Справа № 140/20382/23
Суддя: Смокович Віра Іванівна
Дата ухвалення: 2023-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року 13:06 ЛуцькСправа № 140/20382/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Смокович В.І.,

при секретарі судового засідання Литвиненко І.П.,

за участі представника позивача Мартинюк О.І.,

представників відповідача Кортоус Т.В., Бондаря В.І., Климчука С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправними дій, скасування вимоги, рішення,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради (далі КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» або Підприємство, або позивач) звернулося до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про:

1) визнання протиправною та скасування вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, оформлену листом № 130304-14/43-2023 від 03.01.2023 «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства»;

2) визнання протиправним та скасування рішення Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про зупинення проведення перевірки закупівлі у Комунальному підприємстві «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради» за період з 01.01.2021 по 01.10.2022;

3) визнати протиправними дії Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо неналежного оформлення результатів зустрічної звірки, шляхом виготовлення різних за змістом примірників довідки зустрічної звірки в Дочірньому підприємстві «ЕВОДА Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» з метою документального та фактичного підтвердження вид, обсягу, і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності в повноти відображення в обліку Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради» від 30.11.2022.

Ухвалою від 25.07.2023 суд залишив позовну заяву без руху із наданням десятиденного строку для усунення недоліків подання заяви про уточнення позовних вимог з чітким викладенням змісту позовних вимог, узгоджених між собою.

Недоліки позову усунуто позивачем у встановлений в ухвалі строк.

Згідно уточнених позовних вимог КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» просило суд:

1) визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, оформлену листом № 130304-14/43-2023 від 03.01.2023 «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства»;

2) визнати протиправним та скасувати рішення Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про зупинення проведення перевірки закупівлі у Комунальному підприємстві «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради» за період з 01.01.2021 по 01.10.2022;

3) визнати протиправними дії Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо неналежного оформлення результатів зустрічної звірки, шляхом виготовлення трьох різних за змістом примірників довідки зустрічної звірки в Дочірньому підприємстві «ЕВОДА Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу, і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності в повноти відображення в обліку Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради» від 30.11.2022 та скасувати:

- довідку зустрічної звірки в Дочірньому підприємстві «ЕВОДА Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу, і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності в повноти відображення в обліку Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради» № 04-22/10 від 30.11.2022,

- довідку зустрічної звірки в Дочірньому підприємстві «ЕВОДА Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу, і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності в повноти відображення в обліку Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради» № 04-24/10 від 30.11.2022,

- довідку зустрічної звірки в Дочірньому підприємстві «ЕВОДА Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу, і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності в повноти відображення в обліку Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради» № 04-22/012 від 30.11.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що виходячи зі строку дії договору про постачання електричної енергії споживачу (01.01.2022-30.11.2022), контроль процедури закупівлі міг бути здійснений лише у вигляді моніторингу, а не у вигляді перевірки, адже:

1) у період проведення контрольно-ревізійних заходів, договір №07/12 від 10.12.2021 не був виконаний/розірваний/строк дії договору не закінчився (договір перебував на стадії виконання);

2) на момент видачі наказу № 38-З від 19.10.2022 «Про призначення перевірки» та направлення №194 від 19.10.2022, відповідач знав про стадію виконання договору (така інформація була у відкритому доступі).

Отже, на думку позивача Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області обрало неналежну форму здійснення контрольного заходу (замість перевірки мав бути проведений моніторинг), а тому вимога про усунення порушень підлягає скасуванню.

Позивач зазначає про порушення контролюючим органом строку проведення перевірки. Згідно направлення №194 від 19.10.2022, перевірка мала бути проведена у строк з 20.10.2022 по 30.11.2022. Тобто протягом 30 робочих днів. З цього вбачається, що відповідач свідомо порушив приписи п. 11 Порядку проведення перевірок, відразу визначивши більший строк проведення перевірки ніж 20 робочих днів або на момент призначення перевірки знав про те, що буде зупиняти перевірку для проведення зустрічної звірки. Виходячи зі змісту п. 20, 21 Порядку проведення перевірок закупівель, рішення про необхідність проведення зустрічної звірки може бути прийняте лише в процесі проведення перевірки. Дії відповідача щодо визначення довшого періоду перевірки (з метою закладення можливості зупинення її проведення) не відповідають положенням нормативних актів.

В позовній заяві зазначено, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області використало довідку зустрічної звірки від 30.11.2022, яка має ознаки підробки, а саме три примірники довідки мають різні номери та різний зміст.

Також позивач вказує, що під час укладення додаткових угод до договору поставки електричної енергії споживачу №07/14 від 10 грудня 2021 року сторонами було дотримано положення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII). Тенденції ринку зумовлювали необхідність збільшення ціни за одиницю товару (електроенергії), яка визначена у договорі поставки. Просить позовні вимоги задовільнити повністю.

01 вересня 2023 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву адресований від Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області. У відзиві вказано про безпідставність позовних вимог, оскільки контролюючим органом було дотримано порядку проведення контрольно-ревізійних заходів.

За результатами зустрічної звірки Управлінням складено довідку зустрічної звірки від 30 листопада 2022 року №04-22/10 в 4 примірниках. При цьому, невідповідність довідки зустрічної звірки виникла тому, що роздруківка її примірників проводилася на різних принтерах. Третій та четвертий примірники довідки роздруковані з файлу отриманого за кінцевими результатами зустрічної звірки та відповідно є правильними номером реєстрації, а саме №04-22/10. Однак сторінки 1-5 першого та другого примірнику довідки роздруковано помилково з чорнового файлу, який знаходився на флешці. Зазначено, що №04-24/012 першого примірника довідки зустрічної звірки та №04-24/11 другого примірника є технічною опискою.

Також у відзиві зазначено, що перевіркою встановлено, що Підприємством в період з 01 січня 2022 року по 31 липня 2022 року внаслідок внесення змін до істотних умов договору №07/12, які не передбачено законодавством, сплачено вартість електричної енергії постачальнику на загальну суму 623 266,27 грн. більше ніж передбачено умовами укладеного договору №07/12, а також оплачено акти приймання-передавання товарної продукції з постачання активної електричної енергії в яких застосовані ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» ціни не відповідають умовам договору. Вказано, що додаткові угоди до договору поставки електричної енергії споживачу №07/12 укладені з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII.

06 вересня 2023 року через канцелярію суду подано заяву про неврахування відзиву Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області. Заява мотивована тим, що відзив подано особою, яка не є учасником справи. Західний офіс Держаудитслужби не є відповідачем по даній справі. Також позивач вказує на процесуальні порушення при поданні відзиву у виді відсутності доказів надіслання відзиву з додатками позивачу по справі.

Також 06 вересня 2023 року до суду надійшло клопотання КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» про приєднання документів до матеріалів справи. А саме позивач подав копію листа №130304-14/1771-2023 від 19 липня 2023 року у якому відповідач повідомив, що зупинення та поновлення перевірки відбувалося на підставі доповідних записок начальника відділу контролю в соціальній галузі та сфері культури Сергія Климчука від 01 листопада 2022 року №ДЗ-22 та від 12.12.2022 №ДЗ-22, а рішення про зупинення та поновлення перевірки було прийнято шляхом погодження доповідних записок.

До клопотання додано копію листа №130304-14/1770-2023 від 19 липня 2023 року Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області в якому, на думку позивача, відповідачем повідомлено обставини, що підтверджують оформлення довідки зустрічної звірки з порушенням закону.

07 вересня 2023 року позивачем подано клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін. Ухвалою від 03.10.2023 суд відмовив у задоволенні даного клопотання.

Ухвалою суду від 30.10.2023 справу призначено до розгляду в порядку спрощеного провадження з повідомленням сторін спору.

06 листопада 2023 року позивачем подано клопотання про приєднання доказів, до якого додано документи, що передували укладенню додаткових угод до договору поставки електричної енергії №07/12 від 10 грудня 2021 року. В клопотанні також зазначено:

КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» є медичним об`єднанням, що провадить діяльність у сфері охорони здоров`я та медичних послуг, КВЕД 86.10 Діяльність лікарняних закладів (ліцензія згідно наказу МОЗ України від 06.06.2019 за №1306 зі змінами). З огляду на приписи норм ст. 4 «Основні принципи охорони здоров`я», ст. 5 «Охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави», ст. 6 «Право на охорону здоров`я» та ст. 7 «Гарантії права на охорону здоров`я» Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» не допускається зупинення роботи медичного закладу.

Окрім того, між КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» і Національною службою здоров`я України укладено договір №1758-Е122-Р000 про медичне обслуговування населення за програмою медичних гарантій, який діяв у 2022 році (в цьому 2023 році це договір №1795-Е123-Р000). Умови даних договорів вимагають від медичного закладу забезпечення всіх потреб пацієнтів. А серед пацієнтів є, в тому числі, діти різного віку з різними патологіями. У випадку незабезпечення потреб пацієнтів виникає загроза для їх життя та здоров`я, а НСЗУ припиняє фінансування медичного об`єднання (не підписує актів наданих послуг і не оплачує послуг). Тобто фактично припиняється фінансування медичного закладу, що неприпустимо, оскільки негативно відобразиться на інтересах невизначеного, але великого кола членів територіальної громади.

КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» має працювати без збоїв. Зокрема, безперервно має працювати медичне обладнання, яке потребує електричного живлення. Зокрема, але не виключно:

- життєпідтримуюча апаратура;

- кювези, які необхідні для виходжування недоношених дітей і надання їм допомоги;

- обладнання, що дозволяє виконувати малоінвазивні операції за міжнародними стандартами/протоколами лікування;

- обладнання для постановки максимально коректного діагнозу (УЗД, рентген обладнання, системи тестування тощо).

Описано обставини проведення закупівлі, відмови перших двох учасників від укладення договору з КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» та, відповідно, укладення договору №07/12 від 10.12.2021 з ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал».

Також зазначено, що в договорі №07/12 від 10.12.2021 була зафіксована ціна станом на 21.10.2021 (яка була актуальна більш як за 1,5 місяці до моменту підписання договору). Такий розрив у часі між розкриттям тендерних пропозицій/пропозицій (21.10.2021) і підписанням договору (10.12.2021), зумовлений тим, що перші два учасники (ТОВ «Львівенерготехресурс» і ТОВ «Волиньелектрозбут») відмовлялися від підписання договору. Але вказувати у договорі актуальну ціну, реальну станом на 10.12.2021 ні замовник, ні учасник не мали права. На такі випадки Закон України «Про публічні закупівлі» передбачав механізм коригування ціни закупівлі. Нормами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків не частіше ніж один раз на 90 днів. Формулювання норми свідчить про можливість багаторазового збільшення ціни за одиницю товару щоразу до 10% впродовж строку дії договору. Саме таке тлумачення та застосування норми права дозволяло збалансувати права/інтереси Замовника та учасника в процесі закупівлі та постачання електричної енергії. Також це дозволяло врахувати особливості функціонування ринку електроенергії, які зумовлені специфікою електроенергії як товару, що в конкретних умовах не міг накопичуватися в окремо взятому місці чи зберігатися на складі.

Зазначено, що слід виходити з розуміння того, що постачальник електричної енергії:

1) не може прогнозувати ціну електроенергії, яка складеться у майбутніх періодах та впливати на ціноутворення протягом періоду виконання договору.

Згідно ч. 5 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 1.1.5, 1.2.6, 5.1 Правил ринку «на добу на перед» та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП №308 від 14.03.2018 лише Оператор ринку регулює цінову політику на ринку електричної енергії, у т. ч. визначає ціну на електроенергію (як товар) окремо на кожний розрахунковий період доби (60 хвилин);

2) закуповує товар на торгах електричної енергії на ринку «на добу наперед». Саме так формувалися обсяги товару та ціна на нього для розрахункових періодів наступної за днем проведення торгів доби. Тобто постачальник міг закупляти електроенергію лише на найближчі 24 години (на добу наперед). Будь-який постачальник не має можливості закупити електроенергію на початку року по фіксованій ціні (наприклад по 2,81497 грн. за 1 кВт/год.) і здійснювати її поставку за такою фіксованою ціною.

При наданні оцінки таким правовим категоріям як «ціна»/«вартість», слід врахувати положення статті 188 Податкового кодексу України, яка визначає базу оподаткування в разі постачання товарів/надання послуг. В першому абзаці пункту 188.1 статті 188 Податкового кодексу України передбачено, що база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів. При цьому база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг не може бути нижче ціни придбання таких товарів/послуг, база оподаткування операцій з постачання самостійно виготовлених товарів/послуг не може бути нижче звичайних цін, а база оподаткування операцій з постачання необоротних активів не може бути нижче балансової (залишкової) вартості за даними бухгалтерського обліку, що склалася станом на початок звітного (податкового) періоду, протягом якого здійснюються такі операції (у разі відсутності обліку необоротних активів - виходячи із звичайної ціни), за винятком електричної енергії, ціна на яку склалася на ринку електричної енергії (абз. 2 п. 188.1 ст. 188 ПК України).

Чинне законодавство містить окрему спеціальну норму, яка вказує, що порядок визначення ціни на електричну енергію є відмінним від порядку визначення ціни на інші товари/послуги. На електричну енергію ціна визначається за даними ринку електричної енергії, а не за даними договорів.

Згідно правил застосування загальних і спеціальних норм в умовах їх конкуренції, норми Закону України «Про публічні закупівлі» є загальним у взаємодії з нормами спеціального Закону України «Про ринок електричної енергії».

