Справа № 815/5156/16
Суддя: Вербицька Н.В.
Дата ухвалення: 2023-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 815/5156/16

Перша інстанція: суддя Завальнюк І.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу від 02.09.2016, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

06 жовтня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати противоправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області № 2078к від 02 вересня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким радника юстиції ОСОБА_1 звільнено із займаної посади першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та в органах прокуратури з 02 вересня 2016 року;

- стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 40 798 (сорок тисяч сімсот дев`яносто вісім) гривень 98 копійок.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 року у справі № 815/5156/16 ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.03.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2017 року - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 липня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2017 року залишено без змін.

01 серпня 2023 до Одеського окружного адміністративного суду надійшла заява ОСОБА_1 про перегляд постанови Одеського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 по справі № 815/5156/16 за нововиявленими обставинами, а саме з підстави, визначеної пунктом 2 частини 2 статті 361 КАС України.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення від 13 січня 2017 року за нововиявленими обставинами в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу від 02.09.2016, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову про задоволення позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що виходячи зі змісту адміністративного позову, предметом судового розгляду у справі № 815/5156/16 була - правомірність прийнятого наказу про звільнення позивача із займаної посади, яка напряму була пов`язана із фактом відкриття кримінального провадження № 0000527 та повідомленням йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України, а підставою для проведення службового розслідування стало отримання інформації про затримання позивача 01 вересня 2016 року під час скоєння злочину.

Так, 08.12.2022 року Суворовським районним судом міста Одеси прийнято вирок у справі № 523/1545/17, за яким суд ухвалив ОСОБА_1 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, визнати невинуватим і виправдати на підставі п. 3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення,

Ухвалюючи такий вирок, суд вказав, що сторона обвинувачення не надала суду беззаперечних доказів в підтвердження вини ОСОБА_1 у інкримінованому йому обвинуваченні. Не встановлено судом обставин щодо скоєння ОСОБА_1 будь-яких протиправних дій, інших фактів та обставин, які б вказували на вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Так, сторона обвинувачення наполягала на тому, що за постановою за № 15/1-3249т від 14.07.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_1 , займаючи посаду заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4, вимагає від фізичних осіб неправомірну вигоду за безперешкодне проходження митного контролю. Підставою для обвинувачення та вручення підозри ОСОБА_1 стало те, що ним отримана неправомірна грошова вигода, яка була здійснена ТОВ «Маренеро» на суму 51 919 грн 36 коп. в якості знижки за орендну плати для себе та своєї жінки ОСОБА_2 , так як усі платили за оренду по 20 доларів США за 1 кв. м., а ОСОБА_1 повинен був платити тільки по 10 доларів США за 1 кв. м. орендованих приміщень.

Проте, судом під час розгляду справи було встановлено, що завищення розміру орендної плати до 20 доларів США за 1 кв. м. площі представником ТОВ «Маренеро» ОСОБА_3 при розмовах з ОСОБА_1 і подальше її зменшення до 10 доларів США за 1 кв. м. орендованих приміщень свідчить про штучне створення ситуації щодо надання ОСОБА_1 та його дружині ОСОБА_2 пільгових умов оренди приміщення з метою утворення враження вчинення злочинної діяльності ОСОБА_1 , тоді, як фіксована щомісячна орендна плата, встановлена ТОВ «Маренеро» для інших орендарів за нежитлові адміністративні приміщення першого поверху за адресою: АДРЕСА_1 за 1 кв.м. станом на 2016 рік становила еквівалент 5 (п`яти) доларам СІІІА, що вдвічі менше ніж розмір орендної плати зі знижкою у розмірі в 10 доларів США за 1 кв.м., зазначеної у договорі оренди між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_2 , тому суд зазначив, що саме Договір оренди нерухомого майна спростовують обвинувачення ОСОБА_1 про укладення договору на пільгових умовах.

Також за результатами дослідження судом доказів у кримінальній справі не встановлено доведеність обвинувачення ОСОБА_1 щодо використання свого службового становища першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4, з метою отримання знижки за оренду приміщень. Не встановлено судом обставин щодо скоєння ОСОБА_1 будь-яких протиправних дій, інших фактів та обставин, які б вказували на вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Саме встановлення вироком цих протилежних обставин і є підставами для перегляду постанови Одеського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 року за обставинами п.2 ч.2 ст.361 КАС України та скасування протиправного наказу прокурора області від 02.09.2016 року № 2078к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Відповідач, якій в ході апеляційного перегляду замінений на правонаступника Одеську обласну прокуратуру, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, заяву за нововиявленими обставинами, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції виходив з того, що наведені у заяві представника ОСОБА_1 доводи не мають ознак нововиявлених обставин, про них було відомо сторонам та їх було досліджено адміністративним судом, вони не підпадають під підстави перегляду рішення за нововиявленими обставинами за пунктом 2 частини 2 статті 361 КАС України. Доводи заяви представника ОСОБА_1 про перегляд постанови за нововиявленими обставинами були б слушними лише у тому випадку, коли ОСОБА_1 було б звільнено з посади та органів прокуратури на підставі ст. 56 Закону України «Про прокуратуру», яка регламентує звільнення прокурора у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього.

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 361 КАС України судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.

Згідно з пунктом 2 частини 2 ст.361 КАС України, встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі.

Обставини, які виникли чи змінилися після ухвалення судом рішення, а також обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях, касаційній скарзі або які могли бути встановлені в разі виконання судом вимог процесуального закону, не можуть визнаватися нововиявленими.

Водночас в адміністративному судочинстві перегляд судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами є особливим видом провадження. На відміну від перегляду судового рішення в порядку апеляційного та касаційного оскарження, підставою такого перегляду не є недоліки розгляду справи судом (незаконність та (або) необґрунтованість судового рішення чи ухвали, неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права), а те, що на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати істотну обставину, яка могла суттєво вплинути на вирішення справи, оскільки учасники судового розгляду не знали про неї та, відповідно, не могли надати суду дані про неї. Тобто перегляд справи у зв`язку з нововиявленими обставинами має на меті не усунення судових помилок, а лише перегляд уже розглянутої справи з урахуванням обставини, про існування якої стало відомо після ухвалення судового рішення.

Істотними обставинами справи вважаються ті, які можуть вплинути на рішення суду, яке набрало законної сили, а це, передусім, ті, що взагалі не були предметом розгляду в адміністративній справі в адміністративному суді у зв`язку з тим, що вони не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою на час розгляду справи.

Не вважаються нововиявленими нові обставини, які виявлені після ухвалення судом рішення, а також зміна правової позиції суду в інших подібних справах. Не можуть вважатися нововиявленими ті обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи іншими особами, які беруть участь у справі. Обставини, що виникли чи змінилися після ухвалення судом рішення, а також обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях, або які могли бути встановлені в разі виконання судом вимог процесуального закону, теж не можуть визнаватися нововиявленими.

Отже, нововиявлені обставини - це юридичні факти (фактичні обставини) справи, які мають істотне значення для вирішення справи по суті, існували в період первинного провадження й ухвалення судового акта, але не були і не могли бути відомі ні сторонам, ні третім особам, їхнім представникам, іншим учасникам адміністративного процесу, ні суду, за умови виконання ними всіх вимог закону для об`єктивного повного і всебічного розгляду справи та ухвалення законного й обґрунтованого судового рішення.

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх урахування судового рішення.

Аналогічне визначення нововиявленим обставинам викладене Великою Палатою Верховного Суду в постанові по справі № 9901/424/18 від 23 червня 2021 року.

При цьому виправдання особи у вчиненні злочинів жодним чином не спростовує або не скасовує факту вчинення певної низки дій, які і стали підставою для твердження щодо порушення позивачем правил прокурорської етики.

Предметом розгляду цієї справи є наказ прокуратури Одеської області № 2087к від 02 вересня 201 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким радника юстиції ОСОБА_1 звільнено із займаної посади першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та органів прокуратури.

Оскаржуваним наказом встановлено, що прокуратурою Одеської області за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій в ході розслідування кримінального провадження, розпочатого 05.07.2016 за ч. 3 ст. 368 КК України, задокументовано факт отримання 01.09.2016 неправомірної вигоди першим, заступником керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 .

Так, ОСОБА_1 , працюючи на посаді першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 будучи особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в будівлі Морського агентства «Lerus Limited» за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського Козацтва, 23, одержав від представника ТОВ «МАРЕНЕРО» ОСОБА_3 неправомірну вигоду у вигляді грошової знижки біля 50% на оренду приміщень в будівлі АДРЕСА_2 , загальною площею 205,52 кв. м., орендарем яких с дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , та заздалегідь пообіцяв в подальшому вирішувати будь-які питання на території Суворівського району м. Одеси для ТОВ «МАРЕНЕРО», використовуючи службове становище.

Під час огляду місця події у приміщенні Морського агентства « Limited» за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського Козацтва, 23 слідчим слідчого відділу прокуратури Одеської області виявлено та вилучено договір оренди нерухомого майна № 108 від 01.09.2016, грошові кошти на суму 51 920 грн та особисті речі ОСОБА_1 .

Вказана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

В наказі зазначено, що своїми діями ОСОБА_1 порушив ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присягу працівника прокуратури, вимоги Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, тобто скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури та є несумісним подальшим перебуванням в органах прокуратури.

Тобто, з оскаржуваного наказу про звільнення позивача вбачається, що підставою для висновку про порушення позивачем правил прокурорської етики слугувало те, що відповідач вважав доведеним факт отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч.3 ст.368 КК України.

Жодних інших дій ОСОБА_1 , які б свідчили про порушення ним правил прокурорської етики, в оскаржуваному наказі не зазначено.

В свою чергу, зі змісту вироку Суворовського районного суду м.Одеси у справі № 523/1545/17, за яким суд ухвалив ОСОБА_1 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, визнати невинуватим і виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, вбачається наступне.

Ухвалюючи такий вирок, суд вказав, що ним не встановлено обставин щодо скоєння ОСОБА_1 будь-яких протиправних дій, інших фактів та обставин, які б вказували на вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Так, судом під час розгляду справи було встановлено, що завищення розміру орендної плати до 20 доларів США за 1 кв. м. площі представником ТОВ «Маренеро» ОСОБА_3 при розмовах з ОСОБА_1 і подальше її зменшення до 10 доларів США за 1 кв. м. орендованих приміщень свідчить про штучне створення ситуації щодо надання ОСОБА_1 та його дружині ОСОБА_2 пільгових умов оренди приміщення з метою утворення враження вчинення злочинної діяльності ОСОБА_1 , тоді, як фіксована щомісячна орендна плата, встановлена ТОВ «Маренеро» для інших орендарів за нежитлові адміністративні приміщення першого поверху за адресою: АДРЕСА_1 за 1 кв.м. станом на 2016 рік становила еквівалент 5 (п`яти) доларам СІІІА, що вдвічі менше ніж розмір орендної плати зі знижкою у розмірі в 10 доларів США за 1 кв.м., зазначеної у договорі оренди між ТОВ «Маренеро» та ОСОБА_2 , тому суд зазначив, що саме договір оренди нерухомого майна спростовують обвинувачення ОСОБА_1 про укладення договору на пільгових умовах.

Вироком встановлено, що сторона обвинувачення обґрунтовувала висунуте ОСОБА_1 обвинувачення, насамперед, матеріалами слідчих та негласних слідчих дій та отриманими під час цих дій, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_3 .

Згідно показів свідка ОСОБА_3 обвинувачений отримав для себе та для своєї жінки неправомірну вигоду у вигляді знижки на орендну плату при укладенні між ТОВ ОСОБА_2 01.09.2016 договору оренди нерухомого майна №1-08, а також сприяв ТОВ «Маренеро» в затвердженні Суворовською РДА м. Одеси плану благоустрою території ТОВ «Маренеро».

Суд критично оцінив показання ОСОБА_3 , оскільки вони спростовуються іншими доказами, зокрема поясненнями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , листом який надійшов з Суворовської районної адміністрації м. Одеси на запит слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , договором нерухомого майна від 20.01.2016 №1-1 та додатковою угодою № 2 від 29.12.2016 року до договору оренди щодо розміру орендної плати для інших орендаторів у приміщенні ТОВ «Маренеро».

Не встановлено судом обставин щодо скоєння ОСОБА_1 будь-яких протиправних дій, інших фактів та обставин, які б вказували на вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

З наведеного вбачається, що зазначеним вироком фактично встановлений факт завідомо неправдивих показів свідка ОСОБА_3 , що стали підставою для висновків про отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, що і слугувало підставою для висновків відповідача про порушення ОСОБА_1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присягу працівника прокуратури, вимоги Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, та в подальшому судового рішення у даній справі про відмову у задоволенні позовних вимог щодо поновлення на посаді.

Як вбачається з висновку про результати службового розслідування від 14.10.2016 року (т.1 а.с.117-122), прокуратура поклала в основу висновку про порушення ОСОБА_1 . Присяги працівника прокуратури факт використання ОСОБА_1 свого службового становища для одержання для себе та своєї дружини неправомірної вигоди у вигляді знижки на оренду приміщень.

Разом з тим, як встановлено вище, вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 08.12.2022 року по справі № 523/1545/17 ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, і виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст. 46-2 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках:1) недотримання пов`язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом: 2) порушення "Присяги працівника прокуратури" чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 48 Закону України "Про прокуратуру ", за порушення закону, неналежне виконання службових обов`язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Згідно з вимогами ст.ст. 2, 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання їх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, проявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

За невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить працівника прокуратури, на прокурорсько-слідчих працівників може бути накладено дисциплінарне стягнення.

Приймаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури, Прокуратура Одеської області відтворила виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, який міститься у письмовому повідомленні про підозру.

Разом з тим, повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй за провину діяння може бути змінена. З часу оголошення цієї підозри особа набуває статусу підозрюваного, однак її вину у вчиненні злочину ще потрібно довести, принаймні на цій стадії кримінального провадження стверджувати про її винуватість як доказаний факт не можна.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 8 травня 2019 року в справі №807/196/17, від 3 липня 2019 року в справі №816/2050/16, від 28 квітня 2022 року в справі № 819/936/16.

Враховуючи, що під час кримінального провадження повністю спростовано факт використання ОСОБА_1 свого службового становища, для одержання для себе та своєї дружини неправомірної вигоди у вигляді знижки на оренду приміщень, судова колегія приходить висновку, що це свідчить про відсутність порушень присяги ОСОБА_1 та, як наслідок, відсутність законних підстав на звільнення його з посади та органів прокуратури.

Встановлена вироком суду фальшивість доказів, на яких ґрунтувались висновки Прокуратури Одеської області при складанні висновку службового розслідування про встановлення факту порушення ОСОБА_1 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури тощо, а також при виданні наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури, на думку судової колегії, є беззаперечною підставою для перегляду постанови Одеського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 по справі № 815/5156/16 за нововиявленими обставинами на підставі п.2 ч. 2 ст. 361 КАС України.

Враховуючи, що суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для перегляду судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами, відповідно до п.3 ч.1 ст.317 КАС України ухвала суду підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Оскільки в ході апеляційного перегляду підстави для звільнення позивача не знайшли свого підтвердження, вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді підлягають задоволенню.

В даному випадку питання притягнення працівника прокуратури до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в повній мірі регламентовано спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких працівників у випадках незаконного звільнення, у зв`язку із чим колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні норми трудового законодавства.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тобто, працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 9 січня 2013 року у справі "Волков проти України".

Колегія суддів враховує абз.3 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів, де зазначено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України і у його постанові від 4 листопада 2014 року по справі № 21-426а14, від 13 квітня 2023 року по справі № 540/3994/20.

В рішенні у справі П`єрсак проти Бельгії ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов`язку відновлення status quo ante.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що визнаючи противоправним та скасовуючи наказ прокуратури Одеської області № 2078к від 02 вересня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким радника юстиції ОСОБА_1 звільнено із займаної посади першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та з органів прокуратури, беручи до уваги висновки Верховного Суду України, вважає за необхідне поновити позивача на попередній роботі (посаді) з 02.09.2016 року.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Із пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Згідно довідки від 23.10.2023 року № 111 за підписом начальника відділу фінансування та бухгалтерського обліку головного бухгалтера Одеської обласної прокуратури середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяця роботи (липень, серпень) перед звільненням складає 16 240,46 грн; середньоденна 755,37 грн.

У період з 03.09.2016 року (наступного дня після звільнення) по 16.11.2023 року (ухвалення постанови про поновлення на посаді) загальна кількість робочих днів, з урахуванням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», становить 1827 днів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.09.2016 року по 16.11.2023 року у розмірі 1 380 060,99 грн (1827 дні*755,37 грн.) без урахування сплати податків та зборів.

За приписами п.2 ч.4 ст.368 КАС України, за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення.

За наслідками провадження за нововиявленими обставинами постанова Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2017 року підлягає скасуванню, з ухваленням нової постанови про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 361, 368, 369, 371 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2023 року - скасувати.

Заяву ОСОБА_1 про перегляд постанови Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2017 року за нововиявленими обставинами задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2017 року скасувати.

Увалити по справі постанову, якою позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати противоправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області № 2078к від 02 вересня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким радника юстиції ОСОБА_1 звільнено із займаної посади першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та з органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 4 Одеської області та в органах прокуратури з 02 вересня 2016 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 380 060,99 грн (один мільйон триста вісімдесят тисяч шістдесят гривень дев`яносто дев`ять копійок) без урахування сплати податків та зборів.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко