Справа № 560/16549/23
Суддя: Салюк П.І.
Дата ухвалення: 2023-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

20 листопада 2023 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Салюка П.І. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція самопливного каналізаційного колектора діам. 800 мм від ж.б. №203 до колодязя №551а по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницький (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»)» - UА-2023-05-04-012686-а від 28.08.2023;

стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" суму сплаченого судового збору в розмірі 2684,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області оприлюднило висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого були встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано Міське комунальне підприємство "Хмельницькводоканал" здійснити заходи щодо усунення встановлених порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 3 особливостей шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору. Позивач вважає вказаний висновок протиправним і таким, що був винесений без належного дослідження усіх фактичних обставин справи, а отже таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав. У висновку відповідач зазначає, що позивачем при проведенні відкритих торгів не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «МК «МЕГАТЕХ» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, чим порушено вимоги пункту 3 особливостей, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Підпунктом 3.5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, згідно з пунктом 3.1.1 частини 1 розділу III тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 44 особливостей і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Відповідно до таблиці 2 «Інформація про наявність обладнання та устаткування» форми 1 додатку №1 тендерної документації учасник повинен зазначити наявність основного обладнання та устаткування, яке необхідне для виконання робіт (надання послуг). Пунктом 2.1 розділу ІІ форми 1 додатку №1 тендерної документації встановлено перелік основного обладнання та устаткування яке необхідне для виконання робіт (надання послуг) згідно з предметом закупівлі. На виконання вищенаведеної вимоги додатку №1 тендерної документації, ПП «МК«МЕГАТЕХ у складі пропозиції надано інвентарну книгу 03 ПП «МК «МЕГАТЕХ» за січень 2018 року - травень 2023 року №05-2023/01 від 23 травня 2023 року та договір оренди №31/01-23 від 31.01.2023 у яких, у встановлений замовником спосіб, учасником підтверджено наявність права власності на обладнання, обов`язкова наявність якого вимагалась замовником, згідно пункту 2.1. розділу II форми 1 додатку №1 тендерної документації.

Позивач наголошує, що тендерною документацією не встановлювалося вимоги, що учасник процедури закупівлі зобов`язаний зазначити усе, наявне у нього обладнання та устаткування. Висновки, які зроблені відповідачем, з позиції позивача, носять виключно суб`єктивний характер та жодним чином не базуються на положеннях тендерної документації. Отже, за результатами розгляду інформації та документів, які подані у тендерній пропозиції ПП «МК «МЕГАТЕХ», який відбувся 24 травня 2023 року було встановлено відповідність такого учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Ухвалою суду від 19 вересня 2023 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що в складі тендерної пропозиції ПП «КМ«МЕГАТЕХ», після виправлення невідповідностей, надана «Довідка, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» від 09.05.2023 №05-2023/18, в якій окрім основного переліку обладнання та устаткування, визначеного пунктом 2.1. розділу II додатку 1 до тендерної документації, зазначено ще інше обладнання та устаткування, загальний перелік яких складає 52 найменування. Крім того, в складі тендерної пропозиції ПП «МК «МЕГАТЕХ» учасником надано підтверджуючі документи на право власності (користування) обладнанням та устаткуванням по 45 позиціям обладнання. В той час, як по позиціях 4 «Апаратура пошуку підземних комунікацій АППК-2000АС», 22 «Електростанція пересувна, потужність 12кВт», 35 «Лебідка ручна 3,2 т», 37 «Коток вібраційний BELLE TDX650», 42 «Котелбітумний Бітумізатор - Б-400», 43 «Котел бітумний (бітумоварочний) - битумізатор 50-5000л», 44 таблиці «Агрегат наповнювально-опресовувальний, продуктивність до 70 м3/год» таблиці 2 «Інформація про наявність обладнання та устаткування» довідки №05-2023/18, учасником ПП «КМ «МЕГАТЕХ» не надано копії підтверджуючих документів. Внаслідок чого, тендерна пропозиція ПП «МК «МЕГАТЕХ» не відповідає вимогам пункту 2.2. розділу II додатку 1 до тендерної документації. Таким чином, учасником ПП «МК «МЕГАТЕХ» не підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, у спосіб визначений замовником у тендерній документації. Однак, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «МК «МЕГАТЕХ» та визначено переможцем, чим порушено вимоги п. 3 особливостей, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Таким чином, проведено процедуру закупівлі за номером UA-2023-05-04-012686-а з порушенням норм Закону та особливостей. Стосовно того, що висновок є протиправним повідомлено, що форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши всі обставини справи, перевіривши їх дослідженими доказами, суд дійшов наступних висновків.

Міське комунальне підприємство «Хмельницькводоканал» зареєстроване 16.08.1994, розмір статутного капіталу складає 568732 460,09 грн.; не перебуває в процесі припинення.

Протокольним рішенням (протокол) №Т-74/1 уповноваженої особи позивача від 04 травня 2023 року затверджено тендерну документацію на проект договору на закупівлю «Реконструкція самопливного каналізаційного колектора діам. 800 мм від ж.б. №203 до колодязя №551а по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницький» (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»). Оприлюднено в електронній системі закупівель через авторизований електронний майданчик оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію на проект договору про закупівлю через авторизований електронний майданчик на веб-порталі уповноваженого органу з питання закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), п. 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 зі змінами, внесеними наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 №242, пунктів 2, 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року №3 зі змінами, внесеними наказом Східного офісу Держаудитслужби від 17 грудня 2018 року №161, в електронній системі закупівель 04.08.2023 був оприлюднений наказ Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 04.08.2023 №54-з про початок моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція самопливного каналізаційного колектора діам. 800 мм від ж.б. №203 до колодязя №551а по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницький», проведеної міським комунальним підприємством «Хмельницькводоканал» (далі- Замовник) за номером UA-2023-05-04-012686а.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлене порушення законодавства у сфері закупівель, що відображене у розділі 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-04-012686-а від 28.08.2023, а саме:

«За результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що Замовником при проведенні відкритих торгів не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «МК «МЕГАТЕХ», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), чим порушено вимоги пункту 3 Особливостей, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів з особливостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення встановлених порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості) шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку необхідно оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.».

Вважаючи вказаний висновок неправомірним Міське комунальним підприємство «Хмельницькводоканал» звернулося до суду з цим позовом.

Вирішуючи справу суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до преамбули Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII, з наступними змінами та доповненнями, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що електронна система закупівель це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України Про публічні закупівлі, а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно з ч. 1 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Східний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок ( п. 11 ч. 1 ст. 1, ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно з ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Суд з`ясував, що відповідач під час проведення моніторингу встановив порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі (замовником не відхилено тендерну пропозицію та визнано переможцем торгів і укладено з ним договір).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

З огляду на викладене, суд зазначає, що Закон №922-VIII не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму, вибіркову кількість документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Вимоги до учасників разом з переліком документів на їх підтвердження визначені позивачем в тендерній документації на закупівлю «Реконструкція самопливного каналізаційного колектора діам. 800 мм від ж.б. №203 до колодязя №551а по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницький (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»)».

Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону і в тендерній документації, та завантаження файлів, зокрема, з документами, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам та іншим вимогам до предмета закупівлі, визначеним додатком № 2 до тендерної документації.

Відповідно, до пункту 6 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі, викладена в додатку №2 до тендерної документації. Відповідно до якого, учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, які викладені у додатку №2 до тендерної документації.

Судом встановлено, що позивачем встановлено наступні кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі:

1) Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 3.5.2. частини 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати Довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, яка виконана згідно Форми №1 Додатку №1 до тендерної документації. Спосіб документального підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» визначається у Додатку №1 тендерної документації.

Згідно розділу II Додатку 1 до тендерної документації зазначено: «У таблиці 2 «Інформація про наявність обладнання та устаткування Учасник повинен зазначити наявність основного обладнання та устаткування, яке необхідне для виконання робіт (надання послуг).

2.1. Учасник повинен підтвердити наявність наступного обладнання та устаткування, яке необхідне для виконання робіт (надання послуг) згідно предмету закупівлі предмета закупівлі, а саме:

Екскаватор - не менше 1 шт.

Вантажний автомобіль - не менше 1 шт.

Апарат для терморезисторного зварювання муфт діаметром 800 мм - не менше 1 шт.

Апарат для терморезисторного зварювання труб діаметром 800 мм - не менше 1 шт.

Установка для водопониження голкофільтрами - не менше 1 шт.

Установка горизонтально - направленого буріння - не менше 1 шт.

Генератор - не менше 2 шт.

Насосне обладнання для відкачування води - не менше 2 шт.

Спосіб документального підтвердження зазначеного Учасником у Таблиці 2 обладнання та устаткування:

2.2. В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає посвідчені, відповідно до умов тендерної документації, копії документів, що підтверджує право власності на обладнання (свідоцтва, технічні паспорта, тощо).

2.3. Якщо обладнання та устаткування не є власністю Учасника, а залучене, то Учасником на все вказане у довідці обладнання, додатково подається:

- посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на все обладнання та устаткування, надану Учасником у складі пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі);

- посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) такого обладнання та/або устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);

- оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його обладнання та устаткування для виконання робіт (надання послуг)Учасником на весь строк за предметом закупівлі.».

Отже, як вірно вказує відповідач, II розділом Додатку 1 до тендерної документації визначено, що в підтвердження інформації, зазначеної у довідці учасник надає на все обладнання та устаткування копії документів, що підтверджує право власності на обладнання.

В складі тендерної пропозиції ПП «МОНТАЖНА КОМПАНІЯ «МЕГАТЕХ», після виправлення невідповідностей, надано відповідний документ, а саме: «Довідка, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» від 09.05.2023 №05-2023/18, в якій окрім основного переліку обладнання та устаткування, визначеного пунктом 2.1. розділу II Додатку 1 до тендерної документації, зазначено ще інше обладнання та устаткування, загальний перелік якого складає 52 найменування.

З даного приводу суд враховує таке. Згідно доказів наявних у матеріалах справи ПП «МК«МЕГАТЕХ» у складі пропозиції надано Інвентарну книгу 03 ПП «Монтажна Компанія «МЕГАТЕХ» за січень 2018року - травень 2023 року №05-2023/01 від 23 травня 2023 року та Договір оренди №31/01-23 від 31.01.2023 які підтверджують наявність права власності на обладнання, обов`язкова наявність якого вимагалась Замовником, згідно пункту 2.1. розділу II Форми 1 Додатку №1 тендерної документації, а саме:

- Екскаватор - не менше 1 шт. (пункти 43,44 Книги);

- Вантажний автомобіль - не менше 1 шт. (пункти 10, 27, 92 Книги);

- Апарат для терморезисторного зварювання муфт діаметром 800 мм - не менше 1 шт. (пункт 2 Книги);

- Апарат для терморезисторного зварювання труб діаметром 800 мм - не менше 1 шт.(пункти 1,4, 7 Книги);

- Установка для водопониження голкофільтрами - не менше 1 шт. (пункт 1.1 Договору оренди №31/01-23 від 31.01.2023);

- Установка горизонтально - направленого буріння - не менше 1 шт. (пункт 1.1 Договору оренди №31/01-23 від 31.01.2023);

- Генератор - не менше 2 шт. (пункти 8,9,14,18,21,33,34,46 Книги).

Щодо «іншого» обладнання на яке покликається відповідач як на підставу спірного висновку по позиціях: 4 «Апаратура пошуку підземних комунікацій АППК-2000АС», 22 «Електростанція пересувна, потужність 12кВт», 35 «Лебідка ручна 3,2 т», 37 «Коток вібраційний BELLE TDX650», 42 «Котел бітумний Бітумізатор - Б-400», 43 «Котел бітумний (бітумоварочний) - битумізатор 50-5000л», 44 таблиці «Агрегат наповнювально-обпресовувальний, продуктивність до 70 м3/год», щодо якого підтверджуючих документів не надано, суд зазначає наступне.

По перше, відповідно до Таблиці 2 обладнання та устаткування - таке знаходиться у власності підрядника. Отже об`єктивної необхідності надавати додаткові підтвердження, як щодо права наприклад на використання немає необхідності.

По друге, суд погоджується з твердженнями позивача про те, що тендерною документацією не встановлювалося вимоги, що учасник процедури закупівлі зобов`язаний зазначити усе, наявне у нього обладнання та устаткування. Замовником встановлено вимогу зазначити наявність основного обладнання та устаткування, яке необхідне для виконання робіт (надання послуг) згідно предмету закупівлі. Тобто зазначення більшої кількості ресурсу не спростовує наявність основного.

По третє, суд бере до уваги, що згідно з довідкою №05-2023/21 від 10.05.2023 форма №3, ПП «МОНТАЖНА КОМПАНІЯ «МЕГАТЕХ» відповідно до договору №297 від 23.06.2021 уже співпрацювало з позивачем, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі досвіду виконання аналогічних на предметом закупівлі (договору) робіт.

Крім того, суд повторно звертає увагу на таке. Згідно із ч. 6 ст. 8 Закону Про публічні закупівлі, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вже зазначалося ч. 7 ст. 8 Закону визначено, що обов`язково зазначається у висновку.

Згідно із ч. 8 ст. 8 Закону, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до вимог п. 10 ст. 8 Закону, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно із ч. 11 ст. 8 Закону, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

У загальних положеннях Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок), передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої наказом Мінфіну від 08.09.2020 №552 форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Більше того, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів щодо припинення зобов`язань, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

Отже, позивача зобов`язано здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень,

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, та в постанові Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19.

Суд також акцентує увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Аналогічну правову позицію займає Верховний Суд у постановах від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 21.10.2021 року у справі № 640/17797/20, від 21.09.2022 року у справі № 400/5170/21.

Також суд зважає на вид діяльності позивача. Відповідно до розділу 2 Статуту міського комунального підприємства Хмельницькводоканал, метою створення і діяльності Підприємства є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів з метою отримання прибутку:

- забезпечення споживачів якісною питною водою в обсягах, необхідних для забезпечення їх фізіологічних потреб;

- забезпечення споживачів холодною водою для задоволення господарсько-побутових, технічних потреб та потреб пожежегасіння в обсягах, обумовлених діючими нормативами та передбаченими угодами;

- відпуск води, як сировини для виробництва гарячої води із теплоносія для підприємств, виробників гарячої води і тепла;

- приймання до комунальної каналізації господарсько-побутових, виробничих та поверхневих вод, їх відведення та очищення;

- здійснення контролю за раціональним водоспоживанням.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому підлягає скасуванню судом, а отже позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У відповідності до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов - задоволити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція самопливного каналізаційного колектора діам. 800 мм. від ж.б. №203 до колодязя №551а по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницький (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»)» - UА-2023-05-04-012686-а від 28.08.2023.

Стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" судові витрати у виді судового збору в сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Міське комунальне підприємство "Хмельницькводоканал" (вул. Водопровідна 75, м. Хмельницький, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, 29001 , код ЄДРПОУ - 03356128)
Відповідач:Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка 64/53, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., Кропивницький р-н, 25006 , код ЄДРПОУ - 41127387)

Головуючий суддя П.І. Салюк