Справа № 420/30426/23
Суддя: Єфіменко К.С.
Дата ухвалення: 2023-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 за результатом якого позивач просить:

визнати дії уповноважених осіб військової частини НОМЕР_1 , які полягають у відмові звільнити з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 - протиправними;

зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_3) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) за абзацом 13 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох неповнолітніх дітей.

В обґрунтування позовних вимог позивач, з покликанням на фактичні обставини справи, вказує, що позивач, виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорти про звільнення з військової служби у запас на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з тим, що на моєму утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років. Так, підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Зокрема, пп."г" п.2 ч.4 цієї статті регламентовано, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставі сімейних обставин або інших поважних причин (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема за умови перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Позивач зазначає, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей. Хочу один з дітей не є рідним сином, проте він тривалий час проживає разом з позивачем та перебуває на утриманні позивача. Проте відповідачем відмовлено в задоволенні рапортів позивача. Вказані відмови позивач вважає протиправними та за захистом своїх прав звернувся до суду.

Ухвалою суду від 09 листопада 2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (ст.262 КАС України).

Відповідач у відзиві зазначив, що позовні вимоги не визнає та просить відмовити у задоволенні позову. Свою позицію мотивує тим, що для прийняття рішення щодо звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 , керівництву військової частини необхідно отримати на розгляд поданий у встановленому порядку Рапорт з додатками які підтверджують підстави для звільнення, проте відповідач зазначеного рапорту не отримував.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Старший солдат ОСОБА_1 (позивач) проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого стрільця-оператора II відділення І роти II механізованого батальйону.

Старшим солдатом ОСОБА_1 було подано до свого командування рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох неповнолітніх дітей, відповідно до абзацу 13 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та долучено:

копію паспорта та картки платника податку ОСОБА_2 ;

нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження серія НОМЕР_4 ОСОБА_3 (донька);

нотаріально посвідчену заяву від імені ОСОБА_4 від 26.07.2023 р. на 1 арк.;

копії банківських квитанцій, на підтвердження оплати алиментів;

нотаріально посвідчену копію свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 ;

нотаріально - посвідчені копії паспорта та картки платника податку ОСОБА_5 (дружини);

нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження серія НОМЕР_6 ОСОБА_6 (донька);

довідка (виписка з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію) № 1852 від 04.07.2023 року, видану Нерубайською сільською радою;

витяги з реєстру територіальної громади від 04.07.2023 р. №2023/004973638, від 04.07.2023 р. №2023/004972674. від 03.07.2023 р. №2023/004962946, від 03.07.2023 р. №2023/004962143;

копія Рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 15 липня 2019 року по справі № 146/1685/18;

рішення Томашпільського районного суду Вінницької області від 15 липня 2019 року по справі № 146/1685/18 з інформацією про набрання законної сили з Єдиного державного реєстру судових рішень;

нотаріально - посвідчена копія свідоцтва про народження серія НОМЕР_7 ОСОБА_7 (пасинка);

нотаріально - посвідчена копія Акта обстеження матеріально - побутових умов сім`ї від 02.08.2023 р. вих. № 1;

Нотаріально посвідчена заява від 03.08.2023 р. на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 від ОСОБА_5 .

Листом Військової частини НОМЕР_1 від 18.10.2023 повідомлено позивача, що у відповідності до "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», він не можете бути звільненим з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини як: «у зв`язку з перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років».

Окремо судом встановлено наступні обставини.

ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_8 , виданого Третім Приморським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Одеського міського управління юстиції, яка проживає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_9 .

ОСОБА_1 утримує свою доньку шляхом сплати аліментів на користь ОСОБА_9 в добровільному порядку, що підтверджується банківськими квитанціями та нотаріально-посвідченою заявою від імені ОСОБА_9 від 26.07.2023р., яка зареєстрована в реєстрі за номером 3728. Доказів позбавлення батьківських прав ОСОБА_1 до суду не надано.

З 23.06.2023р. ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з ОСОБА_10 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серія НОМЕР_5 , виданого Тростянецьким відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Гайсинському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ).

Під час шлюбу у них народилась спільна дитина - ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_9 , виданого Одеським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області.

Позивач, його дружина - ОСОБА_10 , їхня спільна дитина ОСОБА_11 та дитина дружини від попереднього шлюбу - ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживають спільно однією сім`єю за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується Довідкою (виписка з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію) №1852 від 04.07.2023 року, виданою Нерубайською сільською радою, Витягами з реєстру територіальної громади від 04.07.2023р. №2023/004973638, від 04.07.2023р. №2023/004972674, від 03.07.2023p. №2023/004962946, від 03.07.2023p. №2023/004962143 та Актом обстеження матеріально-побутових умов сім`ї від 02.08.2023р. вих. №1.

Позивач зазначає, що син дружини позивача - ОСОБА_7 повністю перебуває на утриманні ОСОБА_1 , виходячи з наступного. Біологічним батьком ОСОБА_7 є ОСОБА_12 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_10 , виданого Виконавчим комітетом Вапнярської селищної ради Томашпільського району Вінницької області. Аліменти ОСОБА_12 на утримання свого сина ОСОБА_7 не сплачує, а Позивач є єдиним годувальником та утримувачем їхньої сім`ї, в тому числі свого пасинка, що підтверджується Актом обстеження матеріально-побутових умов сім`ї від 02.08.2023р. вих. № 1, виданого Нерубайською сільською радою, в якому зазначено, що « ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , спільно проживає однією сім`єю зі своєю дружиною - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , і їх спільною дитиною ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та дитиною від попереднього шлюбу дружини - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 здійснює фінансове утримання усіх вищевказаних дітей». Крім цього, дружина позивача нотаріально-посвідченою заявою від 03.08.2023р. на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 також підтверджує, що ОСОБА_1 повністю утримує та забезпечує всім необхідним їхню спільну дитину ОСОБА_11 та її сина ОСОБА_7 , та сплачую аліменти на утримання ОСОБА_8 .

Позивач вважає відмову у звільненні з військової служби протиправною та за захистом своїх прав звернувся до суду.

Оцінюючи правомірність прийняття оскаржуваних рішень, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 № 64/2022 (далі Указ № 64/2022), затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 введено військовий стан, строк дії якого в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України (№ 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022) з 21 листопада строком на 90 діб.

Указом Президента України Про загальну мобілізацію від 24.02.2022 № 69/2022 (далі Указ № 69/2022) оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано- Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону №3543-ХІІ мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232.

Частиною 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалося, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

під час воєнного стану:

а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

01.10.2022 р. набрали чинності зміни, внесені Законом України Про внесення зміни до статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану від 20.09.2022 2599-ІХ (далі Закон 2599-ІХ) до підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, яким передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Тобто, внесеними Законом № 2599-IX змінами до підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ доповнено підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії воєнного стану. Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_8 , виданого Третім Приморським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Одеського міського управління юстиції, яка проживає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_9 . ОСОБА_1 утримує свою доньку шляхом сплати аліментів на користь ОСОБА_9 в добровільному порядку, що підтверджується банківськими квитанціями та нотаріально-посвідченою заявою від імені ОСОБА_9 від 26.07.2023р., яка зареєстрована в реєстрі за номером 3728. Доказів позбавлення батьківських прав ОСОБА_1 до суду не надано. З 23.06.2023р. ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з ОСОБА_10 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серія НОМЕР_5 , виданого Тростянецьким відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Гайсинському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ). Під час шлюбу у них народилась спільна дитина - ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_9 , виданого Одеським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області. Позивач, його дружина - ОСОБА_10 , їхня спільна дитина ОСОБА_11 та дитина дружини від попереднього шлюбу - ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживають спільно однією сім`єю за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується Довідкою (виписка з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію) №1852 від 04.07.2023 року, виданою Нерубайською сільською радою, Витягами з реєстру територіальної громади від 04.07.2023р. №2023/004973638, від 04.07.2023р. №2023/004972674, від 03.07.2023p. №2023/004962946, від 03.07.2023p. №2023/004962143 та Актом обстеження матеріально-побутових умов сім`ї від 02.08.2023р. вих. №1.

Відповідно до частини 2 та 4 статті 3 Сімейного кодексу України (далі - СК) сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.

Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно.

Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.

Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Згідно ст.ст.133-134 Сімейного кодексу України якщо дитина народилася у подружжя, дружина записується матір`ю, а чоловік - батьком дитини.

Відповідно до статті 180 СК батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Відповідно до частини 1 статті 268 СК мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.

Судом встановлено, що аліменти ОСОБА_12 на утримання свого сина ОСОБА_7 не сплачує, а Позивач ОСОБА_1 є єдиним годувальником та утримувачем сім`ї, в тому числі свого пасинка, що підтверджується Актом обстеження матеріально-побутових умов сім`ї від 02.08.2023р. вих. № 1, виданого Нерубайською сільською радою, в якому зазначено, що « ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , спільно проживає однією сім`єю зі своєю дружиною - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , і їх спільною дитиною - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та дитиною від попереднього шлюбу дружини - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 здійснює фінансове утримання усіх вищевказаних дітей».

Суд зазначає, що з аналізу норм Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» вбачається наступне, під членом сім`ї військовослужбовця слід розуміти особу, яка визначається кровними (родинними) зв`язками або шлюбними відносинами, постійним проживанням з військовослужбовцем, веденням з ним спільного господарства.

До членів сім`ї військовослужбовця належать його (її) дружина (чоловік), їхні діти і батьки. Діти є членами сім`ї незалежно від того, чи є це діти будь-кого з подружжя, спільні або усиновлені, народжені в шлюбі або позашлюбні.

Членами сім`ї військовослужбовця може бути визнано й інших осіб за умов постійного проживання разом, тобто не лише його (її) близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід, баба), але й інші родичі або особи, які не перебувають з військовослужбовцем у безпосередніх родинних зв`язках (неповнорідні брати, сестри; зять, невістка; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки тощо). Членом сім`ї, котрий перебуває на утриманні військовослужбовця, є та особа, яка перебуває на повному утриманні військовослужбовця або одержує від нього допомогу, що є для неї постійним і основним джерелом засобів до існування. Це особи, які не мають власних доходів, або особи, пенсія, стипендія чи інший сукупний середньомісячний дохід яких не перевищує офіційно встановленої межі малозабезпеченості (до законодавчого визначення прожиткового мінімуму). До них належать:

а) неповнолітні;

б) непрацездатні;

в) інші особи, яких військовослужбовець зобов`язаний утримувати за законом;

г) вихованці, учні, студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військово-навчальних закладів та навчальних закладів органів внутрішніх справ), стажисти до закінчення навчальних закладів, але не довше ніж до досягнення ними віку, встановленого для таких членів сім`ї військовослужбовця, які мають право на пенсію у разі втрати годувальника;

д) працездатні члени сім`ї військовослужбовця, котрі зайняті доглядом за дітьми, братами, сестрами чи онуками військовослужбовця, які не досягли восьмирічного віку, за інвалідом першої групи, дитиною-інвалідом віком до 16 років, за пенсіонером, який за висновком медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, та визначеними законом іншими видами трудової діяльності, що зараховується до стажу роботи, який дає члену сім`ї військовослужбовця право на трудову пенсію;

е) інші особи, визнані утриманцями у встановленому порядку.

Таким чином, виходячи з принципу єдиного підходу для визначення термінів при застосуванні законодавства, що регламентує статус та соціальний захист військовослужбовців та порядок проходження військової служби, можна зробити висновок, що законодавець, що на утриманні позивача перебувають троє дітей, які не досягли 18 років, що відповідно до абз.13 підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є підставою для звільнення його з військової служби, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини.

Разом з тим, суд зазначає, що під час розгляду рапорту відповідачем невраховані докази щодо зокрема, несплати рідним батьком ОСОБА_7 аліментів на утримання, та перебування останнього на повному утриманні позивача.

А отже слід визнати протиправними дії, що полягають у відмові в задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років та зобов`язати звільнити на підставі пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу- у зв`язку перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

В пункті 9 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 30.01.2003 року №3-рп/2003, вказано: "Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13)".

У пункті 2.3 рішення Конституційного Суду України від 11.10.2018 року у справі № 7-р/2018 цим судом зроблено висновок, що «...В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України). Конституційний Суд України вважає, що принцип юридичної визначеності як один із елементів верховенства права не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду України «цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів» (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 8 червня 2016 року № 3-рп/2016).

У Доповіді «Верховенство права», схваленій Європейською Комісією «За демократію через право» на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 року) (CDL-AD(2011)003rev), до елементів верховенства права віднесено, зокрема, юридичну визначеність та заборону свавілля (пункт 41).

У пункті 45 Доповіді зазначено, що потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними; у цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції; не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади; отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.

Щодо заборони свавілля у пункті 52 Доповіді вказано таке: хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб; їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

Отже, наведені юридичні позиції Конституційного Суду України, відповідні положення Доповіді дають підстави стверджувати, що конституційний принцип верховенства права вимагає законодавчого закріплення механізму запобігання свавільному втручанню органів публічної влади при здійсненні ними дискреційних повноважень у права і свободи особи».

У постанові Верховного Суду від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17 викладено правові позиції про те, що «Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Таким чином, дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом».

Як зазначено вище, нормативно-правовим актом, яким регулюються умови звільнення військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини визначені підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема, абз.13 - у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років.

Отже, ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача звільнити ОСОБА_1 з військової служби відповідно до абз.13 підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років.

Частиною 1 ст. 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтю 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.ст. 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Згідно ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ч.ч.1,3 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправними дії уповноважених осіб військової частини НОМЕР_1 , які полягають у відмові звільнити з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 .

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_3) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) за абзацом 13 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на його утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя К.С. Єфіменко