к від 28 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Поновив ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 03 жовтня 2020 року.

Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03 жовтня 2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 371211,06 грн.

Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позову суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті та перевіряючи оспорювані рішення відповідачів на відповідність критерію правомірності та обґрунтованості, суд першої інстанції виходив з того, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Суд погодився із доводами позивача про безпідставність встановлення Комісією порушення ним абзацу 2 частини 2 статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», адже декларацію за 2016 рік позивач подав до 01 квітня 2017 року (17 березня 2017 року), тобто у визначений Законом строк. Разом з цим, стосовно інших неточностей у декларації позивача за 2019 рік, про які йдеться у рішенні Кадрової комісії, суд першої інстанції зауважив, що перевірка повноти відомостей, зазначених у декларації, має здійснюватися лише НАЗК, яким і має надаватись оцінка виявленим порушенням, тому висновки Комісії про «істотність» порушень правил декларування виходять за межі компетенції Комісії.

Також суд першої інстанції звернув увагу, що перелік цих «істотних» порушень (не зазначено відомості про неповнолітніх дітей, відсутні відомості про квартиру сестри, де він проживав тощо) через застосування слова «тощо» не може вважатися вичерпним, та дає підстави вважати, що позивачем були допущені й інші порушення, що стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. Проте, рішення не містить цих інших порушень, що свідчить про його невідповідність принципу юридичної визначеності.

Щодо висновку Кадрової комісії про те, що позивач неповною мірою відповідає критерію професійної компетентності, то на думку суду першої інстанції, складнощі навести повну назву своєї посади, яка складається з 23 слів, за наведених позивачем обставин (зміна назв та підпорядкованості підрозділів) не може обґрунтовано свідчити про неповну професійну компетентність позивача, так само як і не наведення позивачем Комісії на співбесіді прикладів своїх досягнень або напрацювань під час роботи. При цьому сама Комісія, ухвалюючи спірне рішення припустилася помилки у найменуванні посади позивача, яку в подальшому виправляла у протоколі від 14 вересня 2020 року.

Окружний адміністративний суд зазначив, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання неповної відповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач неправильно назвав повне найменування посади чи не розповів про свої досягнення.

Водночас, місцевий суд не взяв до уваги доводи позивача стосовно порушення порядку формування Кадрової комісії та невідповідності членів комісії встановленим вимогам щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, наявності стажу роботи в галузі права, оскільки ці доводи спростовуються наданими самим позивачем документами щодо наявності у членів комісії стажу в галузі права, їх місця роботи, а також тим, що вказаних осіб було запропоновано дипломатичним представництвом США, що передбачено Порядком № 221.

Разом з цим, на підставі наведеного, оскільки матеріалами справи не підтверджено невідповідність позивача критерію доброчесності та професійної компетентності, суд першої інстанції вирішив, що оспорюване рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є протиправним і підлягає скасуванню.

Між тим, суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги позивача вважати проходження ним атестації успішним, оскільки ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями Кадрової комісії.

Відповідно, суд першої інстанції визначив, що оскільки наказ Одеської обласної прокуратури №2172к від 28.09.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є похідним від рішення Кадрової комісії, то цей наказ також підлягає скасуванню як протиправний.

При вирішенні позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі, Одеський окружний адміністративний суд застосував положення частини 1 статті 235 КЗпП України та дійшов висновку, що достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача є його поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.

Здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, місцевий суд керувався положеннями пунктів 2, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 та зробив висновок про наявність підстав для застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відділу обласної прокуратури.

Так, суд зазначив, що на час видання наказу про звільнення позивача (28 вересня 2020 року), заробітна плата прокурора відділу обласної прокуратури розраховувалась відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року №505 із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року №657, згідно з якою посадовий оклад прокурора відділу прокуратури області складав 5730 грн. У подальшому, з жовтня 2020 року посадові оклади прокурорів обласних прокуратур було підвищено на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155, відповідно до якої посадовий оклад прокурора відділу обласної прокуратури складає 23052 грн. Таким чином, після збільшення посадових окладів працівників прокуратури області, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу обласної прокуратури складає 4,023 (23052 грн./5730 грн.).

За наслідками проведених розрахунків місцевий суд дійшов висновку, що стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь позивача підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03 жовтня 2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 371211,06 грн.

