Справа № 120/12687/23
Суддя: Поліщук Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

14 листопада 2023 р. Справа № 120/12687/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Поліщук І.М.,

за участі секретаря судового засідання: Зданевич Н.Ю.

представника позивача: Коваль Д.О.

представника відповідача: Остачинська І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінниця Благоустрій"

до: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-28-007939-а.

Ухвалою від 22.08.2023 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку Загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 06.09.2023.

Даною ухвалою також вирішено залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінниця Благоустрій".

Судове засідання 06.09.2023 відкладено до 27.09.2023 у зв`язку з неявкою в судове засідання представника позивача та третьої особи.

Ухвалою від 27.09.2023, постановленою судом без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні 04.10.2023.

Судове засідання 04.10.2023 не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 17.10.2023.

Судове засідання 17.10.2023 відкладено до 25.10.2023, у зв`язку з неявкою представника третьої особи.

Судове засідання 25.10.2023 не відбулось, у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 08.11.2023.

В судовому засіданні 08.11.2023 оголошено перерву до 14.11.2023.

В судовому засіданні 14.11.2023 представник позивача підтримала заявлені позовні вимоги в повному обсязі та просила їх задовольнити, посилаюсь на обставини, викладені в позовній заяві та відповіді на відзив. Зокрема зазначила, що зі змісту підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації вбачається, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, учасник, зокрема, надає: довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в учасника, необхідної для виконання робіт, які зазначені в Дефектному (их) акті (ах) (Додаток 2 до тендерної документації) у вигляді таблиці, викладеної у підпункті 1.1 пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації; довідку (ки), видану (і) Держпродспоживслужбою про наявність техніки, яка рахується на обліку за учасником/орендодавцем/надавачем послуг, яка буде залучатись для виконання робіт, яка зазначена у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника, дата видачі якої(их) має бути не раніше дати виходу оголошення про проведення закупівлі. Зазначила, що на виконання зазначених положень учасником закупівлі ТОВ «Вінниця Благоустрій» на виконання вимог пункту 17 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 тендерної документації, у складі своєї тендерної пропозиції надало довідку від 05.05.2023 №0784, в якій зазначено про залучення МКУП «Міськсвітло», як субпідрядника для надання послуг автопідіймачем. Крім того, представник позивача зазначила, що учасник надав договір від 03.02.2023 №4, укладений із МКУП «Міськсвітло» про надання послуг автопідіймача, а також свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, де міститься назва «автопідйомник ТК 713 AGP 18», що вказує на те, що учасник надав інформацію, яка вимагалася в п. 1.1 додатку 3 до тендерної документації, але надав її в іншому вигляді, що можна віднести до формальної помилки.

Щодо решти виявлених порушень представник позивача зазначила, що під час виконання умов договору підряду від 26.05.2023 №336 у підрядника виникла необхідність звернутися до замовника щодо внесення змін до п. 2.1 договору, у зв`язку з неможливістю розпочати роботи на даному об`єкті, так як там проводилися роботи по капітальному ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Політехнічна, 6, 8, 10 в м. Вінниці та планувалися роботи по перепідключенню мереж водопостачання, про що свідчить акт обстеження, що складений комісією у складі чотирьох осіб, де зазначено, що роботи по заміні мереж водопостачання та каналізації виконані в другій декаді червня місяця поточного року та плануються роботи по перепідключенню мереж водопостачання. Представник позивача вказала, що важливо також врахувати погодні умови, які заважали проведенню та вчасному виконанню робіт, про що свідчить лист від Вінницького обласного центру з гідрометеорології від 03.08.2023 №992-03.2-16/224. Зазначила, що відповідно до пункту 2.3 договору від 26.05.2023 №336 строки виконання та завершення робіт можуть змінюватися за умови погодних умов, які є несприятливими для виконання певного виду робіт, про що Підрядник письмово повідомляє Замовника протягом одного робочого дня після виникнення відповідної підстави. Посилаючись на лист Вінницького обласного центру з гідрометеорології, представник позивача зазначила, що в кінці червня (24, 25,27, 28,29 та 30 червня) були опади (дощ), що унеможливлювало завершити роботи по капітальному ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Політехнічна, 6, 8,10 в м. Вінниці та, відповідно, затримка початку робіт по капітальному ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку по вул. Політехнічна, 8 в м. Вінниці. Представник позивача також повідомила, що на даний час роботи по капітальному ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку є завершеними. Крім того, вказала, що встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила щодо задоволення вимог даного позову, посилаючись на обставини, що викладені у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив. Зазначила, що в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій», у складі тендерної пропозиції довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755, відсутня інформація про наявність в нього техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в позиціях 2, 4, 5 дефектного акту чим порушено вимоги пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації. Зазначила, що під час моніторингу було враховано, що ТОВ «Вінниця благоустрій», у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку від 05.05.2023 №0784, в якій зазначено про залучення МКУП «Міськсвітло» як субпідрядника для надання послуг автопідіймачем, та договір про надання послуг від 03.02.2023 №4, укладений із МКУП «Міськсвітло» про надання послуг автопідіймача. Однак, надання зазначеної довідки свідчить лише про те, що учасник залучає субпідрядника з метою отримання послуги автопідіймача, адже вказана довідка не містить всіх необхідних відомостей, які вимагав замовник від учасників, згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 тендерної документації.

З приводу інших порушень представник відповідача зазначила, що умовами пункту 2.1 розділу 2 Договору №336 визначено, що ТОВ «Вінниця Благоустрій» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і завершить згідно календарного графіку до 30.06.2023. Представник відповідача наголосила, що процедуру закупівлі оголошено 28.04.2023. При цьому, в тендерній документації зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 10:00 год. 06.05.2023, а строки виконання робіт позивачем встановлено до 30.06.2023. Тобто, замовником самостійно встановлено такі строки для виконання капітального ремонту асфальтобетонного покриття, а учасник ТОВ «Вінниця Благоустрій» погодився та взяв на себе зобов`язання виконати роботи в такі стислі строки. При цьому, на запит Управління від 18.07.2023 про надання пояснень, зокрема, щодо наявності підстав для внесення змін до істотних умов Договору №336 та документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження Департамент ЖКГ зазначив, що підставою для внесення змін до Договору №336 в частині продовження строку виконання робіт до 31.12.2023 був лист від ТОВ «Вінниця Благоустрій» від 27.06.2023 №0943, в якому зазначено, що його працівники виїхали на об`єкт вчасно, але на даному об`єкті проводився ремонт зовнішніх мереж іншим підрядником, а тому розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття до завершення виконання робіт з ремонту зовнішніх мереж було не можливим. Позивачем також надано акт від 27.06.2023, згідно із яким комісією у складі представників Департаменту ЖКГ, ТОВ «Вінниця Благоустрій», служби технічного нагляду - КУП BMP «Технобуд» та підрядної організації, яка виконувала заміну мереж водопостачання та каналізації ТОВ «Містобудмонтаж» встановлено, що роботи по заміні мереж водопостачання та каналізації виконані в другій декаді червня поточного року та плануються роботи по перепідключенню мереж водопостачання.

Представник відповідача також зазначила, що моніторингом було установлено, що згідно із розміщеною в електронній системі закупівель інформацією, Департаментом міського господарства Вінницької міської ради проведено закупівлю робіт з капітального ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Політехнічна, 6, 8, 10 в м. Вінниці (UA-2023-05-02-014206-а), за результатами якої із ТОВ «Містобудмонтаж» укладено договір генпідряду від 17.05.2023 №49. Відповідно до умов договору №49, ТОВ «Містобудмонтаж» зобов`язалось виконати роботи по заміні зовнішніх мереж водопостачання та каналізації в термін до 17.07.2023, виходячи із дати укладання зазначеного договору. Поряд із цим, Департаментом ЖКГ процедуру відкритих торгів на виконання робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: м. Вінниця, вул. Політехнічна, 8, розпочато з 28.04.2023, інформація про яку розміщена в електронній системі закупівель за номером UA-2023-04-28-007939-a, згідно із якою (відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів та тендерною документацією), строк завершення вказаних робіт встановлено до 30.06.2023. При цьому, Департаментом ЖКГ тендерну пропозицію учасника ТОВ «Вінниця Благоустрій» розглянуто в період з 06 по 12 травня 2023 року та 26.05.2023 укладено з ним договір №336, тобто після оприлюдненого в електронній системі закупівель Договору №49 на роботи по заміні зовнішніх мереж, які передують роботам з асфальтобетонного покриття.

Таким чином, враховуючи те, що ТОВ «Вінниця Благоустрій», за умовами Договору №336 погодилось та зобов`язалось виконати роботи з благоустрою до 30.06.2023, а тому, на думку представник відповідача, продовження строку їх виконання на підставі листа останнього не є документально підтвердженими обставинами для продовження строку виконання зазначених робіт.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, натомість подав заяву про проведення судового розгляду справи без його участі. Поряд із цим, позиція третьої особи з приводу заявлених позовних вимог викладена у наданих ним письмових поясненнях, в який останній заперечив щодо задоволення даного позову, посилаючись на обставини, які є аналогічні тим, що були наведені представником позивача.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, врахувавши пояснення третьої особи, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив, що відповідачем, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 із змінами, було здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради законодавства у сфері публічних закупівель: ідентифікатор закупівлі UA-2023-04-28-007939-a (Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 8, (код ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

Відповідний моніторинг було розпочато на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 11.07.2023 №57-з «Про початок моніторингу закупівель». Підставою для моніторингу закупівлі UA-2023-04-28-007939-a визначено: «Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель».

01.08.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28-007939-a.

Відповідно до складеного висновку за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Крім того, за результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення встановлено порушення Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

Разом із тим, не погоджуючись із відповідним висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Положенням абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Поряд із цим, 10.09.2022 набрав чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022.

Зокрема, даним Законом №2526-IX від 16.08.2022 внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення", окрім іншого, пунктом 3-7 наступного змісту:

« 3-7. Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі Кабінет Міністрів України 12.10.2022 прийняв постанову №1178, якою затвердив особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються (далі Постанова №1178).

Відповідно до пункту 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно із абзацом 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так, як слідує із змісту оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Суть виявленого порушення полягає в тому, що в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій», у складі тендерної пропозиції довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755, відсутня інформація про наявність в нього техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в позиціях 2, 4, 5 дефектного акту, чим порушено вимоги пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Надаючи оцінку даним висновкам відповідача, суд виходив із наступного.

Так, як визначено в п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону № 922-VIII.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII, окрім іншого, визначено, що у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (далі Наказ № 710).

Судом досліджено зміст тендерної пропозиції замовника та встановлено, що у пункті 18 розділу 2 тендерної документації замовника, наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Серед наведеного переліку формальних помилок наявна така помилка, як подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера (пункт 7 Переліку).

Так, додатком 3 до тендерної документації замовника передбачено Перелік кваліфікаційних критерії та вимоги щодо їх підтвердження.

Підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 передбачено необхідність підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На підтвердження цього необхідно надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в учасника, необхідної для виконання робіт, які зазначені в Дефектному (их) акті (ах) (Додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, поданої нижче, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг тощо), зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

Відповідним додатком також визначено зразок довідки.

Втім, як уже було зазначено судом вище, в ході моніторингу спірної закупівлі, відповідач дійшов висновку, що в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій» довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755, відсутня інформація про наявність в нього техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в позиціях 2, 4, 5 дефектного акту, чим порушено вимоги пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Судом враховано, що окрім довідки від 05.05.2023 №0755, у складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «Вінниця Благоустрій» також надало довідку від 05.05.2023 №0784, в якій зазначено інформацію про залучення МКУП «Міськсвітло» як субпідрядника для надання послуг автопідіймачем.

Крім того, ТОВ «Вінниця Благоустрій» також надано договір про надання послуг від 03.02.2023 №4, укладений із МКУП «Міськсвітло» про надання послуг автопідіймача, до якого також долучено свідоцтво про реєстрацію автопідіймача, яке містить інформацію про марку, модель та технічні характеристики автопідіймача.

