Справа № 240/4157/23
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2023-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/4157/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Попова О.Г.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

15 листопада 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Сторчака В. Ю. Смілянця Е. С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

-визнати протиправним та скасувати рішення призовної медичної комісії Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 22.08.2022, через порушення процедури проведення ВЛК;

-визнати протиправними дії Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, що полягають у здійсненні 01 вересня 2022 року призову за мобілізацією особи з інвалідністю ОСОБА_1 1979 р.н.;

-визнати протиправними та такими, що порушують Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» дії Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, що полягають у здійсненні направлення особи з інвалідністю ОСОБА_1 1979 р.н. для подальшого проходження військової служби до 77 оаембр (в/ч НОМЕР_1 ), без його згоди та не за місцем проживання;

-визнати протиправним наказ №398 від 02.09.2023 у частині, що стосується ОСОБА_1 1979 р.н., цим наказом призваного з порушенням процедури медичного огляду військово-лікарською комісією, та без урахування належності останнього до осіб з інвалідністю;

-визнати протиправним ті скасувати наказ №377 Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 23.08.2022 про присвоєння ОСОБА_1 військового звання "солдат", в частині, що стосується ОСОБА_1 ;

-зобов`язати Житомирський об`єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки виключити ОСОБА_1 1979 р.н. з військового обліку, керуючись п.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок, і військову службу", на підставі позбавлення військового звання.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 згідно довідки до акту МСЕК від 21.07.2021 року та довідки до акту МСЕК від 09.06.2022 року є особою з інвалідністю 3 групи (захворювання, пов`язане з проходженням військової служби з протипоказаними статико-динамічними та психоемоційними навантаженнями).

19.08.2022 позивач за власним бажанням прибув до Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки для визначення його призначення на особливий період.

В подальшому ОСОБА_1 направлено на проходження медичної комісії для встановлення придатності до військової служби.

Згідно довідки №15/7847 від 22.08.2022 медичною комісією Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки позивач був визнаний придатним до військової служби та його поставлено на військовий облік.

На переконання ОСОБА_1 огляд, який був проведений ВЛК в серпні 2022 року, проводився поверхнево і без належного огляду його стану здоров`я, з порушенням положення про ВЛК затвердженого Міністерством оборони України №402 та фактично без його участі.

Наказом №377 від 23.08.2022 позивачеві присвоєно первинне військове звання "солдат" відповідно до п.2.10.9 Мобілізаційної директиви Генерального штабу Збройних Сил України 321/1168 від 18.06.2018.

Наказом №398 від 02.09.2022 року позивач був призваний на військову службу та направлений для проходження військової служби до 77 оаембр.

Як стверджує ОСОБА_1 , через деякий час після призову на військову службу, його переведено до військової частини НОМЕР_2 в АДРЕСА_1 , однак жодних наказів про його переведення не було та з такими він не був ознайомлений. Після повторного проходження медичного огляду військово-лікарською комісією позивача визнано обмежено придатним до військової служби, у зв`язку з чим 10.02.2023 останній звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 про дострокове звільнення. Також у рапорті зазначив, що особи з інвалідністю у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньої згоди і тільки за місцем проживання, проте відповіді на рапорт від 10.02.2023 від командира військової частини НОМЕР_2 не отримав.

Вищезазначене слугувало підставою для звернення позивачем до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України регламентовано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

У пункті 20 частини 1 статті 106 Конституції України закріплено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною 2 статті 1 Закону №2232 визначено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

За змістом частини 3 статті 1 Закону №2232, військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Згідно абзацу 1 частини 10 статті 1 Закону №2232 громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (міського) військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних; проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії районного (міського) військового комісаріату; проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі; виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Призовники, військовозобов`язані та резервісти після прибуття до нового місця проживання зобов`язані в семиденний строк стати на військовий облік та не раніше ніж за три дні до вибуття з місця проживання знятися із зазначеного обліку (частини 3 статті 37 Закону №2232).

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України-у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.ч.1,2 статті 2 Закону № 2232-XII).

Пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з указом Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан.

У зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому указами Президента України воєнний стан продовжувався та триває і на момент розгляду цієї справи.

Також указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначено в Законі України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі Закон № 3543-XII).

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону № 3543-XII:

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Частиною 2 статті 4 Закону № 3543-XII врегульовано, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

За правилами частин 5 та 6 статті 4 № 3543-XII вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.

Обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації визначені статтею 22 Закону № 3543-XII.

Так, за приписами частинами 1 та 3-5 статті 22 Закону № 3543-XII громадяни зобов`язані: з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період; надавати в установленому порядку під час мобілізації будівлі, споруди, транспортні засоби та інше майно, власниками яких вони є, Збройним Силам України, іншим військовим формуванням, Оперативно-рятувальній службі цивільного захисту з наступним відшкодуванням державою їх вартості в порядку, встановленому законом.

Під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту-за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Громадяни, які перебувають у запасі, завчасно приписуються до військових частин для проходження військової служби у воєнний час або до інших підрозділів чи формувань для виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу.

Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту-відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Військовозобов`язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах. За необхідності зазначені особи призиваються на військову службу командирами відповідних військових частин за розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України.

Особливості проходження медичного обстеження військовозобов`язаними та резервістами під час мобілізації, на особливий період визначаються Міністерством оборони України спільно з Міністерством охорони здоров`я України.

Згідно з пунктом 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

За змістом пункту 7 цього Положення територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.

Згідно з пунктом 12 цього Положення керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.

Статтею 23 Закону №3543-ХІІ передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані визнані відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).

При цьому Законом № 2122-IX від 15.03.2022, ст. 23 Закону №3543-XII доповнено новою частиною в наступній редакції: "Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому-дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання".

Отже, вказана стаття встановлює право військовозобов`язаного не бути призваним на військову службу, якщо ця особа визнана відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатною до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців.

З матеріалів справи вбачається, що довідкою до акту огляду МСЕК від 20.12.2021 серії 12 ААВ №720159 ОСОБА_1 встановлено ІІІ групу інвалідності (загальне захворювання).

Позивач зазначає, що оскільки він є особою з інвалідністю ІІІ групи, то у відповідності до ст. 23 Закону №3543-ХІІ не підлягає призову під час загальної мобілізації.

Поряд з цим, як встановлено судом, ОСОБА_1 19.08.2022 в добровільному порядку прибув до Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки для визначення його призначення на особливий період та цього ж дня направлений для проходження медичної комісії з метою визначення придатності до проходження військової служби.

Колегія суддів критично ставиться до доводів позивача в тій частині, що він прибув до ЖО МТЦК та СП не за власним бажанням, оскільки як свідчить зміст позовної заяви, останній сам же зазначив, що з`явився до відповідача з метою з`ясування подробиць умов прийняття до лав ЗСУ на посади операторів БПЛА, де його повідомлено, що потрібно пройти медичну комісію при ОМТЦК. При цьому, ні в позовній заяві, ні в апеляційній скарзі не зазначено, що відповідач зобов`язував позивача пройти військово-лікарську комісію.

22.08.2022 за результатами проходження медичної комісії Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_1 був визнаний придатним до військової служби.

23.08.2022 ОСОБА_1 вручена повістка про прибуття 01.09.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_1 для відправлення до військової частини для проходження військової служби за мобілізацією. І як вірно зауважено судом першої інстанції, позивач при направленні для проходження військово-лікарської комісії та формуванні військовозобов`язаних до команд на відправку до військових частин жодних дій, які б свідчили про його незгоду з призовом на військову службу за мобілізацією не вчиняв.

Колегія суддів враховує й те, що доказів примусового призову позивача на військову службу не містять і матеріали справи.

Відсутні також відомості про те, що ОСОБА_1 повідомляв територіальний центр комплектування про наявність у нього обставин, які звільняють від призову, що на думку колегії суддів свідчить про добровільну згоду позивача на призов на військову службу та реалізацію ним конституційного обов`язку, визначеного ст. 65 Конституції України.

Доцільно також зауважити, що отримати відстрочку від призову на підставі ст. 23 Закону №3543-ХІІ можливо лише до моменту набуття статусу військовослужбовця. Після зарахування до особового складу військової частини подання заяви з відповідними документами про відстрочку, навіть якщо у особи є для цього підстави, втрачає свою мету.

Щодо посилання позивача на те, що медичний огляд був проведений із порушенням, встановленого законом порядку, колегія суддів вказує на таке.

Згідно частини 13 статті 2 Закону №2232-ХІІ громадяни України, які приписуються до призовних дільниць, направляються для підготовки до військової служби, особи, які призиваються або приймаються на військову службу, приймаються на службу у військовому резерві, та військовозобов`язані, призначені для комплектування посад за відповідними військово-обліковими спеціальностями та іншими спеціальностями в Службі безпеки України під час проведення мобілізації, проходять обов`язковий медичний огляд.

Порядок проходження медичного огляду затверджується відповідно Міністерством оборони України, центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, Службою безпеки України, Службою зовнішньої розвідки України за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я. Перелік військово-облікових спеціальностей затверджується Міністерством оборони України, а інших спеціальностей в Службі безпеки України - Головою Служби безпеки України.

Частиною п`ятою статті 22 Закону №3543-ХІІ передбачено, що особливості проходження медичного обстеження військовозобов`язаними та резервістами під час мобілізації, на особливий період визначаються Міністерством оборони України спільно з Міністерством охорони здоров`я України.

Таке визначення на особливий період відбулося з прийняттям Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 24.02.2022, згідно якої під час проведення загальної мобілізації ступінь придатності до військової служби громадян, які призначені (призначаються) на доукомплектування військових частин, Сил територіальної оборони Збройних Сил України, здійснюється в обсязі тілесного огляду шляхом опитування скарг та заяв. У разі зазначення скарг громадянин направляється до відповідного медичного спеціаліста для визначення ступеня придатності до військової служби.

Таким чином, в умовах правового режиму воєнного стану, на початку військової агресії, Територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки проводився спрощений порядок призову громадян по мобілізації до військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Ступінь придатності до військової служби громадян, які призначені (призначаються) на доукомплектування військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України, здійснювався в обсязі тілесного огляду шляхом опитування скарг та заяв.

Отже, у разі наявності скарг на стан здоров`я позивач мав право подати скаргу, та за її наявності підлягав направленню до відповідного медичного спеціаліста для визначення ступеня придатності до військової служби.

Відповідно до пункту 10 статті 14 Закону №2232-ХІІ за результатами медичного огляду громадянина України і з урахуванням рівня його освітньої підготовки, особистих якостей, роду діяльності та спеціальності комісія з питань приписки може прийняти одне з таких рішень:

-придатний для військової служби та попередньо призначений до служби у Збройних Силах України чи іншому військовому формуванні;

-тимчасово непридатний до військової служби, потребує лікування;

-підлягає направленню на додаткове медичне обстеження та проведення повторного медичного огляду (із зазначенням дати проведення);

-непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, підлягає взяттю на облік військовозобов`язаних;

-непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку, підлягає виключенню з військового обліку;

-підлягає взяттю на військовий облік військовозобов`язаних як такий, що був раніше засуджений до позбавлення волі, обмеження волі, арешту, виправних робіт за вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості, у тому числі із звільненням від відбування покарання;

-підлягає виключенню з військового обліку як такий, що був раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Відповідно до пункту 1.1 розділу І Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402 (далі - Положення), військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.

Згідно пункту 1.1 розділу ІІ Положення медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови). Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час.

Медичний огляд проводиться ВЛК з метою визначення придатності: до військової служби допризовників, призовників, військовозобов`язаних, резервістів (кандидатів у резервісти); військовослужбовців до військової служби; військовослужбовців до військової служби за військовою спеціальністю; військовослужбовців до служби в високомобільних десантних військах, плаваючому складі, морській піхоті; кандидатів на навчання у ВВНЗ, учнів військових ліцеїв; кандидатів до військової служби за контрактом; кандидатів до участі у міжнародних миротворчих операціях (далі - ММО) та у складі миротворчого персоналу; військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів, працівників Збройних Сил України для роботи з ДІВ, КРП, джерелами ЕМП, ЛВ та мікроорганізмами I - II груп патогенності, особливо небезпечними інфекційними хворобами; військовослужбовців та працівників Збройних Сил України до служби (роботи) у спеціальних спорудах, працівників допоміжного флоту ВМС Збройних Сил України; а також з метою визначення: можливості проходження військової служби військовослужбовцями та проживання членів їх сімей за кордоном; необхідності в тривалому спеціалізованому лікуванні, медичному спостереженні або в навчанні (вихованні) у спеціалізованих навчальних закладах членів сімей військовослужбовців, транспортабельності їх за станом здоров`я.

