Справа № 480/9643/23
Суддя: Н.В. Савицька
Дата ухвалення: 2023-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2023 року Справа № 480/9643/23
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Савицької Н.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м.Суми адміністративну справу №480/9643/23 за позовом Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №6 "Метелик" м. Суми Сумської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАНДОРФ" про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Позовні вимоги обгрунтовуються тим, що згідно з наказом від 07.08.2023 №36-3 Управлінням Північно-східного офісу Державної аудиторської служби у Сумській області області прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 15,16 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 (зі змінами). Предмет закупівлі: Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №6 "Метелик" м. Суми, Сумської області за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 10» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UА-2023-05-15-006235-а).
За результатами проведення моніторингу 23.08.2023 відповідачем прийнято та опубліковано на закупівельному майданчику Замовника Висновок, яким зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Позивач, не погоджуючись із Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-15-006235-а від 23.08.2023, звернувся до суду з даним позовом. Доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного висновку ґрунтуються, зокрема на тому, що тендерною документацією не вимагалося включення до ціни коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а тому не врахування таких коштів не є порушенням норм чинного законодавства, та не є підставою для відхилення такого Учасника.
Також зазначає, що учасником закупівлі - ТОВ «ПАНДОРФ» було надано декларацію №034015/23 про провадження господарської діяльності, згідно якої підтверджується дозвільний документ: ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об`єктів з середніми (СС2) наслідками, а під час воєнного стану такий дозвіл є достатнім для провадження господарської діяльності.
Щодо того, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостям установлено порушення вимог абзацу 8 пункту 28, підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023), позивач зауважує, що вказані питання не були предметом моніторингу, відповідач не запитував їх, для з`ясування всіх обставин справи під час проведення моніторингу, а тому, на переконання позивача, передчасно прийшов до хибного висновку. Крім цього, виявлені порушення не можуть бути підставою для розірвання укладеного договору.
Враховуючи вище викладене, позивач вважає, що оскаржуваний висновок підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позовні вимоги - задоволенню.
Ухвалою суду від 11.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №480/9643/23 за позовом Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №6 "Метелик" м. Суми Сумської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАНДОРФ" про визнання протиправним та скасування висновку. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
У відзиві на позовну відповідач проти позовних вимог заперечує та зазначає, що Управлінням, окрім інших питань, досліджувалося питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 та Особливостям (в редакції від 20.04.2023), про що зазначено в констатуючій частині Висновку а тому таке твердження позивача є таким що не відповідає дійсності. Звертає увагу суду, що посадові особи Управління мають право, а не обов`язок звертатися до Замовника за наданням пояснень щодо прийнятих рішень/вчинених дій чи бездіяльності.
Також зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник у пункті 2 таблиці 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» додатку 1 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками «копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України на право здійснення будівельної діяльності відповідно до предмету закупівлі та додатку до неї з повним переліком робіт, що є чинною на дату розкриття тендерних пропозицій та діюча на весь період виконання робіт». Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПАНДОРФ», якого визначено переможцем торгів, відсутня копія ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України на право здійснення будівельної діяльності. Відтак, вважає, що подання декларації про провадження господарської діяльності підтверджує відсутність у учасника ТОВ «ПАНДОРФ» ліцензії на провадження господарської діяльності з правом здійснення будівельної діяльності, що не відповідає вимогам пункту 2 таблиці 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Враховуючи, що у тендерній документації Замовника міститься вимога надати у роздрукованому та відсканованому вигляді договірну ціну, зведений кошторис, локальний кошторис, в тому числі і на устаткування та перелік локальних кошторисів (у разі необхідності), відомість ресурсів, календарний графік виконання робіт, відповідності до Настанови з визначення вартості будівництва, а Настанова містить пряму вимогу враховувати у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, твердження позивача про не встановлення саме такої вимоги є таким що не відповідає дійсності та прямо суперечить вимогам законодавства.
Враховуючи зазначені порушення, відповідач вважає, що на порушення вимог абзаців 5 та 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПАНДОРФ», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII та через невідповідність його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 31.07.2023 № 1.
Враховуючи вищевикладене, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Представник позивача надав суду відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача не погоджується та наполягає на задоволенні позовних вимог. Зокрема, вказує, що недоліки тендерної документації, про які вказав у оскаржуваному висновку відповідач, не вплинули на проведення процедури торгів вцілому та не призвели до негативних наслідків, а тому не є порушенням фінансової дисципліни.
Представник відповідача надав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких просить у задоволенні позовних вимог відмовити. Відповідач вважає, що викладені позивачем обставини не спростовують виявлені в ході проведення моніторингу факти порушень вимог законодавства, які детально описані у відзиві на адміністративний позов, а тому не можуть свідчити про відсутність таких порушень. Відтак, наполягає, що оскаржуваний висновок складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства.
У наданих суду письмових поясненнях третя особа, зокрема зазначає, що усі зауваження відповідача, носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Так, у ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.
Відтак, на думку третьої особи, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку від 23.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023- 05-15-006235-а.
Ухвалою суду від 21.11.2023 відмовлено у задоволенні заяви представника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про заміну відповідача у справі № 480/9643/23.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
З матеріалів справи судом встановлено, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, згідно наказу від 07.08.2023 № 36-3, прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Сумського дошкільного навчального закладу (ясла - садок) №6 «Метелик» м. Суми Сумської області за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 10», ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-05-15-006235-a), очікуваною вартістю 7 430 200, 80 гривень. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922- VIII) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його, припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в редакції від 20.04.2023 (далі - Особливості (в редакції від 20.04.2023)), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції Переможця, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження, своєчасність та повнота надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII.
Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ не здійснювався.
За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-05-15-006235-a Управління склало висновок про результати моніторингу закупівлі від 23.08.2023 (а.с.73-78), де зафіксовані наступні порушення:
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостям (в редакції від 20.04.2023) установлено порушення вимог абзацу 8 пункту 28, підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023);
- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзаців 5 та 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023);
- за результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-УІІІ, установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII.
Позивач, вважаючи вказаний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-15-006235-a від 23.08.2023 таким, що не грунтується на вимогах чинного законодавства та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.
Відповідно достатті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.
Згідно з положеннями частини другоїстатті 2 КАС Україниу справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Положеннями статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення Державної аудиторської служби України №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області уповноважене на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Сумської області, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIIІ).
Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підстави заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Так, відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного Висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні.закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в редакції від 20.04.2023 (далі - Особливості (в редакції від 20.04,2023)), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження, своєчасність та повнота надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № б «Метелик» м. Суми Сумської області (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 15.05.2023 (протокол № 1), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 23.05.2023, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ПАНДОРФ» (далі - ТОВ «ПАНДОРФ»), протоколи щодо прийняття рішень уповноваженою особою Замовника від 23.05.2023№ 1, від 26.05.2023 № 2, від 21.06.2023 № 1, №2, № 3, від 19.07.2023 б/н, повідомлення про намір укласти договір від 19.07.2023, договір від 31.07.2023 №1, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - колегія АМКУ) від 12.06.2023 № 8489-р/пк-пз, від 14.06.2023 № 8709-р/пк-пз, від 06.07.2023 №10109-р/пк-пз, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 15.08.2023 року.

Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ не здійснювався.

Відповідно до абзацу восьмого пункту 28 Особливостей (в редакції від 20.04.2023) у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.

При цьому, на порушення вимог абзацу восьмого пункту 28 Особливостей (в редакції від 20.04.2023) тендерна документація Замовника містить посилання на статтю 17 Закону.

Також, установлено, що Замовник у пунктах 3,4 таблиці 3 додатку 1 до тендерної документації, установив вимогу щодо надання переможцем торгів для підтвердження відсутності підстав, визначених підпунктами 3, 6,12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023) документів стосовно службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі та яка підписала тендерну пропозицію, що не відповідає вимогам підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023), відповідно до яких документи повинні надаватися на керівника учасника процедури закупівлі.

Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник у пункті 2 таблиці 2 «Інші документи, що вимагаються замовником» додатку 1 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками копії ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекці їУкраїни на право здійснення будівельної діяльності відповідно до предмету закупівлі та додатку до неї з повним переліком робіт, що є чинною на дату розкриття тендерних пропозицій та діюча на весь період виконання робіт.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПАНДОРФ», якого визначено переможцем торгів, відсутня копія ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекціїУкраїни на право здійснення будівельної діяльності.

При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ПАНДОРФ» міститься файл «9. Декларація про провадження господарської діяльності.pdf», в якому надана копія декларації про провадження господарської діяльності від 25.04.2023 №034015/23, поданої учасником на Порталі «Дія» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2022 р. №314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» (далі - Постанова №314).

В наданій декларації, відповідно до пункту 4 додатку 1 до Постанови №314, зазначені дозвільні документи на .заміну яких подана декларація - це ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) наслідками.

Отже, подання декларації про провадження господарської діяльності підтверджує відсутність у учасника ТОВ «ПАНДОРФ» ліцензії на провадження господарської діяльності з правом здійснення будівельної діяльності, що не відповідає вимогам пункту 2 таблиці 2 «інші документи, що вимагаються замовником» додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, зокрема, у відповідності до Настанови з визначення вартості будівництва у роздрукованому та відсканованому вигляді договірну ціну, зведений кошторис, локальний кошторис, в тому числі і на устаткування та перелік локальних кошторисів (у разі необхідності), відомість ресурсів, календарний графік виконання робіт. Ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути розрахована відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва у вигляді договірної ціни. Слід зазначити, що відповідно до пункту 5.31 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» (далі - Настанова) у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни - не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Відповідно до пункту 5.33 Настанови до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ПАНДОРФ» міститься договірна ціна (вид договірної ціни: тверда) (файли «5. Кошторис 1 частина.pdf», «5. Кошторис 2 частина.pdf»), в якій не враховані кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пунктам 5.31, 5.33 Настанови та вимогам пункту 6 розділу Ні тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог абзаців п`ятого та другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника TOB «ПАНДОРФ», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та через невідповідність його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 31.07.2023 № 1.

Крім того, 15.08.2023 Замовник надав відповідь на письмовий запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.08.2023 щодо надання пояснень стосовно обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, з порушенням триденного терміну, визначеного частиною п`ятою статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 20.04.2023) установлено порушення вимог абзацу восьмого пункту 28, підпунктів 3, 3, 12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023).

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзаців п`ятого та другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023).

За результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

При цьому у висновку зазначено, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) (а.с.74-78).

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості) на виконання вимог Закону.

Відповідно до абз. 2 пп. 2 п. 41 Особливостей, в редакції від 20.04.2023, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли ендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Згідно пункту 40 Особливостей, в редакції від 20.04.2023, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно абз. 3 п. 1 ст. 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Таким чином, суд приходить до висновку, що визначення невідповідностей здійснюється Замовником самостійно. При цьому Особливостями встановлено обов`язок Замовника розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, крім випадку, якщо невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Щодо встановленого відповідачем порушення вимог абзацу 8 пункту 28, підпунктів 3, 6, 12 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023), то суд зазначає наступне.

Як вбачається судом з матеріалів справи, в п.п.3 п.4 Розділу V. Оцінка тендерної пропозиції, зазначено: 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей;

Далі в пункті 4 тендерної документації зазначено:

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Отже, позивач не порушував вимоги чинного законодавства та зазначав підстави, які передбачені п.п. 3,6,12 пункту 44 Особливостей.

Щодо помилкового зазначення в Таблиці 3 «Документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону 3922- VIII», а не абзац 8 пунку 28 Особливостей, то, як зазначає позивач, таке зазначення є опискою, яка не призвела до порушення прав та охоронюваних інтересів держави, інших учасників закупівлі та будь-яких інших осіб.

Крім того, в абзаці 8 пункту 28 Особливостей є посилання на підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлених пунктом 44 Особливостей.

Позивач, у тендерній документації зазначає пункт 44 Особливостей, та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.

Вимоги, які зазначені в статті 17 Закону 3922-VIII є ідентичними вимогам, які зазначені в абзаці 8 пункту 28 Особливостей, що відсилає на пункт 44 Особливостей.

Окрім цього суд зауважує, що учасником - ТОВ «ПАНДОРФ» були надані документи, які передбачені підпунктом 3,6,12 пункту 44 Особливостей.

Відтак, суд погоджується з доводами позивача про те, що опущена ним формальна описка, не може призвести до припинення умов укладеного договору, і ніяким чином не вплинула на проведення процедури закупівлі або обрання переможця.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції відповідачем установлено порушення вимог абзаців п`ятого та другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023).

Судом встановлено, і не заперечується сторонами, що учасником закупівлі - ТОВ «ПАНДОРФ» було надано декларацію №034015/23 про провадження господарської діяльності, згідно якої підтверджується дозвільний документ: ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об`єктів з середніми (СС2) наслідками.

Як стверджує позивач, під час воєнного стану такий дозвіл є достатнім для провадження господарської діяльності.

Так, Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» від 18.03.2022 № 314 (далі - Постанова № 314). Відповідно до положень пунктів 1 та 2 Постанови № 314 установлено, що:

1) у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб`єктами господарювання па підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб`єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності (далі - декларація), що містить відомості згідно з додатком і, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2.

Органи ліцензування, дозвільні органи та суб`єкти надання публічних (електронних публічних) послуг формують та ведуть переліки поданих декларацій, в яких міститься інформація про суб`єкта господарювання (для юридичної особи - організаційно-правова форма, повне і скорочене найменування (за наявності), для фізичної особи - підприємця - прізвище, власне ім`я, по батькові (за наявності); вид господарської діяльноеті/частина виду господарської діяльності, який провадиться на підставі поданої декларації; місце провадження діяльності (якщо провадження діяльності обмежується територією відповідної адміністративно-територіальної одиниці).

2) декларація може бути подана за вибором суб`єкта господарювання незалежно від задекларованого (зареєстрованого) місцезнаходження (місця проживання), місця провадження господарської діяльності або місцезнаходження відповідного об`єкта: в електронній формі - через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, зокрема засобами мобільного додатку Єдиного державного веб порталу електронних послуг (далі - Портал Дія) (у разі подання декларації фізичною особою - підприємцем); у паперовій формі - через центр надання адміністративних послуг з подальшою передачею органам ліцензування, дозвільним органам та суб`єктам надання публічних (електронних публічних) послуг засобами Порталу Дія.

Після внесення інформації до Порталу Дія декларація повертається заявнику.

У переліку поданих декларацій про провадження господарської діяльності наявна інформація щодо декларації ТОВ «ПАНДОРФ» () № 034015/23.

Для підтвердження вказаної інформації позивач через електронну систему надав: Декларація про провадження господарської діяльності № 034015/23.

Окрім цього слід звернути увагу, що згідно робочого проекту визначено клас (наслідків) відповідності - CCI. Для класу (наслідків) відповідності CCI взагалі чинним законодавством не передбачено наявність дозволів (ліцензій), виключно для класів СС2 і ССЗ.

Враховуючи наведене, під час розгляду тендерної пропозиції позивачем правомірно було підтверджено відповідність тендерної пропозиції ТОВ «ПАНДОРФ» вимогам сформованим за тендерною документацією.

У оскаржуваному висновку відповідач також вказує на те, що у зв`язку з невключенням Учасником ТОВ «ПАНДОРФ» до ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а тому це є порушенням та не відповідає п. 5.31, 5.33 Настанови та вимогам пункту 6 розділу III тендерної документації Замовника.

Не погоджуючись із таким висновком відповідача, суд зауважує, що пунктом 6 розділу III тендерної документації Замовника передбачено:

«2. У відповідності до Настанови з визначення вартості будівництва у роздрукованому та відсканованому вигляді: договірна ціна; зведений кошторис; локальні кошториси, в тому числі і на устаткування та перелік локальних кошторисів (у разі необхідності); відомість ресурсів; календарний графік виконання робіт».

Тобто, тендерною документацією і не вимагалося включення до ціни коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а тому не врахування таких коштів не є порушенням норм чинного законодавства, та не є підставою для відхилення такого Учасника.

Отже, враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про те, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПАНДОРФ», визначені Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 рокуу № 1178 були відсутні. Замовником дотримано принципів здійснення державних закупівель, регламентованих с.5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників.

Суд також вважає за необхідне зазначити про те, що згідно з п. 19 ч. 1ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини друго їстатті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 2ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Як установлено, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував чітко, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимогзаконув частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Також необхідно зазначити, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 (№К/9901/1118/20), від 10.12.2020 у справі №160/6501/19 (№К/9901/5997/20).

Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов`язання за договором про закупівлю та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями. Необхідно враховувати також і те, що окремі встановлені відповідачем порушення мають формальний характер і не потягли за собою витрат фінансового характеру чи порушення прав учасників проведених торгів. І відповідачем не надані суду докази протилежного.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Крім того, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужбипро вчинення таких дій, таке зобов`язання Відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

За правилами частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, приймаючи оскаржуваний висновок, діяло протиправно, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскаржуваного рішення та необхідність його скасування, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення повністю.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Враховуючи зазначену позицію Європейського суду з прав людини, суд надав відповідь на всі аргументи сторін, які мають значення для правильного вирішення справи.

За правилами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, сплачена сума судового збору в розмірі 2684,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2,9,77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №6 "Метелик" м.Суми Сумської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАНДОРФ" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління північно-східного офісу державної аудиторської служби у Сумській області Державної аудиторської служби України про результати процедури закупівлі за номером UА-2023-05-15-006235-а, опублікований 23.08.2023, предмет закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №6 "Метелик" м. Суми, Сумської області за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 10».

СУДОВИЙ ЗБІР

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.В. Савицька