Втім, інформація про відповідний автопідіймач не значиться у довідці від 05.05.2023 №0755, яка відповідає зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Суд враховує факт подання позивачем у складі тендерної пропозиції довідки від 05.05.2023 №0784.

Разом із тим, відповідна довідка складена в довільній формі та не відповідає зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Суд зауважує, що така помилка могла б вважатись формальною у випадку, якщо б відповідна довідка, яка хоч і складена в довільній формі, однак містила усю інформацію, що передбачена в зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Проте, довідка від 05.05.2023 №0784 усієї інформації, визначеної підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації, не містить.

При цьому, подання договору про надання послуг від 03.02.2023 №4 та свідоцтва про реєстрацію автопідіймача, на думку суду, не може вважатись поданням документа, який складений у довільній формі.

Крім того, положеннями п. 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

В даному ж випадку, встановивши, що в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій» довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755, відсутня інформація про наявність в нього техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в позиціях 2, 4, 5 дефектного акту, позивач не був позбавлений можливості розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Втім, таких дій позивачем вчинено не було.

З огляду на вищевикладене, суд критично оцінює посилання представника позивача на те, що відсутність в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій» довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755, інформації про наявність в нього техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в позиціях 2, 4, 5 дефектного акту, є лише формальною помилкою.

Враховуючи вище викладене, висновки моніторингу, які стосуються порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, на переконання суду, є обґрунтованими.

Крім того, як видно зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення відповідачем було встановлено порушення Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

Надаючи оцінку оскаржуваному висновку в цій частині, суд зазначає наступне.

Так, положеннями підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178 визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, окрім окремих випадків.

При цьому, визначено, що продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі, обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як слідує із матеріалів справи, за наслідком проведеної процедури закупівлі, 26.05.2023 між позивачем та ТОВ «Вінниця Благоустрій» укладено Договір підряду №336.

Підпунктом 1.1 Договору №336 визначено, що підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Підпунктом 2.1 Договору №336 передбачено, що підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2 даного Договору) і звершить згідно календарного графіку до 30.06.2023.

Договором №336 також передбачено, що строки виконання та завершення робіт можуть змінюватися за умови погодних умов, які є несприятливими для виконання певного виду робіт, про що підрядник письмово повідомляє замовника протягом одного робочого дня після виникнення відповідної підстави (підпункт 2.3).

Із наведених умов Договору №336 від 26.05.2023 слідує, що ТОВ «Вінниця Благоустрій» мало розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття не пізніше 30.05.2023 (27 та 28.05.2023 вихідні, 29 та 30.05.2023 два робочі дні на протязі яких мали бути розпочаті роботи).

Доказів початку виконання ТОВ «Вінниця Благоустрій» відповідних робіт у визначений умовами договору термін ані позивачем, ані третьою особою надано не було.

Втім, лише 27.06.2023 листом за вихідним номером №0943 ТОВ «Вінниця Благоустрій» повідомило позивача про те, що працівники ТОВ «Вінниця Благоустрій» виїхали на об`єкт вчасно. Однак, при більш детальному ознайомленні було встановлено, що на вищевказаному об`єкті проводився капітальний ремонт зовнішніх мереж іншим підрядником. ТОВ «Вінниця Благоустрій» повідомило, що розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття до завершення виконання робіт з ремонту зовнішніх мереж було не можливо, у зв`язку з чим вони були змушені чекати завершення виконання робіт по ремонту зовнішніх мереж.

З огляду на повідомленні обставини, у листі від 27.06.2023 (вих. №0943) ТОВ «Вінниця Благоустрій» просило позивача продовжити строк виконання робіт за Договором №336.

Крім того, того ж дня 27.06.2023, комісією у складі інженера КУП ВМР «Технобуд», заступника директора-начальника відділу капітального ремонту та розвитку житлового господарства департаменту житлового господарства ВМР, директора ТОВ «Вінниця Благоустрій» та директора ТОВ «Містобудмонтаж» складено Акт, у якому відображено наступні висновки комісії: «робота по заміні мереж водопостачання та каналізації виконанні у другій декаді червня поточного року та плануються роботи по перепідключенню мереж водопостачання».

11.07.2023 відповідачем оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28-007939-a.

При цьому, як слідує із матеріалів справи, лише 14.07.2023, тобто уже після оприлюднення рішення про початок моніторингу, між позивачем та ТОВ «Вінниця Благоустрій» укладено Додаткову угоду №1 до Договору №336 від 26.05.2023, згідно із якою сторони домовились про продовження строку дії договору та пункт 2 Договору №336 вирішили викласти в наступній редакції: «підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2 даного Договору) і звершить згідно календарного графіку до 31.12.2023».

Суд наголошує, що у відповідності до підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як на підставу для продовження строку дії договору позивач посилається на лист ТОВ «Вінниця Благоустрій» від 27.06.2023 (вих. №0943), в якому підрядник повідомив, що його працівники ТОВ «Вінниця Благоустрій» виїхали на об`єкт вчасно. Однак, при більш детальному ознайомленні було встановлено, що на вищевказаному об`єкті проводився капітальний ремонт зовнішніх мереж іншим підрядником.

Разом із тим, як уже було зазначено судом вище, із умов Договору №336 від 26.05.2023 слідує, що ТОВ «Вінниця Благоустрій» мало розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття не пізніше 30.05.2023.

Доказів початку виконання таких робіт чи/або хоча б прибуття працівників ТОВ «Вінниця Благоустрій» на об`єкт до 30.05.2023 до матеріалів позову на додано.

Крім того, ані позивачем, ані підрядником ТОВ «Вінниця Благоустрій» не надано жодних пояснень з приводу не повідомлення замовника про неможливість початку виконання робіт у визначений договором термін, адже, як вказано у листі від 27.06.2023 (вих. №0943) працівники ТОВ «Вінниця Благоустрій» прибули на об`єкт вчасно, тобто до 30.05.2023.

При цьому, з приводу посилань позивача на проведення на об`єктів капітального ремонту зовнішніх мереж іншим підрядником, суд зазначає наступне.

Так, як слідує із змісту оскаржуваного висновку, відзиву на позовну заяву та підтверджується інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 02.05.2023 Департаментом міського господарства Вінницької міської ради було оприлюднено повідомлення про проведення закупівлі робіт з капітального ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Політехнічна, 6, 8, 10 в м. Вінниці (UA-2023-05-02-014206-а).

Відповідна закупівля передбачає, в тому числі, виконання робіт з капітального ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Політехнічна, 8 в м. Вінниці, тобто об`єкту щодо якого проведено закупівлю з виконання робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття за №UA-2023-04-28-007939-а, за результатами якої складено оскаржуваний у даній справі висновок.

За результатами проведеної закупівлі (UA-2023-05-02-014206-а), між Департаментом міського господарства Вінницької міської ради та ТОВ «Містобудмонтаж» було укладено договір генпідряду від 17.05.2023 №49.

Відповідний договір опубліковано в електронній системі закупівель 19.05.2023.

Відповідно до умов договору №49 від 17.05.2023, виконання основних будівельно-монтажних робіт по заміні зовнішніх мереж водопостачання та каналізації по даному об`єкту мають бути здійсненні протягом 60 календарних днів з моменту укладання договору (пункт 2.1 Договору).

Таким чином, враховуючи те, що Договір №49 укладений 17.05.2023, наведені вище роботи по заміні зовнішніх мереж водопостачання та каналізації мали б бути виконання у строк до 17.07.2023.

Поряд із цим, Договір №336 укладено позивачем із ТОВ «Вінниця Благоустрій» 26.05.2023, тобто уже після опублікування договору №49 від 17.05.2023, укладеного між Департаментом міського господарства Вінницької міської ради та ТОВ «Містобудмонтаж».

Варто врахувати, що як Департамент міського господарства, так і Департамент житлового господарства є виконавчими органами одного органу місцевого самоврядування - Вінницької міської ради.

Наведені вище обставини дають підстави для висновку про те, що укладаючи договір №336 від 26.05.2023 із терміном закінчення виконання робіт до 30.06.2023, за наявного опублікованого договору №49 від 17.05.2023 із терміном виконання до 17.07.2023, позивач усвідомлював про неможливість виконання його умов у визначений у договорі строк, адже з огляду на умови договору №49 від 17.05.2023, ймовірність його своєчасного виконання була не високою.

Більше того, проведення двома виконавчими органами Вінницької міської ради одночасно двох процедур закупівель з приводу виконання на одному об`єктів робіт, характер яких виключає можливість їх одночасного проведення, а також встановлення стислих строків, протягом яких такі роботи можуть бути проведені, могло призвести до звуження кола осіб, які виявили бажання взяти участь у спірній закупівлі UA-2023-04-28-007939-a.

Також, як вірно зазначив представник відповідача у відзиві на позовну заяву, відсутність факту початку виконання робіт у термін, передбачений пунктом 2.1 Договору (тобто до 30.05.2023) було однією із підстав для розірвання замовником договору в односторонньому порядку (пункт 16.5.3 Договору №336).

Таким чином, усі наведені вище обставини в своїй сукупності, дають підстави для висновку про те, що обставини, за яких мало місце внесення змін до істотних умов договору №336 від 26.05.2023 не можуть вважатись об`єктивними.

При цьому, суд критично оцінює посилання представника позивача на лист від Вінницького обласного центру з гідрометеорології від 03.08.2023 №992-03.2-16/224, як на підставу для внесення змін до істотних умов договору №336 від 26.05.2023 (в частині строку виконання робіт), адже відповідні обставини не були відображені у листі ТОВ «Вінниця Благоустрій» від 27.06.2023 (вих. №0943), як підстава для неможливості виконання робіт у визначений договором строк.

Більше того, у листі від 27.06.2023 (вих. №0943) вказано про те, що працівники ТОВ «Вінниця Благоустрій» прибули вчасно, однак жодної інформації про опади в перших числа червня 2023 року лист від Вінницького обласного центру з гідрометеорології від 03.08.2023 №992-03.2-16/224 не містить.

До того ж, варто зазначити, що підпунктом 1.1 Договору №336 визначено, що підрядник (ТОВ «Вінниця Благоустрій») за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Також, суд критично оцінює посилання представника позивача у відповіді на відзив на додаткову угоду №2 від 22.08.2023 до Договору №336, якою було зменшено обсяги закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, адже така додаткова угода була укладена уже після закінчення процедури моніторингу та складання оскаржуваного висновку від 01.08.2023, а тому жодним чином не може вказувати на його протиправність.

Враховуючи вище викладене, висновок моніторингу закупівлі №UA-2023-04-28-007939-а, в частині порушення Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, на переконання суду, є обґрунтованим, а тому підстави для його скасування в цілому відсутні.

В той же час, надаючи оцінку посиланням представника позивача на відсутність у відповідача повноважень на визначення способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як видно із змісту оскаржуваного висновку, він дійсно містить зобов`язання замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у відповідність до вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови №1178, зміни б до істотних умов договору №336 від 26.05.2023 не вносились, а зобов`язання за договором були б припинені.

За цих обставин суд наголошує, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та ряду інших.

Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При цьому, посилання позивача на факт виконання третьою особою зобов`язань за Договором №336, як на доказ протиправності визначеного відповідачем способу усунення виявлених порушень, судом оцінюються критично, адже вони не спростовуються порушення, встановлені в ході проведення моніторингу закупівлі.

Більше того, такі обставини могли чи/або можуть бути викладені позивачем у запереченнях до висновку чи/або повідомленні про причини неможливості усунення виявлених порушень, адже право замовника на вчинення таких дій передбачене частиною 8 статті 8 Закону № 922.

За приписами вимог пункту 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, про відсутність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

З огляду на положення ст. 139 КАС України, а також беручи до уваги те, що позивачу відмовлено у задоволенні позову, питання щодо стягнення на його користь фактично понесених ним витрат, вирішенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Департамент житлового господарства Вінницької міської ради (вул. Соборна, 59, м. Вінниця, )

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, )

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінниця Благоустрій" (вул. Заболотного, 20, кв. 10, м. Вінниця, )

Повний текст рішення складено 24.11.2023.

Суддя Поліщук Ірина Миколаївна