Справа № 240/3939/21
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2023-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Житомир

справа № 240/3939/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,-

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (за вх.№36228/21) просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.01.2021 "по особовому складу" №8-РС в частині звільнення солдата ОСОБА_1 на підставі пункту "ж" ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу";

- визнати протиправним та скасувати п.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27.01.2021 №17 в частині виключення солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- поновити солдата ОСОБА_1 сапера інженерно-саперного взводу 1 десантно-штурмового батальйону, з 28.01.2021;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 28.01.2021 по день винесення судом рішення про поновлення.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржувані накази про звільнення з військової служби та виключення солдата зі списків особового складу та всіх видів забезпечення вважає незаконними та такими, що підлягають скасуванню.

Вказує, що згідно з рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 20.01.2021 щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням.

Окрім того, рішення Богунського районного суду м.Житомира набрало законної сили 02.02.2021, тобто після звільнення позивача з військової служби.

Також зауважує, що підстав для застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення у відповідача не було. Крім того, відповідачем не встановлено та належним чином не перевірено наявність вини у діях позивача, причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідач надіслав до суду відзив на позовну заяву від 28.04.2021 (за вх.№22544/21), у якому просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування правової позиції вказує, що згідно з наказом №17 командира військової частини НОМЕР_1 від 27.01.2021 позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Радомишльського РВК Житомирської області.

У свою чергу, звільнення позивача відбулось згідно з наказом командира 95 окремої десантно-штурмової бригади (по особовому складу) від 25 січня 2021 року №8-РС з військової служби у запас відповідно до частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Вказує, що позивач згідно із службовою характеристикою від 05.01.2021 за час проходження служби зарекомендував себе з негативної сторони, не спроможний якісно виконувати поставленні завдання. Відповідно до висновку, займаній посаді не відповідає. Окрім того, за період проходження військової служби за контрактом має грубі порушення, за які відповідно накладено дисциплінарні стягнення.

Зауважує, що позивача протягом 12 місяців двічі притягнуто до адміністративної відповідальності, а саме: 22 квітня 2020 року Чаплинським районним судом Херсонської області ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, та 20 січня 2021 року Богунським районним судом міста Житомир визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Відповідно до ухвали суду від 13.05.2022 продовжено строк розгляду справи та зобов"язано відповідача надати до суду письмові пояснення.

Згідно з ухвалою суду від 08.07.2022 зупинено провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням Житомирського окружного адміністративного суду в адміністративній справі №240/5534/22 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу.

Ухвалою суду від 27.09.2023 поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 12.10.2023.

Відповідно до довідки від 12.10.2023 судове засідання відкладено на 31.10.2023.

У визначений день та час, 31.10.2023, представник позивача та відповідача не прибули до суду, проте, 30.10.2023 подали до суду клопотання за вх.№72684/23 та за вх.№72429/23, відповідно, про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Зважаючи на подані представниками сторін клопотання та керуючись приписами ч.9 ст.205 та ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд переходить до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України, з врахуванням положень ст.258 КАС України - не пізніше закінчення строків розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

01 серпня 2018 року між ОСОБА_1 та т.в.о. командиром військової частини НОМЕР_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського (старшинського) складу (а.с. 122-123).

Відповідно до записів в службовій картці солдата ОСОБА_1 , в період проходження військової служби позивача тричі притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме:

- "догана" від 27.04.2020 за невиконання посадових обов"язків;

- "сувора догана" від 22.04.2020 за вживання алкогольних напоїв;

- "сувора догана" від 08.04.2020 за необережне поводження зі зброєю, - скасована наказом командира військової частини НОМЕР_3 №380 від 14.08.2020 (а.с. 30-31).

Згідно з постановою Чаплинського районного суду Херсонської області від 24.04.2020 у справі №665/601/20, судом встановлено, що 22 квітня 2020 року ОСОБА_1 під час виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду на території військового об`єкту військової частини НОМЕР_3 , порушуючи статутні обов`язки, перебував у нетверезому стані, у зв"язку з чим визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП (а.с. 109-110).

Відповідно до постанови Богунського районного суду м.Житомира від 20.01.2021 у справі №295/15530/20 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, та звільнено від адміністративної відповідальності за малозначністю вчиненого правопорушення, обмежившись усним зауваженням (а.с.34-35).

Наказом командира 95 окремої десантно-штурмової бригади від 25 січня 2021 року №8-РС (по особовому складу) ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за пп. "ж" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (а.с. 27).

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27 січня 2021 року №17 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_1 , сапера інженерно-саперного взводу 1 десантно-штурмового батальйону, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 27.01.2021 (а.с. 7).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, регламентується Законом України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24.03.1999 №548-XIV (в редакції, чинні на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №548)

Відповідно до пункту 16 Статуту ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначає Дисциплінарний Статут Збройних сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (надалі за текстом - Дисциплінарний Статут).

Так, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

В розумінні статті 1 Дисциплінарного Статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст. 2 Дисциплінарного Статуту).

Стаття 4 Дисциплінарного Статуту зазначає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Отже, військовослужбовці зобов`язані додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

У свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби відбувається відповідно до Закону України Про військовий обов`язок та військову службу (далі - Закон №2232, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частинами першою статті 2 Закону №2232 визначено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Статтею 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено питання звільнення з військової служби.

Відповідно до підпункту ж пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Статтею 24 Закону №2232-XII передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону №2232-XII).

За приписами статті 11 Закону України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України №548 (далі - Закон №548) до загальних обов`язків військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

- бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

- беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

- постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

- знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

- дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

- поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

- бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

- вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

- виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

- додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Відповідно до статті 16 Закону №548 кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтею 17 Закону №548 визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до статті 26 Закону №548 військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

В свою чергу, за приписами пункту 5 Дисциплінарного статут ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до статті 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до пункту 45 Дисциплінарного статут ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

За приписами пункту 84 Дисциплінарного статут ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

На підставі пункту 15 Положення з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема, контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно з абзацом 4 пункту 34 Положення контракт припиняється розривається у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Відповідно до пункту 228-1 Положення звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Пунктом 238 Положення передбачено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Тобто, військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Суд зазначає, що у розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Матеріали справи свідчать, що згідно з наказом командира 95 окремої десантно-штурмової бригади (по особовому складу) №8-РС від 25.01.2021 на підставі матеріалів службового розслідування позивача звільнено з військової служби в запас за підпунктом "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (а.с.27).

Щодо наявності законних підстав для звільнення позивача за пп. "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII, суд зазначає наступне.

На момент прийняття оскаржуваного позивачем наказу про звільнення з військової служби (станом на 25.01.2021), дисциплінарні стягнення, а саме:

- "сувора догана" від 08.04.2020 за необережне поводження зі зброєю, - скасована наказом командира військової частини НОМЕР_3 №380 від 14.08.2020;

- "сувора догана" від 22.04.2020, винесена на підставі наказу №304 від 22.04.2020, та "догана" від 27.04.2020, винесена на підставі наказу №164 від 27.04.2020, не були зняті чи скасовані.

При цьому суд враховує наявність у службовій картці ОСОБА_1 у розділі "коли і ким скасовано стягнення" навпроти запису "сувора догана" від 22.04.2020, напису "командир в/ч НОМЕР_3 н.з. від", що в свою чергу суд не бере до уваги, як доказ скасування дисциплінарного стягнення за відсутності дати на номеру наказу про таке скасування, протилежного сторонами не доведено.

Водночас, під час розгляду справи судом встановлено, що згідно з рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 13.06.2022 у справі №240/5534/22, яке залишено без змін відповідно до постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.09.2023, позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_3 задоволено:

- визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_3 від 27.04.2020 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності догана "за невиконання службових обов`язків", солдата ОСОБА_1 (а.с. 160-164).

Суд зауважує, що відповідно до ч.4 ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на викладене, протиправність наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 27.04.2020 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності - догана "за невиконання службових обов`язків", який у свою чергу разом з наказом №304 від 22.04.2020 (сувора догана "за вживання алкогольних напоїв"), став підставою для прийняття наказу командира 95 окремої десантно-штурмової бригади від 25 січня 2021 року №8-РС щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за пп."ж" п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-XII у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, засвідчується судовим рішенням у справі №240/5534/22, яке набрало законної сили.

Отже, на момент розгляду справи, судом встановлено, що дисциплінарні стягнення від 08.04.2020 та від 27.04.2020 щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, які разом зі стягненням від 22.04.2020 у своїй сукупності стали підставою звільнення, скасовані. Тобто, чинність та наявність лише одного стягнення (сувора догана від 22.04.2020) виключає поняття «систематичності», що у свою чергу трактується як два та більше.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що наказ командира 95 окремої десантно-штурмової бригади (по особовому складу) від 25.01.2021 №8-РС в частині звільнення з військової служби солдата ОСОБА_1 на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" та п.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.01.2021 №17 в частині виключення його зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, підлягають скасуванню, як прийняті на підставі рішення, визнаного протиправним та скасованого у судовому порядку.

Також суд зауважує, що Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Підсумовуючи всі наведені висновки у цій справі, суд зазначає, що як у взаємозв`язку, так і окремо, кожне порушення, допущене відповідачем, як суб"єктом владних повноважень призвели до прийняття неправомірних рішень, якими порушені законні права позивача на працю, тобто на військову службу.

Також суд вказує, що відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а тому встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відтак, суд зазначає, що у разі незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Рішення суду має бути якомога повним, зрозумілим та чітким. Чіткість рішення передбачає, зокрема, чіткість вжитих у судовому рішенні термінів та їх співвідношення з поняттями, які вони позначають. Судове рішення не повинно містити положень, які б ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Водночас, відповідно до абзаців 2, 3 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Пунктом 232 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затверджено Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення) передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

З огляду на викладене, зважаючи на висновки суду вказані вище, суд вважає за необхідне з метою належного захисту порушеного права, поновити солдата ОСОБА_1 на військовій службі з включенням його до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів грошового забезпечення, на посаді сапера інженерно-саперного взводу 1 десантно-штурмового батальйону, з 28 січня 2021 року.

При цьому, суд звертає увагу, що 25.01.2021 це дата наказу командира 95 окремої десантно-штурмової бригади №8-РС, що став підставою для звільнення позивача, а останній день проходження позивачем військової служби, в тому числі - перебування у складі та на забезпеченні військової частини, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27.01.2021 №17 є 27 січня 2021 року (а.с.6, 7).

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд вказує наступне.

Відповідно до пп. 3 п.1 частини 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100) цей порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника.

Відповідно до абз.1, 3, 4 п.2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток, надання матеріальної (грошової) допомоги або виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки, надання матеріальної (грошової) допомоги або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку, матеріальна (грошова) допомога. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

До матеріалів справи долучено довідку №174 від 29.01.2021 про нарахований дохід ОСОБА_1 в період з 01.07.2020 по 27.01.2021, відповідно до якої середньоденна заробітна плата позивача, за два місяці перед звільненням, а саме листопад та грудень 2020 року, становить 339,29 грн = (12499,07 грн + 8197,87 грн) / 61 день) (а.с.107).

Суд зазначає, що період вимушеного прогулу позивача, а саме: з 28 січня 2021 року до 21 листопада 2023 року складає 1028 днів. Такий період обраховується починаючи з дня, наступного за звільненням (28.01.2021) до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (21.11.2023).

Отже, за весь час вимушеного прогулу за період з 28.01.2021 по 21.11.2023 на користь позивача підлягає стягненню з військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 348790,12 грн (1028 днів x 339,29 грн), з відрахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.

Суд наголошує, що працевлаштування позивача після оскаржуваного звільнення чи набуття статусу безробітного, призначення допомоги по безробіттю та інше, жодним чином не залежать від факту ініціювання ним судового розгляду справи про поновлення на посаді.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приписами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідн. номер НОМЕР_4 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира 95 Окремої десантно-штурмової бригади (по особовому складу) від 25.01.2021 №8-РС в частині звільнення солдата ОСОБА_1 на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" та п.16 наказу (по стройовій частині) командира військової частини НОМЕР_1 від 27.01.2021 №17 в частині виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі з включенням його до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення, на посаді сапера інженерно-саперного взводу 1 десантно-штурмового батальйону, з 28 січня 2021 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 січня 2021 року по 21 листопада 2023 року, у сумі розміром 348790 (триста сорок вісім тисяч сімсот дев"яносто) грн 12 (дванадцять) коп, з утриманням податків та інших обов"язкових платежів при виплаті.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі з включенням його до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів грошового забезпечення з 28 січня 2021 року та стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 22 листопада 2023 року.

Суддя А.В. Горовенко