Справа № 320/11927/22
Суддя: Балаклицький А. І.
Дата ухвалення: 2023-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2023 року № 320/11927/22

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Балаклицького А.І., вирішивши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів про визнання протиправними дій, скасування наказу та стягнення середнього заробітку,-

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулась до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, в якому просить суд:

- визнати протиправними дії Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів в частині позбавлення середнього заробітку ОСОБА_1 ;

- скасувати наказ Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів від 19.07.2022 №207/9-03-ос "Про внесення змін до деяких наказів АРМА щодо увільнених працівників центрального апарату АРМА" в частині скасування середнього заробітку ОСОБА_1 ;

- стягнути з Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 21.07.2022 по 16.12.2022 у сумі 259260,86 грн. без урахування обов`язкових податків та зборів, з урахуванням збільшення розміру на день прийняття рішення.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що відповідачем протиправно оспорюваним наказом позбавлено позивача середнього заробітку за посадою начальника четвертого відділу Управління менеджменту активів центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів в період з 21.07.2022 року по 16.12.2022 року (дня до пред`явлення цього позову до суду) на підставі частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України, оскільки вказане положення законодавства на позивача не розповсюджується з підстав перебування нею у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України, а не на військовій службі.

Відповідач позов не визнає, проти задоволення позовних вимог заперечує, оскільки перебування позивача у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України має своїм наслідком розповсюдження на позивача дії статутів Збройних Сил України та гарантій соціального і правового захисту, визначених Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Позаяк добровольче формування територіальної громади є воєнізованим підрозділом, а Сили територіальної оборони Збройних Сил України окремим родом сил Збройних Сил України, АРМА вважає, що позивач фактично проходить військову службу, з огляду на що, була увільнена від роботи відповідним наказом АРМА та з 19.07.2022 року та позбавлена права збереження середнього заробітку в силу внесених до частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України змін Законом України від 01.07.2022 року №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин».

Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.12.2022 року відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Через канцелярію суду 09.02.2023 року відповідачем подано заяву про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Військову частину НОМЕР_1 ЗСУ.

Заяву обґрунтовано тим, що позивач, як доброволець територіальної оборони Збройних Сил України, підпорядковується 112-ій окремій бригаді територіальної оборони міста Києва в/ч НОМЕР_1 , виключно яка може надати інформацію щодо статусу ОСОБА_1 , підстав та порядку матеріально-технічного забезпечення добровольчого формування, в якому перебуває позивач, в тому числі, щодо добровольців в його складі, а також щодо навантаження позивача та ефективності її служби.

Вирішуючи заяву про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з частиною другою статті 49 Кодексу адміністративного судочинства України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 49 Кодексу адміністративного судочинства України у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.

Отже, в розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, його статті 42, третя особа є учасником справи, рішення за наслідками розгляду якої впливають на права та/або обов`язки цієї особи, на які має вказати сторона, яка просить залучити таку особу до участі у справі у відповідній заяві.

Разом з тим, відповідачем у заяві, що розглядається, не зазначено ні про права ні про обов`язки Військової частини НОМЕР_1 ЗСУ, на які може вплинути рішення у цій справі.

Таких не вбачається і судом з огляду на предмет спору.

Враховуючи викладене, суд відмовляє у задоволенні АРМА про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Вирішенню справи по суті передує розгляд питання дотримання позивачем строку звернення до суду.

Так, разом із позовною заявою позивачем в особі адвоката Лисенко Г.О., подано заяву про поновлення строку звернення до суду із цим позовом.

В обґрунтування заяви зазначено, що 23.05.2022 року позивачем надано відповідачу заяву про увільнення її від роботи на підставі Довідки від 12.05.2022 року про залучення позивача до територіальної оборони на постійній основі.

В свою чергу, наказом АРМА від 23.05.2022 року №99/9-03-ос позивача увільнено від роботи із збереженням посади і заробітної плати.

В подальшому, наказом АРМА від 19.07.2022 року №207/9-03-ос відповідачем внесено зміни до наказу АРМА від 23.05.2022 року №99/9-03-ос, яким виключено речення про збереження заробітної плати позивача, в той час, як листом від 28.09.2022 року у відповідь позивачу повідомлено, що наказ АРМА від 23.05.2022 року №99/9-03-ос відповідає вимогам трудового законодавства, чим, на переконання позивача, підтвердив її право на отримання середнього заробітку.

Проте, 20.11.2022 року позивачем отримано Дані про нараховану заробітну плату з Реєстру застрахованих осіб, з якого вона дізналася, що середній заробіток їй не нараховувався, отже і не виплачувався.

Оскільки позивач, як доброволець територіальної громади, за відповідним укладеним Контрактом зобов`язана відповідально виконувати обов`язки по забезпеченню державного суверенітету з територіальної недоторканості Україні, та позбавлена можливості самовільно покидати розташування свого підрозділу за своїми власними потребами, отримавши відпустку, 01.12.2022 року уклала Договір про надання правової допомоги з АО «Адвокатська сім`я Лисенко», та 17.12.2022 року адвокат звернувся до суду із цим позовом.

Враховуючи викладене, позивач в особі адвоката Лисенко Г.О. просить визнати причини пропуску строку звернення до суду поважними, та здійснювати відлік процесуального строку з 20.11.2022 року на підставі частин першої, другої статті 233 Кодексу законів про працю України.

Вирішуючи заяву про поновлення строку звернення до суду, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з частиною третьою статті 123 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також КАС України) якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Так, строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів встановлено статтею 233 Кодексу законів про працю України (далі також КЗпП України), відповідно до частини другої якої із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116).

Позивач у своїй заяві посилається на вказану норму, разом з тим, суд вважає це помилковим, оскільки предмет спору не стосується питання звільнення позивача або виплат відповідних сум при звільненні.

В свою чергу, згідно з частиною першою статті 233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Отже, трудові спори, не пов`язані із звільненням особи, підлягають вирішенню судом за зверненням особи у тримісячний строк з дня, коли остання дізналася, або повинна була дізнатися про порушення своїх прав.

Суд погоджується з позицією позивача щодо застосовності частини першої статті 233 КЗпП України до позовних вимог про стягнення суми невиплаченого середнього заробітку.

Разом з тим, суд зауважує, що ця позовна вимога є похідною від позовної вимоги про скасування наказу АРМА від 19.07.2022 №207/9-03-ос «Про внесення змін до деяких наказів АРМА щодо увільнених працівників центрального апарату АРМА» в частині скасування середнього заробітку ОСОБА_1 .

Верховний Суд у постанові від 09.11.2018 року у справі №263/15749/16-а зазначив «..При наявності розбіжності загальних і спеціальних (виняткових) норм необхідно керуватися принципом lex specilis (лат. спеціальний закон, спеціальна норма), відповідно до якого при розбіжності загального і спеціального закону діє спеціальний закон, а також принципом lex specialis derogate generali, суть якого зводиться до того, що спеціальний закон скасовує дію (для даної справи) загального закону; спеціальна норма має перевагу на загальною». Крім того, про перевагу норм lex specilis над іншими загальними нормами зазначає у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини (§ 69рішення у справі «Ніколова проти Болгарії`від 25 березня 1999 року,§ 15 рішення у справі «Баранкевич проти росії» від 26 липня 2007 року тощо».

Суд наголошує, що спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України.

Частинами першою, третьою статті 122 КАС України передбачено, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Водночас указані положення КАС України не містять норми, які б регулювали порядок звернення осіб, які перебувають (перебували) на публічній службі, до адміністративного суду у справах про стягнення належної їм заробітної плати у разі порушення законодавства про оплату праці.

Надаючи оцінку доводам дотримання позивачем строку звернення до суду з цим позовом, суд виходить з того, що спір щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього заробітку обумовлений прийняттям АРМА наказу від 19.07.2022 року №207/9-03-ос, є спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про оплату праці.

Вирішуючи питання про те, якою нормою закону слід керуватися при розгляді цієї справи, суд, зважаючи на гарантування конституційного права на своєчасне одержання винагороди за працю та рівність усіх працівників у цьому праві, наголошує, що положення статті 233 КЗпП України в частині, що стосуються строку звернення до суду у справах, пов`язаних з недотриманням законодавства про оплату праці, мають перевагу в застосуванні перед частиною п`ятою статті 122 КАС України.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2023 року у справі № 380/15245/22.

Враховуючи викладене, суд дійшов переконання, що до спірних правовідносин, в тому числі, щодо оскарження наказу АРМА від 19.07.2022 року №207/9-03-ос, застосуванню підлягає строк звернення до суду, встановлений частиною першою статті 233 КЗпП України, дотримання якого позивачем має бути перевірено судом.

Водночас, суд бере до уваги й наступну правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 25.04.2023 року у справі № 380/15245/22, та зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 233 КЗпП України (у редакції, чинній до змін, внесених згідно із Законом України від 01.07.2022 року №2352-IX) у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Законом України від 01.07.2022 року №2352-IX, який набрав чинності з 19.07.2022 року, частини першу і другу статті 233 КЗпП України викладено в такій редакції:

«Працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116)».

Отже, до 19.07.2022 року КЗпП України не обмежував будь-яким строком право працівника на звернення до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати. Після цієї дати строк звернення до суду з трудовим спором, у тому числі про стягнення належної працівнику заробітної плати, обмежений трьома місяцями з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

Аналогічний правовий висновок викладений у рішенні Верховного Суду від 06.04.2023 року у справі №260/3564/22 та від 19.01.2023 року у справі №460/17052/21.

Разом з тим, відповідно до пункту 1 Глави ХІХ «Прикінцевих положень» КЗпП України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 року №651 «Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» відмінено з 24 години 00 хвилин 30 червня 2023 року на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Отже, запровадження на території України карантину є безумовною підставою для продовження строків, визначених статтею 233 КЗпП України, в редакції до 19.07.2022 року, на строк дії такого карантину, тобто, до 30.06.2023 року.

З матеріалів справи судом встановлено, що позивач із цим позовом звернулася 17.12.2022 року через систему «Електронний суд», тобто, в період дії карантину на території Україні.

Позаяк право на звернення до суду позивача із цим позовом відповідно до положень частини другої статті 233 КЗпП України (в редакції, чинній до 19.07.2022 року) не обмежене будь-яким строком, враховуючи, що станом на час звернення позивача до суду діяв карантин, установлений Кабінетом Міністрів України, тому строк визначений частиною другою статті 233 КЗпП України в редакції, чинній з 19.07.2022 року, не підлягає застосуванню, так як такий продовжено на строк дії карантину, який завершився 30.06.2023 року.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність підстав поновлення строку звернення до суду, оскільки останній позивачем дотримано.

Таким чином, справа підлягає розгляду по суті позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Згідно з наказом АРМА від 29.11.2021 року №423/9-03-ос «Про переведення ОСОБА_2 » ОСОБА_2 переведено на посаду начальника четвертого відділу Управління менеджменту активів центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів з посадовим окладом згідно із штатним розписом та зі збереженням раніше встановлених надбавок.

На підставі заяви ОСОБА_2 від 23.05.2022 року, контракту добровольця територіальної оборони добровольчого формування міста Києва «Байден» територіальної громади від 11.05.2022 року №22, посвідчення добровольця територіальної оборони ОСОБА_2 , наказом АРМА від 23.05.2022 року №99/9-03-ос відповідно до статті 119 Кодексу законів про працю України, Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ, статті 24 Закону України «Про основи національного супротиву», увільнено ОСОБА_2 , начальника четвертого відділу Управління менеджменту активів центрального апарату Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, від роботи на період проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України під час воєнного стану, на особливий період, зі збереженням місця роботи, займаної посади та середньої заробітної плати з 11 травня 2022 року. Наказано управлінню фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку здійснювати відповідні розрахунки та виплати.

Наказом АРМА від 19.07.2022 року №207/9-03-ос «Про внесення змін до деяких наказів АРМА щодо увільнених працівників центрального апарату АРМА», відповідно до частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України, Закону України від 01.07.2022 року №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», пункту 8 частини другої статті 7 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», внесено зміни у пункті 1 наказу АРМА від 23.05.2022 року №99/9-03-ос «Про увільнення від роботи ОСОБА_2 », якими слова «та середньої заробітної плати» виключено (пункт 16 Наказу).

Згідно з Даних про нараховану заробітну плату (дохід, грошове забезпечення) з Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України ОСОБА_2 , за звітний рік 2022 з серпня по грудень місяць нарахування заробітної плати не проводилися.

Вважаючи протиправним наказ АРМА від 19.07.2022 року №207/9-03-ос «Про внесення змін до деяких наказів АРМА щодо увільнених працівників центрального апарату АРМА», яким позбавлено права на отримання середнього заробітку, позивач звернулася до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, заперечення, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків встановлені статтею 119 КЗпП України.

Згідно з редакцією частин першої, третьої статті 119 КЗпП України, чинній на день укладання позивача контракту добровольця територіальної громади від 11.05.2022 року та прийняття наказу АРМА від 23.05.2022 року №99/9-03-ос, передбачалося, що:

«На час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».».

Отже, гарантії для працівників визначені у частинах першій та третій статті 119 КЗпП є різними, оскільки частиною першою гарантовано право працівника на збереження місця роботи і середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків, не пов`язаних із проходженням працівником військової служби, проте як частиною третьою цієї статті передбачені працівникам гарантії під час проходження військової служби.

В свою чергу, 19.07.2022 року набрав чинності Закон України від 01.07.2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі також - Закон № 2352-ІХ), яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Тобто, положення щодо відсутності збереження середнього заробітку стосується суб`єктів, визначених частиною третьою статті 119 КЗпП України, а саме, які проходять військову службу.

З матеріалів справи судом встановлено, що 11.05.2022 року ОСОБА_2 підписала Контракт добровольця територіальної оборони ДФТГ №22 міста Києва «Байден». Пунктом 3 вказаного Контракту передбачено, що на добровольця, який уклав цей Контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 119 КЗпП України.

Суд зауважує, що зміст Контракту не конкретизує частину статті 119 КЗпП України, яка розповсюджується на добровольця.

Крім того, з матеріалів справи судом встановлено, що у наказі АРМА від 23.05.2022 року №99/9-03-ос, яким увільнено позивача від роботи на період проходження служби у складі добровольчого формування, а саме в його преамбулі зазначено посилання на статтю 119 КЗпП України, як на підставу увільнення, разом з тим, посилання на конкретну частину статті 119 КЗпП України у преамбулі наказу відсутнє.

Суд звертає увагу, що вказаний наказ є чинним та не скасованим судом або відповідачем, позивачем не оскаржується, докази протилежного сторонами суду не подано, з огляду на що, на правомірність щодо наявності чи відсутності підстав для увільнення позивача від роботи судом не перевіряється.

Пунктом 16 наказу АРМА від 19.07.2022 року №207/9-03-ос, що оскаржується, внесено зміни у пункті 1 наказу АРМА від 23.05.2022 року №99/9-03-ос «Про увільнення від роботи ОСОБА_2 », якими слова «та середньої заробітної плати» виключено.

Вказані зміни відповідно до преамбули наказу від 19.07.2022 року №207/9-03-ос внесені на підставі частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України.

Отже, спір обумовлений лише питанням розповсюдження на позивача дії частини третьої статті 119 КЗпП України, на підставі якої прийнято оскаржуваний наказ.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався і на даний час його дію не припинено.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 06.12.1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі також - Закон № 1932-ХІІ) участь в обороні держави разом із Збройними Силами України беруть у межах своїх повноважень інші військові формування, утворені відповідно до законів України, Державна спеціальна служба транспорту, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, а також відповідні правоохоронні органи.

У частині третій статті 12 Закону №1932-ХІІ зазначено, що інші військові формування, утворені відповідно до законів України, беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони та руху опору, сприяють забезпеченню правового режиму воєнного стану.

Визначення військового формування міститься у статті 1 Закону №1932-ХІІ та означає створену відповідно до законодавства України сукупність військових з`єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканності у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій.

Згідно із статтею 18 Закону №1932-ХІІ територіальна оборона України організовується та здійснюється відповідно до Закону України «Про основи національного спротиву» з урахуванням особливостей, визначених законодавством про оборону, мобілізацію та правовий режим воєнного стану.

Так, добровольче формування територіальної громади згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України від 16.07.2021 року № 1702-ІХ «Про основи національного спротиву» (далі також - Закон № 1702-ІХ) - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони.

Відповідно до абзаців 4 - 6 частини другої статті 8 Закону № 1702-ІХ (у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про основи національного спротиву» щодо надання можливості територіальній обороні виконувати завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій» від 03.05.2022 року № 2237-IX (далі - Закон № 2237-IX) діяльність добровольчих формувань територіальних громад здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

У разі введення в Україні або в окремих її місцевостях воєнного стану всі добровольчі формування територіальних громад переходять в оперативне підпорядкування командирів відповідних військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

На час дії воєнного стану за рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України добровольчі формування територіальних громад повністю або частково можуть залучатися до виконання завдань територіальної оборони поза межами визначеної зони територіальної оборони, а також направлятися до районів ведення воєнних (бойових) дій.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 15 Закону № 1702-ІХ, командування Сил територіальної оборони Збройних Сил України визначає перелік військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України та добровольчих формувань територіальних громад, які залучаються до посилення охорони та захисту сухопутних ділянок державного кордону України.

За приписами абзацу 1 статті 1 Закону України від 06.12.1991 року № 1934-XII «Про Збройні Сили України» (далі також - Закон № 1934-XII) Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Відповідно до статті 3 Закону №1934-XII Збройні Сили України мають таку загальну структуру: Генеральний штаб Збройних Сил України; Командування об`єднаних сил Збройних Сил України; види Збройних Сил України - Сухопутні війська, Повітряні Сили, Військово-Морські Сили; окремі роди сил Збройних Сил України - Сили спеціальних операцій, Сили територіальної оборони, Сили логістики, Сили підтримки, Медичні сили; окремі роди військ Збройних Сил України - Десантно-штурмові війська, Війська зв`язку та кібербезпеки; органи військового управління, з`єднання, військові частини, вищі військові навчальні заклади, військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти, установи та організації, що не належать до видів та окремих родів військ (сил) Збройних Сил України.

Відтак, із внесенням змін згідно із Законом №2237-IX, який набрав чинності 12.06.2022 року, під час воєнного стану добровольчі формування територіальних громад переходять у підпорядкування командирів військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України, та за рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України вони повністю або частково можуть залучатися до виконання завдань територіальної оборони поза межами визначеної зони територіальної оборони, а також направлятися до районів ведення бойових дій.

З матеріалів справи судом встановлено, та не заперечується відповідачем, що 11.05.2022 року ОСОБА_2 підписала Контракт добровольця територіальної оборони ДФТГ №22 міста Києва «Байден» і зобов`язана виконувати завдання територіальної оборони протягом строку дії Контракту (який, згідно з пунктом 5 складає 3 роки) та Закону №1702-ІХ, Положення та інших нормативно-правових актів України, що регулюють порядок діяльності добровольчих формувань територіальних громад.

Згідно з пунктом 2 Контракту на добровольця, який зарахований до складу добровольчого формування територіальної громади та уклав цей контракт, поширюється дія статутів Збройних Сил України.

Таким чином, позивач перебуває в утвореному згідно із законом добровольчому формуванні територіальної оборони згаданої вище територіальної громади, що перебуває у підпорядкуванні командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України під час дії воєнного стану згідно Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022.

За приписами частини другої статті 8 Закону №1702-ІХ порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджується Кабінетом Міністрів України.

Діяльність добровольчих формувань територіальних громад здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України за територіальним принципом.

У разі введення в Україні або в окремих її місцевостях воєнного стану всі добровольчі формування територіальних громад переходять в оперативне підпорядкування командирів відповідних військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

На час дії воєнного стану за рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України добровольчі формування територіальних громад повністю або частково можуть залучатися до виконання завдань територіальної оборони поза межами визначеної зони територіальної оборони, а також направлятися до районів ведення воєнних (бойових) дій.

З аналізу указаних законодавчих норм убачається, що добровольче формування територіальної громади є воєнізованим підрозділом, а не військовим формуванням. Здійснення діяльності добровольчих формувань під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, а також перехід їх за певних умов в оперативне підпорядкування командирів відповідних військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України не свідчить про перебування членів добровольчих формувань у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.05.2023 року у справі № 160/1543/21.

Крім того, на підтвердження позиції, що перебування у складі добровольчих формувань не є військовою службою, свідчать змісти пунктів 6, 7 Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 року № 1449, згідно з якими:

«Членство у добровольчому формуванні не звільняє від обов`язку проходження строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Під час мобілізації добровольці територіальної оборони, які за станом здоров`я придатні до військової служби у воєнний час та мають військово-облікову спеціальність, за потреби призиваються для комплектування військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил та інших складових сил оборони за територіальним принципом.».

Суд зауважує, що докази саме призиву позивача, як придатної до військової служби, у матеріалах справи відсутні.

Отже, твердження відповідача щодо при рівняння членства позивача у складі добровольчого формування до проходження військової служби останньою, є помилковим.

Крім того, з урахуванням вказаної правової позиції Верховного Суду суд доходить до висновку, що положення частини третьої статті 119 КЗпП України як станом на день прийняття наказу про увільнення позивача від роботи, так і станом на день прийняття оскаржуваного наказу, не підлягали застосуванню до позивача, оскільки остання не є суб`єктом, визначеним у частині третій статті 119 КЗпП України в жодній з редакції цього Кодексу.

В свою чергу, з огляду на встановлене, висновується, що відсутність у наказі АРМА від 23.05.2022 року №99/9-03-ос, яким увільнено позивача від роботи на період проходження служби у складі добровольчого формування, посилання на конкретну частину статті 119 КЗпП України, дає підстави вважати, що позивач отримує середній заробіток на підставі частини першої статті 119 КЗпП України, оскільки інші частини не є релевантими до застосування.

Таким чином, дії відповідача щодо застосування до позивача частини третьої статті 119 КЗпП України, що позбавило позивача права на отримання середнього заробітку з 19.07.2022 року, є протиправними, а наказ АРМА від 19.07.2022 року №207/9-03-ос «Про внесення змін до деяких наказів АРМА щодо увільнених працівників центрального апарату АРМА» в частині його пункту 16, що стосується позивача, є протиправним, та підлягає скасуванню.

Враховуючи задоволення вказаних позовних вимог, підлягає до задоволення й похідна позовні вимога щодо компенсації позивачу безпідставно втраченого середнього заробітку за спірний період його невиплати.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі також Порядок №100).

Згідно з підпунктом в пункту 1 Порядку №100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках виконання працівниками державних і громадських обов`язків у робочий час.

Відповідно до абзаців 4, 5, 7 пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану.

За змістом абзацу 1 пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, оскаржуваний наказ, яким позивача звільнено з займаної посади, реалізовано 19.07.2022 року.

Згідно з Даних про нараховану заробітну плату (дохід, грошове забезпечення) з Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України ОСОБА_2 , за звітний рік 2022 з серпня по грудень місяць нарахування заробітної плати не проводилися.

Разом з тим, оскільки вказану Довідку сформовано 20.11.2022 року, в той час, як за грудень заробітна плата не могла обліковуватися, суд дійшов висновку про обґрунтовано визначений позивачем період, заявлений до відшкодування до 16.12.2022 року, оскільки 17.12.2022 року позивач звернулася до суду із цим позовом.

Таким чином, розрахунок середнього заробітку позивача проводиться судом за період з 19.07.2022 року (а не з 21.07.2022 року, як необґрунтовано вказано позивачем у прохальній частині позову) по 16.12.2022 року включно.

Матеріали справи містять довідку АРМА про нараховану заробітну плату позивача за останні місяці (повні) для розрахунку середньоденної заробітної плати за березень квітень 2022 року, відповідно до якої, відповідачем повідомлено суд, що середньоденна заробітна плата позивача становить 2 290, 07 грн.

Кількість робочих днів складає: липень 2022 року 9 робочих днів; серпень 2022 року 23 робочих днів; вересень 2022 року 22 робочих днів; жовтень 2022 року 21 робочих днів; листопад 2022 року 22 робочих днів; грудень 2022 року 12 робочих днів.

Всього складає 109 робочих днів.

Отже, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу становить 249 617, 63 грн. (2 290, 07 грн. х 109 робочих днів). При цьому з вказаної суми відповідачем має бути відраховано податки та обов`язкові платежі.

Суд зауважує, що в позовній заяві адвокатом позивача наведені розрахунки середнього заробітку позивача, заявлені в прохальній частині, які складають суму 259 260, 86 грн., заявлену до стягнення.

Разом з тим, судом перевірено вказаний розрахунок адвоката та встановлено застосування останнім величини середнього заробітку позивача, самостійно ним розраховану, що суперечить офіційним відомостям Довідки АРМА про нараховану заробітну плату позивача за останні місяці (повні) для розрахунку середньоденної заробітної плати за березень квітень 2022 року, яку адвокатом під час судового розгляду не піддано сумнівам.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову в межах суми, заявленої до стягнення, та в межах спірного періоду.

Крім того, не підлягає задоволенню вимога позивача про здійснення стягнення сум середнього заробітку без утримання з неї податків та інших обов`язкових платежів, а також з урахуванням збільшення розміру на день прийняття рішення, що є необґрунтованим та суперечить законодавству України.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відтак, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню. При цьому, сума стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць становить 48 091, 47 грн. (2 290, 07 грн. (середньоденна заробітна плата) х 21 р.д. (середньоарифметична кількість робочих днів у місяці)).

Щодо розподілу судових витрат за результатами розгляду справи, суд зазначає наступне.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивача звільнено від сплати судового збору.

Щодо витрат позивача на правничу допомогу, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з частиною четвертою статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Так, у прохальній частині позовної заяви позивача просить суд стягнути на свою користь витрати на професійну правову допомогу, розмір яких буде визначено не пізніше 5 днів з дня прийняття рішення.

Разом з тим, суд звертає увагу позивача та її представник на наступні положення процесуального закону.

Згідно з частиною сьомою статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Отже, подання доказів щодо сплати судових витрат, зокрема, на правничу допомогу, у термін протягом п`яти днів після прийняття рішення суду, є процесуально можливим у разі розгляду справи в порядку загального позовного провадження, в якому передбачені судові дебати.

Разом з тим, згідно з ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.12.2022 року, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, про що позивачу та його адвокату було достеменно відомо згідно повідомлення про прочитання електронного листа суду, надісланого на електронні адреси сторін у справі та адвокату позивача від 10.01.2023 року.

Таким чином, вказані обставини не перешкоджали позивачу та її адвокату подати суду докази судових витрат на професійну правничу допомогу.

Разом з тим, цим правом позивач не скористалася, докази таких витрат ні позивачем, ні представником позивача суду не подані.

Враховуючи викладене, у суду відсутні підстави для розподілу судових витрат на правничу допомогу.

Керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

в и р і ш и в:

Визнати протиправними дії Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів в частині позбавлення середнього заробітку ОСОБА_1 на підставі частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України.

Визнати протиправним та скасувати пункт 16 наказу Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів від 19.07.2022 №207/9-03-ос «Про внесення змін до деяких наказів АРМА щодо увільнених працівників центрального апарату АРМА», яким виключено слова «та середньої заробітної плати» у пункті 1 наказу Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів від 23.05.2022 року №99/9-03-ос «Про увільнення від роботи ОСОБА_2 ».

Стягнути з Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів () на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 19.07.2022 року по 16.12.2022 року у сумі 249 617, 63 грн. (двісті сорок дев`ять тисяч шістсот сімнадцять грн. 63 коп.), з якої відрахувати обов`язкові податки та збори.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів () на користь ОСОБА_1 середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 48 091, 47 грн. (сорок вісім тисяч дев`яносто одна грн. 47 коп.), з якої відрахувати обов`язкові податки та збори.

В решті відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Балаклицький А. І.