Справа № 420/23202/23
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2023-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бездрабка О.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якій просить:

- визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Оскільки має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, звернувся за юридичною допомогою до адвоката для вирішення питання про звільнення з лав Збройних Сил України. Адвокатом було подано адвокатський запит до командування військової частини НОМЕР_1 , на який отримано відповідь від 09.08.2023 р. № 1918, якою повідомлено про відсутність підстав для звільнення з військової служби. Вважає таку відмову протиправною, так як згідно пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" має право на звільнення з військової служби.

Ухвалою від 07.09.2023 р. відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Вказану ухвалу направлено відповідачу поштовим відправленням та отримано 06.10.2023 р., про що свідчить рекомендоване повідомлення про отримання поштового відправлення.

Станом на 22.11.2023 р. відповідач відзив на позовну заяву не надав.

Згідно ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Приписами ч.5 ст.262 КАС України визначено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки від сторін не надходило клопотання про розгляд справи в судовому засіданні, суд розглядає справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що згідно довідки від 07.04.2023 р. № 468 солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 24.11.2022 р.

Листом від 09.08.2023 р. за № 1918 на адвокатський запит від 30.06.2023 р. № 01-300623 (вх. № 4277 від 08.08.2023 р. (вх. № 35140 від 07.08.2023 р. Командування Сил територіальної оборони Збройних Сил України) щодо солдата ОСОБА_1 відповідач повідомив, що відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ від 25.03.1992 р. військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу а призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Додані до адвокатського запиту документи вказують на відсутність кровного споріднення між солдатом ОСОБА_1 та неповнолітніми ОСОБА_4 , 2011 р.н., ОСОБА_5 , 2010 р.н., та ОСОБА_6 , 2014 р.н., разом з тим відсутні документи, які б підтверджували правовий статус ОСОБА_1 як особи, що здійснює утримання (документи про всиновлення, посвідчення багатодітного батька і т.д.). Постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 р. № 413 затверджено "Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" і надано роз`яснення які саме можуть бути сімейні обставини, та відповідно, які документи необхідно подати. З огляду на зазначене, враховуючи норми статті 19 Конституції України, якими передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", згідно якої військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, відсутні підстави для звільнення з військової служби солдата ОСОБА_1 .

Вважаючи таку відмову протиправною, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 р. № 64/2022, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 р. № 2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 введено військовий стан, строк дії якого в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України.

Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 р. № 69/2022 оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано- Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною 1 статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із ч.1 ст.2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частиною 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Відповідно до ч.ч.3, 4, 14 статті 2 Закону України № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Підстави звільнення з військової служби визначені ст.26 Закону № 2232-ХІІ.

Зокрема, відповідно до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

При цьому відповідно до ч.7 ст.26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з п.225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_2 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського;

у військових званнях до бригадного генерала (коммодора) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Головнокомандувачем Збройних Сил України;

у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України;

у військових званнях генерала (адмірала) та прирівняному до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військовому званні - Президентом України.

Відповідно до п.233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Статтею 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 548-XIV, встановлено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Відповідно п.2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 р. № 124 (далі - Інструкція № 124), рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Рапорт має бути зареєстрований в службі діловодства військової частини.

Пунктом 3.9.1 Інструкції № 124 передбачено, що реєстрація документів полягає у веденні запису облікових даних про документ за встановленою реєстраційною формою, який підтверджує факт створення, відправлення або одержання документа шляхом проставлення на ньому реєстраційного індексу з подальшим записом у зазначених формах необхідних відомостей про документ. Реєстрація документів проводиться з метою забезпечення обліку, контролю за виконанням і оперативним використанням наявної в документах інформації.

Реєструються документи незалежно від способу їх доставки, передачі чи створення.

Подавати на розгляд командиру (керівнику) незареєстровані документи забороняється.

З аналізу даних правових норм слідує, що особи можуть бути призвані на військову службу за мобілізацією під час воєнного стану і з моменту зарахування до особового складу військової частини така особа набуває статусу військовослужбовця, у зв`язку з цим на неї розповсюджуються вимоги Порядку проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Вказаними нормативними актами врегульовано порядок та умови вирішення питань, пов`язаних з подальшим проходженням військової служби, в тому числі і звільнення з військової служби, який реалізується шляхом подачі рапорту по команді з документами, які підтверджують підстави звільнення.

Подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Тобто, єдиним належним доказом того, що військовослужбовець прийняв рішення про звільнення з військової служби, є подача рапорту із зазначенням у ньому підстави звільнення з військової служби, думки військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю, районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Судом встановлено, що позивач призваний на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 р. № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", та з 24.11.2022 р. проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

Спірні правовідносини виникли щодо протиправної відмови військової частини НОМЕР_1 у звільненні солдата ОСОБА_1 з військової служби, оформленої листом від 09.08.2023 р. № 1918.

Суд зауважує, що вказаний лист не є відмовою позивачу у звільненні з військової служби, оскільки він є відповіддю на адвокатський запит.

В той же час згідно п.233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Жодних доказів звернення ОСОБА_1 , як військовослужбовця, із рапортом про звільнення, як того вимагає п.233 Положення № 1153/2008, позивачем не надано.

Звернення до військової частини НОМЕР_1 із адвокатським запитом щодо звільнення позивача з військової служби є неналежним способом реалізації військовослужбовцем свого права (за наявності для цього підстав) на звільнення з військової служби, так як таке звернення здійснено не в порядку, передбаченому Положенням № 1153/2008, яким передбачено лише один спосіб звернення - подача по команді відповідного рапорту.

Отже, у суду відсутні підстави вважати протиправними дії відповідача щодо відмови ОСОБА_1 у звільнення з військової служби за сімейними обставинами, оскільки позивачем на надано доказів звернення до військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення.

Згідно ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_3 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.І. Бездрабко