Справа № 440/115/23
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2023-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 р. Справа № 440/115/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Присяжнюк О.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Алєксєєва Н.Ю.) від 05.06.2023 року по справі №440/115/23

за позовом Комунального підприємства "Обласний заклад з надання психіатричної допомоги Полтавської обласної ради"

до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, КП "Обласний заклад з надання психіатричної допомоги Полтавської обласної ради", звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок № UA-2021-12-14-000398-а від 12.12.2022.

В обґрунтування позовних вимог зазначив про безпідставність та необґрунтованість висновку №UA-2021-12-14-000398-а від 12.12.2022 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 05.06.2023 року по справі №440/115/23 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області № UA-2021-12-14-000398-а від 12.12.2022.

Стягнуто на користь Комунального підприємства "Обласний заклад з надання психіатричної допомоги Полтавської обласної ради" (вул. Медична, 1, Полтава, Полтавська область,36013) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100) витрати зі сплати судового збору в сумі 2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не подав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 04.09.2023 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.06.2023 року по справі № 440/115/23 та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Сторони про розгляд справи в порядку письмового провадження повідомлені належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Комунальне підприємство «Обласний заклад з надання психіатричної допомоги Полтавської обласної ради» () зареєстроване із зазначенням дати державної реєстрації 08.06.1999, дата запису:26.12.2018, номер запису:0017650, основним видом діяльності за КВЕД є: діяльність лікарняних закладів /а.с.26-32/.

Позивачем було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-11-01-002345-а на закупівлю охоронних послуг (послуг з охорони) (ДК 021:2015:79710000-4: «Охоронні послуги». Переможцем визначене ТОВ «АНТАРЕС-3000».

Відповідно до наказу від 21.11.2022 №74-з розпочатий моніторинг закупівель /а.с.51/, за результатами якого складений висновок від 12.12.2022 № 05-41/514 /а.с.53-57/.

Позивач не погодився із висновком від 12.12.2022 № 05-41/514 і звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-01-002345-а, в якому зафіксовано порушення позивачем порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ, частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ, абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що позивачем не виконані вимоги пункту 14 частини другої ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо оприлюднення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідач вказав, що позивач не мав можливості встановити невідповідності, що подані учасником у тендерній пропозиції, оскільки така інформація була відсутні у наданій довідці про надання інформації щодо наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації і, відповідно, розміщення повідомлення про усунення недоліків вчинене позивачем на порушення положень частини шістнадцятої ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, відповідач вказав про ненадання учасником відкритих торгів UА-2021-11-01-002345-а документу, що посвідчує право власності на приміщення за адресою: м. Полтава, вул. Довженка, 2Ж, де розташована цілодобова диспетчерська служба ТОВ «АНТАРЕС-3000», чим порушені вимоги пп. 1.6 п.1 додатку № 3 до тендерної документації.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам з урахуванням доводів сторін та висновків суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав

Відомості, які підлягають відображенню у тендерній документації визначені ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року, № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Надаючи оцінку обставинам правомірності висновку відповідача щодо порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII, колегія суддів виходить з такого.

Судовим розглядом встановлено, що за висновками контролюючого органу, тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону, зокрема, у пп. 1.1 п.1 розділу ІV. «Подання та розкриття тендерних пропозицій» тендерної документації не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимог п. 14 частини другої статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Також, моніторингом встановлено, що Замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику ТОВ «Антарес-3000» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, в частині надання оригіналів або завірених копій документів, виданих на працівників: ОСОБА_1 , Дюбленка І.В., Демчину Ю.В., які не зазначені у Довідці, що містить інформацію про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації (не менше 30 охоронників), які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі від 20 грудня 2021 року № 70, чим не дотримано вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. Отже, у даному випадку Замовник не мав можливості встановити невідповідності, що подані учасником у тендерній пропозиції. Окрім того, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей не містить інформацію, щодо переліку виявлених невідповідностей, чим не дотримано вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. Зважаючи на зазначене, Замовник, під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Антарес-3000», розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, з порушенням вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.

Також, моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Антарес-3000», якого визначено переможцем торгів, кваліфікаційним критеріям установленим тендерною документацією Замовника. Зокрема, пп. 1.1 та пп. 1.6 п. 1 Додатку № 3 «Кваліфікаційні критерії до учасника відповідно до статті 16 Закону та спосіб їх документального підтвердження» до тендерної документації визначено, що для документального підтвердження наявності кваліфікаційним критеріям учасники надають Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, за підписом уповноваженої посадової особи, необхідного для забезпечення надання послуг в повному обсязі відповідно до Технічного завдання. В якості документального підтвердження наявності у учасника зазначеного в Довідці обладнання та матеріально-технічної бази на праві власності необхідно надати скановану копію документу, що підтверджує таке право власності (якщо такий документ передбачено законодавством для такого типу майна) або бухгалтерську довідку про наявність зазначеного майна на балансі, якщо окремий документ про власність на таке майно не передбачено законодавством. При цьому, переможцем торгів ТОВ «Антарес-3000» у складі тендерної пропозиції не надано документу, що підтверджує право власності на приміщення за адресою: м. Полтава, вул. Довженка, 2Ж (фактична адреса ТОВ «АНТАРЕС-3000») де розташована цілодобова диспетчерська служба ТОВ «АНТАРЕС-3000», що зазначене в Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та власного пульта централізованого нагляду від 29 грудня 2021 року № 68, чим порушено вимоги пп. 1.6 п. 1. Додатку № 3 до тендерної документації.

З урахуванням цього відповідач зазначив, що на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Антарес-3000», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 24 січня 2022 року № 5 на суму 3759160,80 грн.

На підставі наведених вище обставин, контролюючий орган дійшов до висновку, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону. За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Що стосується посилання у спірному висновку на те, що позивач всупереч положенням пункту 14 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ не вказав у тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Положеннями п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, як кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Судовим розглядом встановлено, що у оголошенні про проведення торгів UА-2021-11-01-002345-а зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: до 30.12.2021 року 17.00.

Колегія суддів зазначає, що приписи п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII не містять посилання на те, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій має вказуватися виключно із зазначенням дати та часу.

Згідно приписів ст. ст. 251, 252 Цивільного кодексу України визначено поняття строку. Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

На підставі цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що приписи Закону № 922-VIII не містять норми, що визначає у якому саме форматі має відображатися кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

При цьому, кінцевий строк подання відображається у електронній системі закупівель під час опублікування оголошення. Електронна система закупівель відображає момент опублікування оголошення та кінцевий термін подання у форматі «дати, години, хвилини».

На підставі цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаний позивачем у тендерній документації та оголошенні строк не може вважатися допущеним порушенням норм Закону № 922-VIII.

Що стосується того, що в ході моніторингових процедур відповідач встановив про те, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника TOB «АНТАРЕС-3000», позивачем було розміщено повідомлення про усунення невідповідностей в інформації до 07.01.2022 в частині надання оригіналів або завірених копій документів, виданих на працівників - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , а також того, що за відсутності зазначених працівників у Довідці що містить інформацію про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації (не менше 30 охоронців), які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі позивач, в порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ розмістив повідомлення про усунення невідповідностей в інформації.

Згідно із ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VІІІ якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

В ході розгляду справи позивачем надавалися пояснення, що ТОВ «АНТАРЕС-3000» при наданні комерційної пропозиції, був наданий пакет документів, де у якості додатку були також копії посвідчень працівників, яких планувалося залучити до надання послуг з охорони об`єктів Замовника. В свою чергу, уповноваженою особою під час розгляду тендерної пропозиції ймовірно помилково взято до відома відомості, що надані не у складі тендерної пропозиції, а додатком до комерційної пропозиції.

На підставі цього, позивач не заперечує, що такі недоліки дійсно мають місце, але наполягає на тому, що вони не можуть розглядатись відповідачем на значущі порушення, які є підставою для розірвання договору.

Колегія суддів в цій частині погоджується з висновками про те, що розміщення повідомлення про усунення недоліків не вплинуло на зміст тендерної пропозиції, не змінило суті та змісту договору, обсягу наданих послуг та вартості предмету закупівлі UА-2021-11-01-002345-а на закупівлю охоронних послуг (послуг з охорони) (ДК 021:2015:79710000-4: «Охоронні послуги», а тому такі порушення не є підставою для розірвання договору.

Що стосується обставин того, що відповідачем в ході моніторингових процедур також встановлене порушення позивачем вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ, а саме відповідач вказав про ненадання ТОВ «АНТАРЕС-3000» учасником документу, що посвідчує право власності на приміщення за адресою: м. Полтава, вул. Довженка, 2Ж, де розташована цілодобова диспетчерська служба ТОВ «АНТАРЕС-3000», чим порушені вимоги підпункту 1.6 пункту 1 додатку № 3 до тендерної документації, судом встановлено, що відповідно до вказаного положення тендерної документації не вбачається вимоги про надання документу, що підтверджує право власності на приміщення за адресою: м. Полтава, вул. Довженка, 2Ж, де розташована цілодобова диспетчерська служба ТОВ «АНТАРЕС-3000».

Так, відповідно до підпункту 1.6 пункту 1 додатку №3 до тендерної документації вимагалося надання сканованої копії документу, що підтверджує право власності на майно в довідці обладнання та матеріально технічна база.

У зв`язку з цим, учасником був наданий позивачеві файл «Додаток 3 п. 1.6 Видаткові накладні всі», в якому вміщені накладні на придбання пульта централізованого нагляду (Дунай-21), засобів індивідуального захисту і саме щодо вказаної матеріально-технічної бази - пульт централізованого нагляду, засоби індивідуального захисту та самооборони, спеціальний одяг охоронників висунуті вимоги в підпункті 1.6 пункту 1 Додатку №3 тендерної документації, а стосовно приміщення, розміщеного за адресою: м. Полтава, вул. Довженка, 2ж, то вимогами тендерної документації не було передбачено обов`язковою наявність приміщення у власності та користуванні, тому право власності/користування на фактичну адресу ТОВ «Антарес-3000», про що позивач надавав на адресу відповідача пояснення з даного приводу в ході проведення моніторингової процедури яке, однак, не було взяте до уваги відповідачем.

Що стосується Констатуючої частини спірного висновку контролюючий орган зазначає, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

З наведеного вбачається, що фактично оскаржуваний висновок містить лише одне зобов`язання щодо позивача - в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на які послався у касаційній скарзі позивач.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що вказання Держаутитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом припинення договірних зобов`язань шляхом спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яким саме способом слід усунути виявлені порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства

Крім того, суд зазначає, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону № 2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

В свою чергу, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Враховуючи те, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням, а встановлені відповідачем у висновку нібито порушення носять виключно формальний характер та не є значущими, як про це вказав відповідач, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, суд дійшов до висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання до договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок Держаудитслужби в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків.

На підставі цього, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області № UA-2021-12-14-000398-а від 12.12.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Підстави для розподілу судових витрат на підставі ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.06.2023 року по справі №440/115/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, відповідно до вимог ст.327, ч. 1 ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло О.В. Присяжнюк