Місцевий суд відхилив доводи представника Одеської обласної прокуратури щодо виключення пункту 10 Порядку №100 з 12 грудня 2020 року, оскільки спірні правовідносини між сторонами щодо вимушеного прогулу виникли з дня звільнення, коли ці положення Постанови №100 були чинними, та тривають до дня ухвалення даного рішення. Тому незастосування пункту 10 Постанови №100 до правовідносин, що виникли раніше, призведе до порушення дії нормативно-правового акту в часі.

Суд зазначив, що у разі ж обмеження розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу датою виключення пункту 10 Постанови №100, поновлення його прав не можна буде вважати ефективним, оскільки за період після 12 грудня 2020 року він отримає середній заробіток у значно меншому розмірі, ніж отримував би за відсутності факту незаконного звільнення, що призведе до незаконної дискримінації у порівнянні з працюючими на рівнозначній посаді прокурорами.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року, виклавши абзаци 4, 5 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у наступних редакціях:

«Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури з 03 жовтня 2020 року.».

«Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.10.2020 року по день постановлення рішення суду першої інстанції в розмірі 92272,18 грн (дев`яносто дві тисячі двісті сімдесят дві гривні 18 коп.).».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року залишено без змін.

Апеляційний суд у повній мірі погодився з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу прокуратури області про його звільнення з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, наявністю безумовних підстав для скасування рішень відповідачів.

Водночас, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі, апеляційний суд виходив з того, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушеного права, тому встановивши, що звільнення позивача відбулось з порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення позивача в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури.

Окрім наведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення місцевого суду необхідно змінити в частині визначення періоду, за який необхідно стягнути середній заробіток, зазначивши, що середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути за період з 03 жовтня 2020 року по день постановлення рішення суду першої інстанції, тобто по 29 березня 2021 року, а не по день поновлення на роботі, як помилково зазначено судом першої інстанції.

Також апеляційний суд погодився з доводами апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури щодо помилковості застосування судом першої інстанції коефіцієнту підвищення посадового окладу при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вважає, що застосуванню коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Апеляційний суд зауважив, що з 12 грудня 2020 року пункт 10 розділу ІV Порядку №100 виключено, а тому, враховуючи застосування принципу дії закону у часі, здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з коефіцієнтом підвищення заробітної плати не вбачається можливим.

З посиланням на відомості середньоденної заробітної плати та період вимушеного прогулу позивача, з 03 жовтня 2020 року по 29 березня 2021 року (121 робочий день), апеляційний суд визначив, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 92272,18 грн.

За наведених мотивів П`ятий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, однак підлягає зміні в частині посади, на якій необхідно поновити позивача, правильного зазначення періоду вимушеного прогулу та суми середнього заробітку.

Постановою Верховного Суду від 22 грудня 2022 року частково задоволено касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури та ОСОБА_1 .

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у справі №420/11824/20 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Здійснюючи касаційний перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, Верховний Суд зауважив на тому, що Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, а тому він є спеціальним законом до спірних правовідносин. Отже пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

В контексті спірних правовідносин, Верховний Суд визначив, що підставою для звільнення прокурора є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини 1статті 51 Закону №1697-VII.

Підсумовуючи наведене, Верховним Судом визначено, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.

В аспекті порушених у касаційних скаргах питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів, колегія суддів касаційного суду відхилила посилання відповідачів на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, адже вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

При цьому, Верховним Судом зауважено на тому, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином. Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

В аспекті спірних правовідносин, зокрема, в частині, що стосуються дотримання прокурором правил декларування, передбачених у Законі України «Про запобігання корупції», Верховний Суд зазначив, що відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано Кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої Кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із чим, Верховним Судом констатовано на обґрунтованості доводів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а також пунктів 7, 9, 11, 13, 15, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, та помилковості висновків судів про те, що здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Одночасно Верховним Судом зауважено на тому, що наведене судами попередніх інстанцій спростування висновків Кадрової комісії щодо невідповідності позивача критерію доброчесності не ґрунтуються на повному з`ясуванні обставин справи та належному дослідженні зібраних у ній доказів. Судами попередніх інстанцій у процесі судового розгляду не належно досліджено усі підтверджуючі документи, які б (не)спростували обґрунтовані сумніви Кадрової комісії, про які зазначено в оскаржуваному рішенні. Відсутність дослідження судами всіх обставин, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування, підтверджується тим, що матеріали справи не містять декларацій позивача за 2016, 2019 роки.

Поряд з цим, Верховний Суд зазначив, що судами попередніх інстанцій слушно зауважено на тому, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання неповної відповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач неправильно назвав повне найменування посади чи не розповів про свої досягнення, у тому числі без урахування тієї обставини, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Разом з цим, надаючи правову оцінку доводам касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції положень статті 235 КЗпП України в аспекті поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, колегія суддів Верховного Суду, з посиланням на приписи статті 235 КЗпП України зазначила, що скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Також, відповідаючи на аргументи касаційної скарги ОСОБА_1 в аспекті правозастосування пункту 10 Порядку №100 у спірних правовідносин, Верховний Суд вказав на необхідність враховувати, що положення пункту 10 Порядку №100 виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1213, яка набрала чинності 12 грудня 2020 року і з цієї дати не виникають правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення. При цьому, в контексті спірних правовідносин, середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених Постановою №1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Отже, резюмуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду визначила, що оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження прокурором атестації є передчасними, оскільки потребують додаткового з`ясування обставин справи та дослідження доказів.

Ураховуючи, що спірний наказ від 28 вересня 2020 року №2172к виданий на підставі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, то вирішення позовної вимоги про його скасування є неможливим до надання судами оцінки правомірності рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року №2 на підставі повного і всебічного дослідження обставин справи.

При цьому, касаційним судом зауважено на тому, що під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові Верховного Суду, на підставі належних та допустимих доказів з`ясувати чи дійсно мали місце факти встановлені Кадровою комісією під час проведення співбесіди з позивачем щодо порушення ним правил декларування, які стали підставою для прийняття спірного рішення, дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини 2 статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.

Під час нового розгляду справи Ухвалою суду від 17 лютого 2023 року зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати належним чином засвідчені копії декларацій позивача про доходи за 2016, 2019 роки.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2023 року зобов`язано Національне агентство з питань запобігання корупції надати суду копії декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданих ОСОБА_1 за 2016, 2019 роки.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року зобов`язано Національне агентство з питань запобігання корупції надати інформацію щодо «Місця фактичного проживання або поштова адреса, на яку Національне агентство з питань запобігання корупції може надсилати кореспонденцію суб`єкту декларування», зазначену ОСОБА_1 у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 рік.

Зобов`язано ОСОБА_1 надати суду декларацію особи, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 рік.

Ухвалою суду на місці, що занесена до протоколу судового засідання, від 29 червня 2023 року, оскільки під час з`ясування обставин справи виникла необхідність в отриманні від сторін пояснень щодо обставин, які підтверджують виконання судового рішення в частині поновлення позивача на роботі та здійснення з останнім певних розрахунків, оголошено перерву в судовому засіданні у зв`язку із витребуванням відповідних додаткових доказів.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2023 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 20 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував наказ Одеської обласної прокуратури №2172к від 28.09.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 02 жовтня 2020 року;

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 03 жовтня 2020 року.

Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 січня 2023 року по 17 липня 2023 року включно у сумі 99 897,98 гривень з відрахуванням податків та зборів.

Допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 03 жовтня 2020 року.

В іншій частині позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті та проаналізувавши приписи Порядків №221, №233, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Суд першої інстанції зауважив на тому, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками.

В контексті спірних правовідносин, суд першої інстанції визначив, що питання неповної відповідності прокурора критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач неправильно назвав повне найменування посади чи не розповів про свої досягнення. Складнощі навести повну назву своєї посади, яка складається з 23 слів, за наведених позивачем обставин (зміна назв та підпорядкованості підрозділів) не може обґрунтовано свідчити про неповну професійну компетентність позивача, так само як і не наведення позивачем «якихось своїх досягнень або напрацювань під час роботи», що, по своїй суті, є абстрактним та незрозумілим судженням комісії. При цьому, сама ж Кадрова комісія, ухвалюючи рішення №2 відносно позивача, припустилася помилки у найменуванні його посади, яку в подальшому виправила у протоколі від 14 вересні 2020 року.

До того ж, як у протоколі засідання Кадрової комісії, так і в оскаржуваному рішенні відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного ним практичного завдання. Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Також, за результатом перевірки письмових доказів, суд першої інстанції вказав на не підтвердження правомірності та обґрунтованості висновку Кадрової комісії про допущення позивачем порушення вимог статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», адже 17.03.2017 року після настання обставин, передбачених абзацем другим частини другої статті 45 цього Закону та пов`язаних із звільненням з посади слідчого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області та з органів прокуратури в 2016 році, позивачем в установленому порядку подана щорічна декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік.

Щодо висновку членів Кадрової комісії про порушення позивачем вимог частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» в частині допущення ряду істотних порушень правил декларування у поданій за 2019 рік декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які полягають у не зазначені відомостей про його неповнолітніх дітей та про квартиру сестри, де він проживав, то суд врахував, що у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 р., позивачем у розділі 2.1 Інформація про суб`єкта декларування щодо місця фактичного проживання або поштова адреса, на яку суб`єкту декларування Національним агентством може бути надіслано кореспонденцію, вказано адресу АДРЕСА_1 .

Щодо розділу 2.1 «Інформація про членів сім`ї суб`єкта декларування» вищевказаної декларації за 2019 рік, то члени сім`ї позивачем не зазначені.

При цьому, судом першої інстанції, з огляду на відтворений відеозапис співбесіди, зауважено на тому, що позивач повно та об`єктивно надав відповіді на питання стосовно встановлених ОСОБА_3 комісією порушень ним правил декларування, однак ні рішення комісії, ні протокол її засідання не містять обґрунтованих мотивів неврахування наданих позивачем пояснень та документів. Разом з цим, будь-яких доказів щодо прийняття НАЗК відносно позивача рішень у частині задекларованих ним відомостей, відповідачами в ході розгляду справи не надано.

З огляду на наведене у сукупності суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийнято без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів, а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи позивача стосовно порушення порядку формування Кадрової комісії та невідповідності членів комісії встановленим вимогам щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, наявності стажу роботи в галузі права, оскільки наявні у справі докази щодо наявності у членів комісії стажу в галузі права, їх місця роботи, пропонування вказаних осіб дипломатичним представництвом США, як це передбачено Порядком №221. За висновком суду першої інстанції не підлягають задоволенню і позовні вимоги щодо визначення проходження прокурором атестації успішним, оскільки в контексті спірних правовідносин сформульовані у зазначений спосіб позовні вимоги жодним чином не поновлюють порушених прав позивача.

Одночасно суд першої інстанції зауважив на необґрунтованості доводів позивача про незаконне посилання обласної прокуратури в оспорюваному наказі про його звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Разом з тим, враховуючи, що спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури виданий на підставі необґрунтованого рішення Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 20 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження ним атестації, суд першої інстанції встановив наявність безумовних правових обставин для скасування наказу відповідача.

Таким чином, керуючись положеннями статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення позивача на попередній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури із дня, наступного за днем звільнення, з 03 жовтня 2020 року.

Відповідно до вказаного висновку та з посиланням на положення Порядку №100, суд першої інстанції визначив, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 99 897,98 грн.

При цьому, суд першої інстанції зауважив на необґрунтованості доводів позивача в частині застосування пункту 10 Порядку №100 при вирішенні спірних правовідносин, оскільки вказані правові норми у спірному періоді не є чинними, а отже правові підстави для врахування коефіцієнта підвищення відсутні.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду в частині задоволених вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб, задекларованим доходам. У зв`язку із чим, Кадрова комісія наділена самостійним правом надавати оцінку дотриманню прокурором цих вимог.

Апелянт додає, що повноваження Кадрової комісії щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності і прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення мають дискреційний характер, а тому суд позбавлений можливості надати оцінку стосовно дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня його професійної компетентності, і, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

При цьому, апелянт вважає, що Кадрова комісія не зобов`язана юридично доводити чи встановлювати у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, яке в даному випадку і підтверджує обґрунтованість сумнівів членів комісії щодо відповідності прокурора одному чи кільком одночасно із вказаних критеріїв.

Акцентуючи увагу на свідомому ігноруванні прокурором вимог Закону України «Про запобігання корупції», що виразилось у не поданні декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави, наступного року після звільнення з посади, а також у не зазначенні в деклараціях відповідних періодів всіх членів сім`ї та їх вірного прізвища, ім`я та по батькові, відомостей щодо об`єкта нерухомості, який знаходився в його користуванні.

Таким чином, посилаючись на повну обґрунтованість та правомірність рішення Кадрової комісії, імперативний характер наслідків рішення Кадрової комісії про неуспіше проходження прокурором одного із етапів атестації у виді звільнення прокурора із посади та органів прокуратури, апелянт наполягає на обґрунтованості і правомірності оспорюваного за цим позовом наказу у відношенні позивача.

На переконання апелянта, без належного обґрунтування залишається і висновок суду про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період, який не оспорювався учасниками.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду в частині задоволених вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що Кадровою комісією всебічно досліджено обставини, пов`язані із проходженням прокурором служби, та впливають на рівень відповідності прокурора професійної компетентності та доброчесності, а отже оспорюване рішення Кадрової комісії відповідає критеріям вмотивованості та обґрунтованості.

Апелянт акцентує увагу на тому, що встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній. При цьому задання (функції) Кадрової комісії полягають не в доведенні порушення прокурором законодавства, а у встановленні наявності/відсутності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Апелянт вважає, що Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично доводити чи встановлювати у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття Кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному або кільком із вказаних критеріїв.

Наголошуючи на перерахуванні в оспорювані рішенні усіх обставин, що вплинули на висновки Кадрової комісії, та дотриманні Кадровою комісією умов обґрунтованості, передбачених спеціальним у спірних правовідносинах законодавством, Офіс Генерального прокурора наполягає на правомірності оспорюваного рішення та прийнятого на його підставі наказу про звільнення позивача з органів прокуратури.

Окремо зауважуючи на неправильності визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апелянт вказує на помилковість розрахунків суду в цій частині.

Відзив на апеляційні скарги у визначений строк від позивача не надходив.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, з 1999 року ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури Одеської області на посадах помічника прокурора району, слідчого, старшого слідчого районної прокуратури, прокурора прокуратури міста та прокуратури області, слідчого в особливо важливих справах прокуратури області, прокурора відділу прокуратури області.

З 08.05.2020 року позивач був призначений на посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

15.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із чим, на підставі рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 та №2 від 09.06.2020 року, позивач був допущений до третього етапу атестації співбесіди.

Рішенням Чотирнадцятої Кадрової комісії від 20.07.2020 року за №2, керуючись пунктами 11-16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації визначено неуспішним проходження атестації прокурором організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Підставою для прийняття вказаного рішення стало з`ясування Кадровою комісією обставин, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, у рішенні Кадрова комісія зазначила, що в порушення вимог абзацу 2 частини 2 статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 після звільнення у 2016 році не подано декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Також комісія констатувала ряд істотних порушень ОСОБА_1 правил декларування (зокрема, у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 рік ОСОБА_1 в порушення вимог частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» не зазначено відомості про його неповнолітніх дітей, відсутні відомості про квартиру сестри, де він проживав тощо). З огляду на викладене кадрова комісія дійшла висновку, що прокурор не у повній мірі відповідає критерію доброчесності та професійної етики, складовою якої є обов`язок неухильно дотримуватись Конституції і законів України.

Крім того, аналізуючи пояснення позивача, кадрова комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 неповною мірою відповідає критерію професійної компетентності, оскільки не зміг правильно назвати актуальну займану посаду в органах прокуратури, а також попередні посади, не орієнтується у своїх службових обов`язках, не повідомив кадровій комісії про якісь свої досягнення або напрацювання під час роботи.

У подальшому, рішенням Чотирнадцятої Кадрової комісії, що занесено до протоколу засідання від 14.09.2020 року №16, внесено виправлення у назву посади позивача в рішенні №2 Комісії від 20.07.2020 року та зазначено вважати правильною посаду прокурора ОСОБА_1 «прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області».

Наказом Одеської обласної прокуратури від 28.09.2020 року №2172к, на підставі рішення Кадрової комісії від 20.07.2020 року №2, протоколу засідання Кадрової комісії від 14.09.2020 року №16, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з 02 жовтня 2020 року.

Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом №113-IX (який набрав чинності 25 вересня 2019 року) до Закону №1697-VII внесено ряд змін. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно із пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX обумовлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, наведеним у пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233, передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначеному кореспондують приписи пункту 6 розділу V Порядку №221, в якому визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Слід враховувати, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституцією України віднесено прокурорів у розділ правосуддя, змінено характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запроваджено нові принципи в проведенні оцінювання прокурорів.

Внесені Законом №113-ІХ зміни до кодексів та законів України насамперед пов`язані не з формою чи змістом діяльності прокуратури, а з реформою органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Відтак, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, при посиланні в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівняння співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, свідчить про те, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закон №1697-VII та Закон №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не впливають на спірні правовідносини). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ.

Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX слідує, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Таким чином, неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Вказане відповідає сталій правовій позиції Верховного Суду, у тому числі у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 13 вересня 2022 року у справі №640/1219/20 та підтриманій постановою Верховного Суду від 22 грудня 2022 року у даній справі.

Водночас, апеляційний суд враховує, що відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

Серед інших, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа №819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа №2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа №640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи №120/3794/20-а, №640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа №640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа №640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа №640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа №640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що не заперечує та не суперечить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постановах від 29 червня 2022 року (справа №420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа №160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа №560/214/20), не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд визначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`активізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі №826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18).

В аспекті спірних правовідносин, враховуючи вищенаведені правові висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, які підтримані Верховним Судом у постанові від 22 грудня 2022 року у даній справі, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відхилення посилань відповідачів на безумовну дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Виходячи з врегульованого пунктами 12, 13, 14, 15, 16 розділу ІV Порядку №221 щодо проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Зокрема, з наведеного додатково висновується, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Також, згідно правового висновку Верховного Суду у постанові від 23 грудня 2021 року у справі №120/112/20-а, що стосується застосування приписів пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221, встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Окрім того варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Виходячи з обставин цієї справи, підставою для прийняття Кадровою комісією спірного рішення слугували висновки її членів про те, що позивач не в повній мірі відповідає критерію професійної компетентності та доброчесності і професійної етики.

Стосовно першої складової висновків Кадрової комісії (стосовно критерію професійної компетентності) відносно позивача, слід враховувати, що такі (висновки) складені у зв`язку із неможливістю прокурора (позивача) правильно назвати актуальну займану ним посаду в органах прокуратури, а також попередні посади. Також, Кадровою комісією зауважено на тому, що прокурор (позивач) не орієнтується у своїх службових обов`язках, не повідомив кадровій комісії про якісь свої досягнення або напрацювання під час роботи.

В контексті наведеного, судом першої інстанції вірно враховано, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання неповної відповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач неправильно назвав повне найменування посади чи не розповів про свої досягнення.

Водночас, складнощі навести повну назву своєї посади, яка складається з 23 слів, за наведених позивачем обставин (зміна назв та підпорядкованості підрозділів) не може обґрунтовано свідчити про неповну професійну компетентність позивача, так само як і не наведення позивачем «якихось своїх досягнень або напрацювань під час роботи», що, по своїй суті, є абстрактним та незрозумілим судженням Кадрової комісії.

При цьому, сама ж Кадрова комісія, ухвалюючи рішення №2 відносно позивача, допустила помилку у найменуванні посади позивача, яку в подальшому виправила у протоколі від 14 вересні 2020 року.

Одночасно, як у протоколі засідання Кадрової комісії, так і в оскаржуваному рішенні відсутня інформація про обговорення між позивачем та членами комісії результатів виконаного ним практичного завдання.

Суттєвим в даному випадку є те, що оцінка професійної компетентності прокурора здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Стосовно другої складової висновків Кадрової комісії (стосовно критерію професійної етики та доброчесності), судом першої інстанції вірно враховувано, що такі висновки пов`язані з наступними, відображеними у рішенні комісії, обставинами:

- після звільнення у 2016 році позивач не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, чим порушив вимоги абзацу 2 частини другої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції»;

- позивачем допущено ряд істотних порушень правил декларування (зокрема, у декларації за 2019 рік не зазначено відомості про його неповнолітніх дітей і відсутні відомості про квартиру сестри, де він проживав тощо).

Відповідно до частини першої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Абзацем 2 частини другої статті 45 цього Закону передбачено, особи, які припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або іншу діяльність, зазначену у підпунктах "а", "в" і "г" пункту 2 частини першої статті 3, зобов`язані наступного року після припинення діяльності подавати в установленому частиною першою цієї статті порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік.

Так, наказом прокурора Одеської області від 23.11.2016 року №2627к позивач був звільнений з посади слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області та з органів прокуратури. Протиправність вказаного наказу була предметом судового розгляду в межах адміністративної справи №815/7401/16.

Водночас, з витребуваних та досліджених судом доказів вбачається, що щорічна декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік подана ОСОБА_1 17 березня 2017 року о 20:39, тобто до 01 квітня 2017 року та у строк, передбачений вищенаведеними положеннями статті 45 Законом України «Про запобігання корупції».

Також, згідно декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 року, позивачем у розділі 2.1 «Інформація про суб`єкта декларування» щодо місця фактичного проживання або поштової адреси, на яку суб`єкту декларування Національним агентством може бути надіслано кореспонденцію, декларантом (позивачем) зазначено адресу АДРЕСА_1 .

Колегія суддів враховує відсутність у Кадрової комісії обґрунтування стосовно правової підстави не врахування таких даних або ж обґрунтованих доводів щодо помилковості наведених декларантом відомостей, у тому числі стосовно не врахування пояснень прокурора про фактичне місце проживання або поштову адресу, на яку суб`єкту декларування Національним агентством може бути надіслано кореспонденцію, наданих під час співбесіди.

Також, судом першої інстанції вірно враховано, що за визначенням, передбаченим у статті Закону України «Про запобігання корупції» членами сім`ї суб`єкта декларування вважаються: 1) особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом декларування (чоловік/дружина) станом на останній день звітного періоду, незалежного від спільного проживання із суб`єктом декларування упродовж звітного періоду; 2) діти суб`єкта декларування до досягнення ними повноліття, незалежного від їх спільного проживання із суб`єктом декларування упродовж звітного періоду.

У розділі 2.1 «Інформація про членів сім`ї суб`єкта декларування» дослідженої під час судового розгляду декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 року члени сім`ї (неповнолітні діти) декларантом не зазначені.

Під час співбесіди, на запитання, чому позивач не вказав у декларації за 2019 рік своїх неповнолітніх дітей, пояснив, що з 28.05.2019 року, у зв`язку з розірванням шлюбу, він припинив проживання з дітьми однією сім`єю, оскільки вони залишились мешкати з матір`ю. Тому позивач вважав, що у разі їх окремого проживання вносити відомості про них в декларацію не потрібно. Крім того, позивач наголосив, що будь-якого майна на його дітей не зареєстровано, тому не зазначення відомостей про дітей не має будь-яких негативних наслідків та не впливає на достовірність відомостей стосовно майна, внесених ним до декларації.

Доказів та мотивів того, що вказане має вплив на рівень життя суб`єкта декларування (позивача) або ж на невідповідність задекларованого доходу із майновим станом декларанта, приховування у такій спосіб статків декларанта тощо, Кадровою комісією не зазначається.

Саме лише посилання на окремі фактичні обставини справи без наведення мотивів їх значимості в контексті перевірки прокурора на його відповідність професійній етиці та доброчесності Кадровою комісією не наведено.

Так само, в оспорюваному рішенні без наведення жодного обґрунтування залишились не врахованими пояснення позивача, як вірно встановлено судом першої інстанції, наданих останнім з достатньою повнотою і стосовно кожного зауваження (сумніву) Кадрової комісії.

Поряд з цим, слід зазначити, що відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, разом із іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

У постановах від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20, серед інших, Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Установлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Водночас, на переконання апеляційного суду, відсутність у відношенні позивача зауважень від НАЗК в межах реалізації виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, у тому числі щодо достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, а також таких висновків в оспорюваному рішенні, нівелює обґрунтованістю та правомірністю висновків Кадрової комісії про невідповідність позивача, серед іншого необґрунтованого висновку стосовно невідповідності прокурора професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності і, відповідно, про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом першої інстанції також правильно зауважено на тому, що Кадровою комісією не надано обґрунтувань стосовно застосування в оспорюваному рішенні терміну «тощо» та зазначено про інші неточності, які на думку відповідача викликали у органу сумніви у відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності прокурора та які дають підстави вважати, що позивачем були допущені й інші порушення.

Оскаржуване рішення комісії не містить цих інших порушень, що свідчить про його невідповідність принципу юридичної визначеності, а тому зазначення переліку істотних порушень, застосовуючи термін «тощо», не можуть бути підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про невідповідність оспорюваного рішення Кадрової комісії критерію обґрунтованості та правомірності, наявність обставин для його скасування в судовому порядку. Колегія суддів у повній мірі вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що сумніви Кадрової комісії стосовно відповідності позивача критеріям професійної компетентності, етики та доброчесності викладені без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про непрофесійну компетентність позивача, також допущення прокурором вимог законодавства у сфері запобігання корупції, пов`язаних із невідповідністю витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

З огляду на те, що оспорюваний наказ Одеської обласної прокуратури від 28.09.2020 року №2172к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII виданий на підставі вищевказаного рішення Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 року №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, є вірним висновок суду і щодо застосування наслідків неправомірності та обґрунтованості цього наказу таких як його скасування в судовому порядку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, згідно усталеної та послідовної практики Верховного Суду (постанови від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, №804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Таким чином, є правильним висновок суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Також, відповідно до абзаців 3, 4 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (в редакції, яка діяла на момент ухвалення судом першої інстанції рішення), у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівникне працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 5 Порядку від 08.02.1995 року №100 (в редакції, яка діяла на момент ухвалення судом першої інстанції рішення) визначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку від 08.02.1995 року №100 (в редакції, яка діяла на момент ухвалення судом першої інстанції рішення) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Аналіз наведених норм показав, що встановлення в судовому порядку неправомірності звільнення працівника є підставою для його поновлення саме на попередній посаді, а втрата працівником заробітку з підстав незаконного звільнення підлягає відновленню за цей час виплатою середнього заробітку.

Судом першої інстанції вірно зауважено на тому, що, виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з наступного після дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника.

Одночасно, під час нового розгляду даної справи судом першої інстанції встановлено, що на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у цій справі №420/11824/20, наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 19.08.2021 року за №1923к скасовано наказ виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури від 28 вересня 2020 року №2172к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 02.10.2020 року та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 03 жовтня 2020 року.

При цьому, на підставі виданого виконавчого листа у справі №420/11824/20 Державною казначейською службою України з Одеської обласної прокуратури перераховано на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.10.2020 року по 29.03.2021 року у розмірі 74279,11 грн.

В подальшому, наказом Одеської обласної прокуратури від 13.01.2023 року за №57к скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 19.08.2021 року за №1923к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

Отже, період вимушеного прогулу позивача включає наступний день після прийняття наказу Одеської обласної прокуратури від 13.01.2023 року за №57к, по день ухвалення судового рішення у даній справі, а саме з 14.01.2023 року по 17.07.2023 року включно та складає 131 робочий день.

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури від 18.02.2021 року №21-61 середньоденна заробітна плата позивача перед звільненням складає 762,58 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.01.2023 року по 17.07.2023 року включно, яка підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 складає 99897,98 гривень (131 робочий день х 762,58 грн.) (без утримання податків та інших обов`язкових платежів).

Також, згідно правильного висновку суду першої інстанції, не підлягають застосуванню при обчисленні позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу приписи пункту 10 Порядку №100 і на чому наголошено Верховний Судом у постанові від 22 грудня 2022 року у цій справі №420/11824/20, оскільки положення пункту 10 Порядку №100 виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1213, яка набрала чинності 12.12.2020 року. Тому, з 12 грудня 2020 року правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення відсутні, що додатково відповідає правовим позиціям Верховного Суду, серед інших, у постановах від 04 листопада 2021 року у справі №826/6301/15, від 09 грудня 2021 року у справі №340/588/20 та від 20 січня 2022 року у справі №826/17709/14, від 27 вересня 2022 року у справі №826/18139/14, від 29 листопада 2022 року у справі №826/17616/14.

З урахуванням наведеного, не знаходять свого обґрунтованого підтвердження доводи апелянтів про допущення судом першої інстанції порушень при обчисленні на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у тому числі встановлення судом періоду таких нарахувань. Необґрунтованість доводів апелянтів полягає також і в тому, що вони не враховують внесення судом першої інстанції виправлень у своє рішення на підставі ухвали від 01 серпня 2023 року шляхом зазначення вірної дати прийняття рішення у даній справі 17 липня 2023 року.

Оскільки висновки суду відповідають нормам матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог статті 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 27.11.2023 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв