Справа № 705/3703/23
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2023-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 705/3703/23 Головуючий у І інстанції - Гудзенко В.Л.,
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Карпушової О.В., Мєзєнцева Є.І.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про адміністративне правопорушення №13/0090/2023пн від 04.07.2023, якою на нього накладено адміністративне стягнення в розмірі 1 700, 00 грн за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21 вересня 2023 року адміністративний позов задоволено частково, внаслідок чого постанову №13/0090/2023пн від 04.07.2023 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення у виді штрафу в розмірі 1 700, 00 грн- скасовано, провадження по адміністративній справі - закрито. В іншій частині - відмовлено у задоволені позову.

При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що неповідомлення позивача про розгляд протоколу та порушення строків притягнення останнього до відповідальності є підставами для скасування спірної постанови.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволені адміністративного позову в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивач на розгляд справи про адміністративне правопорушення не з`явився, але був належним чином повідомлений, справа про адміністративне правопорушення правомірно була розглянута за його відсутності. З приводу закінчення строків притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності зазначає, що зважаючи на те, що здійснення відповідної процедури закупівлі продовжується, дане порушення не було усунуто, можна стверджувати про триваючий характер порушення на момент його виявлення, адже почавшись з протиправної дії, воно здійснюється безперервно шляхом невиконання обов`язку.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто у письмовому провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що відповідно до «Положення про уповноважену особу» та наказу Відділу житлово-комунального господарства №87 від 20.10.2022 ОСОБА_1 визначений уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та внесення змін до Положення про уповноважену особу.

27.01.2023 ОСОБА_1 , як відповідальною особою, через авторизований електронний майданчик оприлюднено в електронній системі закупівель «Прозорро» оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію на закупівлю послуг за предметом закупівлі: «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Послуги з технічного обслуговування систем вуличного освітлення, код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (ID:UA-2023-01-27-007144-a).

25.04.2023 на підставі наказу №131 Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Послуги з технічного обслуговування систем вуличного освітлення, код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (ID:UA-2023-01-27-007144-a).

За результатами вказаного моніторингу було виявлено порушення законодавства про публічні закупівлі в частині складання тендерної документації не у відповідність із вимогами Закону № 922-VIII, що зафіксовано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-007144-a від 08.05.2023.

Моніторингом встановлено, що у тендерній документації замовником висунуто вимогу та визнано спосіб надання учасником-переможцем інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених п.п. 2,7,8 та 9 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що суперечить нормам п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості № 1178), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, чим порушено вимоги п. 28 таких Особливостей.

У зв`язку із виявленим порушенням, складено протокол про адміністративне правопорушення №13/0125/2023 від 04.05.2023, на підставі якого спірною постановою на ОСОБА_1 , як відповідальну особу, накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 700, 00 грн за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. У вказаній постанові зазначено, що ОСОБА_1 допущено порушення норм п. 28 Особливостей № 1178 та норм ч.ч. 3-7 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів суду повною мірою, що діяв у відповідності до вимог законодавства, розсудливо та пропорційно, щодо визнання протиправною постанови суд відмовив, зазначивши, що прийняття такого рішення не передбачено ст. 286 КАС України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ч.ч. 1-4 ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 251 КУпАП України доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність або відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Так, ч. 1 ст.164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; не оприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону № 922-VIII, за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Згідно ч. 2 ст. 19 Закону № 922-VIII звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачена Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082).

Відповідно до п.п. 9, 10 Порядку № 1082 датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Так, судом установлено, що повідомленням від 29.05.2023 за вих. № 131317-14/4014-2023 відповідач запросив відповідальних посадових осіб відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради з`явитись до органу Держаудитслужби для вирішення питання щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення на 13.06.2023 о 11 год.

21.06.2023 на адресу Західного офісу Держаудитслужби надійшов лист-відповідь №734/09 від 12.06.2023 Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради, в якому зазначено, що відповідно до наказу Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради від 20.10.2022 № 87 та Положення про уповноважену особу, затвердженого наказом Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської paди від 08.10.2021 № 80, функції уповноваженої особи, що відповідає за організацію проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі покладено на ОСОБА_1 - головного спеціаліста Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради. У вказаному листі було повідомлено, що враховуючи великий обсяг робіт з проведення створеною комісією щоденного огляду пошкоджених об`єктів, передбачити дату і час присутності відповідальної особи у Західному офісі Держаудитслужби неможливо.

22.06.2023 Держаудитслужба направила повідомлення, в якому запросила саме ОСОБА_1 на 10.30 год. 04.07.2023 для вирішення питання щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення, а також для його розгляду.

Відповідач ОСОБА_1 не з`явився до Західного офісу Держаудитслужби.

Разом з тим, суд звертає увагу, що вищезазначене повідомлення отримано ОСОБА_1 лише 11.07.2023, що підтверджується трекінгом поштового відправлення (вручення), тобто вже після його розгляду.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду протоколу про адміністративне правопорушення.

Щодо строків притягнення позивача до адміністративної відповідальності колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Отже, початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення.

Так, КУпАП не містить визначення поняття «триваюче» правопорушення. Проте в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

Визначення цього терміну також надає і Верховний Суд у постанові від 11.12.2018 у справі №242/924/17, де зазначено, що «триваюче» правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Аналізуючи склад правопорушення, який міститься в ч.1 ст.164-14 КУпАП, а саме не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що таке правопорушення не може вважатися триваючим.

Отже, термін правопорушення щодо неоприлюднення або несвоєчасного оприлюднення інформації про закупівлі, на думку суду, необхідно обчислювати у разі неоприлюднення - на наступний день граничного строку встановленого законом для такого оприлюднення з урахуванням норм ст. 38 КУпАП; у разі несвоєчасного оприлюднення інформації про закупівлі - за датою фактичного оприлюднення такої інформації.

Таким чином, враховуючи, що адміністративне стягнення на позивача може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а тому застосування в даному випадку відбулося поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 38 КУпАП, адже правопорушення ОСОБА_1 було вчинено 27.01.2023.

Також, якщо враховувати, що у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-007144-а вказано, що підставою здійснення моніторингу виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а датою початку моніторингу вказано - 25.04.2023. Тобто, навіть з урахуванням такої дати, адміністративне стягнення на ОСОБА_1 було також накладено поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 38 КУпАП.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведена правомірність притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21 вересня 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменти її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Карпушова

Є.І. Мєзєнцев