Справа № 520/10063/22
Суддя: Любчич Л.В.
Дата ухвалення: 2023-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 р. Справа № 520/10063/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Любчич Л.В.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.02.2023, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 28.02.23 по справі № 520/10063/22

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 прикордонний загін імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова) (далі відповідач, в/ч НОМЕР_1 ) в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення НОМЕР_2 прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова в особі начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А) ст. лейтенанта Степана Шестака № МП-1560 від 07.10.2022 про відмову у перетинанні 07.10.2022 Державного кордону України.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення в/ч НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України №МП-1560 від 07.10.2022 про відмову у перетинанні громадянином України ОСОБА_1 , 07.10.2022 Державного кордону України.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань в/ч НОМЕР_1 на користь позивача витрати зі сплати судового збору у сумі 992,40 грн.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації згідно п. 2.6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57 ( далі - Правила №57), оскільки виключно Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі Закон № 3543-ХІІ) встановлюються правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначаються засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Правилами №57 визначається порядок перетинання громадянами України державного кордону. На думку апелянта, в даному випадку суд не вірно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин.

ОСОБА_1 надав уповноваженій службовій особі охорони державного кордону пакет документів, який вказував, що він є здобувачем вищої освіти. Персонал прикордонної служби дійшов висновку, що вказана особа не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період на підставі абз.2 ч.3 ст. 23 Закону 3543-ХІІ, що в свою чергу не дає права на виїзд за межі України під час дії воєнного стану.

Крім того вважає, що позивач мав можливість передбачити, тією мірою, якою це було обґрунтовано обставинами, наслідки таких обмежень ще на момент вступу для навчання та зарахування 20.07.2022, згідно довідки, до Вищої школи логістики у м. Познань Республіки Польща.

Звернув увагу, що на навчання до Вищої школи логістики у м. Познань Республіки Польща позивача зараховано згідно із довідкою про прийняття іноземця на денну форму навчання від 20.07.2022, тобто після набрання чинності обмеженнями у перетині кордону.

Також просив врахувати, що Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затверджене постановою Кабінету Міністрів України №154 від 23.02.2022 (далі - Положення №154) не надає повноважень вирішувати питання про право військовозобов`язаних перетинати державний кордон та виїжджати за межі території України.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування зазначив, що згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Посилався на ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну, та зазначає, що згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Крім цього зазначив, що відповідач тлумачить Указ Президента "Про введення воєнного стану в Україні" на свій розсуд та своє бачення, яке не відповідає написаному в Указі, та наголосив, що тільки можуть обмежуватися конституційні права.

Вважає, що відмова в перетині кордону 07.10.2022 ст. лейтенантом « НОМЕР_2 прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова» ОСОБА_2 була протиправною. Оскаржуване рішення № МП-1560 від 07.10.2022 про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину, який досяг 16-річного віку на виїзд з України через пропускний пункт «Могилів Подільський - Отачь» суперечить Конституції України та діючому законодавству, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в її межах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції, норм процесуального та матеріального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено обставини, які не оспорено сторонами.

ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином України, документований паспортом НОМЕР_3 та паспортом НОМЕР_4 дата видачі 05.04.2017 з дійсною студентською візою від 02.09.2022 № НОМЕР_5 , виданою в місті Львові на період від 10.09.2022 до 14.09.2023

З метою здобуття вищої освіти на денній формі навчання заявник вступив до іноземного (закордонного) вищого навчального закладу Вищої школи логістики в Республіки Польща м. Познань на денну форму навчання на період з 01.10.2022 до 29.02.2024., що підтверджується довідкою від 20.07.2022.

Згідно з тимчасовим посвідченням військовозобов`язаного, виданим 22.09.2022 №5569, заявник зарахований у запас 07.11.2008 за станом здоров`я, з відміткою про відстрочку під час мобілізації згідно абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-ХІІ.

За тимчасовим посвідченням військовозобов`язаного виданого 22.09.2022 № НОМЕР_6 (зарахований у запас 07.11.2008 за станом здоров`я), з відміткою про відстрочку під час мобілізації згідно абз. 2 ч. 3 № 3543-ХІІ.

26.09.2022 Київським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Харкова відносно заявника було складено довідку для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти №279 від 26.09.2022, де вказано про надання відстрочки (звільнення) від призову на строкову військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (на строкову військову службу) відповідно до абз.2 ч.3 ст.23 Закону № 3543-ХІІ та відсутність заперечень стосовно виїзду з України.

07.10.2022 заявник подав суб`єкту владних повноважень " НОМЕР_2 прикордонному загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова" у межах процедури прикордонного контролю: паспорт громадянина України для виїзду за кордон, військово-обліковий документ, довідку районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про надання дозволу на виїзд з України, документи про вступ на навчання до іноземного вищого учбового закладу на денну форму здобуття освіти.

07.10.2022 старшим лейтенантом " НОМЕР_2 прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова" Степаном Шестаком прийнято рішення № МП-1560 від 07.10.2022 про відмову у перетинанні Державного кордону України громадянину України ОСОБА_3 , який досяг 16-річного віку на виїзд з України через пропускний пункт «Могилів-Подільський-Отачь» на підставі ст. 33, 64 Конституції України, Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022, ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 7, ч.1 ст.14 Закону України «Про прикордонний контроль», ч. 2 ст. 3 Закону України "Про порядок виїзду в України і в`їзду в Україну громадян України", ст.23 Закону № 3543-ХІІ, п. 2, п. 2-1 - 2-12 Правил №57, оскільки вищевказаний громадянин не має права на перетин державного кордону України під час введення на території України надзвичайного або воєнного стану.

Вважаючи протиправною таку відмову, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив того, що оскаржуване рішення прийняте без дотримання принципу рівності перед законом, є необґрунтованим та непропорційним, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Конституційні права і свободи людини і громадянина згідно із ст. 64 Конституції України не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, а також гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану».

Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (ст. 1 цього Закону).

Правовою основою введення воєнного стану відповідно до ст.2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» є Конституція України, цей Закон та Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

В Указі Президента України про введення воєнного стану згідно зі ст. 6 Закону №3543-ХІІ серед іншого зазначаються зокрема, вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (пункт 5 частини першої цієї статті).

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 (далі - Указ № 64/2022) у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч.1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, дія якого продовжена.

Пунктом 2 Указу №64/2022 постановлено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Пунктом 3 цього Указу встановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Отже, Президент України на виконання пунктів 1, 17, 20 ч.1 ст. 106 Конституції України прийняв Указ, який фактично запровадив особливий правовий режим воєнного стану. У свою чергу вказаний правовий режим в силу Закону України «Про правовий режим воєнного стану» є правовою основою запровадження певних обмежень для конституційних прав і свобод громадян з встановленням чітких критеріїв запровадження таких обмежень у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану як встановлення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Тобто, повноваження Кабінету Міністрів України встановлювати особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів, делеговане саме ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначені приписами ст. 20 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Зокрема:

- правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону;

- в умовах воєнного стану не можуть бути обмежені права і свободи людини і громадянина, передбачені частиною другою ст. 64 Конституції України;

- у процесі трудової діяльності осіб, щодо яких запроваджена трудова повинність, забезпечується дотримання таких стандартів, як мінімальна заробітна плата, мінімальний термін відпустки та час відпочинку між змінами, максимальний робочий час, врахування стану здоров`я особи тощо. На час залучення працюючої особи до виконання трудової повинності поза місцем її роботи за трудовим договором за нею після закінчення виконання таких робіт зберігається відповідне робоче місце (посада).

Тобто вказані приписи ст. 20 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» дозволяють дійти висновків, що в умовах дії особливого правового режиму воєнного стану цим Законом визначено правовий статус громадян, обмеження їх прав та гарантій їх здійснення. Такі обмеження прав у свою чергу характеризуються законністю мети, легітимністю підстав таких обмежень, обсягом прав, які підпадають під такі обмеження, межі, визначені тимчасовим періодом дії особливого режиму воєнного стану. Вказане цілком узгоджується з приписами ст. 64 Конституції України, норми якої знайшли своє продовження у правовому регулюванні Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Колегія суддів звертає увагу, що Україна відповідно до ст. 24 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» поінформувала Генерального секретаря ООН та іноземні держави нотою No. 4132/28-110-17626 від 28.02.2022 щодо обсягу застосування тимчасового відступу України від окремих зобов`язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод. Зокрема, Україна відмовлялась від виконання вимог ст. 33 Конституції України, а обмеження цього права вимагало відмови від зобов`язань за статями 12-13 Пакту, статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції.

Також Генерального секретаря ООН попередили, що за ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями можуть запроваджувати та здійснювати певні заходи, що пов`язані із відступом від зобов`язань за статтями 3, 8 (пункт 3), 9, 12, 13, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27 Пакту та статей 4 (пункт 3), 8, 9, 10 ,11, 13, 14, 16, ст. 1, 2 Додаткового протоколу, статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції.

Приписи ст. 6 Закону України «Про прикордонний контроль» визначають загальні процедури прикордонного контролю, серед яких зокрема передбачено: перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом (частина перша); початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України (частина друга); пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами (частина третя).

Пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 №1455 (далі - Порядок №1455), який прийнятий відповідно до п. 6 ч.1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», встановлено, що перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

З огляду на введення в Україні воєнного стану, гарантоване ч. 1 ст. 33 Конституції України конституційне право на свободу пересування зазнало тимчасових обмежень в силу дії особливого правового режиму воєнного стану в країні, що цілком узгоджується з вимогами ст. 64 Основного Закону.

Таким чином, переконання позивача про втручання оскаржуваним рішенням у його свободу пересування, є необґрунтованим та спростовується вказаними нормативними підставами, зумовленими введенням обмеження цього конституційного права в умовах особливого режиму воєнного стану в країні.

Зі змісту ст. 17, 65 Конституції України вбачається, що захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).

З огляду на специфіку військової служби, яка полягає, зокрема, у виконанні військовослужбовцями спеціальних завдань, наявності ризиків для їх життя та здоров`я тощо, будь-яка форма проходження військової служби є обов`язком громадян України щодо захисту держави. Отже, закріплений у Конституції України обов`язок громадян України потребує поваги, а статус військовослужбовців будь-яких категорій обумовлюється військовою службою, інститут якої надає їм спеціальний статус

Такий правовий висновок викладений у Рішенні Конституційного Суду України від 25.04.2019 № 1-р(II)/2019).

Тобто громадяни наділені не тільки правами, а й обов`язками, які закріплені на рівні Конституції України. Одним із таких обов`язків згідно ст. 65 Конституції України є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Закон №3543-ХІІ встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Офіційне оголошення воєнного стану Указом Президента України зумовило офіційне проголошення державою заходів, спрямованих на фактичну, явну, поточну, неминучу небезпеку існування держави і захисту українського народу, шляхом швидкого прийняття рішень у сфері мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні уповноваженими на те органами влади.

Указом Президента України від 24.02.2022 №65/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 1, 17, 20 ч.1 ст. 106 Конституції України оголошено проведення загальної мобілізації.

Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Згідно із вимогами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу за призовом під час мобілізації можуть бути призвані громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (статті 20, 22 цього Закону).

Мобілізація по своїй суті є логічним продовженням обов`язкового призову на строкову військову службу, яка під час дії воєнного стану не проводиться (частина перша статті 18-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

В контексті виконання конституційного обов`язку громадян під час мобілізації в умовах правового режиму воєнного стану ч. 1 ст. 26 Закону №3543-ХІІ встановлено, що громадяни за невиконання своїх обов`язків щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації несуть відповідальність згідно з законодавством.

Обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки визначені приписами ст. 22 Закону №3543-ХІІ, серед яких, зокрема частиною шостою цієї статті, визначено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Приписи ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначають порядок взяття на військовий облік, зняття та виключення з нього.

Частиною 3 цієї статті передбачено, що призовники, військовозобов`язані та резервісти після прибуття до нового місця проживання зобов`язані в семиденний строк стати на військовий облік та не раніше ніж за три дні до вибуття з місця проживання знятися із зазначеного обліку.

У разі декларування місця проживання особи за декларацією про місце проживання, поданою в електронній формі засобами Єдиного державного веб-порталу електронних послуг, взяття на військовий облік, зняття з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів здійснюється відповідними районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки на підставі відомостей про призовників, військовозобов`язаних та резервістів в електронній формі, надісланих органами реєстрації через Єдину інформаційну систему Міністерства внутрішніх справ України до Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов`язаних та резервістів.

Приписи ч. 4 цієї ж статті визначають, що у воєнний час забороняється виїзд призовників, військовозобов`язаних та резервістів з місця проживання без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України - без дозволу відповідного керівника).

Згідно із приписами ч. 5 вказаної статті зняттю з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які вибувають на строк більше трьох місяців за межі України.

Військовий облік відповідно до п.2 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 №921 (далі - Порядок № 921), є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.

З метою ведення військового обліку в державі утворюється система військового обліку призовників і військовозобов`язаних (п. 5 вказаного Порядку).

Військовий облік згідно із п. 16 цього Порядку ведеться на підставі паспорта громадянина України та таких військово-облікових документів: для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці; для військовозобов`язаних - військового квитка або тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.

Відповідно до абз. 20 п. 56 Порядку № 921 про взяття призовників і військовозобов`язаних на військовий облік, зняття та виключення з нього в їх військово-облікових документах проставляються відповідні відмітки.

Таким чином, Порядок № 921 визначає перелік військово-облікових документів для призовників і військовозобов`язаних, а також свідчить про те, що законодавчі акти України вказують на відповідні військово-облікові документи з належними відмітками, які мають значення для прийняття відповідного рішення уповноваженою посадовою особою, яка здійснює прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України під час дії воєнного стану та проведення загальної мобілізації.

Колегія суддів зазначає, що Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» не містить обмежень права вільно залишати територію України в умовах правового режиму воєнного стану, але це не означає, що такі обмеження до вказаної категорії осіб не можуть застосовуватися на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та Закону №3543-ХІІ, які є спеціальними для цього періоду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.08.2023 у справі № 380/7792/22.

Приписи Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону №3543-ХІІ, Закону України «Про прикордонний контроль», Правил перетинання державного кордону громадянами України ґрунтуються на тому, що право громадянина на перетин кордону має бути підтверджено певними документами, які дають уповноваженій службовій особі Держприкордонслужби прийняти обґрунтоване рішення.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач на паспортний контроль пред`явив: паспорт громадянина України для виїзду закордон серії НОМЕР_4 від 05.04.2017 з відміткою про дійсну студентську візу від 02.09.2022 №102941657, видана в м. Львові на період від 10.09.2022 до 14.09.2023; довідку від 26.09.2022 № 279 «для виїзду закордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти», видану Київським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Харкова, довідку Вищої школи логістики м. Познань Республіка Польща від 20.07.2022 №3684/rek/07/22 про прийняття іноземця на денну форму навчання на період від 01.10.2022 до 29.02.2024; тимчасове посвідчення військовозобов`язаного від 22.09.2022 №5569 з відміткою про відстрочку.

Інших документів, які мають значення для прийняття відповідного рішення уповноваженою посадовою особою, у позивача не було.

За приписами ч. 2 ст. 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України, що надає підстави Кабінету Міністрів України враховувати при встановленні зазначених правил заходи воєнного стану, запроваджені Законами України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Порядок перетину державного кордону України визначений Правилами № 57, якими визначено окремі категорії груп осіб, яким перетин Державного кордону України у цих умовах дозволений (пункти 2-1 - 2-17).

Пунктом 2 Правил №57 передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

Отже, законодавством встановлена загальна умова для всіх громадян України для перетину державного кордону крім паспортних документів, в передбачених законодавством випадках, також мати підтверджуючі документи.

Категорія «військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації» визначена ст. 23 Закону №3543-ХІІ, відповідно до абзацу другого частини третьої якої, до цієї категорії належать, зокрема, «здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти».

При цьому цитоване формулювання не ділить осіб, які є здобувачами освіти, на тих, що навчаються у національних чи закордонних закладах освіти.

Постанова Кабінету Міністрів України від 29.03.2022 №383, якою було включено пункт 2-6, набрала чинності 01.04.2022 та була чинною лише протягом одного цього дня, оскільки того ж дня постановою Кабінету Міністрів України №399 (яка набрала чинності 02.04.2022) пункт 2-6 доповнено реченням такого змісту: «Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах 2-8 ч.3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». У цій редакції пункт 2-6 не дозволяє здобувачам освіти перетинати кордон у вказаний період.

Судом встановлено, що довідкою Київського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 26.09.2022 №279 визначено, що ОСОБА_1 , відповідно до вимог Закону №3543-ХІІ має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (строкову військову службу). Заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має.

Питання призову на строкову військову службу та на військову службу під час мобілізації регулюються окремими нормами законодавства.

Стаття 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» регулює питання відстрочки від призову на строкову військову службу, а ст. 23 Закону №3543-ХІІ щодо відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що: призовник і військовозобов`язаний - це різні категорії громадян у сфері військового обліку; строкова військова служба і військова служба за призовом під час мобілізації - це різні види військової служби. До строкової служби можуть бути призвані призовники, до військової служби за призовом під час мобілізації - військовозобов`язані; призовники можуть отримати відстрочку від строкової служби, військовозобов`язані - від служби за призовом під час мобілізації.

Колегія суддів наголошує на тому, що станом на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію.

При цьому призов на строкову військову службу був скасований Указами Президента України від 11.04.2022 №230/2022 та від 30.09.2022 № 678/2022.

Крім того, у подальшому Законом України від 18.10.2022 № 2678-IX «Про внесення зміни до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо особливостей призову на строкову військову службу та діяльності призовних комісій під час дії воєнного стану» Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» доповнено статтею 18-1, якою визначено особливості призову на строкову військову службу та діяльності призовних комісій під час дії воєнного стану.

Відповідно до ч.1,3 ст. 18-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії воєнного стану призов на строкову військову службу не проводиться.

Під час дії воєнного стану призовні комісії утворюються для розгляду питань щодо: організації та проведення медичного огляду осіб, які перебувають на військовому обліку призовників та досягли 27-річного віку, взяття їх на військовий облік військовозобов`язаних або виключення з військового обліку; направлення призовників, які виявили бажання вступити до вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, для проходження випробувань та складання вступних іспитів або прийняття рішення про відмову в такому направленні.

Наявність вказаної у довідці територіального центру комплектування та соціальної підтримки відстрочки не звільняє позивача від виконання військового обов`язку в частині таких складових як от приписка до призовних дільниць; виконання військового обов`язку в запасі; дотримання правил військового обліку, як і від вірогідності бути залученим до виконання робіт, які мають оборонний характер в особливий період під час правового режиму воєнного стану.

Колегія судів зазначає, що ч. 9 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає право на відстрочку від призову на строкову військову службу для здобуття освіти, проте, вказана обставина не дорівнює звільненню особи від обов`язку проходження військової служби, а надає лише право на відстрочку від призову.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 19.09.2023 у справі № 160/14641/22.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами, з огляду на нормативно-правове регулювання та компетенцію органів, які визначають наявність таких прав.

Колегія суддів наголошує, що нормою пункту 2-6 Правил №57 право на перетин державного кордону поширено, окрім осіб, перелік яких прямо передбачено пунктами 2-1 та 2-2 цих Правил, і на інших осіб, які є військовозобов`язаними, однак не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Проте, із цього правила встановлено винятки, і ці винятки поширено на осіб, визначених, у тому числі, в абзаці 2 ч. 3 ст. 23 Закону №3543-ХІІ, зокрема, призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Враховуючи обставини, якими позивач обґрунтовує право на перетин державного кордону в силу прямих приписів п. 2-6 Правил №57, не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому-восьмому ч.3 ст. 23 Закону №3543, колегія суддів вважає, що у позивача відсутнє право на перетин кордону для виїзду з України під час введення правового режиму воєнного стану.

Висновки суду першої інстанції, щодо невідповідності оскаржуваного рішення в/ч2193 від 07.10.2022 вимогам ст. 2 КАС України, через вмотивованість посиланням на Указ Президента від 24.02.2022 №64/2022, колегія суддів вважає помилковими, оскільки п. 2 даного Указу встановлено військовому командуванню , Державної прикордонної служби України,, запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Також колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що відповідач повинен був керуватися лише наданими документами військового управління, а не надавати власну оцінку стану виконання заявником військового обов`язку, оскільки наявність вказаної у довідці територіального центру комплектування та соціальної підтримки відстрочки не звільняє позивача від виконання військового обов`язку в частині таких складових як приписка до призовних дільниць, виконання військового обов`язку в запасі, дотримання правил військового обліку, як і від вірогідності бути залученим до виконання робіт, які мають оборонний характер в особливий період під час правового режиму воєнного стану.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи вище зазначені обставини справи та положення зазначених правових норм, колегія суддів дійшла висновку, про наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та ухвалення постанови про відмову у задоволенні вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення 24 п/з (Військова частини НОМЕР_1 ) від 07.10.2022 про відмову в перетинанні громадянином України ОСОБА_1 07.10.2022 Державного кордону України.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України»(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно із приписами п.2 ч.1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції, з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Згідно з ч. 1, 6 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст. 5, 7, 242, 311, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023року по справі № 520/10063/22 - скасувати.

Ухвалити постанову, якою позовну заяву ОСОБА_1 до НОМЕР_2 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Любчич
Судді О.В. Присяжнюк О.А. Спаскін