У пункті 1.5 розділу ІІ Положення зазначено, що у воєнний час військовослужбовці, військовозобов`язані, працівники Збройних Сил України, крім ВЛК, зазначених у пункті 1.4 розділу II Положення, проходять медичний огляд також у ВЛК евакуаційних пунктів, госпітальних баз.

Отже, позивач під час мобілізації повинен був пройти медичний огляд ВЛК з метою визначення на придатності його до військової служби.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що ОСОБА_1 не був позбавлений права надати лікарям ВЛК свої медичні документи, що свідчать про наявність у нього захворювань та які унеможливлюють проходження військової служби за станом здоров`я, а також був вправі оскаржувати прийняте рішення до ВЛК вищого рішення та клопотати про проведення його медичного огляду лікарями Центральної ВЛК.

Разом з тим, позивач не звертався до Центральної військово-лікарської комісії для перегляду висновку відповідача та не скористався своїм правом на проведення повторно медичного огляду щодо придатності до військової служби.

Не містять матеріали справи і доказів того, що на момент прийняття оскаржуваних наказів позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації за станом здоров`я. При цьому, якщо позивач на цей час не може проходити військову службу за станом здоров`я, то він має право у встановленому порядку ініціювати питання про звільнення з військової служби на підставі відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби із виключенням з військового обліку.

Колегія суддів зазначає, що з моменту призову на військову службу у зв`язку із мобілізацією позивач змінив статус військовозобов`язаного на військовослужбовця та з 02.09.2022 року почав проходити військову службу за призовом.

При цьому, підстави для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період визначені частиною 4 статті 26 Закону №2232. Зокрема, під час дії воєнного стану, законодавством визначено наступний перелік підстав: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружя 2023 в задоволенні позову відмовлено.

Встановлений в ч. 4 ст. 26 Закону №2232 перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану є вичерпним. При цьому, ні Законом №2232, ні іншими нормативно-правовим актом, в тому числі Законом №3543-XII, не передбачений порядок звільнення з військової служби військовослужбовця, який не підлягав призову на військову службу під час мобілізації з підстав, визначених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 22 травня 2023 року справа № 260/1851/22.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в тій частині, що після видання наказів від 23.08.2022 року №377 та від 02.09.2022 №398 виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом № 2232-ХІІ та Положенням №1153/2008. Цими актами не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов та про призначення до військової частини. Ці накази вже реалізовані, а тому їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

Військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше. Позивач 02.09.2022 приступив до виконання обов`язків військової служби в складі військової частини.

У питанні скасування акту індивідуальної дії разового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, Верховний Суд має сталу та послідовну позицію, відповідно до якої такий акт не може бути скасованим після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності (зокрема, таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12 травня 2021 року у справі № 9901/286/19, від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17, Касаційний адміністративний суд у рішеннях від 14 липня 2021 року у справі № 9901/96/21, від 27 жовтня 2022 року у справі № П/9901/97/21).

Отже, наказ начальника Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 02.09.2022 №398, яким ОСОБА_1 , призвано за мобілізацією до військової частини НОМЕР_3 оаембр, є індивідуальним правовим актом, що вичерпав свою дію фактом призову позивача на військову службу.

Як наслідок, скасування такого наказу не призведе до відновлення попереднього становища позивача, адже порядок демобілізації військовослужбовців чітко визначений законом і такий порядок не передбачає випадків демобілізації за рішенням суду про скасування наказу про призов.

Так само визнання протиправними дій відповідачів щодо призову ОСОБА_1 на військову службу за мобілізацією не гарантує позивачу ефективного захисту його прав у спірних відносинах, адже не призведе до виникнення у Житомирського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки будь яких обов`язків, пов`язаних з виконанням цього рішення суду.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Сторчак В. Ю. Смілянець Е. С.