Справа № 420/11616/23
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2023-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/11616/23

Перша інстанція: суддя Андрухів В.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря Алексєєвої Н. М.

представника Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Кальницької М. І.;

представника АТ «Українська залізниця» - Котовської Т. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу і процедури закупівлі

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, Комунальне некомерційне підприємство «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

17 травня 2023 року адвокат Котовська Т.О., діючи в інтересах Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі регіональна філія «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця»), звернулася до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок, оприлюднений в електронній системі закупівель Ргоzorro 08.05.2023, про результати моніторингу процедури закупівлі, інформація щодо якої оприлюднена в електронній системі закупівель Ргоzorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-17-005291-a.

Пояснюючи обставини звернення до суду, адвокат пояснила, що 17.01.2023 регіональна філія «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» оголосила процедуру закупівлі код ДК 021:2015 - 85110000-3 «Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (Послуги з проведення медичних оглядів працівників виробничих підрозділів Знам`янського регіону Кіровоградської області) за №UA-2023-01-17-005291-а.

08.05.2023 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, за результатом проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-17-005291-а, був оприлюднений висновок про результати моніторингу, за яким установлені, з боку регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», порушення законодавства та встановлені для вказаної установи зобов`язання щодо їх усунення.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що повинен бути скасований, адвокат Котовська Т.О. указує таке.

Не погоджуючись з твердженням органу державного фінансового контролю, що відсутність в тендерній документації вимоги про надання інформації від Учасників публічної закупівлі про можливість залучення співвиконавців при наданні медичних послуг, є порушенням пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 VIII (далі - Закон №922 VIII), представниця позивача зазначила, що це право Замовника залучати або ні при отриманні відповідних послуг посередників.

Далі, представниця вказала, що Комунальне некомерційне підприємство «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» Знам`янської міської ради (далі - Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка), не мала намір залучати співвиконавців для надання медичних послуг.

Вважаючи помилковим висновок органу державного фінансового контролю, що документи тендерної пропозиції підписані електронним підписом неповноважної особи, представниця наголошує, що особа, яка наклала електронний підпис на тендерну документацію, відповідно до наказу керівника Знам`янської міської лікарні ім. А.В. Лисенка, була призначена уповноваженою особою відповідальною за організацію та проведення закупівель.

Висловлюючи свою позиції щодо зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, зокрема щодо припинення зобов`язань за укладеним договором про надання медичних послуг від 10.02.2023 та застосування до нього наслідків недійсності/нікчемності, адвокат Котовська Т.О. наголошує, цій договір виконується, а за складеними актами приймання передачі послуг, здійснюється, з боку переможця закупівель оплата.

Адвокат наполягає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Водночас, на її думку, в оскаржуваному висновку не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що свідчить про те, що орган державного фінансового контролю порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2023, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-17-005291-a від 08.05.2023.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив із таких підстав.

По перше, суд першої інстанції, вирішуючи питання порушення Замовником процедури проведення публічних закупівель, а саме пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922 VIII, абзацу першого пункту 28 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178) та частин 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 VIII, дійшов висновку про відсутність таких порушень.

Суд першої інстанції зазначив, що пункт 1 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації містить вимогу про зазначення відомостей, передбачених пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону №922 VIII.

На виконання цього, в пункті 7 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)» розділу III тендерної документації, Замовник зазначив, що залучення субпідрядників/ співвиконавців не передбачено.

До того ж, суд першої інстанції звернув увагу, що Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка, у складі тендерної пропозиції, на підтвердження відповідності вимогам тендерної документації, представила документи, що підтверджують її можливості надавати медичні послуги без залучення співвиконавців.

Досліджуючи наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника публічних закупівель, в особі Знам`янської міської лікарні ім. А.В. Лисенка, позаяк на документи тендерної пропозиції накладено електронний підпис Штефан О.М., яка не є уповноваженою особою, суд установив, що на запит Замовника Учасник закупівлі надав наказ №01/243 від 17.12.2021 про призначення ОСОБА_1 уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення закупівель в Знам`янської міської лікарні ім. А.В. Лисенка.

Суд не встановив порушень приписів Закону №922 VIII та Особливостей №1178, поважавши, що згідно з пунктом 1.2 Примірного положення про Уповноважену особу, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 08.06.2021 року №40, уповноважена особа - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель згідно із Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Окрім того, на підтвердження своєї позиції, суд покликався на пункт 1 розділу III тендерної документації, де передбачено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників (наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів).

Аналізуючи питання щодо зобов`язання регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/ нікчемності договору про надання послуг з проведення медичних оглядів працівників виробничих підрозділів Знам`янського регіону Кіровоградської області № ОД/НОК-23-18 НЮ від 10.02.2023, суд зазначив таке.

Зокрема, суд заявив, що зобов`язавши Замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, укладеного за результатами проведених торгів, орган державного фінансового контролю порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. На думку суду, під час моніторингу закупівлі не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у висновку про результати моніторингу не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку Учасників торгів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

По перше, скаржник вважає, що незазначення Замовником в тендерній документації інформації про залучення, Учасником, для виконання послуг з проведення медичних оглядів субпідрядника/співвиконавця, є порушенням вимог Закону №922 VIII та Особливостей №1178, а висновок суду першої інстанції про протилежне, є неправильним.

По друге, скаржник зазначає про свою незгоду з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника, яка підписана ОСОБА_2 .

Обґрунтовуючи свою позицію, скаржник наполягає, що ОСОБА_3 не є уповноваженою особою, адже керівником та підписантом тендерної пропозиції Знам`янської міської лікарні ім. А.В. Лисенка являється ОСОБА_4 ..

По третє, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області наголошує про неправильну правову позицію суду першої інстанції щодо протиправності накладеного, на Замовника, обов`язку припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

На думку скаржника, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі конкретизовано, яких саме заходів має вжити Замовник, до того ж визначений спосіб усунення виявлених, під час моніторингу, порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Скаржник, покликаючись на численні рішення Верховного Суду, зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору, направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

На його переконання, якщо б Замовник відхилив тендерну пропозицію Учасника та відмінив закупівлю, укладання договору взагалі неможливим.

Водночас, як указує скаржник, відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а відтак укладений договір про надання послуг з проведення медичних оглядів працівників виробничих підрозділів Знам`янського регіону Кіровоградської області №ОД/НОК-23-18НЮ від 10.02.2023 повинен бути розірваний.

У відзиві на апеляцію адвокат Котовська Т.О. указує на необґрунтованість її доводів та вважає, що рішення суду першої інстанції належить залишити в сілі.

Зокрема, адвокат звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що скаржник, цитуючи деякі абзаци рішення суду першої інстанції, зазначає про свою незгоду з його позицією, не вказуючи при цьому, які саме норми матеріального чи процесуального права порушив суд при ухваленні рішення.

Окрім того, на думку адвоката Котовської Т.О. є важливим, що в оскаржуваному висновку, спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень є нечітким та невизначеним, адже Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області вимагало припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Таке зобов`язання, на думку адвоката, свідчить про те, що орган державного фінансового контролю ототожнює поняття розірвання договору та визнання договору недійсним/ нікчемним, не враховуючи, що від таких дій наступають різні правові наслідки.

Представник Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» заперечувала проти задоволення апеляції, просила в її задоволенні відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлена про день, час та місце судового розгляду, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляла.

Відповідно до частини 2 статті 313 КАС України неявка с учасника справи, належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

17.01.2023 регіональна філія «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» в системі електронних закупівель оприлюднила інформацію про проведення відкритих торгів UA-2023-01-17-005291-a «Послуги з проведення медичних оглядів працівників виробничих підрозділів Знам`янського регіону Кіровоградської області» ДК 021:2015: 85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2023 року, очікувана вартість предмета закупівлі: 3 388 082,00 грн.

На підставі наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 01.05.2023 №13-3 було розпочато моніторинг зазначеної закупівлі.

08.05.2023, за наслідками проведеного моніторингу, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області склало висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-17-005291-a.

Як випливає зі вказаного висновку, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи, тендерну пропозицію Знам`янської міської лікарні ім. А.В. Лисенка, повідомлення про намір укласти договір від 31.01.2023, договір про закупівлю від 10.02.2023 №ОД/НОК-23-18 НЮ.

Відповідно до інформації про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі, орган державного фінансового контролю встановив:

порушення норм абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178, пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922 VIII, частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, що виразилося у відсутності в тендерній документації вимог про надання від Учасників інформації щодо можливості залучення співвиконавців при наданні послуг з проведення медичних оглядів;

порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, що виразилося у накладенні на документи тендерної пропозиції електронного підпису ОСОБА_1 , яка не є уповноваженою особою Учасника процедури закупівлі.

