Справа № 400/8160/23
Суддя: Вербицька Н.В.
Дата ухвалення: 2023-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/8160/23

Перша інстанція: суддя Величко А.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказів,

В С Т А Н О В И Л А :

03 липня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 05.02.2023 року № 17-РС, яким увільнено від займаних посад і призначено головного сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта взводу забезпечення роти забезпечення боєприпасами батальйону матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 - сержантом із матеріального забезпечення десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти Військової частини НОМЕР_3 , ВОС-787089М;

- визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_2 від 14.06.2023 року №169, яким ОСОБА_1 з 14 червня 2023 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що проходить військову службу за контрактом з квітня 2010 року. Позивач наголосив, що переміщення по службі військовослужбовця в іншу місцевість, що знаходиться у безпосередній близькості до лінії бойових дій, а саме у військову частину НОМЕР_2 повинно було відбуватись за наявності згоди позивача на таке переміщення, яку він не надавав. Крім того, позивач зазначив, що при прийнятті оскаржуваних наказів відповідачами не враховані висновки ВЛК щодо не придатності ОСОБА_1 до служби в десантно-штурмових військах морської піхоти, оскільки відповідно до довідки № 1081 військово-лікарської комісії військової частини № НОМЕР_4 від 06.06.2023 року № 1088, позивач на підставі ст. 39-в графи 2 Розкладу хвороб та графи 1 Таблиці додаткових вимог "Б непридатний до служби у морській піхоті.

Військова частина НОМЕР_1 заперечувала проти задоволення позову, зазначаючи, що під час видання наказу (по особовому складу ) від 05.02.2023 року №17-РС, в частині що стосується позивача, командиром військової частини НОМЕР_1 суворо дотримано вимоги Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008. Так, відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Відповідно до пункту 112 Положення "...Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця та станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які не підтверджують...". Враховуючи, що жодного з перелічених випадків, які унеможливлюють переміщення позивача без згоди під час видання наказу не мало місце, відповідачем прийнято законне рішення. Відповідач звернув увагу, що в обґрунтування позовних вимог до військової частини НОМЕР_1 позивач посилається на єдиний доказ - довідку № 1081 зі змісту якої вбачається, що вона видана 06.06.2023 року, тобто через чотири місяці після видання оскаржуваного наказу.

Військова частина НОМЕР_2 також заперечувала проти задоволення позовної заяви та просила відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 1081 від 06.06.2023, позивач непридатний до служби у морській піхоті, але придатний до військової служби. При цьому Довідка ВЛК від 06.06.2023 року № 1081 не визначає місцевостей, в яких не може служити позивач ОСОБА_1 . Відповідач також зазначив, що відсутній висновок військово-лікарської комісії, відповідно до якого позивач не може служити саме у тій місцевості, де знаходиться військова частина НОМЕР_3 . Позивачем не додані докази, що члени його сім`ї не можуть проживати в місцевості, до якої його переміщують. Також не додано доказів, що позивач має потребу у догляді за хворими близькими родичами, яким потрібен догляд. Отже, оскаржувані наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 05.02.2023 року № 17-РС та прийнятий на його виконання наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 14.06.2023 року №169 прийняті з дотриманням норм законодавства України, зокрема, пунктів 81, 82, 112 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовну.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що позивач підпадає під випадки, визначені п.112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, за наявності яких необхідна згода військовослужбовця при переміщенні на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої, яку позивач не надавав.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.

ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом з квітня 2010 року.

З 21.03.2014 року позивач зарахований до списків військової частини НОМЕР_2 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 05.02.2023 р. № 17-РС увільнено від займаних посад і призначено головного сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта взводу забезпечення роти забезпечення боєприпасами батальйону матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 - сержантом із матеріального забезпечення десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_3 , ВОС-787089М.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 14.06.2023 р. №169 ОСОБА_1 з 14 червня 2023 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 06.06.2023 року №1081 головного сержанта ОСОБА_1 на підставі статті 39В графи ІІ Розкладу хвороб та графи І Таблиці додаткових вимог "Б" визнано: непридатним до служби у морській піхоті. Придатний до військової служби.

Вважаючи накази від 05.02.2023 року №17-РС та від 14.06.2023 року №169 протиправними та такими, що суперечать довідці ВЛК від 06.06.2023 року, а саме, що позивач не придатний до служби у морській піхоті, позивач оскаржив їх до суду. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, який проходить службу за контрактом, призначений на вищу посаду у порядку просування по службі, дійсно згідно п. 112 Положення не має тих випадків, в яких переміщення повинно було здійснюватися за його згодою. Довідка ВЛК від 06.06.2023 року №1088 складена після призначення позивача на іншу посаду і його переміщення, відповідно відповідачі не могли бути обізнані про висновки ВЛК, викладені у довідці від 06.06.2023 року, при прийнятті оскаржуваних наказів.

Звертаючись до суду, позивач вказував про протиправність спірних наказів через неможливість проходження ним військової служби у морській піхоті, натомість, відповідачі довели, що винесення спірних наказів відбулось із дотриманням норм законодавства, з огляду на наявність належних та допустимих доказів.

Судова колегія погоджується з таким висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

За приписами ст.1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 год, 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації. В подальшому Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022 воєнний стан продовжений до 19.02.2024.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно приписів ч.13 ст. 6 Закону № 2232-XII, військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, яким визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та врегульовані питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Положенням № 1153/2008 визначено види посад та вимоги при призначенні на посаду, зокрема, такі види посад, як: вищі, рівнозначні та нижчі посади (п.82).

Так, відповідно до підпункту 1 пункту 82 Положення № 1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на рівнозначні посади - для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;

Як вбачається з матеріалів справи, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 05.02.2023 р. № 17-РС увільнено від займаних посад і призначено головного сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта взводу забезпечення роти забезпечення боєприпасами батальйону матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 - сержантом із матеріального забезпечення десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_3 , ОСОБА_2 призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи на підставі плану переміщення військовослужбовців військової частини НОМЕР_3 (а.с.52).

За приписами абз. 2 пункту 257 Положення № 1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Водночас, пункт 85 Положення №1153/2008 передбачає, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників, а пункт 87 Положення №1153/2008 передбачає, що особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

Отже, зазначені пункти стосуються лише просування по службі та дозволяють в особливий період не дотримуватись тільки рейтингу та строків перебування на попередній посаді.

Відповідно до пункту 110 Положення переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.

Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:

між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування;

між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;

між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.

Пунктом 112 Положення визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Отже, суд першої інстанції правильно виснував, що позивач міг бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої без його згоди, так як відповідно до підпункту 1 пункту 82 Положення № 1153/2008 призначений на рівнозначну посаду в порядку переміщення, що відповідає пункту 112 Положення.

При цьому судова колегія враховує, що ВЛК визнало позивача не придатним до служби у морській піхоті лише 06.06.2023 року, тобто через чотири місяці після прийняті наказу про переведення позивача на посаду сержантом із матеріального забезпечення десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_3 (05.02.2023). Тому при прийняття спірного наказу про переведення в/ч НОМЕР_1 не могла врахувати висновки ВЛК про те, що позивач визнаний не придатним до служби у морській піхоті.

З викладеного слідує, що відсутні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 05.02.2023 року № 17-РС.

В свою чергу наказу Військової частини НОМЕР_2 від 14.06.2023 року №169 є похідним і прийнятий на виконання наказу № 17-РС.

Апелянт наголошує, що він підпадає під випадок, визначений п.112 Положення, за наявності яких необхідна його згода при переміщення на нове місце служби з однієї військової частини до іншої, посилаючись на довідку № 1081 ВЛК ВЧ № НОМЕР_4 від 06.06.2023 № 1088, відповідно до якої він, на підставі ст.39-в графи 2 Розкладу хвороб та графи 1 Таблиці додаткових вимог «Б» непридатний до служби у морській піхоті.

Водночас, відповідно до пункту 113 Положення, переміщення військовослужбовця за станом здоров`я або за станом здоров`я членів його сім`ї, здійснюється за рапортом військовослужбовця та за наявності відповідного медичного висновку.

Для переміщення в іншу місцевість військовослужбовець до рапорту додає відповідні документи, які підтверджують необхідність зміни місця проживання.

При цьому, пунктом 90 Положення встановлено, що необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.

Тобто, необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади, а військовослужбовець повинен подати рапорт у випадку, коли є така необхідність в переміщенні за станом здоров`я.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, позивач з відповідним рапортом до військової частини не звертався.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Військової частини НОМЕР_2 від 14.06.2023 року №169.

Судова колегія вважає обґрунтованими доводи ВЧ НОМЕР_2 , що позивач з 06.06.2023 року мав на руках довідку ВЛК № 1081 від 06.06.2023 року, але чомусь не надав цю довідку відповідачу з відповідним рапортом.

Ненадання позивачем до військової частини довідки ВЛК № 1081 з моменту її отримання є суперечливою поведінкою позивача. Згідно із доктриною venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки), якщо особа, яка має суб`єктивне право висловила безпосередньо або своєю поведінкою дала зрозуміти, що відмовляється від цього права, то така особа пов`язана своїм рішенням і не має права його змінити згодом. Спроба особи згодом здійснити право суперечитиме її попередній поведінці і має призводити до припинення зазначеного.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 10 липня 2023 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко