Справа № 640/13639/22
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2023-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2022 у справі за адміністративним позовом акціонерного товариства "Укрпошта" до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - підприємство, яке засноване на власності об`єднання громадян «Елкон-Дізайн», товариство з обмеженою відповідальністю «Сектор Трейд», товариство з обмеженою відповідальністю «САНСЕРВІС», товариство з обмеженою відповідальністю «Перша меблева фабрика», товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика меблів «Династія», товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія» Меблеві технології», фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , приватне підприємство «ГАЛАТЕК», товариство з обмеженою відповідальністю «Медіа- Вест», товариство з обмеженою відповідальністю «МІМКОМ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

АТ "Укрпошта" звернулося до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 11 серпня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі «Меблі для відділень поштового зв`язку» (в межах України, з монтажем) ідентифікатор в системі закупівель UA-2021-10-28-011859-а, 11.08.2022 оприлюдненого на інтернет-сайті https://prozorro.gov.ua/tender.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2022 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Державна аудиторська служба України звернулась із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 18 липня 2022 року №144 «Про початок моніторингу процедур закупівель», частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, 19 липня 2022 року був проведений моніторинг закупівлі «Меблі для відділень поштового зв`язку» (в межах України, з монтажем) в мережі інтернет (Ідентифікатор закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-28-011859-а).

За результатами проведеного моніторингу 11 серпня 2022 року відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу наступного змісту:

«За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Фабрика Меблів «Династія», ТОВ «Компанія Меблеві Технології», ПП «Галатек», ТОВ «Сансервіс», ТОВ «Сектор Трейд», ТОВ «Мімком», ТОВ «Медіа-Вест» та ПГОІ «Елкон-Дізайн» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником ТОВ «Мімком» установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання роз`яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Перша Меблева Фабрика» та ТОВ «Українська Деревообробна Компанія», своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди умовам тендерних пропозицій переможців - порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскаржуваний висновок відповідача від 11 серпня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі «Меблі для відділень поштового зв`язку» (в межах України, з монтажем) ідентифікатор в системі закупівель UA-2021-10-28-011859-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України. Висновок відповідача від 11 серпня 2022 року про результати моніторингу вказаної вище процедури закупівлі є обґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною 7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Статтею 22 Закону №922-VIII встановлено вимоги до тендерної документації, в тому числі перелік відомостей, які мають в ній зазначатися (частина друга статті 22 Закону).

При цьому, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку: «…моніторингом установлено, що згідно додатку №4 до тендерної документації замовник установив вимогу щодо переліку документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції. Так, пунктом 4 додатку №4 до тендерної документації передбачено надання документів, що підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції та внесення інформації в електронні поля тендерної пропозиції: - для посадової особи або представника учасника процедури закупівлі: протокол засновників та/або наказ про призначення (у разі підписання керівником); довіреність, доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою Учасника); або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. При цьому, учасник ТОВ «Мімком» у складі тендерної пропозиції не надав документів, що підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції для посадової особи або представника учасника процедури закупівлі, чим не дотримав вимог пункту 4 додатку № 4 до тендерної документації. Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, зокрема на виконання вимог пункту 4 додатку №4 до тендерної документації надати документи (протокол засновників та/або наказ про призначення (у разі підписання керівником); довіреність, доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою Учасника); або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів). Відповідно до частини 16 статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При цьому, замовник установив учаснику ТОВ «МІМКОМ» вимоги про усунення невідповідностей, які не міг встановити через відсутність відповідних документів у складі тендерної пропозиції учасника, шляхом надання документів (протокол засновників та/або наказ про призначення (у разі підписання керівником); довіреність, доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою Учасника); або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів) відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону».

Щодо вказаного висновку контролюючого органу колегія суддів зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, уповноваженою особою AT «Укрпошта» під час розгляду тендерних пропозицій по вищезазначеній закупівлі відповідно до статті 11, пункту 9 статті 26, пункту 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» виявлено, що тендерна пропозиція містить невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «МІМКОМ» у тендерній пропозиції, та/або подання яких вимагалося тендерною документацією, а саме: у документах, що підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції та внесення інформації в електронні поля тендерної пропозиції, відповідно до вимог тендерної документації, учасником не надані такі документи (для посадової особи або представника учасника процедури закупівлі: протокол засновників та/або наказ про призначення (у разі підписання керівником); довіреність, доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою Учасника); або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів), що не відповідає вимогам, встановленим замовником, відповідно до положень тендерної документації.

Вищенаведене свідчило про те, що тендерна пропозиція учасника мала невідповідності: у частині відсутності документального підтвердження повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції та внесення інформації в електронні поля тендерної пропозиції, в той же час тендерна пропозиція була підписана Удосконаленим електронним підписом (УЕП) ОСОБА_2 .

В той же час, як вбачається з інформації, наявній на сайті закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-28-011859-a, а також не заперечується жодним з учасників справи, всі документи тендерної пропозиції підписані саме директором ТОВ «Мімком» ОСОБА_2 .. Додатково у наданому учасником документі «Відомості про учасника» в пункті 10 та пункті 11 зазначено наступне:

- відомості про підписанта договору (посада, ПІБ, тел.): Директор ТОВ «МІМКОМ», ОСОБА_2 , НОМЕР_1 ;

- відомості про підписанта документів тендерної пропозиції (посада, ПІБ, тел.): Директор ТОВ «МІМКОМ», ОСОБА_2 , НОМЕР_1 .

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Виходячи зі змісту статті 29 Закону замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з Законом.

У свою чергу, відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Аналогічне визначено в пункті 4 Розділу IV Тендерної документації по Закупівлі від 28 жовтня 2021 року (зі змінами від 19 листопада 2021 pоку), де визначено було порядок виправлення Учасником невідповідностей в інформації та/ або документах, що подані ним були у своїй тендерній документації.

Згідно з пунктом 4 Додатку 4 Тендерної документації визначено, що надаються документи, що підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції для посадової особи: протокол засновників та/або наказ про призначення , довіреність, доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою учасника).

За таких обставин, AT «Укрпошта» як замовником правомірно розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення ТОВ «Мімком» виявлених замовником невідповідностей в тендерній пропозиції процедури закупівлі. Крайній строк для усунення невідповідностей системою закупівлі визначено 02 грудня 2021 року о 18:37 год.

Згідно з частиною 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

З урахуванням виправлення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ТОВ «Мімком» у своїй тендерній пропозиції, а саме шляхом завантаження в систему «Прозорро» 02 грудня 2021 року о 15:22 год довідки про повноваження посадової особи ТОВ «Мімком» щодо підпису документів тендерної пропозиції, договору про закупівлю за результатами проведення торгів, а також накладення електронного цифрового підпису №26.11.2021/8 від 26 листопада 2021 року на тендерну пропозицію разом з відповідним наказом на призначення директором ТОВ «Мімком» ОСОБА_2 та його копією паспорта, уповноваженою особою замовника прийнято рішення про допуск тендерної пропозиції ТОВ «Мімком» до аукціону (протокольне рішення б/н від 02 грудня 2021 року) та про намір укласти рамкову угоду (прокольне рішення б/н від 10 грудня 2021 року). Відповідне протокольне рішення розміщене в електронній системі закупівель.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначений статтею 31 Закону. Проте, у разі якщо під час розгляду тендерних пропозицій виявлено виключно невідповідності, визначені частиною шістнадцятою статті 29 Закону, обов`язок замовника розмістити повідомлення з вимогою про усунення цих невідповідностей.

Водночас, у разі якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція підлягає відхиленню згідно відповідних підстав, визначених у статті 31 Закону із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

Отже, у разі ненадання 24 годин на виправлення невідповідностей у тендерній документації ТОВ «Мімком» такими діями замовник позбавив би учасника закупівлі можливості виправити виявлені невідповідності, як це передбачено частиною дев`ятою статті 26 Закону, оскільки частиною шістнадцятою статті 29 Закону визначається зобов`язання замовнику вчинити дії щодо розміщення повідомлення в електронній системі закупівель з вимогою про усунення невідповідностей і у випадку встановлення невідповідності у документах, подання яких вимагалося тендерною документацією. Ненадання замовником можливості Учаснику усунути невідповідності шляхом застосування механізму, встановленого частиною дев`ятою статті 26 Закону, призвело б до відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Мімком», останній скористався б своїм правом на оскарження рішення замовника про відхилення пропозиції до АМКУ.

Стосовно порушення пункту 1 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів зазначає наступне.

Згідно частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

У зв`язку з тим, що ТОВ «Мімком» виправлено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, вважаємо, що замовником здійснено розгляд тендерної пропозиції учасника з дотриманням вимог закону та у замовника відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Мімком» згідно частини першої статті 31 Закону. При цьому, застосування статті 31 Закону призвело б до порушення законодавства у сфері закупівель, а саме - відхилення тендерної пропозиції, на підставах не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Стосовно порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається: «Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Пунктом 10 частини першої статті 17 Закону визначено, що замовник приймає рішення про відмову учасника в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом). Слід зазначити, що згідно із оголошенням про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою UA-2021-10-28- 011859-а, оприлюдненим в електронній системі закупівель очікувана вартість предмету закупівлі становить 87 412 499,95 гривень. При цьому, тендерна документація замовника не містить вимог щодо надання учасниками антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, чим порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону в частині підстав, встановлених статтею 17 Закону. Водночас, відсутність зазначених вимог в тендерній документації та відповідної інформації у замовника, яка має міститися в такому документальному підтвердженні відповідності учасника цим вимогам, призводить до неможливості об`єктивного та неупередженого прийняття рішення замовником про відмову учаснику у процедурі закупівлі та обов`язку відхилити тендерну пропозицію учасника (у разі наявності таких підстав). Таким чином, замовник за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Фабрика Меблів «Династія», ТОВ «Компанія Меблеві Технології», ПП «Галатек», ТОВ «Сансервіс», ТОВ «Сектор Трейд», ТОВ «Мімком», ТОВ «Медіа-Вест» та ПГОІ «Елкон-Дізайн» прийняв рішення щодо визначення їх переможцями торгів, без належного розгляду інформації щодо відсутності підстав, встановлених пунктом 10 частини першої статті 17 Закону, чим недотримався вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та уклав з ними рамкову угоду».

Статтею 22 Закону передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

- інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

- один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Так пунктом 1 Розділу 3 Тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону.

Пунктом 1 Інформації про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону Додатку 2 до Тендерної документації AT «Укрпошта» передбачено: Інформація про відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону надається учасником під час подання тендерної пропозиції у визначений оголошенням про проведення процедури закупівлі (електронною тендерною документацією) спосіб, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель. Замовник не визначає спосіб підтвердження та не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

До електронної тендерної документації (розділ «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі») внесено відповідну вимогу в частині наявності інших підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

До електронної тендерної документації (розділ «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі») внесено відповідну вимогу в частині наявності інших підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі у визначений оголошенням про проведення процедури закупівлі (електронною тендерною документацією) спосіб, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель). Закон не містить вимоги щодо документального підтвердження відсутності підстав для відмови згідно пункту 10 частини першої статті 17 Закону.

Отже, у тендерній документації AT «Укрпошта» визначені були вимоги щодо надання інформації про відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону, а учасники закупівлі підтвердили відсутність підстав для відмови їм в участі у процедурі закупівлі відповідно до пункту 10 статті 17 Закону, зокрема наявності в них антикорупційної програми шляхом проставляння відповідної «галочки», що міститься в їх тендерних пропозицій в системі та повністю спростовує доводи ДАСУ про наявність порушень закону.

Крім того, як вірно було встановлено судом першої інстанції, під час спірного моніторингу відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значимим через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій учасників та з огляду на відсутність механізму усунення деяких порушень, керуючись статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом п 'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що наразі виконаний в певному обсязі, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Колегія суддів зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

З огляду на такі обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений відповідачем у висновку спосіб у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, матеріали даної справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі UA-2021-10-28-011859-а.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Отже, з огляду на вказане, а також те, що порушення, встановленні Державною аудиторською службою України у висновку про результати моніторингу закупівлі від 11 серпня 2022 року № UA-2021-10-28-011859-а, не знайшли свого підтвердження, то відповідач діяв поза межами повноважень та не в спосіб, що визначений Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 11 серпня 2022 року № UA-2021-10-28-011859-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи та аргументи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню.

При цьому, доводи та аргументи апелянта зводяться до переоцінки доказів та свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою суду щодо обставин справи, які суд встановив у процесі її розгляду.

Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.12.2022 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 24.11.2023.