Справа № 120/13429/23
Суддя: Віятик Наталія Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

21 листопада 2023 р. Справа № 120/13429/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Віятик Наталії Володимирівни, розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшли матеріали позовної заяви ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії.

Позивач просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення із Збройних Сил України та у не виданні наказу про його звільнення;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 та звільнити його зі служби в Збройних Силах України на підставі п.п. В п.3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 та звернувся із рапортом про звільнення з лав Збройних Сил України за п.п. в п.3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» до командира військової частини НОМЕР_1 , однак станом на день звернення з позовною заявою, рапорт позивача не розглянуто.

Таку бездіяльність щодо не розгляду рапорту та не звільнення його з військової служби позивач вважає протиправною, а тому звернувся до суду з позовною заявою.

Ухвалою від 05.09.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Даною ухвалою також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.

20.11.2023 представник відповідача надіслав відзив на позовну заяву, у якому заперечує проти задоволення позовних вимог. Свою позицію обґрунтовує тим, що згідно пункту 12.7 розділу XII "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за №438/16454, з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед направленням документів на їх звільнення за всіма підставами проводиться бесіда зі складанням аркуша бесіди. Однак позивач подав рапорт не "по команді", без відома прямого командира.

До того ж, наказами командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 04 листопада 2023 року №.416-PC та (по стройовій частині) від 04 листопада 2023 року №313 строк військової служби ОСОБА_1 призупинено, його облікові документи спрямовано до Гайсинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області, що унеможливлює наразі звільнення Позивача з військової служби в порядку, встановленому законодавством України.

Суд, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступне.

ОСОБА_1 призваний на військову службу під час загальної мобілізації та проходить військову службу на підставі контракту у військовій частині НОМЕР_1 .

Відповідно до вироку Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 07 квітня 2023 року у справі №202/3260/22, провадження №1-кп/202/138/2023, кримінальне провадження №0000253 внесене до ЄРДР 02 червня 2022 року за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна, з позбавленням права займати посаду начальника складу продовольчої служби у військових формуваннях Збройних Сил України строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. Вирок суду набрав законної сили 09 травня 2023 року.

У зв`язку з набранням законної сили вироку суду, позивач надіслав командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт від 18.07.2023, у якому просив звільнити його з військової служби на підставі п.п. в п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», тобто у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду.

Вказаний рапорт отриманий військовою частиною НОМЕР_1 21.08.2023, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення та не заперечується відповідачем.

Відповіді на поданий рапорт позивач не отримав.

З огляду на викладене, позивач вважає, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не розгляду його рапорту та не звільнення його з військової служби.

Наведені обставини слугували підставою для звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Закон №2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з пунктом 6 статті 2 Закону №2232-XII розрізняють наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

У пункті 7 статті 26 Закону №2232-XII вказано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 3 статті 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153/2008) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Пунктом 1.5. розділу І Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 №333 (далі Інструкція №333) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі - військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Відповідно до пункту 1.6. розділу І Інструкції №333 організація і стан обліку особового складу у військових частинах і з`єднаннях покладаються на начальників штабів військових частин і з`єднань.

Пунктом 11.1. Розділу ІІ Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (пункт 12.10 Інструкції №333).

Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (пункт 12.11 Інструкції №333).

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170).

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно пункту 12.7 розділу XII Інструкції №170, з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед направленням документів на їх звільнення за всіма підставами проводиться бесіда зі складанням аркуша бесіди. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці служб персоналу, юридичних, фінансових служб тощо. Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для територіального центру комплектування та соціальної підтримки стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та територіальний центр комплектування та соціальної підтримки для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань. У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит із необхідними матеріалами й довідками. Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди. Аркуш бесіди зберігається в першому примірнику особової справи військовослужбовця.

Відповідно до п.п. в п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час проведення мобілізації та дії воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

При цьому, суд зазначає, що подання рапорту «по команді», як то визначено пунктом 233 Положення №1153/2008, означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.

Як уже було встановлено судом, у зв`язку з набранням законної сили вироку Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 07.04.2023 позивач надіслав рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України відповідно до п.п. в п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Суд зазначає, що військовослужбовець не позбавлений можливості звернутися з рапортом про звільнення з військової служби за допомогою поштового відправлення, а тому при отриманні рапорту ОСОБА_1 від 18.07.2023 на командира військової частини покладено обов`язок розглянути отриманий рапорт.

У той же час, в матеріалах справи відсутні будь-які докази розгляду відповідачем вищевказаного рапорту.

Отже, враховуючи, що відповідачем не надано доказів розгляду рапорту позивача від 18.07.2023, то суд вважає таку бездіяльність протиправною і, як наслідок, вважає за необхідне зобов`язати відповідача розглянути рапорт позивача від 18.07.2023.

При цьому, судом не приймаються до уваги доводи відповідача, що наказами командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 04.11.2023 №416-РС та (по стройовій частині) від 04.11.2023 №313 облікові документи позивача спрямовано до Гайсинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області, оскільки на момент виникнення спірних правовідносин позивач знаходився у списках військової частини НОМЕР_1 , де і перебувала його особова справ.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 звільнити позивача з військової служби, то за встановлених фактичних обставин справи суд на цьому етапі не бачить підстав підміняти командира ВЧ НОМЕР_1 та замість нього приймати рішення щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби. Завданням адміністративного суду є перевірка законності прийнятого відповідачем рішення. У свою чергу, в даному випадку відповідачем не було розглянуто рапорт позивача про звільнення з військової служби, а отже вказаному рапорту не надавалась оцінка командуванням військової частини НОМЕР_1 , відтак, на думку суду, в межах визначеною вимогою, між позивачем та відповідачем відсутні спірні правовідносини, що виключає можливість суду надавати їм правову оцінку.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що вказана позовна вимога є безпідставною та такою, яка не підлягає задоволенню.

Тому суд визнає належним способом захисту інтересів позивача зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 щодо його звільнення з військової служби від 18.07.2023 та прийняти обґрунтоване рішення.

Відповідно до частин 1, 2статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази на підтвердження правомірності дій та докази, долучені в обґрунтування позову, суд доходить висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову відповідно до вищенаведених мотивів.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, то підстави для розподілу судових витрат відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 18.07.2023 про звільнення з лав Збройних Сил України на підставі п.п. в п.3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 18.07.2023 та прийняти обґрунтоване рішення

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_3 )

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 )

Суддя Віятик Наталія Володимирівна