У пункті 2 оскаржуваного висновку про наявність або відсутність порушення законодавства, орган державного фінансового контролю вказав про невідповідність тендерної документації вимогам законодавства, а також тендерної пропозиції.

На підставі виявлених порушень, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язало регіональну філію «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, що допустили порушення та протягом п`яти робочих днів, з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Також, з огляду на порушення законодавства, у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, орган державного фінансового контролю, на підставі статей 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону №922 VIII, зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів, з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Регіональна філія «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» повідомила Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про намір оскарження в суді висновки про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-17-005291-a від 08.05.2023.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частини 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII встановлюють, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок № 552).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги та доводи відзиву на апеляцію, колегія суддів вважає, що у контексті спірних правовідносин насамперед слід вирішити питання, чи були дотримані Замовником та Учасником - переможцем закупівлі вимоги Закону №922 VIII та Особливості №1178.

Для цього, на думку колегії суддів, слід проаналізувати зміст правових норм, які порушив Замовник.

Так, орган державного фінансового контролю стверджує про те, що Замовник порушив абзац перший пункту 28 Особливостей №1178, пункт 18 частини другої статті 22 Закону №922 VIII, частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону.

Як вище згадувалося, 12.10.2022 Кабінет Міністрів України затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (пункт 1)

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (пункт 3).

Абзац перший пункту 28 Особливостей №1178 встановлює, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до положень пунктів 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Пункт 18 частини другої статті 22 Закону №922 VIII унормовує, що у тендерній документації зазначається, зокрема вимога про зазначення Учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Як згадувалося вище, в тендерній документації на закупівлю послуг з проведення медичних оглядів, у пункті 7 розділу 2, де зазначається інформація про субпідрядника/співвиконавця ( у випадку закупівлі робіт чи послуг), Замовник зазначив що залучення субпідрядника/співвиконавця не передбачено.

На думку суду апеляційної інстанції, наведене, з боку Замовника, є порушенням пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922 VIII, адже ця норма є імперативною та обов`язковою, для останнього.

Слід зазначити, що частина 7 статті 17 Закону №922 VIII надає право Учаснику процедури закупівлі залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям, відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону.

Отже, не врахувавши це положення, при складанні тендерної документації, Замовник не надав змоги іншим Учасникам належним чином сформувати свої пропозиції, що є дискримінаційним щодо інших суб`єктів господарювання.

Варто відзначити, що частина 4 статті 22 Закону №922-VIII наголошує тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Адвокат Котовська Т.О. у своєму відзиві на апеляцію зазначала, що разі незгоди Учасників з умовами тендерної документації щодо залучення співвиконавців, вони мали право звернутися до Замовника з відповідною вимогою щодо внесення до неї змін, у тому числі залучати співвиконавця, однак такого не відбулося.

На думку суду апеляційної інстанції, такі зауваження, не спростовують висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області щодо упередженого визначення Замовником переможця.

Досліджуючи довід скаржника про порушення Замовником вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, що виразилося у накладенні на документи тендерної пропозиції електронного підпису ОСОБА_1 , яка не є уповноваженою особою Учасника процедури закупівлі, колегія суддів установила таке.

Відповідно до наказу Знам`янського міського голови від 11.08.2021 за №615-к, ОСОБА_4 призначений на посаду директором Комунального некомерційного підприємства «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка».

17.12.2021 ОСОБА_4 прийняв наказ №01/243 про призначення ОСОБА_1 уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення закупівель в Знам`янської міської лікарня ім. А.В. Лисенка. За цим наказом, уповноваженій особі належить дотримуватися Положення про уповноважену особу, відповідальну за організацію та проведення закупівель; забезпечувати організацію та проведення закупівель, відповідно до чинного законодавства із застосуванням електронної системи закупівель.

Наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» від 04.01.2022 затверджено Положення про уповноважену особу з публічних закупівель Комунального некомерційного підприємства «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка».

Як випливає зі змісту цього Положення, останнє, розроблено відповідно до абзацу 3 пункту 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII.

Відповідно до пункту 1.2 цього документа, уповноважена особа - службова особа, яка є працівником Замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом, на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору.

За змістом пунктів 3.1 та 3.2 Положення, уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору або розпорядчого рішення Замовника та відповідного положення.

Згідно з пунктом 3.8 Положення, уповноважена особа наділена, зокрема, функцією підписання та затвердження від імені Замовника та Учасника процедури закупівлі

Відповідної документації, а також забезпечення оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог Закону №922-VIII.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що скановані документи тендерної пропозиції переможця торгів - Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка підписано директором Пушкаренком. Р.В.

Проаналізувавши пункт 1 розділу 3 тендерної документації регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», колегія суддів установила, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку визначеному статтею 26 Закону №922-VIII в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються Замовником у тендерній документації, зокрема, документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника Учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної документації.

Далі зазначено, що Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель.

У разі якщо у складі тендерної пропозиції є хоча б один сканований документ, потрібно накласти удосконалений електронний підпис (УЕП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) на тендерну пропозицію.

Замовник перевіряє УЕП або КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify.

Під час перевірки УЕП або КЕП повинні відображатися: прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа).

У випадку відсутності даної інформації або у випадку ненакладення Учасником процедури закупівлі УЕП або КЕП, відповідно до умов тендерної документації, останній, вважається таким, що не відповідає вимогам, установленим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, моніторингом було встановлено, що згідно відомостей центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify на документи тендерної пропозиції Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка накладено електронний підпис ОСОБА_1 .

Обставинами справи встановлено вище, Замовник, виявивши невідповідність щодо електронного підпису, виконав свій обов`язок та надав Учаснику можливість виправити виявлений недолік.

На виконання запиту Замовника, Учасник, в особі Знам`янської міської лікарня ім. А.В. Лисенка, надав наказ №01/243 від 17.12.2021 про призначення ОСОБА_1 уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення закупівель в Знам`янської міської лікарня ім. А.В. Лисенка.

Оцінюючі викладені обставини, під кутом зору норм законодавства, яке регулює спірні правовідносини, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів суду першої інстанції про відсутність в діях Замовника порушень абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, адже накладення електронного підпису на документи тендерної пропозиції, вчинені ОСОБА_1 в межах наданих повноважень.

Окремо слід звернути увагу, що електронний підпис не належить ані до забезпечення тендерної пропозиції, ані до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції відзначає, що із двох порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що ставилися в провину Замовнику, в особі регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», знайшло своє підтвердження одно, а саме незазначення, у зв`язку з закупівлею послуг, в тендерній документації, інформації про співвиконавців.

Стаття 31 Закону №922-VIII містить вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій.

Так, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Аналізуючи зміст указаної норми та фактичні обставини справи, колегія суддів установила, що переможець процедури закупівлі не порушив жодної із підстав, перелічених в даній статті, а відтак Замовник не мав право відхиляти його тендерну пропозицію.

Переходячи до дослідження доводів скаржника, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, про законність вимоги щодо припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та дослідження заперечень представника регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», що таке зобов`язання є неконкретизованим, адже розірвання договору та визнання договору недійсним/ нікчемним тягне різні правові наслідки, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у межах обставин цієї справи, колегія суддів констатує, що у спірному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

За такого правового регулювання, є обґрунтованими ствердження представниці регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», що припинення зобов`язань за укладеним договором та визнання договору недійсним/ нікчемним вимагають від Замовника виконання завдань, що є різними за своєю правовою суттю.

Водночас, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Ураховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Такі правові висновки суду апеляційної інстанції побудовані на постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20 а, від 04.05.2023 у справах №160/5890/22, 240/6243/20

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, наведені висновки є обов`язковими для врахування судами нижчих інстанцій.

За таких обставин справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку в частині скасування пункту 3 констатуючої частини спірного висновку, а тому в цій частині суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права.

Статтею 317 КАС України встановлено, що підставами для скасування судового рішення частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині, є зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку, на думку суду апеляційної інстанції, це виразилося у неправильному тлумаченні правової норми.

Розподіл судових витрат за результатами розгляду даної апеляції не передбачений.

Керуючись статтями: 308, 310, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року, в частині задоволення позову про відсутність у Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» обов`язку зазначати в тендерній документації інформацію про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) - скасувати.

Ухвалити, у скасованій частині, нове рішення про відмову в задоволенні цих вимог.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Ю. М. Градовський

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 23.11.2023.