Порядок укладення та фактичне виконання договору про постачання електричної енергії врегульовано двома різними нормативно-правовими актами, які ділять сферу впливу залежно від врегульовуваного питання. Процедурні моменти укладення правочину регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі», який лише в цій частині є спеціальними. Фактичне виконання правочину регулюється Законом України «Про ринок електричної енергії». Саме цей закон предметно визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам. Тобто Закон України «Про ринок електричної енергії» є спеціальним по відношенню до Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, на підставі та на розвиток Закону України «Про ринок електричної енергії», було прийнято Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 та Правила ринку «на добу на перед» та внутрішньодобового ринку, затверджені постановою НКРЕКП №308 від 14.03.2018, які предметно регулюють окремі аспекти придбання електроенергії на ринку.

В судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги в повному обсязі. Крім того, пояснила, що в процесі виконання договору про постачання електричної енергії споживачу №07/12 від 10 грудня 2021 року відбулося значне здорожчання електроенергії на ринку. Додаткові угоди, якими вносилися зміни до договору, укладені з дотриманням вимог Закону №922-VIII. Відповідно, вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про усунення порушень є незаконною та підлягає скасуванню.

На адресу суду письмово 10 листопада 2023 року надійшли додаткові пояснення представника позивача, яка вкотре звертала увагу суду на процедурні порушення проведення перевірки закупівель. Наголошувала, що додаткові угоди до договору поставки електричної енергії споживачу укладалися відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про ринок електричної енергії», які вказані в тендерній документації при оголошенні закупівлі електричної енергії і при їх укладенні сторони використовували офіційні відомості.

У випадку ж розірвання договору поставки електричної енергії споживачу, КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» було б змушене закуповувати електричну енергію за цінами, вищими ринкових.

Тобто, позивачу було економічно вигідно укласти додаткові угоди до договору та отримувати вартість електричної енергії по ціні, яка відповідала актуальній ринковій та була значно меншою від відпускної ціни постачальника «останньої надії» (том 3 арк.спр.7-12).

Представники відповідача у судовому засіданні заперечили проти заявленого позову та просили відмовити повністю у його задоволенні з підстав зазначених у відзиві та додаткових письмових поясненнях. Звертали увагу суду, що перевірку закупівель було проведено за зверненням Волинської обласної прокуратури від 21.0.2022 №15-1187 вих-22 за усним погодженням з Департаментом перевірок закупівель Держаудитслужби та прийнято рішення у формі наказу від 19.10.2022 №38-з «Про призначення перевірки закупівель» та зазначено підставу підпункт 1 пункту 4 Порядку 631, тобто перевірка проведена з дотриманням вимог Закону №2939 та Порядку №631. В ході проведення перевірки закупівель було прийнято рішення про проведення зустрічної звірки у постачальника ДП «ЕВОДА ТРЕЙД» КП «Луцькводоканал» за результатами якої складено Довідку. За результатами перевірки складено акт №04-22/09 від 14.12.2022 і як наслідок позивачу 03.01.2023 направлено вимогу №130304-14/43-2023 «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства».

На думку представників відповідача, додаткові угоди, якими вносилися зміни до договору прямо суперечать пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922 оскільки істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Відповідач 10 листопада 2023 року подав пояснення по справі та наголошував, що перевірка закупівель проведена відповідно до норм ЗУ «Про публічні закупівлі» та згідно Порядку 631, термін проведення перевірки не перевищений та становить 40 робочих днів і відповідає нормам пункту 20 Порядку 631. Акт перевірки складений і підписаний сторонами з запереченнями позивача, які були направлені листом від 04.01.2023 №10-17/16 та отримані Управлінням 09.01.2023 та в супереч пункту 42 Порядку №550 вказані заперечення не підлягали розгляду. Відтак вимога щодо усунення виявлених перевіркою порушень законодавства була направлена на наступний робочий день після закінчення терміну подачі заперечень, тобто 03.01.2023, тобто у терміни встановлені чинним законодавством.

З приводу довідки зустрічної звірки посилався на практику ВС від 12.01.2023 у справі №120/2715/19-а, що довідка про результати звірки не є рішенням органу державного контролю та не створює юридичні наслідки для позивача.

Звертали увагу суду, що листом від 02.10.2023 №9763/24/2-2023 СУ ГУНП у Волинській області повідомлено Управління, що на основі складеного акту перевірки закупівель у КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради від 14.12.2022 №04-22/09 призначено судово-економічну експертизу, яка підтвердила факт безпідставного перерахунку грошових коштів, що призвели до заподіяння збитків (том 3 арк.спр.16-22).

Також 10 листопада 2023 року відповідач подав заяву про зупинення провадження у справі. Суд повернув дану заяву без розгляду оскільки вона подана без додержання вимог статтей 18, 47 КАС України.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін спору, перевіривши доводи позивача та відповідача у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності, встановив такі обставини.

02.09.2021 КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» оголосило про закупівлю для забезпечення потреб медичного закладу в електричній енергії на 2022 рік (код ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія; ідентифікатор UA-2021-09-02-002264-с). Загальна сума закупівлі 6 390 000,00 грн. Закупівля проводилася в категорії: «Юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади».

Згідно пункту 1 розділу 1 тендерної документації, зі змінами від 20 вересня 2021 року, затвердженими рішенням тендерного комітету №17-09-2021, тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.17, Постанови НКРЕКП від 14.03.18 №312 «Про затвердження правил роздрібного ринку електричної енергії»; Постанови НКРЕКП від 14.03.18 №309 «Про затвердження кодексу системи передачі»; Постанови НКРЕКП від 14.03.18 №307 «Про затвердження правил ринку»; Постанови НКРЕКП від 13.04.17 №504 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії»; Постанови НКРЕКП від 22.12.17 №1469 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу».

Додатком № 4 до тендерної документації був проект договору про закупівлю, відповідно до якого, поставка електричної енергії мала здійснюватися у відповідності до вимог профільного законодавства, яке визначає правила функціонування (роботи) ринку електричної енергії.

Для участі в аукціоні зареєструвалося шість учасників, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 21.10.2021.

Переможець торгів визначався за таких обставин:

1) ТОВ «Львівенерготехресурс» першим визначене переможцем процедури відкритих торгів, оскільки зробило найвигіднішу остаточну пропозицію в розмірі 5 964 000,00 грн. Це підтверджується протоколом засідання тендерного комітету від 26.10.2021 №19-10-2021.

В подальшому тендерна пропозиція ТОВ «Львівенерготехресурс» була відхилена у зв`язку з тим, що переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору. Замовник очікував на укладання договору 20 днів згідно законодавства. Це підтверджується протоколом засідання тендерного комітету від 16.11.2021 №12-11-2021.

2) ТОВ «Волиньелектрозбут» зробило остаточну пропозицію в розмірі 5 995 899,00 грн. Це пропозиція наступна найнижча за пропозицією ТОВ «Львівенерготехресурс». Тому ТОВ «Волиньелектрозбут» другим по черзі було визначене переможцем процедури відкритих торгів, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету від 16.11.2021 №13-11-2021.

В подальшому тендерна пропозиція ТОВ «Волиньелектрозбут» також була відхилена у зв`язку з тим, що останнє відмовилося від підписання договору. Це підтверджується протоколом засідання тендерного комітету від 23.11.2021 №21-11-2021.

3) ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» зробило остаточну пропозицію в розмірі 5 995 900,00 грн. Це пропозиція наступна найнижча за пропозицією ТОВ «Волиньелектрозбут». Тому ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» третім по черзі було визначене переможцем процедури відкритих торгів, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету від 23.11.2021 №22-11-2021.

ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» уклало договір про постачання електричної енергії споживачу №07/12 від 10.12.2021 за умовами якого ціна електричної енергії становила 2,81497 грн. за 1 кВт/год. Ціна визначена в Додатку №2 «Комерційна пропозиція» шляхом ділення суми остаточної пропозиції учасника станом на 21.10.2021 (5 995 900,00 грн.) на обсяг електричної енергії, зазначений у тендерній документації (2 130 000 кВт/год) і становила 2,2, з врахуванням ПДВ.

Згідно пункту 3.1 договору, постачальник (ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал») зобов`язався поставити позивачу електричну енергію в строк з 01 січня 2022 року по 31 грудня 2022 року.

Між сторонами договору №07/12 від 10.12.2021 укладено додаткові угоди, частиною з яких вносилися зміни до ціни за одиницю товару.

Додатковою угодою № 1 від 02 лютого 2022 року вносилися зміни до пункту 5.1 договору. За її умовами загальна сума договору лишалася незмінною. Змінювався лише розмір відшкодування вартості електричної енергії за рахунок коштів місцевого бюджету та власних коштів Підприємства.

27 січня 2022 року ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» звернулося до позивача з листом №169, в якому повідомило про необхідність збільшення ціни поставки електричної енергії. Свою пропозицію обґрунтувало тим, що 01 грудня 2021 року на засіданні НКРЕКП була прийнята постанова №2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2022 рік». Цією постановою затверджено тариф на передачу електроенергії у розмірі 345,64 грн/МВт-год, що на 17,6% вище за тариф у 2021 році.

На підставі цього, 02 лютого 2022 року між КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» та ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» укладено додаткову угоду №2 до договору поставки електричної енергії споживачу № 07/12, якою:

- збільшили ціну за 1 кВт/год електроенергії до 2,199 з врахуванням ПДВ та затвердили додаток 2 «Комерційна пропозиція» до договору в новій редакції.

- зменшили кількість товару, що поставляється до 2 084 059,9758361 кВт/год, шляхом внесення відповідних змін до п. 2.3 договору поставки №07/12.

Таким чином вартість 1 кВт/год електроенергії була збільшена на 2,04%.

27 січня 2022 року від ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» надійшов лист №169 щодо зміни ціни за одиницю товару. Пропозиція постачальника обґрунтована тим, що вартість електричної енергії на ринку у січні 2022 року значно зросла в порівнянні з попередніми періодами та складає (з урахуванням регульованих цін) 3,948888 за 1 кВт з ПДВ. Така ціна електричної енергії є значно вищою в порівнянні з відпускною ціною для позивача 2,1199 та є збитковою. До листа додано проект додаткової угоди та роздруківки інформації із сайту ДП «Оператор ринку» середньозважених цін за січень 2022 року в порівнянні з іншими періодами.

На підставі викладеного, 02 лютого 2022 року між сторонами укладено додаткову угоду №3, за умовами якої:

- викладено в новій редакції додаток 2 «Комерційна пропозиція» до договору поставки, в якому визначено, що ціна за одиницю товару (1 кВт/год електроенергії) становить 3,1647 з врахуванням ПДВ.

- внесено зміни до договору №07/12 в частині зменшення кількості товару, що поставляється до 1 894 618,7632319 кВт/год.

За умовами даної угоди, вартість електричної енергії була збільшена на 9,99% в порівнянні з попередньо визначеною ціною.

Також 27 січня 2022 року позивач отримав листа ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» №170 про зміну ціни за одиницю електроенергії. Пропозиція так само обґрунтовувалася зміною вартості товару на ринку, яка, разом із тарифами, значно перевищувала відпускну вартість товару для позивача. До листа додано відповідні роздруківки із сайту ДП «Оператор ринку» та проект додаткової угоди.

Тому, 02 лютого 2022 року сторонами укладено додаткову угоду №4 якою:

- викладено в новій редакції додаток 2 «Комерційна пропозиція» до договору поставки та збільшено ціну за 1 кВт/год електроенергії до 3,48116 з врахуванням ПДВ.

- внесено зміни до п. 2.3 договору поставки №07/12 та зменшено кількість поставки товару до 1 722 385,6415677 кВт/год.

Отже, вартість електроенергії збільшилася на 9,99 в порівнянні з ціною визначеною у попередній додатковій угоді.

Крім того, 28 січня 2022 року від ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» надійшов лист №171 щодо зміни ціни за одиницю товару. Пропозиція зміни вартості товару обґрунтовувалася здорожчанням закупівельної вартості електричної енергії на ринку на добу на перед. Також до пропозиції було додано проект додаткової угоди та інформацію про середньозважені ціни електроенергії у січні 2022 року в порівнянні з іншими періодами.

Додатковою угодою №5 від 03 лютого 2022 року сторони:

- збільшили ціну за 1 кВт/год електроенергії до 3,829275 з врахуванням ПДВ та затвердили додаток 2 «Комерційна пропозиція» до договору в новій редакції.

- зменшили кількість товару, що поставляється до 1 565 805,5376017 кВт/год, шляхом внесення відповідних змін до п. 2.3 договору поставки №07/12.

Збільшення ціни складало 9,99% від попередньо визначеної.

28 січня 2022 року постачальник направив до КП «ВОТМО захисту дитинства і материнства» листа №172 про внесення змін до договору поставки. До листа додано проект додаткової угоди та докази збільшення ціни за 1 кВт електроенергії (роздруківку інформації про середньозважені цини на електричну енергію із сайту ДП «Оператор ринку»).

За результатами розгляду пропозиції, 03 лютого 2022 року сторони уклали додаткову угоду №6 за умовами якої:

- викладено в новій редакції додаток 2 «Комерційна пропозиція» до договору поставки та збільшено ціну за одиницю товару до 3,948888 з врахуванням ПДВ.

- внесено зміни до п. 2.3 договору поставки №07/12 та зменшено кількість поставки товару до 1 518 376,818993 кВт/год.

Тобто, додатковою угодою сторони збільшили ціну за товар на 3,12% в порівнянні з ціною, визначеною у додатковій угоді №5.

Згідно інформації, розміщеної на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» сторонами укладено ще чотири додаткові угоди, двома з яких змінювалася ціна за одиницю товару. Разом із тим суд не надає оцінки правомірності укладення таких угод, оскільки вини не були предметом перевірки контролюючого органу.

В подальшому, додатковою угодою №11 від 07 листопада 2022 року сторони дійшли згоди, відповідно до п. 3.2.4 «Правил роздрібного ринку електричної енергії» затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, розірвати договір поставки електричної енергії споживачу №07/12 від 10 грудня 2021 року.

З огляду на це, додатковою угодою №11-1 від 30 листопада 2022 року сторони вирішили зменшити суму бюджетних коштів за рахунок яких відшкодовувалася вартість електроенергії по договору на 999 556,57 грн в т.ч. ПДВ та зменшити загальну суму договору на 1 615 556,57 грн.

На підставі даної угоди змінено ціну договору поставки шляхом її зменшення до 4 380 343,73 грн.

Тоді ж, 30 листопада 2022 року на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» розміщено звіт про виконання договору поставки електричної енергії споживачу №07/12 від 10 грудня 2022 року.

21 вересня 2022 року Волинська обласна прокуратура направила Управлінню Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області листа №15-1187вих-22 у якому вказувала про необхідність здійснення Управлінням контрольного заходу на предмет дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель при ініціюванні та внесенні змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №07/12 від 10 грудня 2021 року.

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області №38-З від 19 жовтня 2022 року у КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» призначено з 20 жовтня 2022 року проведення перевірки закупівлі. Згідно додатку до наказу, предметом перевірки була публічна закупівля, ідентифікатор UA-2021-09-02-002264-c.

19 жовтня 2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області видано направлення №194, згідно якого проведення перевірки доручалося головному державному фінансовому інспектору відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Сидорчук Марії Павлівні. Згідно наказу перевірка мала бути проведена в строк з 20 жовтня 2022 року по 30 листопада 2022 року.

Згідно програми від 20 жовтня 2022 року, на вирішення перевірки були поставлені питання:

1) Дотримання вимог законодавства у сфері закупівель під час закупівлі послуг з постачання електричної енергії, згідно оголошення оприлюдненого в електронній системі закупівлі UA-2021-09-02-002264-с, укладення договору про закупівлю.

2) Стан розрахунково-платіжної дисципліни та виконання договору про закупівлю послуг з постачання електричної енергії, згідно оголошення UA-2021-09-02-002264-с.

На підставі доповідної записки начальника відділу контролю в соціальній галузі та сфері культури Климчука Сергія Васильовича від 01 листопада 2022 року №ДЗ-22 перевірку закупівлі в КП «ВОТМНО захисту материнства і дитинства» було зупинено з 01 листопада 2022 року. Підставою для зупинення послугувала необхідність проведення зустрічної звірки у ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал».

Зустрічна звірка проводилася у період з 01 листопада 2022 року по 30 листопада 2022 року.

30 листопада 2022 року Управлінням західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено довідку зустрічної звірки в ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу та якості операцій та розрахунків з метою з`ясування їх реальності і повноти відображення в обліку КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства».

Відповідно до доповідної записки начальника відділу контролю в соціальній галузі та сфері культури ОСОБА_1 від 12 грудня 2022 року №ДЗ-22 перевірку закупівлі в КП «ВОТМНО захисту материнства і дитинства» було відновлено.

При цьому, письмові подання головного державного фінансового інспектора відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Сидорчук Марії Павлівни про зупинення та про поновлення перевірки закупівель не подавалися. Дана обставина підтверджується матеріалами справи та визнається відповідачем у листі №130304-14/1771-2023 від 19 липня 2023 року.

14 грудня 2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено акт перевірки закупівлі у КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» за період з 01.01.2021 по 01.10.2022 року.

У акті зазначено, що позивачем порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема відповідач вказав, що додатковою угодою №2 до договору поставки збільшено ціну на 1 кВт/год електроенергії на 2,04% в порівнянні з ціною, визначеною в договорі. Вартість одиниці електричної енергії визначеної в додатковій угоді №3 до договору №07/12 становить 3,164731378 грн. за 1 кВт/год. Тобто додатковою угодою №3 ціну збільшено на 9,999% від ціни, що визначена додатковою угодою №2 до договору, а це перевищує 10% - максимально можливе збільшення ціни за умови документального підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії в сторону збільшення. При збільшенні ціни одиниці електроенергії додатковою угодою №2 на 2,04% наступне збільшення не повинне перевищувати 7,96 %.

В акті також зазначено, що за результатами перевірки дотримання законодавства при укладенні додаткових угод №4 від 02.02.2022, №5 та №6 від 03.02.2022 не підтверджено коливання ціни товару, що є предметом закупівлі на ринку в сторону її збільшення. Разом з тим в ході перевірки встановлено, що цими додатковими угодами збільшено ціну за одиницю товару з 3,164731378 грн за 1 кВт/год до 3,948888 грн. за 1 кВт/год, тобто на 33,12%, а не лише на 10%, як це передбачено пунктом 2 частини 5 статті 41 Закон №922-VIII.

Таким чином відповідач в акті зазначив, що підприємство в період з 01.01.2022 по 31.07.2022 внаслідок внесення змін до істотних умов договору про закупівлю №07/12, які не передбачені законодавством сплачено вартість електроенергії постачальнику на загальну суму 623 266,27 грн більше, ніж передбачено умовами договору №07/12, а також оплачено акти приймання-передавання товарної продукції в яких застосовані ціни, що не відповідають умовам укладеного договору.

У вказаному акті, контролюючим органом констатовано факт порушення КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закон № 922-VIII.

Не погоджуючись з актом і з викладеною в ньому оцінкою обставин та фактів, позивач надіслав до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області заперечення №10-17/16 від 04 січня 2023 року. Заперечення не були взяті до уваги контролюючим органом.

03 січня 2023 року відповідачем складено вимогу «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства» №130304-14/43-2023 у якій вказано про необхідність вжиття позивачем заходів для відшкодування місцевому бюджету матеріальної шкоди (збитків) в сумі 623 266,27 грн. Зобов`язано позивача поінформувати контролюючий орган про вжиті заходи з усунення порушень та виконання вимоги.

Вважаючи дії відповідача протиправними, КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» звернулося до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 2 Закону №2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, які в свою чергу здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Приписами пп. 27 п. 11 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року № 43 визначено, що Голова Держаудитслужби, зокрема, дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Так, 21 вересня 2022 року Волинська обласна прокуратура направила Управлінню Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області листа №15-1187вих-22 у якому вказувала про необхідність здійснення Управлінням контрольного заходу на предмет дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель при ініціюванні та внесенні змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №07/12 від 10 грудня 2021 року (том 2 арк.спр.37-38).

Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проінформувала органи прокуратури, що листом від 30.09.2022 №130304-12/1990-2022 вони звернулися до Державної аудиторської служби України про можливість організації на даному об`єкті контролю перевірки закупівель, після погодження останньої буде вирішуватися питання про проведення контрольного заходу у Комунальному підприємстві (том 2 арк.спр.39-40).

Письмового погодження Департаменту перевірок Державної аудиторської служби України про проведення публічної закупівлі, ідентифікатор UA-2021-09-02-002264-c суду не надано. У судовому засіданні представник відповідача пояснила суду, що погодження було усним, при цьому не послалася на жодний нормативний акт.

На думку суду, доручення Департаменту та надання згоди ним на проведення контрольного заходу має бути письмовим, оскільки згідно до листа Державної аудиторської служби України 003000-18/10744-2021 від 25.08.2021 з метою координації роботи міжрегіональних територіальних органів за напрямом контролю у сфері публічних закупівель доручає забезпечити надання Департаменту перевірок закупівель інформації щодо перевірок письмово (том 3 арк.спр.24).

Водночас в ході розгляду справи судом встановлено та підтверджується самим позивачем, що останнім було допущено посадову особу відповідача до проведення перевірки закупівель. Отже, відповідачем фактично реалізована його компетенція на проведення перевірки.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 вересня 2021 року у справі № 816/228/17 сформувала правовий висновок, згідно з яким у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням. Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. Належним способом захисту порушеного права позивача у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.

Таким чином, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області в силу норм ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положення №43 є уповноваженим органом на проведення перевірки закупівлі КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства», ідентифікатор UA-2021-09-02-002264-c.

Реалізовуючи свої повноваження Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на підставі наказу №38-З від 19 жовтня 2022 року у КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» призначило з 20 жовтня 2022 року проведення перевірки закупівлі. Згідно додатку до наказу, предметом перевірки була публічна закупівля, ідентифікатор UA-2021-09-02-002264-c.

Спірну вимогу було оформлено відповідачем на підставі акту перевірки №04-22/09 від 14 грудня 2022 року. У вимозі відповідачем, з посиланням на норми законодавства, перераховані виявлені в ході перевірки порушення, а також зазначені суми зайво використаних коштів державного бюджету. Відповідач вимагав «усунути виявлені порушення законодавства шляхом забезпечення відшкодування на користь місцевого бюджету 623 266,27 грн.» та надати вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення вказаних порушень. Не погоджуючись із вказаною вимогою, позивач звернувся до суду з позовом про визнання її протиправною та скасування.

Аналіз пунктів 7, 13 частини першої статті 10 Закону №2939-XII, підпункт 9 пункту 4 Положення №43 дає підстави вважати, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність з вимогами законодавства, є обов`язковою для виконання. Правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки для свого адресата, тобто наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься).

Судом встановлено, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено процедуру перевірки закупівлі (ідентифікатор UA-2021-09-02-002264-с), за результатами якої складено вимогу №130304-14/43-2023 від 03 січня 2023 року.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону.

Аналіз наведеної правової норми дозволяє зробити висновок, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому, зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Згідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 р. № 3304-04/69987-06 зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

Також, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України зазначило, що норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби від останньої зміни ціни та кількості. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Предметом закупівлі з ідентифікатором UA-2021-09-02-002264-с є електрична енергія. Отже, строки зміни умов договору поставки електричної енергії споживачу №07/12 від 10 грудня 2021 року, в частині ціни за одиницю товару, не застосовується. При цьому зберігається обмеження збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Судом встановлено, що загальна ціна договору поставки електричної енергії споживачу №07/12 від 10 грудня 2021 року становила 5 995 900,00 грн з ПДВ.

Сторонами договору укладено додаткові угоди, за змістом яких, в частині поставки електричної енергії, відбувалося зменшення кількості товару, що поставляється та збільшувалася вартість одиниці електричної енергії.

За висновками контролюючого органу, позивач безпідставно уклав додаткові угоди №3, №4 від 02.02.2022 та №5, №6 від 03.02.2022, якими підвищено ціну на електричну енергію, оскільки це призвело до перевищення максимально допустимого порогу 10% та порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.

Враховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, у спірних правовідносинах, що склались у цій справі, ціна договору поставки електричної енергії споживачу №07/12 від 10 грудня 2021 року становила 5 995 900,00 грн з ПДВ та зміни, які вносились укладеними додатковими угодами, не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, за рахунок зменшення кількості товару.

В обґрунтування коливання ціни на електричну енергію використано інформацію із офіційного веб-порталу ДП «Оператор ринку» щодо коливання цін на електричну енергію.

Згідно частини п`ятої статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

Пунктом 1.2.6 розділу 1.2 Правил ринку «на добу на перед» та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП №308 від 14 березня 2018 року (далі Правила №308), передбачено, що у ході торгів на ринку «на добу на перед» оператор ринку на основі балансу сукупного попиту та пропозиції на електричну енергію визначає для кожного розрахункового періоду доби постачання торгової зони ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН за принципом граничного ціноутворення та обсяги купленої та проданої на торгах на РДН електричної енергії.

Згідно п. п. 7, п. 1.7.10 Правил №308, Оператор ринку зобов`язаний оприлюднювати інформацію, що не є конфіденційною, а саме результати торгів на РДН в агрегованому вигляді (погодинні ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН). Тобто, інформація, розміщена на сайті ДП «Оператор ринку» є офіційною та може бути використана сторонами при формуванні ціни за одиницю товару.

Наведене свідчить про необґрунтованість вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складеної за результатами перевірки процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-09-02-002264-c.

При цьому суд звертає увагу, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій та правомірності допущення учасників до аукціону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених Законом № 922-VIII - порушень не встановлено.

Наведені висновки суду утотожнюються з висновками Верховного Суду у справі №420/17618/21 від 05.04.2023, який зазначив, що встановлення контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, яке полягло у перевищенні 10 відсотків, визначеної в договорі про закупівлю, ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

Отже, строки зміни умов договору про закупівлю електричної енергії в частині ціни за одиницю товару не застосовується. При цьому зберігається обмеження збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Разом з тим, з вимоги про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства вбачається, що в ході проведення перевірки закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Волинській області не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Разом з тим, під час призначення та проведення перевірки, контролюючий орган допустив процесуальні порушення, які полягають у наступному.

Згідно абзацу 7 пункту 2 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №631 від 01 серпня 2013 року (далі Порядок №631), перевірка закупівлі це перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності.

Згідно програми від 20 жовтня 2022 року, підставою для проведення перевірки закупівлі вказано підпункт 1 пункту 4 Порядку №631. У даному пункті вказано, що перевірка закупівель проводиться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника у разі виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору (підпункт 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель).

Пунктом 11 Порядку №631 передбачено, що склад, кількість посадових осіб органу державного фінансового контролю та строки проведення перевірки закупівель визначає орган державного фінансового контролю з урахуванням обсягу передбачених програмою перевірки питань у межах 20 робочих днів. Строки проведення перевірки закупівель, щодо яких здійснювався моніторинг закупівель, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі», визначається органом державного фінансового контролю в межах десяти робочих днів.

Судом встановлено та підтверджується письмовими доказами, що наказом №38-З від 19.10.2022 за підписом начальника управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було призначено з 20.10.2022 проведення перевірки закупівлі у Комунальному підприємстві «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради» в межах строків, визначених пунктом 11 Порядку. Однак в супереч пункту 11 Порядку та вищезазначеному наказу у направленні №194 від 19 жовтня 2022 року на її проведеня зазначено початок та закінчення заходу державного фінансового контролю з 20 жовтня 2022 року по 30 листопада 2022 року. Зазначений період не є опискою оскільки сама перевірка і була здійснена у такі строки. Тобто перевірку було призначено строком на 30 робочих дні. На переконання суду визначення такого періоду перевірки не відповідає положенням Порядку призначення перевірок закупівель.

Згідно пункту 20 Порядку №631, перевірка закупівель може бути зупинена у разі необхідності проведення значної кількості зустрічних звірок, без завершення яких неможливе проведення на належному рівні перевірки, а також за обґрунтованим зверненням замовника. У такому разі загальна тривалість перевірки становить не більш як 40 робочих днів з дня її початку, а в разі проведення перевірки закупівель, щодо яких проводився моніторинг закупівель, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі», - 20 робочих днів. При цьому строк, на який зупинено перевірку, не включається до строку проведення перевірки, визначеного пунктом 11 цього Порядку.

Строк проведення перевірки було зупинено у зв`язку з необхідністю проведення зустрічних звірянь у ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал». З даного приводу суд зауважує наступне.

Згідно матеріалів справи перевірку в КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» було зупинено на підставі доповідної записки начальника відділу контролю в соціальній галузі та сфері культури Климчука Сергія Васильовича від 01 листопада 2022 року № ДЗ-22.

У відповіді №130304-14/1771-2023 від 19 липня 2023 року на адвокатський запит, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області повідомило, що рішення про зупинення перевірки було прийнято шляхом погодження доповідної записки. Також у відповіді зазначено, що письмові подання головного державного фінансового інспектора відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Марії Сидорчук про зупинення та поновлення перевірки закупівлі не подавались, так як відповідні доповідні записки подано начальником цього відділу Сергієм Климчуком.

Пунктом 21 Порядку №631, рішення про зупинення та поновлення проведення перевірки приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за письмовим поданням посадової особи органу державного фінансового контролю, що проводить перевірку закупівель.

Відповідно до пункту 10 Порядку №631, для проведення перевірки закупівель орган державного фінансового контролю оформляє на кожну посадову особу органу державного фінансового контролю та залученого кваліфікованого фахівця направлення у двох примірниках установленого Мінфіном зразка, яке підписує керівник органу державного фінансового контролю або його заступник.

Отже, зупинення/поновлення перевірки могло бути здійснено лише на підставі письмового подання головного державного фінансового інспектора відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Марії Сидорчук, як особи, яка безпосередньо проводила перевірку згідно направлення №194 від 19 жовтня 2022 року.

За таких умов не існувало правових передумов для прийняття рішення про зупинення перевірки на підставі доповідної записки начальника відділу контролю в соціальній галузі та сфері культури Сергія Климчука, адже це не відповідає положенням Порядку №631. Таке порушення суд оцінює як критичне, оскільки неправомірне зупинення перевірки призвело до порушення граничного строку її проведення (40 робочих днів), який визначено в пункті 20 Порядку №631.

Крім того, на думку суду, рішення керівника про зупинення та поновлення ревізії має бути письмовим як передбачено Порядком 631. Матеріали справи не містять письмових доказів про винесення наказів начальником управління як і усних його погоджень на доповідних записках начальника відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури (том 2 арк.спр.49, 51).

Разом з тим у доповідній записці про поновлення перевірки період перевірки вказаний з 01.01.2018 по 01.11.2022 (том 2 арк.спр.51).

Не заслуговують на увагу суду пояснення відповідача, що термін перевірки разом з строком її зупинення не перевищує 40 робочих днів, оскільки Порядком 631 передбачена послідовна процедура дій органу контролю.

Згідно п. 16 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20 квітня 2006 року (далі Порядок №550), ревізія проводиться шляхом документальної та/або фактичної перевірки.

Згідно пункту 46 Порядку №550, якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Акт перевірки закупівлі у КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства» №04-22/09 складено 14 грудня 2022 року, а оспорювана вимога «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства» №130304-14/43-2023 складена 03 січня 2023 року.

У судовому засіданні представником відповідача доведено, що вимога винесена у строк передбачений Порядком №550 з врахуванням термінів на надання заперечень оскільки акт був підписаний з запереченнями, тому спростовуються пояснення представника позивача у цій частині.

Разом з тим, суд погоджується з позицією позивача, що фактично вимога «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства» №130304-14/43-2023 від 03.01.2023 була одержана 03 лютого 2023 року з супровідним листом Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області №130313-14/292-2023 від 02.02.2023. У цьому листі відповідач визнав, що раніше направлені аркуші (копія вимоги про усунення недоліків) не була належно засвідчена.

При цьому суд вважає безпідставними твердження представника позивача, що оскаржувана Вимога, не містять конкретизації, яким чином та у якому порядку потрібно застосувати наслідки та які конкретні дії має зробити позивач. У вимозі чітко та конкретно з посилання на норми законодавства відповідачем зазначено, які дії може зробити Підприємство на усунення виявлених перевіркою порушень. При цьому, суд звертає увагу на постанови Верховного Суду від 02.04.2020 у справі №820/3534/16, від 28.04.2020 у справі №826/8741/16, від 10.11.2022 №826/12663/18, в яких зазначено, що така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування. При цьому, якщо існує декілька способів усунення у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів законодавства наділений саме керівник підприємства.

Відносно вимоги про визнання протиправними дій Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо неналежного оформлення результатів зустрічної звірки та скасування трьох довідок зустрічної звірки суд зазначає наступне.

В судовому засіданні 07 листопада 2023 року надано на дослідження оригінали двох довідок зустрічної звірки, одна з яких була вручена для КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства», а друга ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал». Копії цих довідок подані разом з позовною заявою та відповідають оригіналу.

Крім того, в матеріалах справи наявна копія довідки, яка лишилася у розпорядженні Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Аналіз і порівняння довідок зустрічної звірки свідчить, що при їх оформленні Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було допущено ряд порушень. Зокрема:

1) На примірнику довідки, що лишилася у розпорядженні Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області і примірнику довідки, наданої позивачу 06.02.2023, у правому верхньому куті відсутнє позначення порядкового номера примірника довідки (відсутній верхній колонтитул з відповідним змістом). Натомість, у довідці, наданій на адвокатський запит ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал», такий колонтитул наявний;

2) На сторінці 5 абзац 7 зверху довідок починається зі слів: «Крім того, зустрічною звіркою встановлено…». А в примірнику довідки, наданої ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» такий абзац відсутній;

3) П`ята сторінка довідки, наданої ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» закінчується словами: «… на підставі інформаційної», шоста сторінка починається зі слів, які логічно продовжують зміст попередньої сторінки «довідки від 03.10.2022…». Тобто має місце смислове продовження суті тексту.

П`ята сторінка довідки, наданої Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на адвокатський запит і довідки, наявної в позивача закінчується словами: «… у порівнянні з лютим 2022 року зросла на 41,7 відсотка.». Шоста сторінка довідок починається зі слів, які не є логічним продовженням змісту попередньої сторінки: «довідки від 03.10.2022…».

4) Примірник останньої сторінки довідок, що знаходяться у сторін спору, містить верхній колонтитул зі словом «примірник», а перші п`ять сторінок такого колонтитулу не містять.

Суд відхиляє доводи відповідача, що наведені неточності є технічними помилками, які не впливають на зміст документа та результат проведеної перевірки як необґрунтовані.

У листі №130304-14/1770-2023 від 19 липня 2023 року Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області повідомило, що довідку зустрічної звірки було зареєстровано в журналі реєстрації довідок зустрічних звірок 30 листопада 2022 року за №04-22/10, який присвоєно першому, другому, третьому та четвертому примірникам довідки. Примірники довідки саме з такими номерами були передані позивачу та ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал».

Така позиція відповідача є непослідовною. В матеріалах справи наявні копії довідок (їх оригінали були досліджені судом), які відрізняються між собою за змістом та реєстровим номером.

В рішеннях по справі «Рисовський проти України» та «Лелас проти Хорватії», ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», згідно якого, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. (рішення у справах ЄСПЛ «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», «Ґаші проти Хорватії», «Трґо проти Хорватії»).

З матеріалів справи вбачається, що результати зустрічної звірки було покладено в основу акту перевірки КП «ВОТМО захисту материнства і дитинства», на підставі якого складено спірну вимогу. Наявність у акті №04-22/09 від 14 грудня 2022 року посилань на зустрічну звірку та включення довідки зустрічної звірки від 30 грудня 2022 року до переліку додатків акту свідчить, що перевірка проведена з використанням відомостей, здобутих з порушеннями.

Перевірка, в тому числі, зустрічна звірка, є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень. Неналежна реалізація таких функцій впливає на законність перевірки та її результату.

Викладене вище свідчить про неналежне оформлення результату зустрічної звірки у ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» та підставність позовних вимог в частині визнання протиправними дії Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області щодо неналежного оформлення результатів зустрічної звірки.

Касаційний адміністративний суд в постанові від 12 січня 2023 року по справі №120/2715/19-а вказав, що зустрічна звірка проводиться в межах інспектування підконтрольної установи. Її результати можуть бути покладені в основу висновку про недотримання підконтрольною установою вимог законодавства, про що зазначається в акті ревізії.

Обґрунтованість висновків ревізії і результатів звірки як її частини, може бути предметом судового контролю у справі про оскарження вимоги, прийнятої за наслідками ревізії, або у межах справи про стягнення збитків, завданих об`єкту контролю, якщо самостійно підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень.

Отже, довідка про результати звірки не є рішенням органу державного фінансового контролю, що створює юридичні наслідки для позивача.

Суд погоджується, що результати зустрічної звірки у ДП «ЕВОДА Трейд» КП «Луцькводоканал» оформлено з порушеннями. Складено чотири довідки, три примірники з яких різні за змістом та мають різні порядкові номери (від 30 листопада 2022 року з номерами №04-22/10, №04-24/11 та №04-22/012). Разом з тим, такі довідки не є рішенням органу державного фінансового контролю, що створює юридичні наслідки для позивача, а тому не підлягають визнанню недійсним. Позовні вимоги в частині скасування трьох довідок зустрічної звірки не підлягають до задоволення.

Суд враховує, що за усталеною практикою Верховного Суду порушення процедури прийняття рішення суб`єкта владних повноважень може бути підставою для скасування такого рішення лише якщо таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватися з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дів ситуації : внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його недійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи з міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправності дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини : чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Правові висновки аналогічного змісту були відображені у постановах Верховного Суду від 23.04.2020 у справі №813/1790/18, від 22.05.2020 у справі №825/2328/16, від 13.10.2020 у справі №815/2503/16, від 18/7.02.2021 у справі №804/1190/18.

При вирішенні даного спору суд враховує практику Європейського Суду. Відповідно до п. 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі v. Finland від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Torija v. Spain від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно із практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача ( ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідно до частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Системний аналіз наведеного вище в контексті встановлених обставини справи, дає підстави суду дійти висновку, що оскаржувана вимога, а так само і відзив на позовну заяву, не містять належного обґрунтування прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення позивачем норм Закону України "Про публічні закупівлі".

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів учасників справи, оцінивши докази відповідача на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що обґрунтування, на які посилається позивач дають суду підстави для висновків, які спростовують доводи відповідача у частині правильності винесення вимоги.

Відтак враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд приходить до переконання, що адміністративний позов підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно із частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При вирішенні питання щодо розподілу судових витрат суд враховує, що позивач сплатив за позов немайнового характеру судовий збір у сумі 8052,00 грн згідно з платіжною інструкцією від 18 липня 2023 року №3350 (том 1 арк. спр. 16).

Оскільки суд задовольняє позов частково, то на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача документально підтверджені витрати зі сплати судового збору в розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок) грн.

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 257, 260, 262, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», суд

ВИРІШИВ:

Позов Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» Волинської обласної ради (43008, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Загородня, 20, ідентифікаційний код юридичної особи 42078561) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Грушевського, будинок 3, корпус А, код ЄДРПОУ відокремленого підрозділу 40913671) про визнання протиправними дій, скасування вимоги, рішення задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області оформлену листом №130304-14/43-2023 від 03 січня 2023 року «Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства».

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (79000, Львівська область, місто Львів, вулиця Костюшка, 8, ідентифікаційний код юридичної особи 40479801) на користь Комунального підприємства «Волинське обласне територіальне медичне об`єднання захисту материнства і дитинства» судовий збір в сумі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.І. Смокович

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано 17 листопада 2023 року.