Справа № 160/17520/23
Суддя: Луніна Олена Станіславівна
Дата ухвалення: 2023-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Луніної О.С.
за участі секретаря судового засідання Ярушевської Д.В.
представника позивача Савчука А.П.
представника відповідача Джой Д.О.
представника третьої особи Макотченко Л.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро позовну заяву Комунального підприємства «Дніпровський електротранспорт» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоцентр Плюс» про визнання протиправним та скасування висновку,-
22.08.2023 року до суду надійшов відзив Східного офісу Держаудтслужби на позовну заяву, в якому зазначено, що позовні вимоги він не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що учасником торгів ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції оприлюднено гарантію забезпечення тендерної пропозиції за процедурою закупівлі № ГР005ЕЦП22 від 22.12.2022 року, відповідно до якої, сума гарантії забезпечення тендерної пропозиції складає 2 071 273,00 гривень, та, яка підписана заступником начальника філії Головного управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з мікро-, малого та середнього бізнесу Панченком Є. А. на підстав довіреності від 16.02.2022 № 19/3-02/59. У складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» оприлюднена довіреність від 16.02.2022 № 19/3-02/59 відповідно до якої, АТ «Ощадний банк України» в особі голови правління Наумова Сергія Володимировича, який діє на підставі Статуту, уповноважує заступника начальника філії Головного управління по м. Києву та Київській області з мікро-, малого та середнього бізнесу Панченка Є. А. від імені АТ «Ощадбанк», підписувати із застосуванням кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки банківські гарантії забезпечення пропозицій за процедурою закупівлі в сумі до 250000,00 гривень. Відповідно до оголошення UА-2022-12-14-020287-а очікувана вартість предмету закупівлі дорівнює 414254628,00 грн, а сума забезпечення тендерної пропозиції затверджена у сумі 2071273,00 грн. Відповідно до п. 2 розділу ІІІ тендерної документації форма і зміст банківської гарантії обов?язково має відповідати вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628. Цим наказом затверджені вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, згідно із пунктом 7 яких гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно. Отже, гарантія підписується особою, уповноваженою на її підписання. Довіреністю від 16.02.2022 № 19/3-02/59 заступнику начальника філії Головного управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з мікро-, малого та середнього бізнесу ОСОБА_1 не надано повноважень на підписання банківської гарантії забезпечення пропозиції, так як сума забезпечення перевищує гранично дозволений розмір на підписання банківської гарантії забезпечення пропозицій а процедурою закупівлі, а саме на суму понад 250000,00 гривень, а отже, банківська гарантія вважається не наданою. Відповідно до пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Проте, замовник не виявив невідповідності у тендерній пропозиції учасника з вимогами п. 2 розділу «Забезпечення тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої замовником, чим порушив вимоги пункту 40 Особливостей та не дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» на підставі підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме, - учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, підлягала відхиленню, а торги на підставі підпункту 1 пункту 48 Особливостей підлягали відміні, проте замовник від 29.12.2022 з визначеним учасником- переможцем ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» уклав договір № 152/1 про постачання електричної енергії споживачу. Зі змісту висновку вбачається, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, на переконання відповідача, підлягали виконанню.
30.08.2023 року до суду надійшли пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС», в яких третя особа підтримує заявлені позивачем позовні вимоги та зазначає наступне. Відповідач під час виявлення порушення не визначився зі своє позицією щодо його кваліфікації, а саме, виявлене свідчить про те, що третьою особою взагалі не надано забезпечення тендерної пропозиції чи забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Крім того, ч. 1 ст. 5 Закону № 922 встановлює 6 принципів здійснення закупівлі, проте, відповідачем не доведено порушення жодного принципу здійснення закупівлі, отже в цій частині висновок відповідача необгрунтований. Ч. 3 Розділу ІІ висновку, в якій відповідач встановив зобов?язання позивачу, навіть у назві визначає обов?язковий, а не рекомендаційний характер усунення порушень, тому доводи відповідача стосовно можливого шляху усунення порушення через припинення зобов?язань за Договором № 2023-О від 30.12.2022 через укладання додаткової угоди, не відповідають дійсності та нормам діючого законодавства.
