Справа № 420/7318/23
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2023-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/7318/23

Головуючий в 1 інстанції: Скупінська О.В.

Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 09.06.2023р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року у справі за позовом комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

06.04.2023р. комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради (надалі КНП «Міська дитяча лікарня №2») звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (надалі ТОВ «Фабрика смаку»), товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (надалі ТОВ «Ольга»), товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (надалі ТОВ «Тонар К») про визнання протиправним та скасування висновку від 30.03.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-11-28-005747-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що встановлені відповідачем порушення ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними, оскільки під час проведення процедури закупівлі №UA-2022-11-28-005747-а дотримано всі чинні вимоги законодавства.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.06.2023р. позов задоволений з підстав того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апелянт зазначає про порушення КНП «Міська дитяча лікарня №2» вимог ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі №UA-2022-11-28-005747-а, у зв`язку з чим переможців тендеру обрано всупереч вимогам тендерної документації.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 28.11.2022р. КНП «Міська дитяча лікарня №2» в електронній системі публічних закупівель оголошена закупівля (аукціон) із ідентифікатором №UA-2022-11-28-005747-а «Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях».

30.01.2023р. відбулося розкриття тендерних пропозицій та переможцями визначено ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К». /т.1/

16.02.2023р. між КНП «Міська дитяча лікарня №2» (замовник) та ТОВ «Фабрика самку» (постачальник 1), ТОВ «Тонар К» (постачальник 2), ТОВ «Ольга» (постачальник 3) укладено рамкову угоду №1, згідно умов якої постачальники зобов`язуються подавати пропозиції щодо укладення договору про закупівлю за рамковою угодою у відповідності до направлених замовником запрошень протягом строку дії угоди. Постачальники підтверджують свої зобов`язання щодо укладення договору/договорів про закупівлю на підставі проведеного відбору.

Предметом цієї угоди для цілей Закону України «Про публічні закупівлі» є ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги (послуги з надання харчування в дитячих лікарнях).

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 22.03.2023р. №67, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі №UA-2022-11-28-005747-а, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 28.11.2022р. /т.1 а.с.160-163/

В період з 22.03.2023р. по 30.03.2023р. Південним офісом Держаудитслужби проведений моніторинг закупівлі КНП «Міська дитяча лікарня №2» №UA-2022-11-28-005747-а, предметом аналізу якого було: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей за рамковими угодами та їх укладення, затверджених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.09.2017р. №1372; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок від 30.03.2023р. №149 про результати моніторингу за предметом: «ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги (послуги з надання харчування в дитячих лікарнях)», яким встановлено порушення позивачем абз.абз.2, 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку. /т.1 а.с.153-159/

Не погоджуючись з вказаним висновком про результати моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Частинами 1, 2 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (надалі Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п.7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби, як міжрегіональний територіальний орган центрального органу виконавчої влади, уповноваженого Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, уповноважений на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому приймаючи рішення про початок моніторингу закупівлі та затверджуючи висновок за результатами моніторингу, діє в межах покладених на неї повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, порядок здійснення моніторингу здійснення публічних закупівель визначений ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (надалі Закон №922-VIII), згідно якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України »Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження. У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду. У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, (надалі Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 22.03.2023р. №67, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі №UA-2022-11-28-005747-а, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 28.11.2022р. /т.1 а.с.160-163/

За результатами проведеного моніторингу, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок від 30.03.2023р. №149 про результати моніторингу за предметом: «ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги (послуги з надання харчування в дитячих лікарнях)», яким встановлено порушення позивачем абз.абз.2, 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку. /т.1 а.с.153-159/

Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою ст.17 цього Закону

Південним офісом Держаудитслужби встановлено, що в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач не відхилив тендерні пропозиції: учасника ТОВ «Фабрика смаку» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону;

учасника ТОВ «Тонар К» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та допустив його до аукціону;

учасника ТОВ «Ольга» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та встановленим абз.1 ч.3 ст.22 цього закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.

Як вбачається з додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації, КНП «Міська дитяча лікарня №2» визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо). /т.1 а.с.50-51/

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції надано:

довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 14 (чотирнадцяти) працівників, які будуть залучені до надання послуг, зокрема, 2 (два) кухарі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;

медичні книжки на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) стосовно 14 (чотирнадцяти) працівників, які зазначені у довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Водночас, в порушення вимог тендерної документації учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції надано особову медичну книжку кухаря ОСОБА_2 , в якій зазначено дату наступного медичного огляду 09.12.2022р., тобто, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 26.12.2022р., дата допущення до аукціону 09.01.2023р.).

Колегія суддів не погоджується з твердженнями позивача, що подання у складі тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» попередньої особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 є суто формальною технічною помилкою.

Так, відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Крім того, пунктом 11 ч.1 ст.9 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

На виконання цієї вимоги закону, перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (надалі Наказ №710).

Враховуючи, що затверджений Наказом №710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники під час складання тендерної документації повинні враховувати положення Наказу 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок як у своїй тендерній документації так і при розгляді тендерних пропозицій учасників.

При цьому у пункті 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації КНП «Міська дитяча лікарня №2» наведено опис та приклади формальних несуттєвих помилок у відповідності до Наказу №710, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що ані Наказом №710, ані умовами тендерної документації не передбачено такої формальної помилки як подання попереднього документу замість нового.

