Справа № 420/24850/23
Суддя: Бутенко А.В.
Дата ухвалення: 2023-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі судді Бутенка А.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд», в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-21-013712-а Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 30.08.2023 року.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю послуг з будівництва трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. За результатами процедури закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд» укладено Договір підряду. Північно-східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2023-06-21-013712-а, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, згідно з яким: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону», яким зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Позивач, вважаючи висновки відповідача про встановлені порушення необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

27.09.2023 року від представника Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено, що Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) закупівель відділу капітального будівництва, житловокомунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (далі Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію затверджену протоколом уповноваженої особи Замовника від 21 червня 2023 року № 133; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд» (далі- Учасник або ТОВ «Прогресдорбуд»); протокол визначення переможця від 30 червня 2023 № 143; повідомлення про намір укласти договір; договір від 07.07.2023 №114 (далі Договір). Моніторингом встановлено, що підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника встановлена вимога щодо надання довідки, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання (далі Довідка). Так Учасник в складі своєї тендерної пропозиції надав Довідку, в якій вказано 8 найменувань обладнання та матеріально-технічної бази. Проте, згідно розділу ІІ Будівельні машини і механізми Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 передбачено використання обладнання та матеріальнотехнічної бази, які відсутні у вищезазначеній Довідці та не надано підтверджуючі документи на такі транспортні засоби, а саме: компресори пересувні з двигуном внутрішнього згорання, машини поливально-мийні, трактори на гусеничному ходу, крани на автомобільному ходу, машини бурильні на тракторі, електростанції пересувні, навантажувачі одноковшеві, машина маркувальна самохідна, бульдозери, автонавантажувачі, щітки дорожні навісні на базі трактора, викорчовувачізбирачі з трактором, молотки відбійні пневматичні, трактори на пневмоколісному ходу, віброущільнювачі, крани на гусеничному ходу, підіймачі щоглові будівельні, чим порушено вимоги визначені замовником відповідно до статті 16 Закону № 922 та підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 1 до Тендерної документації Замовника. Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922, проводять закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону № 922. Проте, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, Замовник не відхилив пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд», як таку, де тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922 та уклав з ним договір від 07.07.2023 № 114, на загальну суму 8 500 000,00 гривень. Крім того відповідно до підпункту 1 пункту 48 Особливостей № 1178 у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником), відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель. Враховуючи, що процедуру публічної закупівлі, у межах спірних правовідносин, проведено із порушенням вимог Закону, означений правочин є результатом процедури закупівлі та його укладено не у відповідності норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Заяви чи клопотання від сторін.

10.10.2023 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд» надійшли пояснення на позовну заяву.

Процесуальні дії вчинені судом.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19.09.2023 року позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Обставини справи.

21.06.2023 року Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (надалі Замовник) було оголошено про проведення закупівлі (процедура відкритих торгів з особливостями)ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Шкільна (між кладовищем та вул. Зелена) в селі Нова Долина, Одеського району, Одеської області), ідентифікатор закупівлі: UА-2023-06-21-013712-а, що підтверджується оголошенням про проведення відкритих торгів.

30.06.2023 року за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Прогресдорбуд» уповноваженою особою Замовника було прийняте протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи №143 від 30.06.2023 року.

Даним рішенням, за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визнано ТОВ «Прогресдорбуд» переможцем закупівлі ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Шкільна (між кладовищем та вул. Зелена) в селі Нова Долина, Одеського району, Одеської області) та прийнято рішення про намір укласти з ТОВ «Прогресдорбуд» договір про закупівлю робіт.

07.07.2023 року між Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради, в особі начальника Луцькова Сергія Григорович, який діє на підставі Положення (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд», в особі Четвертакова Юрія Олеговича, що діє на підставі Статуту (Підрядник) укладено Договір підряду №114.

Відповідно до п.1.1. Договору підряду №114, у порядку та на умовах, визначених цим Договором Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами і засобами, виконати на свій ризик роботи по об`єкту «Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Шкільна (між кладовищем та вул. Зелена) в селі Нова Долина, Одеського району, Одеської області) (за ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізних доріг; вирівнювання поверхонь) відповідно до календарного графіку виконання робіт.

Відповідно до п.5.1 Договору підряду №114, термін виконання робіт до 30.09.2023 року.

16.08.2023 року начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, на підставі ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.14 п.10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року № 255, прийнято наказ 16.08.2023 року № 23-3 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, зокрема щодо закупівлі UА-2023-06-21-013712-а від 21.06.2023 року.

16.08.2023 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на електронному майданчику закупівель оприлюднене рішення про проведення моніторингу.

30.08.2023 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-21-013712-a.

Як слідує зі змісту висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в формах документів, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості № 1178), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Моніторингом встановлено, що підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника встановлена вимога щодо надання довідки, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання (далі Довідка). Так Учасник в складі своєї тендерної пропозиції надав Довідку, в якій вказано 8 найменувань обладнання та матеріально-технічної бази. Проте, згідно розділу ІІ Будівельні машини і механізми Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01 передбачено використання обладнання та матеріально-технічної бази, які відсутні у вищезазначеній Довідці та не надано підтверджуючі документи на такі транспортні засоби, а саме: компресори пересувні з двигуном внутрішнього згорання, машини поливально-мийні, трактори на гусеничному ходу, крани на автомобільному ходу, машини бурильні на тракторі, електростанції пересувні, навантажувачі одноковшеві, машина маркувальна самохідна, бульдозери, автонавантажувачі, щітки дорожні навісні на базі трактора, викорчовувачі-збирачі з трактором, молотки відбійні пневматичні, трактори на пневмоколісному ходу, віброущільнювачі, крани на гусеничному ходу, підіймачі щоглові будівельні, чим порушено вимоги визначені замовником відповідно до статті 16 Закону та підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 1 до Тендерної документації Замовника. Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Проте, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд», як таку, де тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір від 07.07.2023 №114, на загальну суму 8 500 000,00 гривень. Крім того відповідно до підпункту 1 пункту 48 Особливостей № 1178 у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником), відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північносхідного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-21-013712-a протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.4 вказаної статті Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч.7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п.22 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Згідно з частиною 2 статті 22 Закону №922-УІІІ, у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч.3 ст.22 Закону №922-VІІІ).

Отже, тендерна документація, крім інформації, передбаченої ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону №922-VІІІ інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.

Згідно з ч.1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Висновки суду.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-21-013712-а Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області встановлено, що підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника встановлена вимога щодо надання довідки, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання. Так Учасник в складі своєї тендерної пропозиції надав Довідку, в якій вказано 8 найменувань обладнання та матеріально-технічної бази. Проте, згідно розділу ІІ Будівельні машини і механізми Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01 передбачено використання обладнання та матеріально-технічної бази, які відсутні у вищезазначеній Довідці та не надано підтверджуючі документи на такі транспортні засоби, а саме: компресори пересувні з двигуном внутрішнього згорання, машини поливально-мийні, трактори на гусеничному ходу, крани на автомобільному ходу, машини бурильні на тракторі, електростанції пересувні, навантажувачі одноковшеві, машина маркувальна самохідна, бульдозери, автонавантажувачі, щітки дорожні навісні на базі трактора, викорчовувачі-збирачі з трактором, молотки відбійні пневматичні, трактори на пневмоколісному ходу, віброущільнювачі, крани на гусеничному ходу, підіймачі щоглові будівельні, чим порушено вимоги визначені замовником відповідно до статті 16 Закону та підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 1 до Тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до п.41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Згідно з п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Суд зазначає, що згідно із частинами першою та другою статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абз2 ч.3 ст.16 Закону №922-VIII).

Так, відповідно до пп.1.1. п.1 Додатку 1 до тендерної документації на закупівлю робіт за предметом «ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт проїжджої частини вулиці Шкільна (між кладовищем та вул. Зелена) в селі Нова Долина, Одеського району, Одеської області)», Замовник вимагає від учасників подання ними документу, що підтверджує наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, визначених у Додатку 2 до цієї тендерної документації, а саме: довідка, за нижче наведеною Формою 1, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання, в якій обов`язково мають бути зазначені:

автомобілі-самоскиди;

екскаватор;

котки;

автогрейдер;

асфальтоукладальник;

фреза.

Судом встановлено, що на виконання вимог Додатку 1 до Тендерної документації для підтвердження наявної матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі, в тендерній пропозиції учасника ТОВ «Прогресдорбуд» було надано: довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій (вих.№7/А від 26.06.2023 року), в якій все перераховане обладнання та матеріально-технічна база, в тому числі, обладнання, зазначене у пункті 1.1 Додатку 1, а саме: автомобілі-самоскиди; екскаватор; котки; автогрейдер; асфальтоукладальник; фреза.

Отже, ТОВ «Прогресдорбуд» не порушило вимогу Додатку 1 до Тендерної документації, зокрема вимоги підпункту 1.1., та надав необхідні підтверджуючі документи.

З огляду на вказане, суд зазначає, що зауваження Держаудитслужби полягають у невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

До того ж суд зазначає, що підпунктом 1.1. Додатку 1 до Тендерної документації Замовником визначено, що учаснику потрібно подавати в складі тендерної пропозиції підтверджуючі документи на обладнання, необхідне для виконання робіт згідно технічного завдання.

Таким чином, у поданій «Прогресдорбуд» довідці відповідно до Додатку 1 до Тендерної документації вбачається перелік всієї необхідної техніки необхідної для виконання робіт . Вказана довідка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання, в якій обов`язково мають бути зазначені: автомобілі-самоскиди; екскаватор; котки; автогрейдер; асфальтоукладальник; фреза. Подання документального підтвердження, а саме підтверджуючих документів на такі транспортні засоби, а саме: компресори пересувні з двигуном внутрішнього згорання, машини поливально-мийні, трактори на гусеничному ходу, крани на автомобільному ходу, машини бурильні на тракторі, електростанції пересувні, навантажувачі одноковшеві, машина маркувальна самохідна, бульдозери, автонавантажувачі, щітки дорожні навісні на базі трактора, викорчовувачі-збирачі з трактором, молотки відбійні пневматичні, трактори на пневмоколісному ходу, віброущільнювачі, крани на гусеничному ходу, підіймачі щоглові будівельні, у Тендерній документації не передбачено.

Відтак, ТОВ «Прогресдорбуд» подано усю інформацію, яка вимагалася Тендерною документацією Замовника (позивача), відповідно ТОВ «Прогресдорбуд» не порушив вимогу Додатку 1 Тендерної документації.

Із врахуванням встановлених у справі фактичних обставин та правового регулювання спірних правовідносин суд дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Прогресдорбуд» відповідала умовам Тендерної документації, зокрема кваліфікаційним критеріям, установленим позивачем (Замовником) у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, а тому у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Прогресдорбуд» на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, що вказує на недопущення позивачем вказаного пункту Закону.

Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-21-013712-а від 30.08.2023 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Беручи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, розподіл судових витрат зі сплати судового збору на користь позивача не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 6, 72-73, 77, 132, 139, 143, 241-246, 250-251 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (вул. Нижня, буд.24, смт. Авангард, Одеський р-н., Одеська обл., 67806, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (Майдан Свободи, буд. 5, м. Харків, 61022, ), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Прогресдорбуд» (вул. 1 Травня, буд.11-В, м. Чорноморськ, Одеська обл., 68002, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-21-013712-а Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 30.08.2023 року.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Суддя А.В. Бутенко