01.09.2023 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач наполягає на задоволенні позовних вимог та викладає доводи, аналогічні тим, що були зазначені у позовній заяві.
04.09.2023 року до суду надійшли пояснення третьої особи щодо позову, в яких зазначено, що третя особа повністю погоджується з позивачем, що виявлена відповідачем технічна помилка в документі, щодо підтвердження повноваження посадової особи банку-гаранта, підписувати (видавати за власним підписом) гарантії від імені банку (засвідчену кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи-банку-гаранта), взагалі жодним чином не вплинула на забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС». Позивач неодноразово пояснював відповідачу, що до гарантії ГР005ЕЦП22 були надані документи, які свідчили про схвалення банком гарантії, виданої представником, а саме: у складі банківської гарантії було надано довідку гаранта про внесення коштів грошового покриття на рахунок банку та виписку з рахунку у банку, що свідчить про зарахування учасником суми коштів для покриття гарантії та прийняття банком даних коштів. Таким чином, забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» було надане. Повній мірі, а відповідач дійшов хибного висновку, що ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» не надало забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації. Таким чином, ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС», як учасником закупівлі, були в повній мірі дотримані умови надання банківської гарантії, адже підприємство виконало умови забезпечення своєї тендерної пропозиції. Зважаючи на викладене, третя особа погоджується з позивачем, що висновки відповідача в частині зазначеного порушення не відповідають принципу обгрунтованості та всебічності. Крім того, третя особа зазначає, що зазначена вище технічна помилка в документі виникла не з його вини і він не повинен відповідати за наслідки цієї помилки.
11.09.2023 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач наполягає на обгрунтованості своєї правової позиції, зазначає про безпідставність заявлених позовних вимог та просить відмовити у їх задоволенні. Східний офіс Держаудитслужби вважає, що викладена у висновку відповідача інформація є об?єктивною, достовірною та відповідає дослідженим під час моніторингу обставинам.
Протокольною ухвалою суду від 19.09.2023 року продовжено строку підготовчого провадження на 30 днів, розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено до 03.10.2023 року.
В судове засідання 03.10.2023 року сторони не прибули. Представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи.
Протокольною ухвало суду від 03.10.2023 року підготовче судове засідання відкладено до 12.10.2023 року.
03.10.2023 року до суду надійшли заперечення позивача в порядку ст. 44 Кодексу адміністративного судочинства України, в яких позивач наполягає на задоволенні позовних вимог та зазначає, що у нього не було підстав для направлення третій особі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, адже третьою особою були надані усі необхідні документи, які підтверджували забезпечення останнім своєї тендерної пропозиції.
В судове засідання 12.10.2023 року сторони не прибули. Представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи.
Протокольною ухвало суду від 12.10.2023 року підготовче судове засідання відкладено до 02.11.2023 року.
12.10.2023 року до суду надійшли пояснення відповідача на заперечення, в яких Східний офіс Держаудитслужби зазначає, що оскільки банківська гарантія вважається не наданою, позивач повинен був звернутися до третьої особи з вимогою про усунення такої невідповідності, проте, замовник не виявив невідповідності у тендерній пропозиції учасника з вимогами п. 2 розділу «Забезпечення тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої замовником, чим порушив вимоги пункту 40 Особливостей. Оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов?язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Протокольною ухвалою суду від 02.11.2023 року закрито підготовче провадження, розгляд справи по суті відкладено до 09.11.2023 року.
У судовому засіданні 09.11.2023 року протокольною ухвалою суду розгляд справи по суті відкладено до 10.11.2023 року.
У судовому засіданні 10.11.2023 року представники сторін та третьої особи підтримали свої правові позиції і надали суду пояснення, аналогічні тим, що викладені в заявах по суті.
У судовому засіданні 10.11.2023 справу розглянуто, проголошено вступну і резолютивну частину рішення.
Дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Східного Держаудитслужби «Про початок здійснення моніторингу закупівель» № 145 від 22.06.2023 року, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудислужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 із мінами, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-14-020287-а, Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 05.07.2023 року.
У пункті 1 Констатуючої частини Висновку зазначено наступне.
«Учасником ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції оприлюднено гарантію забезпечення тендерної пропозиції за процедурою закупівлі № ГР005ЕЦП22 від 22.12.2022 року (файл 22 грудня 2022 13:52 гарантія.rar), відповідно до якої сума гарантії забезпечення тендерної пропозиції складає 2071273,00 гривень та яка підписана заступником начальника філії Головного управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з мікро-, малого та середнього бізнесу Панченком Є. А. на підставі довіреності від 16.02.2022 № 19/3-02/59.
У складі тендерної пропозиції (файл 22 грудня 2022 13:52 гарантія.rar) ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» оприлюднена довіреність від 16.02.2022 № 19/3-02/59 відповідно до якої АТ «Ощадний банк України» (далі АТ Ощадбанк) в особі голови правління Наумова Сергія Володимировича, який діє на підставі Статуту, уповноважує заступника начальника філії Головного управління по м. Києву та Київській області з мікро-, малого та середнього бізнесу Панченка Євгена Анатолійовича від імені АТ «Ощадбанк» уповноважено підписувати із застосуванням кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки банківські гарантії забезпечення пропозицій за процедурою закупівлі в сумі 250000,00 (двісті п?ятдесят тисяч) гривень.
Відповідно до оголошення UА-2022-12-14-020287-а очікувана вартість предмету закупівлі дорівнює 414254628,00 грн, а сума забезпечення тендерної пропозиції затверджена у сумі 2071273,00 грн.
Відповідно до п. 2 розділу ІІІ тендерної документації форма і зміст банківської гарантії обов?язково має відповідати вимогам Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628. Даним наказом затверджені «ВИМОГИ до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» згідно із пунктом 7 яких гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно.
Отже гарантія підписується особою, уповноваженою на її підписання.
Довіреність від 16.02.2022 № 19.3-02/59 заступнику начальника філії Головного управління по м. Києву та Київської області АТ «Ощадбанк» з мікро-, малого та середнього бізнесу ОСОБА_1 не надано повноважень на підписання банківської гарантії забезпечення пропозиції, так як сума забезпечення перевищує гранично дозволений розмір на підписання банківської гарантії забезпечення пропозицій за процедурою закупівлі, а саме на суму понад 250000,00 гривень, а отже банківська гарантія вважається не наданою.
Відповідно до пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду пропозиції учасниками процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у трок, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Проте, замовник не виявив невідповідності у тендерній пропозиції учасника (файл 22 грудня 2022 13:52 гарантія.rar) з вимогами п. 2 розділу «Забезпечення тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої замовником, чим порушив вимоги пункту 40 Особливостей та не дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону.
Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» на підставі підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, підлягала відхиленню, а торги на підставі підпункту 1 пункту 48 Особливостей підлягали відміні, проте замовник від 29.12.2022 з визначеним учасником переможцем ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» уклав договір № 152/1 про постачання електричної енергії споживачу.»
У пункті 2 Констатуючої частини Висновку відповідачем зазначено наступні порушення:
«За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» установлено порушення вимог пункту 40 Особливостей, статті 5 Закону № 922, норм підпункту 1 пункту 41, пункту 48 Особливостей.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та оприлюднення змін до нього, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922 порушень не встановлено».
У пункті 3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ?єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів з особистостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов?язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов?язань за договором № 152/1 від 29.12.2022 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з Висновком Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-14-020287-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону № 2939).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону № 2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Відповідно до пункту 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VІІІ установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Згідно з пунктом 1 Особливостей, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
За умовами підпункту 27 пункту 11 Положення № 43 голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» від 6 квітня 2016 р. № 266, утворено міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби:
Північний офіс Держаудитслужби;
Північно-східний офіс Держаудитслужби;
Південний офіс Держаудитслужби;
Західний офіс Держаудитслужби;
Східний офіс Держаудитслужби.
Щодо порушення, виявленого контролюючим органом під час проведення моніторингу закупівлі UА-2022-12-14-020287-а, суд зазначає наступне.
Так, висновком відповідача встановлено, що учасником ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції оприлюднено гарантію забезпечення тендерної пропозиції за процедурою закупівлі № ГР005ЕЦП22 від 22.12.2022 року (файл 22 грудня 2022 13:52 гарантія.rar), відповідно до якої сума гарантії забезпечення тендерної пропозиції складає 2071273,00 гривень та яка підписана заступником начальника філії Головного управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з мікро-, малого та середнього бізнесу Панченком Є. А. на підставі довіреності від 16.02.2022 № 19/3-02/59. Довіреність від 16.02.2022 № 19.3-02/59 заступнику начальника філії Головного управління по м. Києву та Київської області АТ «Ощадбанк» з мікро-, малого та середнього бізнесу ОСОБА_1 не надано повноважень на підписання банківської гарантії забезпечення пропозиції, так як сума забезпечення перевищує гранично дозволений розмір на підписання банківської гарантії забезпечення пропозицій за процедурою закупівлі, а саме на суму понад 250000,00 гривень, а отже банківська гарантія вважається не наданою.
Згідно з частиною першою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною підписом уповноваженої особи банку гаранту, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям у сумі складає 2071273,00 грн із зазначенням номеру рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), а якщо гарантія видана на умовах інших видів забезпечення (покриття) гарантії, то із зазначенням у такому випадку інформації про реквізити відповідного договору про надання принципалу гарантії, що укладений між банком-гарантом та принципалом.
документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами тендерної документації (або списання таких коштів банком гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо); або договором про надання гарантії, що укладений між банком-гарантом та принципалом. У випадку неподання забезпечення тендерної пропозиції, такі пропозиції учасника відхиляються замовником відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції протягом п?яти днів з дня настання однієї з підстав визначених частиною четвертою статті 25 Закону. Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції не повертаються учаснику у випадках, визначених Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції були надані: гарантія забезпечення тендерної пропозиції за процедурою закупівлі № ГР005ЕЦП22 від 22.12.2022 року на суму 2071273,00 грн та довідка гаранта про внесення коштів грошового покриття від 22.12.2022 року № 104.0218-23/467 по наданій гарантії № ГР005ЕЦП22 від 22.12.2022 року на суму 2071273,00 грн, розміщених на рахунку грошового покриття згідно договору про надання банківських гарантій № 04_2022 від 21.12.2022 року.
Факт надання вказаних документів відповідачем не заперечується.
Щодо довіреності від 16.02.2022 № 19/3-02/59, якою заступнику начальника філії Головного управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з мікро-, малого та середнього бізнесу ОСОБА_1 надано повноваження на підписання банківської гарантії на суму до 250000 гривень, то суд зазначає наступне.
Згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.
ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» у складі банківської гарантії надано довідку гаранта про внесення коштів грошового покриття від 22.12.2022 №104.0218-23/467 по наданій гарантії No ГРО05ЕЦП22 в сумі 2071273,00 грн (два мільйона сімдесят одна тисяча двісті сімдесят три гривні 00 копійок), розміщених на рахунку грошового покриття згідно договору про надання банківської гарантії №04_2022 від 21.12.2022 року.
Від імені банку договір про надання банківської гарантії №04_2022 від 21.12.2022 року був підписаний заступником начальника з міро-, малого та середнього бізнесу філії Головного управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» Панченком Є. А., на підставі довіреності від 19 січня 2021 року, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В. В., зареєстрованої в реєстрі за № 304.
Цим же листом АТ «Ощадбанк» повідомило третю особу, що «Зазначення у Гарантії довіреності Панченко Є.А. № 19/3-02/59 від « 16» лютого 2022 року, як і додавання даної довіреності до Гарантії, було технічною помилкою, оскільки на час складання Гарантії в м. Києві була найскладніша по всій країни ситуація з постачанням електричної енергії через терористичні атаки по інфраструктурі енергетичної системи України. Крім цього умісті постійно оголошувалися повітряні тривоги. Але, Договір та Гарантії були виконані сторонами у повному обсязі, підстав для визнання Гарантії недійсною відсутні» (копія листа додається до цієї позовної заяви).
У судовому засіданні судом було перевірено та встановлено наявність у заступника начальника філії Головного управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з мікро-, малого та середнього бізнесу ОСОБА_1 повноважень на підписання банківської гарантії будь-яких видів, без обмеження, що підтверджено довіреністю від 19.01.2021 року, посвідченою приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В. В., зареєстрованої в реєстрі за № 304.
При цьому, суд не ставить під сумнів існування цієї довіреності станом на час надання банківської гарантії, зважаючи на те, що вона завірена нотаріально ще 19.01.2021 року, посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В. В. та зареєстрована в реєстрі за № 304.
Отже, суд вважає обгрунтованими доводи позивача стосовно допущення технічної помилки, а саме, помилкового надання довіреності, якою встановлено право на підписання банківської гарантії обмежено 250000 грн.
Також, умови тендерної документації, стосовно банківської гарантії у розмірі 2071273,00 грн. були виконані.
Так, кошти у розмірі 2071273,00 грн. були перераховані банком позивачу у відповідності до вимог забезпечення гарантії відповідним покриттям, що свідчить про дотримання умов тендерної документації учасником ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» та відсутність негативних наслідків внаслідок помилкового надання іншої довіреності.
За викладених обставин, суд вважає необгрунтованими висновки відповідача стосовно того, що вказане порушення умов тендерної документації є значущим через необ?єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Аналіз наведеної норми чинного законодавства дає підстави для висновку про те, що необхідність відхилення тендерної пропозиції пов?язується із ненаданням забезпечення тендерної пропозиції, а не з допущенням технічних помилок під час формування пакету документів, що надані до тендерної пропозиції.
Згідно пункту 48 Особливостей відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі:
1) відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями;
2) неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями.
Електронною системою закупівель автоматично протягом одного робочого дня з дати настання підстав для відміни відкритих торгів, визначених цим пунктом, оприлюднюється інформація про відміну відкритих торгів.
Враховуючи, що учасником процедури закупівлі ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» було надано документальні докази забезпечення тендерної пропозиції у розмірі та порядку, передбаченими умовами тендерної документації, у замовника (КП «Дніпровський електротранспорт» Дніпровської міської ради) не було законних підстав для відхилення його тендерної пропозиції та застосування пункту 48 Особливостей.
Крім того, судом встановлено, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором.
Разом з тим, на переконання суду, такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений та майже виконаний договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, зауваження відповідача зводяться до надання довіреності, в якій не надано право підписувати банківську гарантію на суму більше 250 000 грн, всупереч вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, зважаючи на фактичне забезпечення тендерної пропозиції переможця та наявність у ОСОБА_1 права на надання відповідних гарантій, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
Умовами статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Під час розгляду справи судом не виявлено, а відповідачем не доведено доказів порушення позивачем та третьою особою принципів здійснення закупівель, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором абозаконом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Східний офіс Держаудистлужби у висновку зобов?язує КП «Дніпровський електротранспорт» Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо припинення зобов?язань за договором № 152/1 від 29.12.2022 року через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Згідно з додатком № 3 до договору постачання електричної енергії № 152/1 від 29.12.2022 року, зміни в цей договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, що оформлюється додатковою угодою до цього договору.
Водночас, представник ТОВ «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» у судовому засіданні зазначає про протиправність висновку відповідача, заперечує проти розірвання договору, а отже не має згоди на укладення додаткової угоди.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОЦЕНТР ПЛЮС» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу лише через шість місяців після укладення договору (договір укладено 29.12.2022 року, а моніторинг розпочато 22.06.2023 року).
Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, сформульована у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 05.07.2023 року діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.
Отже, за вказаних обставин, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-020287-а є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства Україникожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 2684,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією № 3073 від 17.07.2023 року, яка підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Позовну заяву Комунального підприємства «Дніпровський електротранспорт» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоцентр Плюс» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-14-020287-а від 05.07.2023 року.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складений 20.11.2023 року.

Суддя О.С. Луніна