Враховуючи вищезазначене, ненадання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика самку» чинної особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 не відноситься до формальних помилок, а тому в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Як вбачається з додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації, КНП «Міська дитяча лікарня №2» визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати: довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), складена і заповнена за наведеною Замовником формою, що підтверджується: - оригіналом або копією зазначеного договору, -оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором, - оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником. Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір, предмет якого відноситься до коду державного класифікатора 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги. /т.1 а.с.50-51/

Тобто, тендерною документацією передбачено, що учасник повинен надати замовнику довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, а також документально підтвердити вказану у довідці інформацію шляхом подання: оригіналу або копію такого договору, що, відповідно, повинно підтвердити наявність в принципі такого укладеного договору із вказаним учасником контрагентом на вказану суму; оригіналу або копії акту(ів) приймання - передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором, що, відповідно, повинно підтвердити повне виконання такого укладеного договору на відповідну суму договору.

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасником ТОВ «Тонар К» у складі тендерної пропозиції надано довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, згідно з якою учасник повідомляє про наявність досвіду виконання одного аналогічного договору від 30.01.2020р. №6, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області на суму договору 2265342грн.

На підтвердження вищезазначеної інформації у довідці про виконання аналогічного договору, учасником ТОВ «Тонар К» надано: договір про закупівлю від 30.01.2020р. №6, додаткові угоди від 05.05.2020р. №1 та від 03.06.2020р. № 2 до зазначеного договору, згідно з якими зменшено загальну вартість цього договору з 2811192грн. до 2265342грн., відгук від Дальницької сільської ради Овідіопольського району Одеської області по зазначеному договору та акти виконаних робіт з надання послуги: за період 30.01-31.01.2020р. на суму 1056грн., за період 30.01-31.01.2020 на суму 17952грн., за період 03.02-14.02.2020 на суму 5214грн., за період 03.02-14.02.2020 на суму 89760грн., за період 17.02-21.02.2020о. на суму 3758грн., за період 17.02-21.02.2020р. на суму 64256грн., за період 02.03-11.03.2020р. на суму 5472грн, за період 02.03-11.03.2020р. на суму 93344грн., за період 02.09-15.09.2020р. на суму 8024грн., за період 02.09-15.09.2020р. на суму 136320грн., за період 16.09-30.09.2020р. на суму 8710грн., за період 16.09-30.09.2020р. на суму 149920грн., за період 01.10-09.10.2020р. на суму 5652грн., за період 01.10-09.10.2020 на суму 96992грн., за період 30.11-30.11.2020р. на суму 628грн., за період 30.11-30.11.2020р. на суму 10848р., від 18.12.2020р. №18 за період 01.12-14.12.2020р. №3834грн, від 18.12.2020р. №20 за період 15.12-29.12.2020р. на суму 105152грн, від 21.12.2020 №19 за період 15.12-29.12.2020р. на суму 6048грн, від 21.12.2020 №21 за період 01.12-14.12.2020р. на суму 67 456,00грн., тобто, на загальну суму 880396грн. /т.1 а.с.77-100/

Тобто, ТОВ «Тонар К» не підтверджено повне виконання договору про закупівлю від 30.01.2020р. №6 на суму 2 265 342,00 грн., оскільки не надано усіх актів виконаних робіт, тобто, не виконано вимоги тендерної документації, а тому в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію цього учасника у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Як вбачається з додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» КНП «Міська дитяча лікарня №2» визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасником ТОВ «Тонар К» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, зокрема, кухарі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

На підтвердження вищезазначеної інформації у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, учасником ТОВ «Ольга» надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників. /т.1 а.с.101-104/

Згідно наказу (розпорядження) від 02.08.2021р. №55-к ОСОБА_4 призначено на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. /а.с.102/

Так, відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010р. №327 (надалі - КП), професія «кухар» відноситься до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), що свідчить про те, що це різні посади.

Тобто, учасник ТОВ «Ольга» не підтвердило інформацію, зазначену у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, а тому в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію цього учасника у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Як вбачається з додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» КНП «Міська дитяча лікарня №2» визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, зокрема, водій автотранспортних засобів ОСОБА_5 .

На підтвердження вищезазначеної інформації у довідці про виконання аналогічного договору, учасником ТОВ «Ольга» надано: медичну довідку ОСОБА_5 щодо придатності до керування транспортним засобом, особову медичну книжку ОСОБА_5 серії НОМЕР_1 та наказ (розпорядження) від 05.08.2021р. №57-к про прийняття ОСОБА_5 на роботу водієм автотранспортних засобів. /а.с.105-108/

Відповідно до п.2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993р. №340 особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії та що посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами.

Так, учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції не надано документи водія ОСОБА_5 , що підтверджують право керування транспортними засобами, тобто, не виконано вимоги тендерної документації, а тому в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію цього учасника у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Частиною 8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 ст.203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а тому вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржений висновок складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, а тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року скасувати.

Ухвалити у справі постанову, якою відмовити у задоволенні позову комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Суддя-доповідач А.В. Крусян
Судді О.В. Єщенко О.В. Яковлєв