Справа № 460/20864/23
Суддя: Н.О. Дорошенко
Дата ухвалення: 2023-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

22 листопада 2023 року м. РівнеСправа №460/20864/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративної справи за позовом:

ОСОБА_1
доВійськової частини НОМЕР_1
про визнання відмови протиправною, зобов`язання вчинення певних дій,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), у якому просить:

визнати протиправним рішення, викладене у формі заперечень, щодо відмови у звільненні позивача з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи;

зобов`язати прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач призваний на військову службу у Збройні Сили України на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію". 26.07.2023 він звернувся до командування ВЧ НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи своїм дядьком ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 ). Зазначив, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю І групи та потребує постійного стороннього догляду, який може надати лише позивач. Крім того, рішенням виконавчого комітету Вараської міської ради від 02.05.2023 № 166-РВ-23 позивача зареєстровано помічником ОСОБА_2 . Проте відповідач рішенням у формі заперечень протиправно відмовив у задоволенні такого рапорту з підстав ненадання документів, які вказують на відсутність інших осіб, що можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 . Позивач вважає таке рішення відповідача протиправним та таким, що порушує його законні права та інтереси.

Ухвалою від 07.09.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Встановлено строк для подання відповідачем відзиву на позовну заяву.

Відповідач подав відзив, у якому заперечив проти позовних вимог. Зокрема, зазначив, що ОСОБА_1 не надав жодних документів, які вказують на відсутність інших осіб, що можуть здійснювати такий догляд, зокрема, які можуть бути близькими родичами. Не надано доказів відсутності здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи ОСОБА_2 іншими особами. Реєстрація ОСОБА_1 помічником ОСОБА_2 на підставі рішення виконавчого комітету Вараської міської ради від 02.05.2023 № 166-РВ-23 про реєстрацію помічника дієздатної особи відповідно до статті 78 Цивільного кодексу України надає лише певний окремо визначений обсяг прав та не дає підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби під час дії воєнного стану. Таким чином, ВЧ НОМЕР_1 не вбачає правових підстав для звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 через сімейні обставини, що полягають у необхідності постійного догляду за особою з інвалідністю І групи ОСОБА_2 . При цьому, наявність лише довідки акта огляду МСЕК від 15.09.2011 серія РВН №0188168 Кузнецовської МСЕК ОСОБА_2 як особи з інвалідністю І групи та рішення виконавчого комітету Вараської міської ради від 02.05.2023 №166-РВ-23 про реєстрацію помічника дієздатної особи не є підставою для прийняття рішення про звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 , у зв`язку з чим вимоги солдата ОСОБА_1 у рапорті не підлягають задоволенню. Враховуючи вищевикладене, під час воєнного стану в Україні відсутні підстави для звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

З`ясувавши доводи та аргументи сторін, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив та врахував таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 03.09.2001 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

25.02.2022 на підставі Указу Президента від 24.02.2022 №69/2022 ОСОБА_1 призваний на військову службу у Збройні Сили України, яку проходить у ВЧ НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.06.2022 солдата ОСОБА_1 призначено навідником кулеметного відділення 7,62 ПКМ взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 .

Суд встановив, що 26.07.2023 ОСОБА_1 звернувся з письмовим рапортом на ім`я командира взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 та просив клопотати перед вищим командуванням про його звільнення з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи ОСОБА_2 .

До рапорту позивач долучив: нотаріально посвідчену копію паспорта громадянина України ОСОБА_1 НОМЕР_2 від 15.09.2021 (ID-картка); нотаріально посвідчену копію паспорта громадянина України ОСОБА_2 серії НОМЕР_3 від 07.09.1995; нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_2 НОМЕР_4 від 22.08.1979; нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 НОМЕР_5 від 19.07.2001; нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 НОМЕР_6 від 27.10.1982; Витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію шлюбу щодо підтвердження дошлюбного прізвища № 9 від 30.03.2023; нотаріально посвідчену копію довідки про зареєстрованих осіб та спільно проживаючих з ОСОБА_1 №672-0323 від 23.03.2023; нотаріально посвідчену копію витягу з реєстру територіальної громади щодо адреси проживання ОСОБА_1 ; нотаріально посвідчену копію довідки до акту огляду МСЕК щодо стану та інвалідності ОСОБА_2 (І група, довічно) від 15.09.2011 №018868; рішення Виконавчого комітету Вараської міської ради про реєстрації помічника ОСОБА_2 в особі ОСОБА_1 №166-РВ-23 від 02.05.2023; довідку про отримання (неотримання) допомоги видану ОСОБА_2 №955 від 23.05.2023; довідку про отримання (неотримання) допомоги видану ОСОБА_1 №1157 від 03.07.2023; довідку Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області від 04.07.2023 №188; довідку Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області 04.07.2023 №189; акт обстеження матеріально-побутових умов домогосподарства/фактичного місця проживання особи від 03.07.2023.

Згідно з матеріалами судової справи ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 14.09.1984 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та є дядьком ОСОБА_1 - рідним братом матері позивача ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвами про народження від 19.07.2001 серії НОМЕР_7 , від 27.10.1982 серії НОМЕР_6 , від 22.08.1979 серії НОМЕР_8 , а також Витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію шлюбу щодо підтвердження дошлюбного прізвища матері позивача від 30.03.2023 №9 (шлюб розірвано на підставі рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 21.03.2002).

За змістом довідки до акту огляду МСЕК від 15.09.2011 серії РВН №0188168 ОСОБА_2 з 15.09.2011 довічно встановлено 1 групу інвалідності типу А з дитинства та визнано таким, що потребує постійного стороннього догляду та допомоги.

Рішенням виконавчого комітету Вараської міської ради від 02.05.2023 №166-РВ-23 зареєстровано ОСОБА_1 помічником ОСОБА_2 з наданням йому усіх прав, що передбачені ст. 78 Цивільного кодексу України.

Суд встановив, що рапорт позивача 26.07.2023 ТВО командира взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_1 з резолюцією "Клопочу по суті рапорту солдата ОСОБА_5 " скерував по команді командиру роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_1 .

Своєю чергою, командир роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_1 з резолюцією "Клопочу по суті рапорту солдата ОСОБА_5 " скерував по команді рапорт позивача командиру військової частини НОМЕР_1 .

Того ж дня рапорт позивача зареєстровано військовою частиною НОМЕР_1 за вх. №1461 від 26.07.2023.

Згідно з рукописним текстом на рапорті, такий рапорт "Не погоджено помічником командира батальйону з правової роботи ВЧ НОМЕР_1 ".

У письмовому запереченні до рапорту ОСОБА_1 від 26.07.2023 №1461 помічник командира батальйону з правової роботи ВЧ НОМЕР_1 зазначив про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з мотивів, аналогічних викладеним у відзиві.

Вважаючи протиправним рішення, викладене у формі заперечення, щодо відмови у звільненні з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи по суті публічно-правовий спір, суд виходить з таких міркувань.

Згідно зі статтею 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII).

Частиною другою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону №2232-XII призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Указом Президента України "Про введення воєнного стану" від 24.02.2022 №64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого продовжено: з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України від 14.03.2022 №133/2022); з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України від 18.04.2022 №259/2022); з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 17.05.2022 №341/2022); з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 12.08.2022 №573/2022); з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 07.11.2022 №757/2022); з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 06.02.2023 №58/2023); з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 01.05.2023 №254/2023); з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 26.07.2023 №451/2023); з 16 листопада 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 06.11.2023 №735/2023).

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, у період дії воєнного стану визначені пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.

Зокрема, відповідно до абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Отже при вирішенні цієї справи, враховуючи зміст та підстави позовних вимог, суду належить дати відповіді на питання про: 1) наявність у позивача підстав для звільнення з військової служби; 2) правомірність/протиправність відмови відповідача у звільненні позивача з військової служби.

Як встановлено судом, в рапорті від 26.07.2023 позивач вказав про своє небажання проходити військову службу та просив звільнити його з військової служби на підставі абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Відповідач у відзиві вказав, що позивач не надав жодних документів, які вказують на відсутність інших осіб, що можуть здійснювати такий догляд, зокрема, які можуть бути близькими родичами; не надав доказів відсутності здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи ОСОБА_2 іншими особами, а тому під час воєнного стану відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Суд враховує, що матеріалами судової справи належно підтверджено, що близький родич позивача (дядько) - ОСОБА_2 є особою з інвалідністю І групи, згідно з довідкою до акта огляду МСЕК потребує постійного стороннього догляду та допомоги, зареєстрований за тією ж адресою, що й позивач.

Отже при розгляді рапорту та доданих до рапорту документів відповідачу належало надати оцінку, зокрема, такій обставині, як необхідність забезпечення вказаній особі з інвалідністю І групи постійного догляду саме позивачем, позаяк з такою обставиною закон пов`язує підставу звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану.

Суд зауважує, що абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ не містить умови про те, що необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, як підстава для звільнення з військової служби, виникає у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Однак, на думку суду, якщо окрім військовослужбовця є інші члени сім`ї чи близькі родичі, які фактично забезпечують постійний догляд за особою з інвалідністю I групи, то у військовослужбовця не виникає необхідності для забезпечення такого постійного догляду, а відтак не виникає й підстави для його звільнення з військової служби.

Суд зазначає, що рішення виконавчого комітету Вараської міської ради від 02.05.2023 № 166-РВ-23 про реєстрацію помічника ОСОБА_2 в особі ОСОБА_1 , прийняте в період проходження останнім військової служби з 25.02.2022, не зумовлює правового наслідку у вигляді звільнення позивача з військової служби. Очевидно, що з часу мобілізації позивача до часу прийняття такого рішення органу місцевого самоврядування позивач не виконував жодних обов`язків по догляду за членом своєї сім`ї. При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які документально підтверджені відомості, що до моменту мобілізації позивач був тією особою, хто забезпечував постійний догляд за особою з інвалідністю I групи.

Натомість, суд зауважує, що згідно з довідкою виконавчого комітету Вараської міської ради відділ ЦНАП № 671-0323 від 23.03.2023 про зареєстрованих осіб за адресою АДРЕСА_1 крім позивача та ОСОБА_2 зареєстровані й інші особи:

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

При цьому у справі відсутні будь-які документально підтверджені відомості про те, що батьки ОСОБА_2 - ОСОБА_2 та ОСОБА_6 неспроможні забезпечити постійний догляд за особою з інвалідністю I групи. Сама лиш та обставина, що означені особи є пенсіонерами, об`єктивно не свідчить про те, що вони не забезпечують постійного догляду за своїм сином ОСОБА_2 .

Окрім цього, суд звертає увагу на повне співпадіння відповідно до наданих позивачем документів імені та по-батькові й дати народження матері позивача ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , й громадянки, яка також проживає за однією адресою із ОСОБА_2 , - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Такі обставини можуть вказувати на те, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ймовірно, є рідною сестрою ОСОБА_2 та проживає разом з ним. При цьому будь-які відомості про те, що вона не забезпечує постійний догляд за особою з інвалідністю I групи, чи не має можливості надавати необхідну допомогу, - в справі відсутні.

З огляду на такі обставини, суд вважає, що наданих позивачем до рапорту від 26.07.2023 документів недостатньо для висновку про необхідність догляду позивачем за особою з інвалідністю І групи. Відтак досліджених судом доказів недостатньо для висновку про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби під час дії воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення ним постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Крім того, суд враховує, що відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Пунктом 233 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Слід зазначити, що подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Суд враховує, що, згідно з пунктом 225 вказаного Положення звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Згідно з абз. 13 п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Як встановлено судом, рапорт про звільнення з військової служби через сімейні обставини позивач 26.07.2023 подав по команді командиру взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_1 , далі командиру роти вогневої підтримки ВЧ НОМЕР_1 , який, в свою чергу, 26.07.2023 направив його командиру ВЧ НОМЕР_1 з клопотанням по суті рапорту.

Суд зазначає, що помічник командира батальйону з правової роботи ВЧ НОМЕР_1 не є прямим командиром позивача і така особа не наділена повноваженнями на звільнення з військової служби. Свої заперечення по суті рапорту помічник командира батальйону з правової роботи ВЧ НОМЕР_1 виклав письмово, що не є тотожним розгляду повноважним командиром рапорту військовослужбовця про звільнення. Отже заперечення на рапорт позивача від 26.07.2023, які підписано помічником командира батальйону з правової роботи, не можуть вважатися рішенням відповідача про відмову в задоволенні такого рапорту.

При цьому, матеріали справи не містять жодних доказів розгляду рапорту позивача командиром ВЧ НОМЕР_1 . Отже рапорт позивача встановленим порядком розглянутий не був.

За таких обставин суд доходить висновку, що рішення за наслідками розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби командиром ВЧ НОМЕР_1 не приймалося, що не спростовано відповідачем у відзиві на позовну заяву.

З огляду на вищенаведене, суд вважає, що відповідач допустив протиправну пасивну поведінку щодо нерозгляду у встановленому порядку рапорту позивача від 26.07.2023 про звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.04.2019 у справі № 342/158/17 суд касаційної інстанції зазначив, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За встановлених обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем у спірних правовідносинах допущено протиправну бездіяльність, оскільки ВЧ НОМЕР_1 не прийнято жодного мотивованого рішення за наслідками поданого ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ (звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи).

Статтею 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, зокрема, шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При цьому, частиною другою статті 245 КАС України передбачено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій (п.3); про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (п.4), або застосувавши інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів (п.10).

Згідно з ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи викладене, з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень суд вважає необхідним вийти за межі позовних вимог та захистити порушене право позивача шляхом визнання протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи відповідно до абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.

У той же час, позовні вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби наразі є передчасними та задоволенню не підлягають, оскільки рапорт позивача про звільнення з військової служби командуванням ВЧ НОМЕР_1 не розглядався, оцінка вказаному рапорту та наданим доказам не надавалась, наказ про звільнення позивача з військової служби чи рішення про відмову у такому звільненні повноважним командиром не приймались, а відтак такий рапорт залишається не розглянутим.

При цьому, прийняття відповідного рішення за наслідками розгляду рапорту військовослужбовця є компетенцією командування військової частини (військового формування), у складі якого він перебуває.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом відновлення порушеного права позивача є зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 розглянути по суті та прийняти відповідне рішення за результатами розгляду рапорту позивача від 26.07.2023 про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, за результатами судового розгляду адміністративної справи суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити частково.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», то розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України за результатами судового розгляду справи не здійснюється.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання рішення протиправним, зобов`язання вчинення певних дій задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту Кузьміних Артема Дмитровича від 26.07.2023 про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи відповідно до абзацу 7 підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті та прийняти відповідне рішення за результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 від 26.07.2023 про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи відповідно до абзацу 7 підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_9 )

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_10 )

Повний текст рішення складений 22 листопада 2023 року.

Суддя Н.О. Дорошенко