Справа № 120/10828/23
Суддя: Томчук Андрій Валерійович
Дата ухвалення: 2023-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

27 листопада 2023 р. Справа № 120/10828/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Томчука А.В., розглянувши письмово в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся в суд з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 (далі - В/ч НОМЕР_1 , відповідач), в якій просить:

- визнати протиправною бездіяльність щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю;

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. "г" п. 2 частини 4 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

В обґрунтування заявлених вимог представник позивача - адвокат Тарасенко Д.Ю. - вказує, що ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у В/ч НОМЕР_1 . У травні та червні 2023 року позивач звертався до відповідача із рапортом про звільнення його з військової служби у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю. Наприкінці червня 2023 року ОСОБА_1 повідомили про відмову у погодженні рапорту, натомість вмотивованої відповіді на такий В/ч не надала, лише на зворотному боці рапорту поставили відмітку "Не погоджено".

Вважаючи, що відмова у звільнені з військової служби суперечить нормам чинного законодавства, зокрема ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою від 14.03.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено її розгляд здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в порядку визначеному статтею 262 КАС України. Встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

17.08.2023 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому представник відповідача заперечив щодо задоволення заявлених вимог.

Так, спростовуючи доводи заявника, відповідач вказує про відсутність протиправної бездіяльності щодо не звільнення позивача з військової служби, оскільки навіть за умови законодавчо невизначеного порядку щодо строків розгляду рапортів військовослужбовців та фактичного неотримання рапорту позивача, В/ч НОМЕР_1 було розглянуто рапорт позивача на звільнення з військової служби, проте останній не погоджено, за умови відсутності підстав для звільнення ОСОБА_1 .

Вказуючи, що прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями В/ч НОМЕР_1 , відповідач наголошує на відсутності підстав для задоволення вимог позивача.

Крім того, у відзиві В/ч зауважує, що ОСОБА_1 не має права на звільнення з військової служби відповідно до поданого рапорту, оскільки чинне законодавство не передбачає такої підстави для звільнення військовослужбовця з військової служби як наявність дружини з ІІІ групою інвалідності.

22.08.2023 до суду надійшла відповідь на відзив. У такій, представник позивача, спростовуючи доводи відповідача, що наведені у відзиві, вказує на обов`язку відповідача зареєструвати усі вхідні документи, які надходять на адресу В/ч, в свою чергу відсутність належним чином оформленого рішення свідчить про те, що відповідачем не прийнято жодного акта організаційно-розпорядчого характеру, з числа тих, які він був повинен ухвалити за законом.

Крім того, представник позивача у відповіді на відзив наголошує на помилковому тлумаченні відповідачем норм чинного законодавства, що визначають підстави для звільнення військовослужбовця з військової служби.

23.08.2023 на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою від 07.09.2023 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 перебуває на військовій службі за призовом по мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 .

16.08.2016 ОСОБА_1 зареєстрував шлюб із ОСОБА_2 (після реєстрації шлюбу ОСОБА_3 ), що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 .

У відповідності до довідки до акта огляду медики-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 364628 від 17.05.2023, ОСОБА_3 встановлено III групу інвалідності. Причина інвалідності - загальне захворювання. Інвалідність встановлено на строк до 01.06.2026.

Як вказує позивач, у травні та червні 2023 року він звертався із рапортом до командира гранатометного взводу та командира взводу В/ч НОМЕР_1 про звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

До рапорту від 22.05.2023 позивачем долучені нотаріально посвідчена копія паспорта; нотаріально посвідчена копія свідоцтва про шлюб; нотаріально посвідчена копія довідки МСЕК.

Разом з тим рапорт від "травня 2023 року" не був розглянутий відповідачем.

На зворотній стороні рапорту від "червня 2023 року" капітаном юстиції О. Толочним 28.06.2023 проставлено відмітку "Не погоджено" (том 1 а.с. 4-5).

З метою отримання інформації про стан розгляду рапорту позивача, його представник у червні 2023 року (вх. від 29.06.2023) звернулась до відповідача з відповідним адвокатським запитом.

Не отримавши належної відповіді на такий запит та вважаючи бездіяльність відповідача щодо не звільнення його з військової служби протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Визначаючись щодо заявлених вимог в контексті цієї спірної ситуації, суд керується та виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини як особи з інвалідністю ІІІ групи, через що у травні 2023 та червні 2023 року за підписом солдата 1 гранатометного відділення гранатометного взводу 2 механізованого батальйону ОСОБА_1 оформлено рапорти про звільнення з військової служби. Такі рапорти з проханням про звільнення позивача з військової служби підписано командиром гранатометного взводу 2 механізованого батальйону молодшим лейтенантом ОСОБА_4 та командиром 2 механізованого батальйону підполковником ОСОБА_5 (том 1 а.с. 3-4).

Водночас, спір між сторонами виник щодо неналежного розгляду вказаних рапортів на звільнення по суті, оскільки на переконання, представника позивача, позначка "Не погоджено" на зворотні стороні рапорту "від червня" не може вважатись належним розглядом такого за відсутності вмотиваної відповіді та відповідного управлінського рішення про відмову або задоволення рапорту ОСОБА_1 .

Натомість відповідач у відзиві стверджує, що навіть за умови законодавчо невизначеного порядку щодо строків розгляду рапортів військовослужбовців та фактичного неотримання рапорту позивача, В/ч НОМЕР_1 було розглянуто рапорт позивача на звільнення з військової служби, проте останній не погоджено, за умови відсутності підстав для звільнення ОСОБА_1 .

З приводу заявлених аргументів сторін суд вказує про наступне.

Пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Суд звертає увагу, що подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Згідно з підпунктом 2 пункту 225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Відповідно до абзацу тринадцятого п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Варто вказати, що рапорт передбачає собою вид службового документу Збройних Сил України, який є письмовим зверненням військовослужбовця до вищого по посаді чи званню військовослужбовця з викладом питань службового або особистого характеру та відображає прагнення військовослужбовця реалізувати свої права.

Порядок розгляду, реєстрації, приймання, узагальнення та аналізу звернень військовослужбовців, членів їх сімей, працівників Збройних Сил України, а також інших громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які законно перебувають на території України (далі - громадяни), у структурних підрозділах апарату Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, інших органів військового управління, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України (далі - військові частини) визначає Інструкція про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 28.12.2016 № 735 (далі - Інструкція № 735).

Згідно пунктом 5 розділу ІІІ Інструкції № 735, звернення розглядаються і вирішуються в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні, а ті, які не потребують додаткового вивчення та проведення перевірки за ними, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін розв`язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов`язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати 45 днів.

З системного аналізу вказаних норм права суд дійшов висновку, що наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту, які мають бути прийняті в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні. Якщо в місячний термін розв`язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов`язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення.

З доказів наданих учасниками справи неможливо встановити точну дату надходження рапорту позивача "від червня 2023 року", оскільки позивач не надає доказів направлення такого, а відповідач заперечує його фактичне отримання.

З дослідженої копії рапорту Сивака Б.І. "від червня 2023 року" вбачається, що на зворотній стороні такого рапорту капітаном юстиції О. Толочним 28.06.2023 проставлено відмітку "Не погоджено" (том 1 а.с. 4-5). Тобто з примірника рапорту Сивака Б.І. вбачається фактичне отримання його посадовими особами В/ч НОМЕР_1 .

Разом з тим суд зауважує, що проставлення на рапорті відмітки "Не погоджено" 28.06.2023 не може вважатись розглядом такого по суті та вирішення порушених у рапорті питань. Крім того, під час розгляду цієї справи відповідачем на надано належних та допустимих доказів щодо письмового повідомлення позивача чи того його представника про розгляд рапорту, відмову чи задоволення такого у визначеному законом порядку, тобто не наданого доказів прийняття відповідного управлінського рішення з приводу порушених у рапорті питань.

Відтак, в контексті встановлених обставин справи суд дійшов висновку, що Військовою частиною НОМЕР_1 допущено протиправну бездіяльність стосовного нерозгляду рапорту Сивака Б.І. про звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Разом з тим, щодо обраного позивачем способу захисту, то суд зазначає наступне.

Так, представник позивача просить у поданому позові просить суд визнати протиправною бездіяльність щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю та зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. "г" п. 2 частини 4 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

У цій справі судом визначено, що рапорти про звільнення ОСОБА_1 по суті розглянуті не були. А тому, на переконання суду зазначені позовні вимоги є необґрунтованими і передчасними.

Поряд з цим в межах розгляду цієї ссправи судом не надається оцінка наявності чи відсутності у ОСОБА_1 права на звільнення з військової служби, адже такі повноваження належать до виключної дискреції посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 . Суд наділений лише повноваженнями перевірити правильність дій чи бездіяльності посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 у спірних правовідносинах у контексті застосування нормативно-правових приписів, що регулюють спірні правовідносини.

Як випливає зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за встановленими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Наведене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини в справах "Клас та інші проти Німеччини", "Фадєєва проти Росії", "Єрузалем проти Австрії", в яких останній зазначив, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції не полягає у підміні органів влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Тому у випадку прийняття рішення щодо прийняття наказу про звільнення з військової служби з лав Збройних сил України у зв`язку із сімейними обставинами, суд порушить принцип розподілу влади та втрутиться у виключну компетенцію уповноваженого на прийняття такого рішення органу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Підсумовуючи викладене вище, враховуючи вимоги частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку, що належним способом захисту позивача буде задоволення позовних вимог, шляхом визнання протиправною бездіяльності В/ч НОМЕР_1 щодо не розгляду та неприйняття рішення за рапортами позивача про звільнення з військової служби та зобов`язання В/ч НОМЕР_1 розглянути рапорт позивача про звільнення з військової служби за пп. "г" п. 2 частини 4 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю з урахуванням висновків суду, висловлених у цьому рішенні.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. А згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд приходить до переконання, що заявлений позов по суті належить задовольнити частково.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до положень частини 3 статті 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду та неприйняття рішення за рапортами ОСОБА_1 про звільнення з військової служби.

Зобов`язати Військву частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за пп. "г" п. 2 частини 4 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, з урахуванням висновків висловлених у мотивувальній частині цього рішення.

В задоволенні решти вимог, - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 715,70 грн (сімсот п`ятнадцять грн 70 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Пенсійного фонду України у Вінницькій області.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 );

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ).

Повний текст рішення складено та підписано суддею 27.11.2023.

Суддя Томчук Андрій Валерійович