Справа № 620/5597/23
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/5597/23 Суддя (судді) першої інстанції: Соломко І.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "АТП-2528" Чернігівської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю ''Агротранс - Північ'', про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство «АТП-2528» Чернігівської міської ради звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю ''Агротранс-Північ'', про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 28.04.2023 № UA-2023-02-08-012610-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошував на відсутності, встановлених в оскаржуваному висновку, порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, обставини, на які відповідач посилається у висновку, як на обґрунтування його правомірності, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції в розумінні пункту 41 Особливостей № 1178.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 р. позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 28.04.2023 № UA-2023-02-08-012610-а.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.09.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 15.11.2023.

20.09.2023, під № 36663 до суду від сторони позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

18.10.2023, під № 40285 від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Представник апелянта у судовому засідання вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила їх задовольнити.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції представники позивача та третьої особи проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивачем була проведена процедура закупівлі у вигляді відкритих торгів з особливостями за предметом «Суміш асфальтобетонна дрібнозерниста тип В та тип Б (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 44110000-4 Конструкційні матеріали), 34800000 UAH, 44110000-4, ДК021,7000, тонни».

На участь у відкритих торгах в наведеній процедурі закупівлі подано одну тендерну пропозицію від ТОВ «Агротранс -Північ».

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Агротранс-Північ», 08.02.2023 позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем (а.с. 191-192, т. 1).

24.02.2023 між позивачем та ТОВ «Агротранс-Північ» укладено Договір про закупівлю № 24/02/2023-4411.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі - «Суміш асфальтобетонна дрібнозерниста тип В та тип Б (код за ЄЗС ДК 021:2015: код 44110000-4 Конструкційні матеріали), 34800000 UAH, 44110000-4, ДК021,7000, тонни», відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу від 28.04.2023 № UA-2023-02-08-012610-а (а.с. 193 т.1), яким встановлені порушення приписів законодавства, а саме: абзацу другого підпункту 2 та абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що:

- обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції виникає у замовника з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, крім випадків, передбачених пунктом 40 цих особливостей, а саме, відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). У свою чергу, учасником закупівлі надано лист-пояснення від 13.02.2022, де міститься інформація про неможливість надати протоколи випробувань, оскільки такі протоколи надаються лише на готовий товар/ продукцію, яка випускається. При цьому, відсутність вказаних протоколів у складі тендерної пропозиції, само по собі не свідчить про недотримання вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178;

- за висновками суду, вагомих підстав вважати, що ТОВ «Агротранс-Північ», не дотримався умов тендерної документації замовника (надавши письмові пояснення щодо неможливості надання протоколів випробувань, яке не відповідало умовам, зазначеним замовником у пункті 8 додатку 2 до тендерної документації від 08.02.2023), та, на думку відповідача, у значенні абзацу другому підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, є підставою для відхилення тендерних пропозицій, в цій справі немає;

- щодо висновків моніторингу про порушення позивачем абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, з підстав відсутності інформації про право підписання договору про закупівлю, і, як наслідок, слугує підставою для відхилення, то припинення функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою, на час спірних правовідносин, виключає застосування наслідків, передбачених абзацом четвертим підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178. Конкретно такої підстави, для відхилення тендерної пропозиції пункт 41 Особливостей № 1178, не містить;

- щодо визначеного відповідачем способу усунення, виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яким Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, за висновками суду першої інстанції, в оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону № 922-VIII, можуть свідчити про нікчемність договору. Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Агротранс-Північ», та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду необґрунтованими та помилковими, оскільки:

- в ході проведених заходів контролю у сфері публічних закупівель здійснених позивачем, установлено, що учасником торгів ТОВ «Агротранс-Північ» не було дотримано вимоги, встановлені тендерною документацією, що слугувало підставою для їх відхилення. Позивач вказані дії не вчинив, що є порушенням Особливостей № 1178 і, як наслідок, безпідставного укладення договору про закупівлю від 24.02.2023 № 24/02/2023-4411;

- Держаудитслужба виявила, що учасник не надав документів, які вимагалися додатком 2 до Тендерної документації щодо підтвердження гарантії якості товару у складі своєї тендерної пропозиції, а замість таких протоколів було надано листи-пояснення, де зазначено інформацію про неможливість надання таких протоколів випробування. Зважаючи на те, що необхідних протоколів випробування учасник закупівлі ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» під час подання тендерної пропозиції не мав, він не скористався своїм правом щодо звернення до замовника через електронну систему закупівель стосовно внесення змін в тендерну документацію чи її оскарження. Під час проведення моніторингу закупівлі було встановлено, що тендерна документація позивача не містить умов, за яких для учасника існує можливість не надавати протоколи випробування або надавати частково. З огляду на викладене, апелянт вважає, що ненадання документів та/або надання документів, що не відповідають вимогам тендерної документації є недотримання установлених вимог тендерної документації;

- з огляду на зміст зазначеної вимоги позивача, як замовника закупівлі, він є чіткими та зрозумілими для учасників торгів, а також позивач, як замовник закупівлі на власний розсуд визначив для себе необхідну у довідці інформацію, наявність якої учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, мають підтвердити, позаяк така інформація дасть змогу позивачу, як замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону № 922;

- апелянт наголошує на тому, що ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» не надав жодного протоколу випробувань за весь час участі в закупівлях будь-якого замовника, починаючи з 2018 року, навіть при тому, що цей учасник брав участь в закупівлях ідентичних асфальтобетонних сумішей, договори за якими він вже до цього виконував, та, відповідно, до зобов`язань мав надати протоколи випробувань замовникам під час їхнього виконання;

- окрім цього, в позовній заяві позивач надав протокол випробувань від 24.02.2023 № 24/02/23-4411, який, за твердженням позивача, був виданий ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» в день підписання договору від 24.02.2023 № 24/02/2023-4411 (укладеного за результатами оскаржуваної закупівлі). За твердженням позивача, протокол випробувань, якого в учасника ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» не було станом на 15.02.2023 (день подання тендерної пропозиції), був створений 24.02.2023. Водночас, після 24.02.2023, цей учасник брав участь у закупівлі UA-2023- 03-28-007667-а, проведеній КП «Дорожньо-експлуатаційне управління» Славутицької міської ради Вишгородського району Київської області, за предметом закупівлі «Асфальт (суміш дрібнозерниста, щільна, тип В, марка 1) ДК 021:2015- 44113620-7». Дата подачі пропозиції 04.04.2023. Держаудитслужба акцентує увагу, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ТОВ «АГРОТРАНС- ПІВНІЧ» зазначив, що протоколу випробувань в наявності ще немає, хоча позивач стверджує, що отримав такий документ, що підтверджує якість ще 24.02.2023. З огляду на викладене, порушення, встановлене під час проведення моніторингу закупівлі, що стосується невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» через ненадання учасником закупівлі копій протоколів випробування/підбору асфальтобетонної суміші з асфальтобетонного заводу, що є виробником товару, було визначено правомірно;

- щодо причин укладання договору (правочину) без належної перевірки статутних обмежень директора учасника-переможця ТОВ «Агротранс-Північ», суд обгрунтованих висновків не зробив, зазначивши, що конкретно такої підстави, для відхилення тендерної пропозиції пункт 41 Особливостей № 1178, не містить, проте Держаудитслужба зверталась до позивача з приводу надання підтвердних документів на право підписання договору, шляхом розміщення запиту від 14.04.2023, проте у своїй відповіді на звернення, позивач не надав документів, що підтверджують право уповноваженої особи учасника підписувати договір, поряд з цим, суд проігнорував вимоги ст. 44 Закону України «Про Товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», якими визначено, що статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини);

- проте, як свідчать обставини справи, статут ТОВ «АГРОТРАНС-ПІВНІЧ» (в новій редакції) не містить особливого порядку надання згоди загальними зборами учасників, що дозволяло б використовувати документ з попередньою згодою для вчинення правочинів виданий понад рік тому. Отже, позивач підписав з переможцем торгів ТОВ «Агротранс-Північ» договір за результатами проведеної закупівлі без належного підтвердження повноважень з боку учасника-переможця торгів на підписання такого договору, однак, такі обставини залишені поза увагою судом першої інстанції;

- окрім цього, суд першої інстанції щодо ненадання учасником-переможцем торгів ТОВ «Агротранс-Північ» інформацію про фінансову спроможність, дійшов висновку про те, що таку інформації неможливо надати через введення в Україні воєнного стану та всі державні реєстри та бази даних є закритими, проте інформація про фінансову спроможність не перебуває в реєстрах з відкритими даними, доступ до яких є призупиненим чи був призупинений на момент розгляду тендерної пропозиції. Перелік реєстрів з обмеженим правом доступу міститься на вебпорталі ДП «Національні інформаційні системи» за посиланням https://nais.goy.ua/ Звертаємо увагу, що інформація, яку потрібно було перевірити замовнику (вартість чистих активів ТОВ «Агротранс-Північ» станом на кінець попереднього кварталу) можна було перевірити такими способами: передбачити обов`язковість подання переможцем закупівлі даних фінансової звітності у разі наявності статутних обмежень, що стосується потреби погодження правочинів з огляду на результати фінансової звітності; діяти відповідно до вимог частини першої розділу 5 тендерної документації та звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції; скористатись сервісами для отримання необхідної інформації (https://opendatabot.ua та https://youcontrol.com.ua/), де зазначена інформація міститься у відкритому доступі; надати необхідні документи у складі відповіді на запит органу державного фінансового контролю від 14.04.2023 під час проведення моніторингу закупівлі;

- також, при вирішенні справи по суті, суд щодо способу усунення виявленого порушення, зазначеного у висновку від 28.04.2023 дійшов висновку, що відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку щодо виявлених порушень та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору, не визначивши конкретний законодавчий спосіб розірвання договору, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, проте Держаудитслужба склала оскаржуваний висновок відповідно до Порядку № 552, а спосіб усунення порушень є чітким та зрозумілим.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII).

За змістом ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до положень ст. 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

Так, п. 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі», установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно норм ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

З наведеного слідує, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює опис порушень та зазначає про спосіб його усунення. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення

Згідно з визначенням п. 31 та 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що умовами п. 8 додатку 2 до тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи, протокол № 080223.1 від 08.02.2023, замовник встановив вимогу щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції на підтвердження гарантії якості товару, а саме: рецептурний склад асфальтобетонної суміші, що планується постачати, відповідно до типу та марки, що є предметом закупівлі; копії протоколів випробування/підбору асфальтобетонної суміші з асфальтобетонного заводу, що є виробником товару, що планується-постачати, видані акредитованими лабораторіями, завірені печаткою учасника; всі матеріали/складові компоненти, які використовуються для приготування асфальтобетонних сумішей повинні відповідати встановленим діючим законодавством України вимогам якості.

З урахуванням наведених вимог та досліджуючи висновки відповідача, які стосуються встановленого порушення абзацу другого підпункту 2 та абзацу четвертого підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, зокрема, відсутності протоколів випробування/підбору асфальтобетонної суміші, що є предметом закупівлі, слід врахувати, що п. 41 Особливостей № 1178, визначено виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, абз. 2 п.п. 2 пункту 41 Особливостей № 1178, передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що не може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Водночас, п. 40 Особливостей № 1178, передбачено, що під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції виникає у замовника з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, крім випадків, передбачених пунктом 40 цих особливостей, а саме, відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). У свою чергу, судом першої інстанції було враховано, що учасником закупівлі було надано лист-пояснення від 13.02.2022, де міститься інформація про неможливість надати протоколи випробувань, оскільки такі протоколи надаються лише на готовий товар/ продукцію, яка випускається (а.с. 36, 183, т. 1).

При цьому, як правильно виснувано судом першої інсатнції, відсутність вказаних протоколів у складі тендерної пропозиції, само по собі не свідчить про недотримання вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, з огляду на що, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, у даному випадку, вагомих підстав вважати, що ТОВ «Агротранс-Північ» не дотримався умов тендерної документації замовника (надавши письмові пояснення щодо неможливості надання протоколів випробувань, яке не відповідало умовам, зазначеним замовником у пункті 8 додатку 2 до тендерної документації від 08.02.2023), та, на думку відповідача, у значенні абзацу другому підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, є підставою для відхилення тендерних пропозицій, в цьому випадку, немає, тому, і висновок про допущення замовником порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 та мало наслідком відхилення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Агротранс-Північ», не знайшов свого підтвердження.

Водночас, під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було також враховано, що протоколи випробування асфальтобетонної суміші та протоколи підбору а/б суміші на час підписання договору на закупівлю товару від 24.02.2023 №24/02/23-4411 були в наявності, що підтверджується матеріалами справи (а.с. 37-47, т. 1), а отже, виключає застосування наслідків, передбачених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Щодо висновків моніторингу про порушення позивачем абз 4 п.п. 3 п. 41 Особливостей № 1178, з підстав відсутності інформації про право підписання договору про закупівлю, і, як наслідок, слугує підставою для відхилення, слід зазначити, що п. 1 ч. 3 розд. 6 тендерної документації, з-поміж іншого встановлено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати інформацію про право підписання договору про закупівлю; достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання, дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом (а.с. 75, т. 1).

Водночас, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, абз. 4 п.п. 3 п. 41 Особливостей № 1178, передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі ненадання копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону.

При цьому, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону № 922-VIII, встановлено, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У свою чергу, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 № 2806-IV, визначено поняття документа дозвільного характеру, зокрема - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

У зв`язку з веденням на території України воєнного стану, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 та з метою збереження цілісності і конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства Міністерством юстиції України і ДП "Національні інформаційні системи" припинено функціонування державних реєстрів та баз даних, які заадмініструються державою.

Ці обставини є загальновідомими, отже, відповідно до частини третьої статті 78 КАС України, не потребують доказуванню.

Отже, як цілком обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, припинення функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою, на час спірних правовідносин, виключає застосування наслідків, передбачених абз. 4 п.п. 3 п. 41 Особливостей № 1178.

У частині висновків відповідача про те, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію з підстав відсутності інформації про право підписання договору про закупівлю, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що конкретно такої підстави, для відхилення тендерної пропозиції пункт 41 Особливостей № 1178, не містить.

У відзиві на апеляційну скаргу, стороною позивача було вказано на те, що зазначення органом моніторингу щодо відсутності повноважень директора учасника - переможця закупівлі на підписання договору із-за наявності статутних обмежень (вчинення правочинів вартістю більше, ніж 50% чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу та відсутності у складі документів переможця доданого документу із такими повноваженнями), так як, на думку органу моніторингу, замовнику було відомо загальну суму договору, що планується укласти на момент вчинення правочину, був відомий розмір вартості активів товариства, станом на кінець попереднього кварталу до моменту вчинення правочину, оскільки ці дані були розміщені у формі відкритих даних, є помилковим, оскільки, по-перше, як на момент оголошення закупівлі, так і на момент укладення договору, замовник не мав змоги перевіряти відкриті дані щодо розміру вартості чистих активів, так як у період воєнного стану доступ до реєстрів з відкритими даними призупинений і навіть станом на зараз, замовник не зміг би ці дані з відкритих реєстрів перевірити; по-друге, виходячи із того, що із цим учасником у замовника вже давно існують договірні відносини з однаковим предметом закупівель, цей учасник ще у січні 2022 року надавав замовнику документ із попередньою згодою на укладення з ним значних правочинів, на виконання його статутних обмежень. Тому, у замовника і не повинно було виникати запитання щодо достатності повноважень керівника саме цього учасника, так як у нього вже попередня згода була надана раніше. Тому, мови про перевищення повноважень виконавчим органом учасника йти не може.

Щодо зазначення у висновку органу моніторингу про те, що учасник-переможець не надав, як того вимагалось пунктом 8 додатку 2 до тендерної документації, на підтвердження гарантії якості товару копій протоколів випробування/підбору асфальтобетонної суміші з асфальтобетонного заводу, що є виробником товару, що планується постачати, видані акредитованими лабораторіями, (завірені печаткою Учасника), і як наслідок, відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, замовник мав відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо така пропозиція не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей, колегія суддів також враховує пояснення третьої особи у відзиві на апеляційну скаргу, у контексті наведених відповідачем порушень, про те, що ТОВ «Агротранс-Північ» проводило попередній лабораторний підбір і виготовлення зразків асфальтобетонних сумішей типу Б та типу В у лабораторних умовах, проте, багаторічний досвід роботи, свідчить про нестабільність вхідних матеріалів на яких працює ТОВ «Агротранс-Північ», а саме: окремі партії бітуму можуть мати різні характеристики, партії щебню, відсіву і мінерального порошку відрізнятися зерновим складом та інше. Вимірювальна лабораторія ТОВ «Агротранс-Північ» , відповідно до ДСТУ Б.В.2.7- 119:2011, без винятку, на етапі вхідного контролю складових матеріалів встановлює відповідність матеріалів вимогам нормативних документів. Всі матеріали, що надходять на склад ТОВ «Агротранс-Північ» відповідають нормативним документам, проте відповідно до нормативних документів якість та склад матеріалів може варіюватися на певний відсоток та все одно буде відповідати цим же нормативним документам. На практиці, майже немає однакових показників партій товару, що надходить на склад ТОВ «Агротранс-Північ». Попередні лабораторні протоколи випробувань не можуть у повному обсязі відображати фактичний склад асфальтобетонних сумішей. ТОВ «Агротранс-Північ» пояснює, що доцільно надавати реальні протоколи випробувань на фактично відвантажену готову асфальтобетонну суміш, при цьому, що товариство взяло на себе зобов`язання, листом наданим в комерційній пропозиції, замінити, в разі виявлення, неякісний товар якісним. Також, ТОВ «Агротранс-Північ» пояснило, що в зимовий період часу не має виробничих можливостей виготовити партію асфальтобетонної суміші для того, щоб відібрати зразки продукції для проведення випробувань та складання протоколів, тому, ТОВ «Агротранс-Північ» 13.02.2023 року своїм листом повідомило про неможливість надання протоколів випробувань, оскільки вони видаються на готовий товар/продукцію, що відпускається.

Поруч з цим, у контексті наведеного та як вже зазначалось вище, відповідно до абз. 2 п. 40 Особливостей № 1178, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Оскільки, учасник-переможець закупівлі надав замість протоколів випробувань лист - пояснення щодо їх фактичної неможливості отримання до початку здійснення поставок товару (у випадку визнання його переможцем та укладанням з ним відповідного договору), то замовник, відповідно до норм пункту 40 Особливостей № 1178, мав право не відхиляти його пропозицію, позаяк, таке пов`язано із технологічною необхідністю початку самого виробництва товару, що, у даному випадку, і було здійснено під час початку роботи за відповідним договором № 24/02/23-4411 від 24.02.2023.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта у скарзі на те, що ТОВ «Агротранс-Північ» брало участь у закупівлі UA-2023-03-28-007667-а, проведений КП «Дорожньо експлуатаційне управління» Славутицької міської ради міської ради Вишгородського району Київської області, за предметом закупівлі «Асфальт (суміш дрібнозерниста, щільна, тип В, марка 1) ДК 021:2015-44113620-7, дата подачі пропозиції 04.04.2023, оскільки зазначені документи складені після проведення тендерної закупівлі, яка була предметом перевірки Державної аудиторської служби.

У контексті доводів апелянта, що наведені у скарзі, та які були досліджені судом вище, колегія суддів також звертає увагу й на те, що підставами для відхилення тендерної пропозиції/у подальшому розірвання договору, є не будь-які порушення/неточності, допущені замовником/учасником, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність та законність самої процедури закупівлі.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення, виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яким Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, колегія суддів, аналізуючи висновки суду першої інстанції в цій частині, погоджується з такими висновками та вважає, що відповідач не визначив конкретний законодавчий спосіб розірвання договору, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, при цьому, визначення такого способу усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку, як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, положеннями ЦК України передбачено декілька способів розірвання договору.

До того ж, відповідно до приписів ст. 43 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у даному випадку, суд першої інстанції правильно визначив, що в оскаржуваному висновку не було встановлено та зазначено про наявність порушень, які у розумінні статті 43 Закону № 922-VIII, можуть свідчити про нікчемність договору. Крім того, варто врахувати й те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Агротранс-Північ», та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками, тобто, не відповідає справедливому балансу. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі, є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів тощо), чого, у даному випадку, встановлено не було.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що встановлене відповідачем порушення носить виключно формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

З огляду на викладене, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, тому, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 17.11.2023.