Справа № 160/13344/23
Суддя: Захарчук-Борисенко Наталія Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Захарчук-Борисенко Н. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-
14.06.2023 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , в якій просить:
- визнати протиправними та скасувати наказ по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 № 98 від 08.11.2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 відповідно до повного тексту витягу з наказу № 98 від 08.11.2022 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що територіально не був присутній у м. Києві 08.11.2022 року та не прибував та не міг прибути до Військової частини НОМЕР_1 у вказану дату. Позивач зазначає, що йому нічого не відомо про існування наказу Головнокомандувача ЗСУ № №1376 від 03.10.2022 року. Крім цього позивач наголошує, що не міг прибути з Військової частини НОМЕР_2 для проходження служби в іншій військовій частині, оскільки позивач не міг вибути з означеної військової частини та посаду там не здавав. Також позивач зазначає, що позивач в порядку Статуту внутрішньої служби Збройних сил України не приймав і не міг приймати посаду та справи у Військовій частині НОМЕР_1 , а також не складав відповідних актів та рапортів не підписував. Підсумовуючи позивач наголосив, що рапорт від 08.11.2022 року він не складав і не підписував, припис командира Військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 року ніколи не отримував та не ознайомлювався.
07.11.2023 року представником Військової частини НОМЕР_1 подано відзив, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог, з огляду на те, що наказом Головнокомандувача ЗСУ № 1367 від 03.10.2022 року позивача увільнено від займаної посади і призначено командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, ВОС-0210003, військової частини НОМЕР_1 . Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 року № 243 позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби в Військовій частині НОМЕР_1 . В свою чергу оскаржуваним наказом позивача зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення і вважається позивач таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Відповідач наголошує, що оскаржуваний наказ є результатом прийняття Головнокомандувачем ЗСУ наказу № №1367 від 03.10.2022 року. Відповідач зауважує, що оскаржуваний наказ прийняти відповідно до вимог законодавства про проходження військової служби та не порушує прав, свобод та законних інтересів позивача. На підставі зазначеного відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
14.11.2023 року позивачем подано відповідь на відзив, якою просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
03.10.2022 року наказом Головнокомандувача Збройних Сил України № 1367 відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України лейтенанта ОСОБА_1 , увільнено від займаної посади в Військовій частині НОМЕР_2 та призначено до Військової частини № НОМЕР_3 .
06.11.2022 року наказом № 243 Військової частини НОМЕР_2 лейтенанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_2 з 06.11.2022 року та лейтенант ОСОБА_1 вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби.
08.11.2022 року наказом № 98 Військової частини НОМЕР_1 , зокрема, лейтенанта ОСОБА_1 з 08.11.2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення та лейтенант ОСОБА_1 вважається таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.
У вказаному наказі зазначено наступні підстави його прийняття: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 1376 від 03.10.2022 року, рапорт лейтенанта ОСОБА_1 від 08.11.2022 року, припис командира Військової частини від 06.11.2022 року.
Не погоджуючись з оскаржуваним наказом, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до п. 110, 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 року, (далі Положення № 1153/2008, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування;
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;
- між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.
Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.
Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.
Військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Згідно п. 82 Положення № 1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади:
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
за сімейними обставинами - на особисте прохання;
з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;
у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;
5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;
6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;
7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;
8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;
9) у разі запровадження нового військового звання.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).
Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами102 і 104 цього Положення.
Відповідно до п. 257 Положення № 1153/2008 атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до п. 1.1, 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказ Міністерства оборони України № 333 від 26.05.2014 року, (чинна на момент виникнення спірних правовідносин) ця Інструкція визначає:
- організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах;
- завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення;
- обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу;
- порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період;
- порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.
Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є:
для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця;
для працівників - особисті заяви про прийом на роботу з відповідним рішенням щодо прийняття їх на роботу.
До списків особового складу військової частини наказами не зараховуються особи, прикомандировані з інших військових частин.
Як встановлено судом, в оскаржуваному наказі дійсно є посилання на підстави прийняття вказаного наказу, а саме: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 1376 від 03.10.2022 року, рапорт лейтенанта ОСОБА_1 від 08.11.2022 року, припис командира Військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 року.
Суд звертає увагу, що пункт 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказ Міністерства оборони України № 333 від 26.05.2014 року не передбачає наявність рапорту військовослужбовця під час видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини.
Таким чином доводи позивача про нескладання ним рапорту від 08.11.2022 року як підстави для прийняття оскаржуваного наказу не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Також суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ містить посилання на припис без номера від 06.11.2022 року.
Відповідачем було подано до суду припис № 40/3169 від 06.11.2022 року, яким запропоновано позивачу 06.11.2022 року убути в розпорядження Військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби.
Таким чином зазначення обов`язкових підстав для прийняття оскаржуваного наказу було дотримано відповідачем та здійснено посилання на вказані підстави у даному наказі.
Крім цього суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ містить посилання на витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 1376 від 03.10.2022 року, в свою чергу, з матеріалів справи судом встановлено, що даний наказ містить інший номер, а саме: № 1367.
Однак позивач не обумовлює наявність вказаного факту, а саме не вірного зазначення номеру наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №1367 від 03.10.2022 року, як підстави для скасування оскаржуваного наказу.
Щодо посилання позивача на невірне зазначення в оскаржуваному наказі розміру вислуги років позивача, суд зазначає, що саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Не кожен дефект акта робить його неправомірним.
Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.
Стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.
Означеної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 31.10.2019 року по справі № 826/9858/18.
Таким чином суд не вбачає зазначення не вірного розміру вислуги років в оскаржуваному наказі фундаментальним порушенням, яке може беззаперечно свідчити про протиправність оскаржуваного наказу.
Щодо доводів позивача про неознайомлення його з оскаржуваним наказом та неможливість прибути до міста Києва для ознайомлення з оскаржуваним наказом, суд зазначає, що вказані підстави не можуть обумовлювати протиправність оспорюваного наказу, оскільки вказані дії, пов`язані саме із реалізацією даного наказу, а не прийняттям його.
Суд наголошує, що порушення порядку ознайомлення особи, стосовно якої прийнято наказ, не може безумовно свідчити про відсутність правових підстав для прийняття такого наказу, а також не може безумовно вказувати на протиправність такого наказу.
Крім цього суд звертає увагу, що доводи позивача, що він не здавав посаду у Військовій частині НОМЕР_2 , а тому не міг прибути у Військову частину НОМЕР_1 фактично спростовуються самим позивачем, оскільки ним подано до суду наказ № 243 від 06.11.2022 року Військової частини НОМЕР_2 , яким позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби.
Також суд звертає увагу, що позивач внесений до іменного списку Військової частини НОМЕР_2 , що убувають до Військової частини НОМЕР_1 від 04.11.2022 року.
З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що означені доводи позивача не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
З огляду на вищевикладене, суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного наказу.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Повно та всебічно дослідивши матеріали справи, проаналізувавши чинне законодавство України, враховуючи висновки Верховного Суду, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу.
Керуючись ст. 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко