Справа № 505/3945/23
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2023-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 505/3945/23
Головуючий в 1 інстанції: Івінський О.О.

Дата і місце ухвалення 26.09.2023 р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря Челак Р.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 26 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом Другого прикордонного загону в/ч НОМЕР_1 Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2023 року Другий прикордонний загін в/ч НОМЕР_1 Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом до громадянки російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до шести місяців, а саме, до 19 год. 00 хв. 28.03.2024 року.

Рішенням Котовського міськрайонного суду Одеської області від 26 вересня 2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт посилався на те, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження. Однак, як зазначає апелянт, в даному випадку позивачем не було надано доказів того, що відповідач ухиляється від ідентифікації.

Апелянт вказував на те, що особа відповідача ідентифікована позивачем, а відповідачем не наведено підстав, за наявності яких можливе продовження строку затримання відповідача в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

За таких обставин апелянт вважає, що в даному випадку відсутні підстави для продовження строку затримання відповідача.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 26 вересня 2023 року та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ІНФОРМАЦІЯ_1 в/ч НОМЕР_1 Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України

06.11.2023 року позивачем у справі подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначив, що положення ч. 13 ст. 289 КАС України не містять посилань на необхідність встановлення одночасно двох підстав у сукупності, а вказує на наявність окремих підстав, кожна з яких є підставою для продовження адміністративного затримання. Зазначене, як вказує позивач, підтверджено практикою Верховного Суду, викладеною у постанові від 28.01.2021 року у справі № 743/1046/20.

Позивач наголосив на тому, що у зв`язку з актом відкритої військової агресії російської федерації проти України та запровадженням правового режиму воєнного стану, дипломатичні відносини між Україною та російською федерацією розірвано, а діяльність посольства та консульських установа держави-агресора на території України припинена. З огляду на зазначене, на даний час унеможливлено звернення до посольства та консульських установ країни громадянства відповідача із запитом на підтвердження її ідентифікації та оформлення їй належних документів, які надають право на виїзд з території України.

Крім того позивач вказав на те, що відповідач була ідентифікована на підставі копії її паспортних документів, які зберігалися на її мобільному телефоні, а саме: копії паспорта громадянки російської федерації серїї бб №° НОМЕР_2 та копії паспорта громадянки російської федерації для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 . Відсутність їх оригіналів не дає підстави дійти однозначного висновку про те, що наведені документи належать саме відповідачу та потребують додаткового підтвердження в країні громадянства відповідача з метою повної її ідентифікації та оформлення документів на повернення.

При цьому, як зазначає позивач, первинно Відповідач вказувала про наявність у неї вищевказаних документів та подальшого пред`явлення їх, проте, надалі повідомила про небажання їх надавати (втрату) та небажання повертатися в країну громадянства.

Позивач наголошує, що відповідач не бажає співпрацювати та самостійно вчиняти дії з оформлення відповідних документів, посилаючись на листи ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні» №4877.5-109/4877.1-23 від 31.07.2023 року та №4877.5- 138/4877.1.2-23 від 05.09.2023, згідно яких з Відповідачкою проводились опитування з метою отримання інформації, необхідної для ідентифікації та видворення за межі території України. В ході опитування вона повідомила, що не бажає повертатися в російську федерацію та грошей на придбання квитка не має (копії листів наявні в матеріалах справі). Зважаючи на зазначене позивач вказує на те, що відповідач не бажає звертатися до країни свого громадянства з метою підтвердження копії наявних документів для належної ідентифікації та/або оформлення документів, які надають право виїзду з України.

На підставі зазначеного позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 та залишити судове рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31 березня 2023 року у справі №505/1208/23, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року, громадянку російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 затримано з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Ухвалюючи вказані судові рішення, суди встановили, що «громадянка російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , без документів, що посвідчують її особу, 28 березня 2023 року о 19 год. 00 хв. на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » НОМЕР_4 прикордонного загону була затримана прикордонним нарядом «Пост спостереження» в контрольованому прикордонному районі на відстані до 5 (п`яти) метрів до лінії державного кордону за незаконне перетинання державного кордону України з Республіки Молдова в Україну на напрямку с. Нова Андріяшівка (Республіка Молдова) с. Лучинське (Україна) в пішому порядку, без вантажу в районі прикордонного знаку № 0506. Своїми діями відповідачка вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 204-1 КУпАП, про що був складений протокол про адміністративне правопорушення від 29 березня 2029 року. При затриманні відповідачка представилася громадянкою України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у зв`язку з відсутністю у неї документів, що посвідчують її особу протокол про адміністративне затримання складено за даними з її слів, що підтверджується копією протоколу про адміністративне затримання від 28 березня 2023 року.

Так як відповідачка при спілкуванні з військовослужбовцями ДПСУ зазначила, що народилась в м. Кишинів і має паспорт громадянки Республіки Молдови, позивачем були направлені запити про ідентифікацію затриманої особи до ГУ ДМС України в Одеській області та контактного пункту « ІНФОРМАЦІЯ_6 » НОМЕР_5 прикордонного загону.

Згідно отриманої відповіді від 29 березня 2023 року з контактного пункту « ІНФОРМАЦІЯ_6 » НОМЕР_5 прикордонного загону, відповідно до національних баз даних Республіки Молдови, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , фігурує як громадянка Республіки Молдова, але фотографія у базах даних не відповідає фотографії відповідачки.

В подальшому при проведені додаткових фільтраційно-перевірочних заходів, відповідачкою були надані копії документів, що посвідчують її особу, які зберігалися на її мобільному телефоні, а саме: паспорт громадянки російської федерації серії НОМЕР_6 на особу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 20) та паспорт громадянки російської федерації для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 на особу ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також судами встановлено, що у відповідності до Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Республіки Молдова про реадмісію осіб від 06.10.2017 року 2 Прикордонним загоном Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) 29 березня 2023 року було направлено запит № 21/1496-23-Вих про реадмісію ОСОБА_1 . Згідно з відповіддю Регіонального управління Сходу Прикордонної поліції Республіки Молдова за № 35/34-1104 від 29 березня 2023 року було відмовлено в прийнятті ОСОБА_1 по прискореній процедурі реадмісії в зв`язку з тим, що вона не фігурує як громадянка Республіки Молдова.

З листа Адміністрації Державної прикордонної служби України за № 21-35185/0/6-22-ВИХ від 03 листопада 2022 року встановлено, що інформування дипломатичного представництва російської федерації про затримання громадян росії не є можливим, та як у зв`язку з актом відкритої військової агресії російської федерації проти України та запровадженням правового режиму воєнного стану, дипломатичні відносини між Україною та російською федерацією розірвано, а діяльність посольства та консульських установа держави-агресора на території України припинена. З огляду на зазначене, на даний час унеможливлене надання органам дипломатичної служби України сприяти в інформуванні російської сторони про затримання громадян росії.

Листом Міністерства закордонних справ за № 21/2/9427-22-вих від 20.10.2022 (а.с. 28) повідомлено, що у зв`язку з припиненням дипломатичних відносин між Україною та Росією, діяльність посольства та консульських установ держави-агресора на території України припинена. Дипломатичними представниками третьої держави наразі не здійснюється представлення інтересів України в росії та, відповідно, рф в Україні. З огляду на вищезазначене, на даний час відсутня можливість інформування органами дипломатичної служби України російської сторони випадків щодо затримання громадян Росії.

30 березня 2023 року 2 Прикордонним загоном Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) прийнято рішення про примусове видворення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за межі території України до країни походження або третьої країни та в подальшому подано позов про її затримання на строк до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

Судами встановлено, що станом на момент адміністративного затримання, так і на дату звернення з позовом про затримання, у відповідача відсутній будь-який документ, що дає право на виїзд з України, у зв`язку з чим позивач і звернувся з позовом для затримання особи з метою її документування та примусового видворення відповідно до законодавства України.

На виконання рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31 березня 2023 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року у справі №505/1208/23, громадянку російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 затримано з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до шести місяців та 06.04.2023 року поміщено до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців Державної міграційної служби України, що підтверджується Рішенням про поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні від 03.04.2023 року та Актом приймання-передавання іноземця або особи без громадянства від 06.04.2023 року.

Звертаючись з даним позовом до суду першої інстанції, позивач вказував на те, що у зв`язку з актом відкритої військової агресії російської федерації проти України та запровадженням правового режиму воєнного стану, дипломатичні відносини між Україною та російською федерацією розірвано, а діяльність посольства та консульських установа держави-агресора на території України припинена, що унеможливлює на даний час звернення до посольства та консульських установ країни громадянства відповідача із запитом на підтвердження її ідентифікації та оформлення їй належних документів, які надають право на виїзд з території України. Посилаючись на вказані обставини, а також на те, що відповідач не бажає співпрацювати та самостійно вчиняти дії по оформленню відповідних документів, позивач вказував на те, що у нього на даний час відсутня можливість звернутись до належних установ російської федерації з питання оформлення їй документів, які надають їй право виїхати з території України.

На підставі викладеного позивач просив продовжити строк затримання відповідача з метою її документування та примусового видворення відповідно до законодавства України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:

Положення Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлюють правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно норм п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

За правилами ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

У відповідності до ч.1 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

За змістом частини 2 статті 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно з частиною 1 статті 26 цього Закону, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство України з прикордонних питань про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

Згідно положень ч.1 та ч. 4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до п. 4 Розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкції), іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Згідно з п.6 розділу ІІІ вказаної Інструкції строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.

У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.

Умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, вказана інструкція визначає: відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до п.1 розділу VI цієї Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені у статті 289 КАС України.

Відповідно до частини першої статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України; 2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією; 4) зобов`язання внести заставу.

У частині одинадцятій статті 289 КАС України (у редакції Закону України від 24.02.2023 №2952-IX, чинній на час пред`явлення цього позову) встановлено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Відповідно до п. 13 ст. 289 КАС України, умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

З системного аналізу наведених правових норм слідує, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подання відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.

Судом встановлено, що відповідач перебуває на території України за відсутності законних (правових) підстав, відносно відповідача прийнято рішення про примусове видворення за межі території України до країни походження або третьої країни, та згідно судових рішень у справі № 505/1208/23 її затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Наразі відповідач перебуває у Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС.

Суд звертає увагу на те, що Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який не одноразово був продовжений та діє на даний час.

Дипломатичні відносини між Україною та росією були встановлені Протоколом про встановлення дипломатичних відносин між Україною і Російською Федерацією, підписаним 14.02.1992 року у Мінську. За даним Протоколом країнами було вирішено обмінятися дипломатичними представництвами на рівні Посольств.

Крім того 22.10.2012 року між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації було укладено Угоду про реадмісію, яку було ратифіковано Україною 05.06.2013 року та яка набрання чинності для України 08.08.2013 року.

Після початку збройної агресії росії проти України листом Міністерства закордонних справ України від 13.10.2022 року № 72/11-612/1-81401 «Щодо припинення дії міжнародного договору», розміщеним на сайті Верховної ради України, було повідомлено, що відповідно до пункту 11 Порядку ведення Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та користування ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2001 № 376 (із змінами), що після письмового повідомлення російській стороні про рішення української сторони розірвати дипломатичні відносини, встановлені Протоколом про встановлення дипломатичних відносин між Україною і Російською Федерацією, здійсненим у м. Мінську 14 лютого 1992 року, зазначений міжнародний договір припинив свою дію 24 лютого 2022 року.

Також Законом України «Про зупинення дії Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію» від 24 серпня 2023 року № 3359-IX було зупинено дію Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію, вчиненої 22 жовтня 2012 року в м. Москві, ратифікованої Законом України від 5 червня 2013 року № 324-VII.

Таким чином на даний час припинені дипломатичні відносини між Україною та російською федерацією та припинено діяльність посольств та консульських установ РФ на території України, що об`єктивно робить неможливим безпосереднє звернення позивача до посольства та консульських установ країни громадянства відповідача із запитом на підтвердження її ідентифікації та оформлення їй належних документів, які надають право на виїзд з території України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Другий прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) протягом всього часу затримання відповідачки не вчиняв жодних дій з метою її ідентифікації.

Суд враховує, що вказане, перш за все, обумовлено припиненням дипломатичних відносин між Україною та російською федерацією, однак вказана обставина не може бути підставою для затримання відповідача до граничного строку, визначеного законодавством (18 місяців) без вжиття з боку органів держави України будь-яких заходів, направлених на ідентифікацію відповідача, її документування та видворення за межі території України.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), Суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

З огляду на викладене, є підстави вважати, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Таким чином, будь-яке затримання особи має вчинятись відповідно до вимог чинного законодавства, з урахуванням норм міжнародного права, та у відповідності до процедури, визначеної законом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у рішенні «Кім проти Росії» від 17.07.2017 року Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції.

Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5 (§ 113 постанови від 15.11.1996 року по скарзі «Chahal проти Великобританії»). Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов`язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети (§ 164 судові рішення Великої палати за скаргою «А. та інші проти Сполученого Королівства», ECHR 2009).

Як вже зазначалось вище, судом встановлено, що відповідачка дійсно без законних підстав перебуває на території України та, порушивши норми міграційного законодавства України, вчинила адміністративне правопорушення, у зв`язку з чим відносно неї і було прийнято обґрунтоване рішення про видворення за межі території України та розпочато процедуру такого видворення, яка передбачає, перш за все, ідентифікацію особи.

Таким чином затримання відповідачки пов`язано саме із ініційованою позивачем, як органом державної влади України, процедурою видворення.

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції фактично на даний час будь-які заходи з метою ідентифікації відповідачки та закінчення процедури видворення позивачем не вживаються, а за таких обставин подальше утримання її у Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, фактично призводить до позбавлення її волі на тривалий строк без наявності злочину.

У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Колегія суддів зазначає, що навіть КпАП України не передбачає такого суворого виду покарання за вчинене відповідачкою правопорушення, як позбавлення волі на такий строк.

В свою чергу позивачем недоведено, за обставин даної справи, вимушеної необхідності подальшого затримання відповідачки, без вжиття з боку державних органів жодних заходів, направлених на її ідентифікацію.

При цьому, зважаючи на ситуацію, яка на даний час склалась у нашій країні, колегія суддів вважає, що Другий прикордонний загін в/ч НОМЕР_1 Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України не може просто пасивно чекати відновлення дипломатичних відносин між Україною та рф, та цим обґрунтовувати наявність підстав для продовження строку утримання осіб, зокрема, відповідачки у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

На думку суду апеляційної інстанції, позивач, як орган державної влади України, зобов`язаний був вживати всі можливі заходи з метою її ідентифікації та забезпечення процедури її видворення за межі території України, в тому числі, за обставин припинення дипломатичних відносин між Україною та росією, звертатись за відповідними роз`ясненнями та рекомендаціями до МЗС України, залучати до участі у процедурі ідентифікації відповідачки міжнародні організації, діяльність яких пов`язана з наданням допомоги та підтримки іноземцям та особам без громадянства, таких як, наприклад, Міжнародна організація з міграції, діяльність якої спрямована на забезпечення врегульованого та гуманного управління міграцією, міжнародного партнерства у вирішенні міграційних питань,? допомогу в пошуку практичних рішень міграційних проблем, шукати сприяння інших країн з метою вирішення питання ідентифікації особи.

Однак в даному випадку позивачем не вжито жодних заходів, необхідних для ідентифікації відповідачки та закінчення процедури видворення її за межі території України ні до країни походженні, ні до будь-якої іншої країни.

При цьому, посилання ІНФОРМАЦІЯ_1 в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_7 на відсутність співпраці з боку відповідачки під час процедури її ідентифікації, за обставин невжиття самим органом жодних належних заходів, спрямованих на ідентифікацію особи, не може бути підставою для її подальшого затримання, оскільки позивач не може перекладати свої обов`язки з виконання процедури ідентифікації та видворення особи на відповідачку.

Крім того колегія суддів враховує, що спочатку (до вирішення судами питання щодо затримання ОСОБА_1 ) вона дійсно надавала для ідентифікації недостовірні дані, які не давали можливості позивачу здійснити належну ідентифікацію такої особи-іноземця. Однак, в подальшому нею були пред`явлені уповноваженому органу паспортні документи, які зберігалися на її мобільному телефоні, а саме: копії паспорта громадянки російської федерації серїї бб №° НОМЕР_2 та копії паспорта громадянки російської федерації для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 . Тобто в даному випадку відсутні підстави вважати, що відповідач відмовляється співпрацювати з уповноваженим органом під час процедури ідентифікації.

Таким чином наразі головним питанням є саме необхідність додаткового підтвердженні в країні громадянства відповідача відомостей щодо неї з метою повної її ідентифікації та оформлення документів, необхідних для її видворення і ці обов`язки покладено лише на позивача.

Отже, приймаючи до уваги все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність наразі правових підстав, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України для продовження строку затримання громадянки рф ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), та відповідно, для задоволення поданого Другим прикордонним загоном в/ч НОМЕР_1 Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України позову.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, встановлені судом апеляційної інстанції обставини та надану їм правову оцінку, колегія суддів доходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Другого прикордонного загону в/ч НОМЕР_1 Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Підстави для розподілу судових витрат згідно ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) задовольнити.

Рішення Котовського міськрайонного суду Одеської області від 26 вересня 2023 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ІНФОРМАЦІЯ_1 в/ч НОМЕР_1 Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верхового Суду.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук