Справа № 360/1012/23
Суддя: О.В. Захарова
Дата ухвалення: 2023-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

23 листопада 2023 рокум. ДніпроСправа № 360/1012/23

Луганський окружний адміністративний суд у складі судді Захарової О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом адвоката Пілягіна Олександра Валерійовича в інтересах ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

04 вересня 2023 року до Луганського окружного адміністративного надійшов адміністративний позов адвоката Пілягіна Олександра Валерійовича (далі представник позивача) в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) до 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1 ) (далі відповідач), за такими вимогами:

1) визнати протиправними дії начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (військової частини НОМЕР_1 ), щодо не звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 , за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами;

2) зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення з військової служби позивача за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Позивач тричі звертався до відповідача з рапортами (рапорт від 13.01.2023 № 986, рапорт від 15.05.2023 № 9269, рапорт від 19.06.2023 № 13039) та відповідними пакетами підтверджуючих документів про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в зв`язку з необхідністю постійного догляду за своєю бабусею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якій встановлено діагноз: ішемічний інсульт з вираженим стото-координаційним порушенням та когнітивним порушенням та яка потребує постійного стороннього догляду (висновок лікарсько-консультативної комісії протокол від 27.12.2022 № 45).

13.02.2023 позивачу була надана відповідь відповідача № 12/1292-23-Вих, де підставою відмови у звільненні позивача з військової служби по сімейних обставинах відсутність документа, який би підтверджував відсутність наявності інших родичів які б здійснювали постійний догляд за ОСОБА_2 , саме тому із наданих підтверджуючих документів на даний час правових підстав для звільнення немає (відповідь від 13.02.2023 № 12/1292-23-Вих).

20.05.2023 позивачу була надана відповідь відповідача № 12/3475-23-Вих на рапорт від 15.05.2023 № 9269, де підставою відмови у звільненні позивача з військової служби по сімейних обставинах відсутність документа, який би підтверджував відсутність наявності інших родичів, які б здійснювали постійний догляд за ОСОБА_2 , саме тому звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до підпункту «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до підпункту «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» неможливо (відповідь від 20.05.2023 № 12/3475-23-Вих).

19.06.2023 позивач ще раз звернувся до відповідача з рапортом за № 13039 та додав Акт встановлення факту здійснення постійного догляду від 28.12.2022 № 1417/02-10, складений виконавчим комітетом Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області. Висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Буштинської селищної ради з питань забезпечення прав повнолітніх осіб, які потребують опіки (піклування) або догляду сторонніх осіб (витяг з протоколу від 28.12.2022 № 10) та лист Буштинської селищної ради від 16.06.2023 № 859/02-10. Вказані вище документи були надані позивачем як доказ здійснення постійного догляду за своєю бабусею - ОСОБА_2 . Але 19.07.2023 позивачу була надана відповідь відповідача № 12/16877/23-Вн з відмовою у звільненні позивача з військової служби, у зв`язку із тим, що до рапорту не долучено документи, які свідчать про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка потребує постійного догляду, правових підстав на даний час для звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини немає.

Щодо позиції відповідача, що в наданих документах відсутні матеріали, які підтверджують відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 представник позивача зазначає, що згідно з особовою справою позивача із близьких родичів зазначені: дружина - ОСОБА_3 , 1994 р.н., донька - ОСОБА_4 , 2014 р.н., мати - ОСОБА_5 , 1969 р.н., сестра - ОСОБА_6 , 1987 р.н., позивач зазначає, що донька - ОСОБА_4 , 2014 р.н. та мати ОСОБА_5 , 1969 р.н. на теперішній час перебувають за кордоном у Чеській Республіці як вимушено переміщені особи, тому здійснювати належний догляд за бабусею не мають можливості; сестра - ОСОБА_6 , 1987 р.н. 10.05.2019 одружилася з громадянином Чеської Республіки, змінила прізвище на ОСОБА_7 та постійно проживає у Чеській Республіці; з колишньою дружиною - ОСОБА_3 , 1994 р.н., позивач розірвав шлюб відповідно до рішення Вовчанського районного суду Харківської області від 21.11.2019 по справі № 617/827/19 (рішення набрало законної сили 23.12.2019).

Позивач вважає, що вказані відповіді відповідача не відповідають чинному законодавству, є безпідставними та помилковими, порушують права та інтереси позивача.

Ухвалою суду від 11 вересня 2023 року адміністративний позов адвоката Пілягіна Олександра Валерійовича в інтересах ОСОБА_1 залишено без руху.

Ухвалою від 14 вересня 2023 року продовжено адвокату Пілягіну Олександру Валерійовичу в інтересах ОСОБА_1 строк для усунення недоліків позовної заяви на 5 (п`ять) календарних днів з дати отримання даної ухвали.

Ухвалою від 25 вересня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду після усунення її недоліків та відкрито провадження у справі, визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); запропоновано ГУПФУ в Луганській області подати відзив та витребувано від відповідача докази, яких, на думку суду, не вистачає для розгляду справи.

Від відповідача надійшов відзив, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав.

Відповідач зазначив, що рапортами від 13.01.2023 № 986р, від 15.05.2023 № 9269р, від 19.06.2023 № 13039 позивач звернувся з проханням щодо звільнення з військової служби за підпунктом «г» підпункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Листом від 13.02.2023 № 12/1292-23-Вих, листом від 20.05.2023 № 12/3475-23-Вих, листом від 19.07.2023 № 12/16877-23-Вих у задоволені рапорту позивача відмовлено, оскільки у документи, які долучені до рапортів не підтверджують відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідач вважає, що відмови у задоволені рапортів, викладені у листі від 13.02.2023 № 12/1292-23-Вих, листі від 20.05.2023 № 12/3475-23-Вих, листі від 19.07.2023 № 12/16877-23-Вих з правової точки зору правильні, законні, оскільки альтернативних дій у начальника 3 прикордонному загоні імені Героя України полковника Євгенія Пікуса по відношенню до подальшого звільнення позивача не було, окрім як відмовити у задоволені рапортів.

Відповідач зазначає, що в особовій справі позивача міститься інформація стосовно близьких родичів: дружина ОСОБА_3 , 1994 р.н., донька ОСОБА_4 , 2014 р.н., мати ОСОБА_5 , 1969 р.н., сестра - ОСОБА_6 , 1987 р.н.

Відповідач вказує, що як до рапортів так і до матеріалів позову не долучено жодного документу, що ОСОБА_5 , 1969 р.н. не може здійснювати постійний догляд за своєю матір`ю ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 . Не надано інших документів, які підтверджували відсутність у ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд (не надані докази, чи у ОСОБА_2 є чоловік (свідоцтво про розлучення або свідоцтво про смерть), не надано доказів, що у ОСОБА_2 відсутні інші діти).

На думку відповідача, факт підтвердження відсутності інших осіб підтверджується або свідоцтвом про смерть близьких родичів, або надання підтверджуючих документів, що близькі родичі не можуть здійснювати догляд (наприклад наявність інвалідності).

З посиланням на норми Сімейного кодексу України, відповідач вважає, що саме на ОСОБА_5 , 1969 р.н., яка є донькою ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 покладений обов`язок щодо догляду, піклування та утримання матері.

Позивач в позові зазначає, що, ОСОБА_5 знаходиться за кордоном з онукою та не може її залишити, тому не може здійснювати постійний догляд за своєю матір`ю.

На думку відповідача, перебування ОСОБА_5 закордоном не є перешкодою для повернення до України для виконання обов`язку щодо догляду за своєю матір`ю.

Відповідач вважає, що в матеріалах справи не містяться належні та допустимі докази неможливості здійснення постійного стороннього догляду ОСОБА_5 . Перебування закордоном разом з онукою не підтверджує неможливості здійснення постійного стороннього догляду.

Таким чином, на думку відповідача, рішення начальника загону прийняте в межах наданих повноважень та у спосіб визначений Законом.

Просив у задоволенні позову відмовити.

Інших заяв по суті справи від сторін не надходило.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд встановив таке.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) з 23.08.2019 по теперішній час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою від 27.09.2023 № 12/3123.

Згідно з витягом з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України від 23 серпня 2019 року № 381 ОС, старшого сержанта ОСОБА_1 (П -035432), який прибув для подальшого проходження служби з НОМЕР_3 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення, та призначено інспектором прикордонної служби 2 категорії - гранатометником 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_7 » І категорії (тип Б), з 23 серпня 2019 року.

Відповідно до витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 14 травня 2023 року № 240-ОС, у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.04.2023 № 24 (ГРИФ) призначено головного сержанта ОСОБА_1 (П - 035432), інспектором прикордонної служби 2 категорії - начальником другої групи протитанкових ракетних комплексів третього протитанкового відділення прикордонної протитанкової застави другої прикордонної комендатури швидкого реагування, звільнивши з посади інспектора прикордонної служби вищої категорії - начальника ракетно-артилерійського відділення прикордонної застава вогневої підтримки відділу прикордонної служби № 3, згідно з підпунктом 6 пункту 93 Положення (на нижчу посаду - у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів за неможливості призначення на рівну посаду-за згодою військовослужбовця).

Позивач є онуком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження від 17.05.1990 серії НОМЕР_4 , свідоцтвом про народження від 29.08.1969 серії НОМЕР_5 .

Відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії від 27.12.2022 № 45, виданого КНП Тячівської районної ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги», ОСОБА_2 за станом здоров`я на теперішній час потребує постійного стороннього догляду.

Позивачу виданий витяг з протоколу від 28.12.2022 № 10 висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Буштинської селищної ради з питань забезпечення прав повнолітніх осіб, які потребують опіки (піклування) або догляду сторонніх осіб, відповідно до якого він здійснює догляд на безоплатній основі за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканкою АДРЕСА_2 , яка згідно з висновком лікарсько-консультативної комісії (протокол від 27.12,2022 № 45) потребує постійного стороннього догляду.

Відповідно до акту встановлення факту здійснення догляду від 28.12.2022 № 1417/02-10, позивач здійснює догляд на безоплатній основі за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканкою АДРЕСА_2 , яка згідно з висновком лікарсько-консультативної комісії (протокол від 27.12.2022 № 45) потребує постійного стороннього догляду.

В листі від 16.06.2023 № 859/02-10 Буштинська селищна рада, зазначила, що відповідно до висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Буштинської селищної ради з питань забезпечення прав повнолітніх осіб, які потребують опіки (піклування) або догляду (витяг з протоколу від 28,12.2022 № 10), затвердженого рішенням виконавчого комітету Буштинської селищної ради від 08 лютого 2023 року № 5, гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мешканець АДРЕСА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ), здійснює догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканкою АДРЕСА_2 , яка згідно з висновком лікарсько-консультативної комісії (протокол від 27.12.2022 № 45) потребує постійного стороннього догляду. На підставі поданих документів до опікунської ради встановлено здійснення догляду ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 за своєю бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Крім того, повідомлено, що на території населеного пункту, де проживають ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а саме: Чумальово, Тячівського району, Закарпатської області інших родичів (осіб), які б могли здійснювати догляд не має, оскільки всі родичі знаходяться за межами України.

Згідно з наданих до матеріалів справи документів дочка ОСОБА_2 ОСОБА_8 перебуває за кордоном, що підтверджується наданими копіями паспорта громадянина України для виїзду за кордон від 21.11.2017 № НОМЕР_6 , візою Чеської Республіки від 17.08.2023 № 900916245, онука ОСОБА_2 ОСОБА_9 також перебуває за кордоном, що підтверджується наданими копіями паспорта громадянина України для виїзду за кордон від 04.06.2019 № НОМЕР_7 , свідоцтва Чеської Республіки від 10.05.2019.

Рішенням Вовчанського районного суду Харківської області від 21 листопада 2019 року у справі № 617/827/19 шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_10 , зареєстрований відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Вовчанського районного управління юстиції у Харківській області, актовий запис № 05 - розірвано.

Позивач 29.12.2022 подав до військової частини рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами за пп г частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за бабусею, до якого додав висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Буштинської селищної ради з питань забезпечення прав повнолітніх осіб, які потребують опіки (піклування) або догляду сторонніх осіб, та акту встановлення факту здійснення догляду від 28.12.2022 № 1417/02-10.

Листом від 23.02.2023 № 12/1292-23-Вих 3 прикордонний загін імені Героя України полковника Євгенія Пікуса за наслідком розгляду рапорту позивача від 13.01.2023 вх. № 986р. повідомив, що в наданих позивачем документах відсутні матеріали, які підтверджують відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Згідно з особовою справою із близьких родичів: дружина ОСОБА_3 , 1994 року народження, донька ОСОБА_4 , 2014 року народження, мати ОСОБА_5 , 1969 р.н., сестра ОСОБА_6 , 1987 р.н. Таким чином, правових підстав для звільнення позивача з військової служби у запас на даний час немає.

15.05.2023 позивач подав до відповідача рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами за пп г частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за бабусею, до якого додав висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Буштинської селищної ради з питань забезпечення прав повнолітніх осіб, які потребують опіки (піклування) або догляду сторонніх осіб, акт встановлення факту здійснення догляду від 28.12.2022 № 1417/02-10, висновок лікарсько-консультативної комісії від 27.12.2022 № 531 (протокол від 27.12.2022 № 45).

Листом від 20.05.2023 № 12/3475-23-Вих прикордонний загін імені Героя України полковника Євгенія Пікуса за наслідком розгляду рапорту позивача від 15.05.2023 вх. № 9269 повідомив, що в наданих позивачем документах відсутні матеріали, які підтверджують відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Згідно з особовою справою із близьких родичів: дружина ОСОБА_3 , 1994 року народження, донька ОСОБА_4 , 2014 року народження, мати ОСОБА_5 , 1969 р.н., сестра ОСОБА_6 , 1987 р.н. Таким чином, правових підстав для звільнення позивача з військової служби у запас на даний час немає.

16.06.2023 позивач подав до відповідача рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами за пп г частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за бабусею, до якого додав висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Буштинської селищної ради з питань забезпечення прав повнолітніх осіб, які потребують опіки (піклування) або догляду сторонніх осіб, акт встановлення факту здійснення догляду від 28.12.2022 № 1417/02-10, висновок лікарсько-консультативної комісії від 27.12.2022 № 531 (протокол від 27.12.2022 № 45), вихідний документ від 16.06.2023 № 859/02-10.

Листом від 19.07.2023 № 12/16877/23-Вн прикордонний загін імені Героя України полковника Євгенія Пікуса за наслідком розгляду рапорту позивача від 16.06.2023 № 13039 повідомив, що у зв`язку із тим, що до рапорту не долучено документи, які свідчать про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка потребує постійного догляду, правових підстав на даний час для звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини немає.

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно із статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з пунктом 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ розрізняють наступні види військової служби:

- строкова військова служба;

- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військова служба за контрактом осіб рядового складу;

- військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

- військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

- військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах встановлені у частині четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та розмежовані з огляду на період застосування: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1) та під час дії воєнного стану (пункт 2).

При цьому підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах встановлені у частині п`ятій статті 26 Закону № 2232-ХІІ та розмежовані з огляду на період застосування: у мирний час (пункт 1), під час дії особливого періоду (крім періодів проведення мобілізації та дії воєнного стану) (пункт 2) та під час проведення мобілізації та дії воєнного стану (пункт 3).

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», було введено воєнний стан. Строк дії Указу та, відповідно, воєнного стану в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України. На момент розгляду даної адміністративної справи воєнний стан в Україні триває.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

З матеріалів справи встановлено, що позивач проходить військову службу у відповідача з 23 серпня 2019 року у зв`язку з переведенням з НОМЕР_3 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, тобто до оголошення загальної мобілізації на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022.

Отже позивач не є особою, яка проходить військову службу за призовом під час мобілізації, а проходить військову службу за контрактом.

Зазначене підтверджується і позивачем, оскільки він в усіх трьох рапортах від 29.12.2022, від 15.05.2023, від 16.06.2023 просив звільнити його саме на підставі частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Таким чином, представник позивача дійшов помилкового висновка про можливістю розповсюдження на позивача підстав, визначених у частині четвертій статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

З огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення його з військової служби визначені у пункті 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Відповідно до пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану на підставах:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану;

ґ) за власним бажанням (для військовослужбовців із числа іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України).

Згідно із частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Так, ОСОБА_1 виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу, у зв`язку із чим направляв рапорти про звільнення з військової служби на підставі підпункту г пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за бабусею.

Сторонами не заперечується, що позивачем до рапорту від 29.12.2022 було додано висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Буштинської селищної ради з питань забезпечення прав повнолітніх осіб, які потребують опіки (піклування) або догляду сторонніх осіб, та акту встановлення факту здійснення догляду від 28.12.2022 № 1417/02-10; до рапорту від 15.05.2023 - висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Буштинської селищної ради з питань забезпечення прав повнолітніх осіб, які потребують опіки (піклування) або догляду сторонніх осіб, акт встановлення факту здійснення догляду від 28.12.2022 № 1417/02-10, висновок лікарсько-консультативної комісії від 27.12.2022 № 531 (протокол від 27.12.2022 № 45); до рапорту від 16.06.2023 - висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Буштинської селищної ради з питань забезпечення прав повнолітніх осіб, які потребують опіки (піклування) або догляду сторонніх осіб, акт встановлення факту здійснення догляду від 28.12.2022 № 1417/02-10, висновок лікарсько-консультативної комісії від 27.12.2022 № 531 (протокол від 27.12.2022 № 45), вихідний документ від 16.06.2023 № 859/02-10.

Листами від 23.02.2023 № 12/1292-23-Вих 3, від 20.05.2023 № 12/3475-23-Вих, від 19.07.2023 № 12/16877/23-Вн позивачу повідомлено про відсутність правових підстав на даний час для звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини, оскільки ним не долучено до рапортів документи, які свідчать про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка потребує постійного догляду.

Водночас, суд звертає увагу на те, що приписами абзацу 7 підпункту г пункту 3 часини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, на які посилається позивач, передбачені підстави для звільнення з військової служби: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Вказаною нормою також передбачені певні документи, які підтверджують зазначені обставини, а саме: медичний висновок медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за хворою бабусею, позивач вказує на те, що необхідність такого догляду підтверджена висновком лікарсько-консультативної комісії від 27.12.2022 № 45, виданого КНП Тячівської районної ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги».

З цього приводу, суд зазначає таке.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації передбачено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 Положення № 1317, міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

У свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 01.06.2021 № 1066), лікарсько-консультативна комісія видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

З проведеного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, судом зроблено висновок, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

З приводу наданого позивачем висновку (заключення) лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, суд зауважує, що такий висновок не може підтверджувати необхідності здійснення постійного догляду за хворою бабусею, оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноваженим органом є інша установа.

Так, відповідно до абзацу 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу», військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь того висновку, що стосовно осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Позивач висновку медико-соціальної експертної комісії, яким була би підтверджена необхідність постійного догляду за бабусею, не надав, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби.

У даному випадку відсутня суперечність правових норм одна одній, оскільки нормативно-правові приписи постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 не суперечать Закону України №2232-XII, а лише деталізують його положення, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин в контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження такого особливого виду служби як військова.

Закон встановлює загальну правову норму, яка передбачає перелік документів та коло органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. У свою чергу, приписи постанови Кабінету Міністрів України розмежовують повноваження таких органів в залежності від віку суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів (ЛКК і МСЕК) підтверджувати ідентичні обставини.

Отже, висновок ЛКК, наданий позивачем, не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років.

У даному випадку, для підтвердження необхідності постійного стороннього догляду за бабусею, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , позивач повинен був надати відповідачу висновок медико-соціальної експертної комісії.

З огляду на зазначене, поданий позивачем разом з рапортами про звільнення висновок лікарсько-консультативної комісії від 27.12.2022 № 45 не може вважатися належним доказом та підставою для його звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 7 підпункту г пункту третьому частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Щодо посилання відповідача, що в наданих позивачем документах відсутні матеріали, які підтверджують відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , суд зазначає таке.

Згідно зі статтею 51 Конституції України батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.

Відповідно до статті 202 Сімейного кодексу України повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Згідно зі статтею 47 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні», діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

Позивачем не надано доказів на підтвердження відсутності інших осіб, які відповідно до приписів статті 51 Конституції України, статті 202 Сімейного кодексу України, статті 47 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» зобов`язані піклуватися за ОСОБА_2 , та взагалі доказів, що ОСОБА_5 відмовляється здійснювати догляд за своєю матір`ю ОСОБА_2 .

Суд зауважує, що в розумінні КАС України, захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Таким чином, передумовою для можливості задоволення позовних вимог щодо зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії (похідна вимога) повинна бути наявність факту порушення прав особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав, тобто вчинення таким суб`єктом протиправних дій, бездіяльності чи прийняття протиправного рішення (основна вимога), які, у даному випадку, відсутні.

Що стосується інших обставин, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, суд вважає за необхідне зауважити, що у пункті 25 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» зазначено, що суд зобов`язаний надавати відповідь на кожен із специфічних, доречних та важливих доводів заявника. Виходячи з позиції цього суду, що висловлена в пункті 42 рішення «Бендерський проти України», судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються.

Вказані вимоги зобов`язують суди при вирішенні справи у кожному конкретному випадку вживати передбачені законом заходи з метою з`ясування всіх обставин у справі, що мають значення для вирішення спору, встановити та надати вичерпну оцінку фактичним обставинам у межах спірних правовідносин з метою з`ясування об`єктивних причин та факторів, що зумовили настання для платника негативних наслідків у вигляді порушеного права, що підлягає захисту, та в достатній мірі висвітлити мотиви прийняття конкретних рішень.

З урахуванням зазначеного суд не надає оцінку іншим доводам сторін, оскільки вищевикладені факти та обставини є безумовною підставою для висновків суду про протиправність дій відповідача, а інші доводи не мають суттєвого впливу на рішення суду за результатами вирішення цього спору.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довів суду правомірність оскаржуваних рішень, суд дійшов висновку, що у задоволенні адміністративного позову належить відмовити повністю.

Питання по судових витратах не вирішується, оскільки позивач звільнений від їх сплати у встановленому порядку, а статтею 139 КАС України не передбачено їх стягнення у даних випадках.

Керуючись статтями 9, 72, 77, 90, 94, 132, 241-246, 250, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог адвоката Пілягіна Олександра Валерійовича в інтересах ОСОБА_1 до 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Захарова