Справа № 120/4369/19-а
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2023-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/4369/19-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Бошкова Юлія Миколаївна

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

21 листопада 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Мацького Є.М. Драчук Т. О. ,

секретар судового засідання: Кушнір В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із позовом до Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генеральної прокуратури України, у якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 13.01.2020 та від 03.02.2020, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії, створеної наказом Генеральної прокуратури України (Офісом Генерального прокурора) від 17.10.2019 року № 235, від 04.12.2019 року про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2064ц про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 з підстави рішення другої кадрової комісії;

- поновити його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25.12.2019 та, за його згодою, на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора (з аналогічними функціональними обов`язками) з 02.01.2020 та органів прокуратури,

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, який станом на 03.02.2020 складає 118741,86 грн та має бути збільшений на день фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021, адміністративний позов задоволено.

Постановою Верховного Суду від 14.03.2023 рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

У постанові від 14.03.2023 колегія судді Верховного Суду зазначила, що суди попередніх інстанцій обмежились лише тим, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування зазначених вище сумнівів кадрової комісії. Разом із цим, судами попередніх інстанцій не спростовано висновки Комісії з посиланням на докази.

Також зазначено, що не дослідженим залишилось поняття морально-етичної складової та який причинно-наслідковий зв`язок між діями прокурора щодо надання комерційної нерухомості, власником якої він є, своїм членам сім`ї та близьким особам із дотриманням принципу доброчесності прокурора.

Колегія суддів зазначила, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення кадрової комісії.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17.07.2023 позов задоволено частково, ухвалено:

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №5 від 04.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2064ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 17.07.2023 у розмірі 1294911,94 грн (один мільйон двісті дев`яносто чотири тисячі дев`ятсот одинадцять гривень дев`яносто чотири копійки) без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 25.12.2019 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України допустити до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням у частині задоволення позову, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17.07.2023 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (№ 113-IX) передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Так, за результатами співбесіди членами другої кадрової комісії прийнято рішення від 06.07.2020 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації, обґрунтоване тим, що згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманими поясненнями прокурора та матеріалами дисциплінарних проваджень у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності. При цьому, кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно вимог законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що ані Офісом Генерального прокурора, ні Другою кадровою комісією під час попереднього розгляду справи не надавались будь-які матеріали, які можуть бути використані як докази у справі щодо обґрунтованості та правомірності прийнятого комісією рішення.

Зазначені комісією обставини в частині фактичного використання належної йому комерційної нерухомості щодо володіння, передачі її частин членам сім`ї та близьким особам в користування, отримання від них грошових коштів та погашення кредитних зобов`язань ним не заперечуються, встановлені відповідно до поданих декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також наданих під час проведення атестації поясненнях та підтверджуючих документах. При цьому, позивач наголошує, що жоден законодавчий акт не забороняє йому або будь-якій іншій особі, яка перебуває на державній службі, володіти та використовувати за призначенням об`єкт нерухомості, а також отримувати за необхідності подарунки від інших осіб, зокрема родичів.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів апеляційної скарги встановлено, що відповідач фактично погодився із висновками суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, а тому, керуючись положеннями ч.1 ст.308 КАС України, колегія суддів здійснювала перегляд оскаржуваного судового рішення в межах апеляційної скарги відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала у повному обсязі, просила вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Позивач у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 20.06.2001 працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 07.08.2019 - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 20.06.2001.

Відповідно до положень Закону №113-IX усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221.

У жовтні 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію.

Згідно із наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 300) створено Другу кадрову комісію та визначено її персональний склад.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 369 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235 "Про створення другої кадрової комісії".

Зі змісту протоколу № 10 засідання другої кадрової комісії від 04.12.2019 встановлено, що 04.12.2019 кадровою комісією проведено співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування жоден член комісії не підтримав рішення про успішне проходження позивачем атестації.

За результатами проведення третього етапу атестації прокурорів другою кадровою комісією прийнято рішення від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до зазначеного рішення від 04.12.2019 № 5 на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині фактичного використання належного йому майна. Так, з 2005 року ОСОБА_1 є власником комерційної нерухомості, яку впродовж 2009-2019 років надавав своїм членам сім`ї та близьким особам (матері, батьку, дружині, сестрі та зятю) в користування. Вказані особи у подальшому передавали частини зазначеного нерухомого майна в оренду. Отримані за оренду кошти, за поясненнями ОСОБА_1 , вони передавали йому для погашення боргу за кредитом. Станом на 17.07.2018 кредит є погашеним, 31/50 частки вказаної комерційної нерухомості залишилось у власності ОСОБА_1 . Станом на 04.12.2019 року його дружина ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець, основний вид діяльності "70.20.0 Здавання в оренду власного нерухомого майна". У зв`язку із цим позивач неуспішно пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Вважаючи рішення Другої кадрової комісії від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження прокурором атестації та, відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся до суду.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення від 04.12.2019 №5 не відповідає критерію чіткості, ясності та обґрунтованості, адже з його змісту неможливо встановити всі фактичні обставини за яких кадрова комісія приймала рішення. Суд не вбачає в діях позивача, в частині володіння комерційною нерухомістю (яка була куплена його батьками за кредитні кошти) передачі позивачем її частин членам сім`ї та близьким особам, отримання від них грошових коштів насамперед в якості допомоги по сплаті кредитних зобов`язань, будь-яких порушень складової принципу доброчесності прокурора. При цьому, ОСОБА_1 сумлінно відображав у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, всі відомості щодо вищезазначеної комерційної нерухомості, надав на розгляд комісії ясні, чіткі, розгорнуті пояснення на всі поставлені Другою кадровою комісією запитання, які стосувались отримання у власність та розпорядження комерційною нерухомістю. Поновлення позивача має відбуватись не на рівнозначній посаді, а на посаді, з якої він був звільнений.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Згідно із статтею 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VIІ (Закон № 1697-VIІ) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно із пунктами 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання зазначених положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).

За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І вказаного Порядку, атестація прокурорів - встановлена розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 9 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Згідно з пунктами 7-8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (Порядок № 233) передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22.11.1995 у справі «Bryan v. the United Kingdom» («Брайєн проти Об`єднаного Королівства»), рішення ЄСПЛ від 21.07.2011 у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» ("Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру", заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі «Putter v. Bulgaria» («Путтер проти Болгарії», заява №38780/02)). Надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Volokhy v. Ukraine)» ( "Волохи проти України", заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02.08.1984 «Malone v. United Kindom» ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява №8691/79).

У постанові від 14.03.2023 колегія судді Верховного Суду зазначила, що, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Верховний Суд у постанові від 29.09.2022 у справі № 640/1310/20 звертав увагу на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Таке рішення повинно відповідати критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Встановлено, що за результатами проведення третього етапу атестації прокурорів Другою кадровою комісією прийнято рішення від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації з підстав не відповідності прокурора вимогам доброчесності.

За змісту вказаного рішення, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині фактичного використання належного йому майна. Так, з 2005 року ОСОБА_1 є власником комерційної нерухомості, яку впродовж 2009-2019 років надавав своїм членам сім`ї та близьким особам (матері, батьку, дружині, сестрі та зятю) в користування. Вказані особи у подальшому передавали частини зазначеного нерухомого майна в оренду. Отримані за оренду кошти, за поясненнями ОСОБА_1 , вони передавали йому для погашення боргу за кредитом. Станом на 17.07.2018 кредит є погашеним, 31/50 частки вказаної комерційної нерухомості залишилось у власності ОСОБА_1 . Станом на 04.12.2019 його дружина ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець, основний вид діяльності - « 70.20.0 Здавання в оренду власного нерухомого майна».

02.06.2023 на виконання вимог ухвали суду першої інстанції від 11.05.2023 Офісом Генерального прокурора подано пояснення, у яких відповідач вказує, що відповідно до акту приймання - передачі рішень, протоколів засідань Другої кадрової комісії, інших матеріалів щодо атестації прокурорів від 21.12.2019 до Департаменту кадрової і роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора Друга кадрова комісія не передавала інформацію щодо звернення кадрової комісії безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування сумнівів щодо відомостей, вказаних в декларації. Крім того, повідомлено, що згідно з актом знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та актом знищення документів (паперових), які використовувались під час атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 07.02.2019 матеріали атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України були знищені, що виключає можливість їх надання до суду.

Тому, суд першої інстанції обґрунтовано констатував відсутність доказів, які б вказували на те, що Друга кадрова комісії після виникнення у неї сумнівів у доброчесності прокурора зверталась до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування таких сумнівів щодо відомостей, вказаних в декларації позивача. Зі змісту окаржуваного рішення неможливо встановити, відомості якої саме з поданих позивачем декларацій викликали у кадрової комісії сумніви у його доброчесності.

Враховуючи висновки Верховного Суду, що викладені у постанові від 14.03.2023 у справі №120/4369/19-а за результатом касаційного перегляду рішень судів попередніх інстанцій, наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону № 113-ІХ.

Відповідно до абз. 2 п. 11 розділу IV Порядку №221, перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Керуючись такими повноваженнями, кадровою комісією 26.11.2019 направлено ОСОБА_1 лист, у якому запропоновано надати відповіді на перелік запитань. Серед переліку таких питань були також запитання, що стосуються перебування у власності позивача комерційної нерухомості та отримання подарунків, грошової допомоги від рідних, а саме:

«3) У 2011-2014 рр. Ви регулярно отримували коштовні подарунки. Зокрема, у 2011 р. Вам подарували 1080656 грн., у 2012 р. 1236000 грн., у 2013 р. 684426 грн, у 2014 р. 585150 грн. Від кого Ви отримували ці подарунки? Надайте підтверджуючі документи. Чи особа, яка робила подарунки, робила їх з власних коштів? Якщо «так», то поясніть, будь ласка, джерело походження коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо «ні», то поясніть, будь ласка, хто і на якій підставі надавав цій особі гроші і поясність походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи»;

«4) У 2018 р. Ви отримали 428390 грн. фінансової допомоги від сестри. Чи ОСОБА_3 сестра надала власні кошти? Якщо «так», то поясніть, будь ласка, джерело походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо «ні», то поясніть, будь ласка, хто і на якій підставі надав їй гроші і поясність походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи»;

«7) Відповідно до декларацій, Вам належать декілька об`єктів комерційної нерухомості у м. Вінниця площею 1022 кв.м., 156,7 кв.м., 285,3 кв.м., 100 кв.м., 211,9 кв.м. За яку ціну Ви придбали об`єкти та чи відповідала вона ринковій вартості? Чи придбали Ви їх за власні кошти? Якщо «так», то поясніть, будь ласка, джерело походження коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо «ні», то поясніть, будь ласка, хто і на якій підставі надав кошти чи оплатив придбання і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.».

29.11.2019 ОСОБА_1 надіслано на електронну пошту Другої кадрової комісії пояснення разом із підтверджуючими документами.

Так, у відповідь на запитання №3 позивач зазначив, що 28.04.2005 його батьки придбали комерційне приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 429,2 кв.м. і зареєстрували його на нього як на майбутнього спадкоємця. Майно придбано за рахунок кредитних коштів АКБ «Райффайзенбанк Україна» (правонаступник АТ «ОТП-Банк») та виступало забезпеченням за укладеними з ним кредитними договорами. В подальшому, з дозволу банку та за рахунок наданих ним додатково коштів батьками позивача здійснено його добудову. Внаслідок добудови 09.12.2008 виконавчим комітетом Вінницької міської ради за ОСОБА_1 зареєстровано право власності на нове приміщення, загальною площею 1022 кв.м.

Так, 18.05.2005 між матір`ю ОСОБА_4 та АКБ «Райффайзенбанк "Україна», на сьогодні ПАТ «ОТП-Банк», укладено кредитний договір № CM-001/032/2005 на суму 223 тис. дол. США, а 10.11.2006 між матір`ю ОСОБА_5 та цим же банком укладено кредитний договір № СМ-SMEB00/084/2006 на загальну суму 250 тис. дол. США. (12.10.2007 суму збільшено до 450 тис. дол. США., а 03.12.2007 - до 600 тис. дол. США.) Загальна заборгованість за вказаними кредитними договорами станом на 03.12.2007 становила 823 тис. дол. США. В підтвердження позивачем надано копії кредитних договорів та договір про іпотеку, загалом на 23 арк., файл «Кредит в АТ ОТП Банк».

У поясненнях позивачем зазначено, що у зв`язку з фінансовими труднощами по обслуговуванню кредитних договорів, у тому числі внаслідок девальвації національної валюти, їх умови та кінцевий строк погашення постійно змінювались, востаннє до 08.11.2023. 18.06.2010 на вимогу банку з огляду на необхідність чергової реструктуризації заборгованості за кредитними договорами, як вказує позивач, він був вимушений взяти на себе всі зобов`язання за кредитними договорами і виступити солідарним боржником. В підтвердження надав копії додаткових договорів, файл «Солідарний боржник», на 5 арк.

З метою можливості використання нежитлового приміщення, у тому числі шляхом здавання його в оренду іншим особам, позивач упродовж 2009 років передавав його частини в безоплатну позичку матері ОСОБА_4 , батьку ОСОБА_6 , дружині ОСОБА_2 , сестрі ОСОБА_7 та зятю ОСОБА_8 , зокрема:

- ІНФОРМАЦІЯ_1 матері ОСОБА_4 429 кв.м., використовувала для власної діяльності. В підтвердження надано копію договору позички, файл «Договори Величко Л.І. 429,2 кв.м.» на 4 арк.;

- 06.01.2009 дружині ОСОБА_2 та батьку ОСОБА_6 по 156.7 кв.м. кожному, передано ними в оренду ЗАТ «Альфа банк», . В подальшому у зв`язку зі смертю батька 07.07.2015 його частину передано сестрі ОСОБА_7 з укладанням нового договору оренди з ПАТ «Альфа банк». В підтвердження надано копії договорів, файли «Договори ОСОБА_2 - ОСОБА_6 156.7-156.7 кв.м.» на 15 арк. та «Договори ОСОБА_7 - ОСОБА_2 156.7-156.7 кв.м.» на 18 арк.;

- 15.05.2015 дружині ОСОБА_2 - 100 кв.м. та зятю ОСОБА_8 - 285.3 кв.м., передано ними в оренду ТОВ «Мольфарт», . В підтвердження надано копії договорів, файл «Договори Вітомський Ю.С.-285 кв.м. та ОСОБА_2 -100 кв.м.» на 8 арк.;

- 18.12.2015 сестрі ОСОБА_7 - 111,4 кв.м, передано нею в оренду ПАТ «Таскомбанк», . В підтвердження надано копії договорів, файл «Договори Кухарська I.B. 111,4 кв.м.» на 12 арк.;

- 15.03.2017 матері ОСОБА_4 - 100 кв.м., передано нею в оренду ФОП ОСОБА_9 , ІПН НОМЕР_2 . В підтвердження надано копії договорів, файл «Договори Величко Л.І. 100 кв.м.» на 7 арк:;

- 01.04.2018 матері ОСОБА_4 - 285,3 кв.м., передано нею в оренду ФОП ОСОБА_10 , ІПН НОМЕР_3 . В підтвердження надано копії договорів, файл «Договори ОСОБА_4 285,3 кв.м.».

Позивачем зазначено, що він особисто підприємницькою діяльністю не займався, виступав пише власником, який частину свого права власності щодо користування передав рідним особам.

Частину отриманих за рахунок оренди коштів дружина ОСОБА_2 , сестра ОСОБА_11 , батько ОСОБА_6 та мати ОСОБА_4 упродовж 2010 - поточного років передавали йому як фінансову допомогу для погашення заборгованості за кредитом в АТ «ОТП Банк» в якості забезпечення якого і виступало приміщення, що використовувалось ними в підприємницькій діяльності. Позивач звернув увагу кадрової комісії, що всі надані кошти в якості фінансової допомоги відображені у його деклараціях (починаючи з 2016 року з розбивкою від кого саме). Окрім того, ОСОБА_1 вказав, що від жодної іншої особи дарунків чи будь-якої фінансової допомоги він не отримував. B підтвердження надано копії податкових декларацій ОСОБА_4 з 2010 року, ОСОБА_2 з 2010 року, ОСОБА_7 з 2015 року, файл «Податкові декларації» на 50 арк.

У поясненнях кадровій комісії позивач зазначив, що 17.07.2018 ним продано 19/50 частки цього приміщення загальною площею 385,3 кв.м. ТОВ «ТД «Онікс», , а 31.07.2018 ним з указаним підприємством укладено договір про поділ майна, що є спільною частковою власністю. В підтвердження надано копії документів про право власності позивача на приміщення за адресою: м. Вінниця, вул. Привокзальна 2-1, файл «Приміщення Привокзальна 2-1», загалом на 13 арк.

Позивач пояснив, що за рахунок наданих йому в якості фінансової допомоги від вказаних осіб коштів, а також від продажу частини цього майна, він разом з матір`ю ОСОБА_4 оплачував платежі за кредитом та станом на 17.07.2018 вони повністю його погасили. В підтвердження надано копію листа банку про погашення заборгованості та повне виконання зобов`язань за кредитними договорами, файл «Виконання зобов`язання за кредитними договорами», на 2 арк.

У відповідь на запитання №4 позивач вказав, що фінансова допомога у розмірі 428390 грн це частина коштів, які вона отримала внаслідок зайняття підприємницькою діяльністю здавання майна в оренду. Фінансову допомогу вона надала для погашення заборгованості за кредитом в АТ «ОТП Банк».

У відповідь на запитання №7 щодо належності позивачу об`єктів комерційної нерухомості різною площею, останній зазначив, що це всі один і той же об`єкт (його частина), про які він зазначав у 3 питанні. Дані площі ним зазначені у декларації за 2015 та 2016 рік. Розбивка була здійснена з метою відображення наданого ним права користування його частинами різними людьми: сестрі 156,7 кв.м., її чоловікові 285,3 кв.м., дружині 100 і 156 кв.м. та матері 211,9 кв.м. Вищезазначені приміщення сестрою, її чоловіком та дружиною позивача здавались в оренду, а мати використовувала з метою здійснення підприємницької діяльності.

Враховуючи наведене апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 надано повні, вичерпні, чіткі відповіді на поставлені йому питання щодо перебування у його власності нерухомого майна, походження коштів на його придбання та подальшого його використання, в контексті поставлених йому кадровою комісією запитань.

При цьому, на засідання кадрової комісії йому в межах наданих пояснень додаткового задавались питання щодо використання майна, на які були надані аналогічні відповіді, тим, що містяться у його письмових поясненнях від 29.11.2019. Окрім того, Друга кадрова комісія не пропонувала позивачу надати будь-які додаткові пояснення, документи на підтвердження наданих письмових та усних пояснень.

Зазначені обставини щодо володіння позивачем комерційною нерухомістю, передачі її частин в користування іншим особам, отримання грошових коштів та сплати кредитних зобов`язань, в повному обсязі викладені у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Позивачем не приховувалась, не спотворювалась будь-яка інформація щодо володіння, користування, розпорядження та походження такого майна.

Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Згідно із пунктами 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999.

Отже, до прокурора висунуто ряд вимог, які необхідно дотримуватися як в повсякденному особистому житті, так і в професійній сфері.

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо можливих повідомлень від фізичних або юридичних осіб, установ та організацій про наявність порушень моральних стандартів суспільства, конституційних цінностей і загальній справедливості щодо використання ОСОБА_1 належної йому комерційної нерухомості.

Також, згідно долучених до справи матеріалів в Національному агентстві з питань запобігання корупції, відсутні відомості щодо наявності будь-яких ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією в діях позивача, у тому числі в частині декларування та належності комерційної нерухомості.

Крім того, як зауважив позивач з 2003 року по дату звільнення з органів прокуратури в 2019 році в його посадові обов`язки в органах прокуратури входили виключно повноваження щодо здійснення та організації нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, що аж ніяк не перетинається з обставинами використання належного йому нерухомого майна у вигляді зазначеної комерційної нерухомості.

Також в матеріалах справи наявні довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 31.01.2017 № 25/2/1-1575ра-17, від 15.08.2017 № 25/2-10339ра-17 та від 01.08.2018 №25/2-16-10971ра-18, які не містять негативних повідомлень щодо позивача.

Зі змісту листа Генеральної прокуратури України від 16.12.2019 № 19/4-2442вих-19 встановлено, що інформація, яка може свідчити про недостовірність (у тому числі неповноту) тверджень, поданих позивачем у анкетах доброчесності прокурора, а також відомості щодо можливих порушень ним Присяги прокурора, прокурорської етики, вчинення корупційних або пов`язаних із корупцією правопорушень, інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, наявності конфлікту інтересів у службовій діяльності, корупційних ризиків, фактів вчинення кримінальних або адміністративних правопорушень до Генеральної інспекції не надходила.

Водночас, варто зауважити, що жоден законодавчий акт не забороняє позивачу або будь-якій іншій особі, яка перебуває на державній службі, володіти та використовувати за призначенням об`єкти нерухомості, а також отримувати за необхідності подарунки від інших осіб, зокрема родичів.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що в діях позивача, в частині володіння комерційною нерухомістю (яка була куплена його батьками за кредитні кошти) передачі позивачем її частин членам сім`ї та близьким особам, отримання від них грошових коштів насамперед в якості допомоги по сплаті кредитних зобов`язань, наявні будь-які порушення складової принципу доброчесності прокурора. При цьому, ОСОБА_1 сумлінно відображав у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, всі відомості щодо вищезазначеної комерційної нерухомості, надав на розгляд комісії ясні, чіткі, розгорнуті пояснення на всі поставлені Другою кадровою комісією запитання, які стосувались отримання у власність та розпорядження комерційною нерухомістю.

Відтак, рішення Другої кадрової комісії від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження прокурором атестації, є протиправним та підлягає скасуванню, як і прийнятий на підставі такого рішення наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таку правову позицію було сформовано в постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі №260/261/20. Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 27.04.2021 у справі №826/8332/17, від 31.05.2021 у справі №0840/3202/18, від 06.07.2021 у справі №640/3456/20 та у справі №640/1627/20.

Встановлено, що позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.

Тому, позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було неправомірно звільнено з 25.12.2019, адже 24.12.2019 є останнім днем роботи.

Відповідно до ч.2 ст.235 КАС України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (Порядок № 100).

Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно із довідкою Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 №18-3330зп середня заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 39602,57 грн, а середньоденна заробітна плата становить 1841,98 грн.

Період вимушеного прогулу - 902 робочих днів (з 25.12.2019 по 17.07.2023).

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 1661465,96 грн (1841,98 грн х 902 робочих дні).

Водночас, враховуючи те, що Державною казначейською службою України листом від 22.12.2021 на виконання вимог п.п. 1 п. 4 Порядку виконання судових рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників, затвердженого Постановою від 03.08.2011 № 845, повернуто виконавчі листи Вінницького окружного адміністративного суду, видані 12.10.2020 у справі №120/4369/19-а, з відміткою про їх повне виконання, середній заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 366554,02 грн. (сума без урахування податків та обов`язкових платежів, які підлягають стягненню до бюджету) був стягнений на користь позивача, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає до стягнення становить - 1294911,94 грн (1661465,96 грн 366554,02 грн).

Крім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 КАС України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця необхідно допустити до негайного виконання.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 23 листопада 2023 року.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Мацький Є.М. Драчук Т. О.