Справа № 380/12456/22
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2023-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 рокуЛьвівСправа № 380/12456/22 пров. № А/857/13278/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Пліша М.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Новояворівської міської ради Яворівського району Львівської областіна рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 червня 2023 року(суддя Потабенко В.А., м. Львів) у справі за адміністративним позовом Новояворівської міської ради Яворівського району Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОНОМБУД-ЛВ" про визнання протиправним висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Новояворівська міська рада Яворівського району Львівської області у вересні 2022 року звернулася до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просила: визнати протиправним і скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 18.08.2022, складений за результатами моніторингу закупівлі № UА 2022-06-10-004480-а, яка проведена Новояворівською міською радою. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що у висновку моніторингу не враховано, що до Настанови №281 були внесені зміни, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 30.04.2022 № 67, які (зміни) стосуються і п. 5.15 Настанови, а саме: в пункті 5.15 слова «включаються» та «(зокрема у відсотках від прямих витрат)» замінено словами «обчислюються» та «(зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови відповідно». Отже, згідно із змінами до Настанови №281 загальновиробничі витрати можуть бути обчислені за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови №281.Щодо порушення Новояворівською МР вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про державні закупівлі», то позивач зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про державні закупівлі» встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Твердження відповідача про те, що графік виконаних робіт, що міститься у Додатку №2 до укладеного за результатами тендеру договору від 20.07.2022 №1-07/22, містить лише найменування предмету закупівлі, термін початку робіт (липень 2022 року) та завершення робіт (грудень 2025 року, не відповідає дійсності, оскільки згідно із п. 6.4. ч. 6 розділу 3 тендерної документації замовник вимагав від учасника надати проект календарного графіку виконання робіт (відповідно до Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2) до кошторисної частини тендерної пропозиції.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19 червня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, стосовно розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат у договірній ціні учасника процедури закупівлі, що у висновку моніторингу не враховано, що до Настанови №281 були внесені зміни, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 30.04.2022 № 67, які (зміни) стосуються і п. 5.15 Настанови, а саме: в пункті 5.15 слова «включаються» та «(зокрема у відсотках від прямих витрат)» замінено словами «обчислюються» та «(зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови відповідно». Отже, згідно із змінами до Настанови №281 загальновиробничі витрати можуть бути обчислені за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови №281. Додатки 18 та 19 до Настанови №281 містять конкретно визначені коефіцієнти переходу від нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються у прямих витратах, до трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах, та показники для визначення коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат. При перевірці кошторисів учасника ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» встановлено, що загальновиробничі витрати розраховані згідно із Додатком 18 Настанови №281. Тому не було і немає підстав вважати, що тендерна пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації (п. 6.4 та 6.9 ч. 6 розділу 3). Стосовно календарного графіку виконання робіт, який був наданий у складі тендерної пропозиції учасника і який в подальшому став додатком до договору про закупівлю, зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що у складі тендерної пропозиції було два різних проекти договору. Вказує, що проект календарного графіку у тендерній пропозиції і проект календарного графіку як додаток до Договору однакові. Зазначає, що Договір виконується і був укладений з учасником, який запропонував найбільш економічну вигідну ціну на аукціоні.

Відповідач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити таку без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що10.06.2022 Новояворівською міською радою було оприлюднено оголошення в електронній системі закупівель Prozorro № UA-2022-06-10-004480-а про закупівлю робіт Нове будівництво громадського комплексу у складі клубу, амбулаторії, спортивного комплексу та бібліотеки на вул. Бічна, 2А в с. Старичі, Яворівського району, Львівської області. (Коригування) (Код ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 04.07.2022 визначено переможця конкурсу - ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ», прийнято рішення про намір укласти договорі про закупівлю.

04.07.2022 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

20.07.2022 між Новояворівською міською радою та ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» укладено договір про закупівлю № 1-07/22.

Західним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 230 від 02.08.2022 про початок моніторингу процедури закупівель, зокрема, закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу № UA-2022-06-10-004480-а від 10.06.2022 Нове будівництво громадського комплексу у складі клубу, амбулаторії, спортивного комплексу та бібліотеки на вул. Бічна, 2А в с. Старичі, Яворівського району, Львівської області. (Коригування) (Код ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт), 41466875 UAH, 45000000-7, ДК021,1, роботи).

За результатами моніторингу закупівлі складено висновок Західного офісу Держаудитслужби від 18.08.2022 UA-2022-06-10-004480-а.

Відповідно до вказаного висновку Західним офісом Держаудитслужби встановлено порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та за результатами аналізу відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із оскаржуваним висновком, позивач звернувся з позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що замовником укладено з позивачем договір від 20.07.2022 №1-07/22 не у відповідності до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі і умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абз. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Відповідно до ч. 1 ст. 8 цього Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Відповідно до ч. ч. 6 та 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

За приписами ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з матеріалами справи, за наслідком проведення моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 31, ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання тендерної документації, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Крім того, положеннями ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.

Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Частиною 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

За правилами ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з абзацом 1 ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Стосовно виявлених в ході здійснення моніторингу порушень Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 6.4 розділу 3 тендерної документації, у складі пропозиції учасник повинен надати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений у відповідності до технічного завдання, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів, підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни, календарний графік виконання робіт.

Разом з тим, також встановлено імперативну умову, що договірна ціна учасниками повинна бути розрахована відповідно до «Кошторисних норм Настанови з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова).

Відповідно до пункту 5.13 кошторисних норм Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.

Відповідно до п. 5.14. Настанови при визначенні ЗВВ, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання. До ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.

Апелянт покликається та той факт, що до Настанови №281 були внесені зміни, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 30.04.2022 № 67, які (зміни) стосуються і п. 5.15 Настанови, а саме: в пункті 5.15 слова «включаються» та «(зокрема у відсотках від прямих витрат)» замінено словами «обчислюються» та «(зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови відповідно». Отже, згідно із змінами до Настанови №281 загальновиробничі витрати можуть бути обчислені за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови №281.

Таким чином, відповідно до п.5.15 Настанови у новій редакції, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) ЗВВ обчислюються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови. При обчисленні загальновиробничих витрат за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови, пункт 5.16 не застосовується.

Разом з тим проведеним моніторингом встановлено, що відповідно наданої позивачем договірної ціни та відповідних розрахунків у складі тендерної пропозиції учасником розрахунки загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат відповідно до вимог Настанови № 281 не надано.

Апеляційний суд зазначає, що за умовами п. 6.4 ч. 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 тендерної документації у складі пропозиції учасник повинен падати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений у відповідності до технічного завдання (Додаток 3), а саме: договірну ціну з пояснювальною запискою; локальні кошториси; підсумкову відомість ресурсів; підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни.

Оскільки у Додатку 3 до тендерної документації замовника визначено, що учасником розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий відповідно до Настанови №281, учасник повинен при розрахунку ціни тендерної пропозиції враховувати вимоги Настанови №281, використати методику, визначену в Настанові №281 в повному обсязі, а також надати у складі тендерної пропозиції безпосередньо розрахунок, що відповідає у повному обсязі вимогам Настанови №281.

Тобто, зазначення ціни без надання її розрахунку не може вважайся виконанням вимоги, що встановлена у тендерній документації. І навіть якщо учасником здійснено правильні розрахунки з дотриманням відповідних вимог, але не надано самих розрахунків, це все одно свідчить про невиконання вимог, що визначені в тендерній документації замовника, адже у ній вимагається саме надання розрахунків.

Учасник повинен дотримуватися всіх вимог Настанови №281 як щодо розрахунків загальновиробничих витрат, так і щодо розрахунків адміністративних витрат. Таким чином, не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає певному критерію чи умові, що визначений у тендерній документації. Проте, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» договірної ціни та відповідних розрахунків до неї (файл Нове будівництво с. Старині Яворівського району Львівської області .rar) учасником розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат відповідно до вимог п. п. 5.13-5.15, 5.17 Настанови №281 (визначених розрахунково-аналітичним методом виходячи з витрат попереднього звітного періоду) не надано, чим не дотримано вимоги пункт п. п. 6.4 та 6.9 ч. 6 розділу 3 тендерної документації.

Твердження апелянта про те, що у висновку моніторингу не було враховано, що до п. 5.17 Настанови №281 теж були внесені зміни (від 30.04.2022 № 67), не відповідає дійсності, адже відповідач керувався чинною редакцією Настанови №281 і в оскаржуваному висновку зазначено про вимоги п. 5.17 Настанови №281.

Отже, відповідно до вимог п. 6.4 ч. 6 розділу 3 тендерної документації учасник торгів повинен не лише дотриматися вимог Настанови №281, але й надати відповідні розрахунки у складі тендерної пропозиції, чого ним зроблено не було. Твердження апелянта про правильність розрахунків адміністративних витрат не спростовує факту ненадання учасником відповідних розрахунків. В той же час наслідком ненадання учасником інформації та/або документів, надання яких вимагається тендерною документацією замовника, є відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Однак, на порушення п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про державні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ», а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір №1-07/22 від 20.07.2022 на суму 41323332,00 грн.

Разом з тим, у висновку моніторингу вказується, що у календарному графіку виконання робіт (додаток № 2 до укладеного договору про закупівлю) позивачем зазначено лише дати початку та закінчення робіт.

Апелянт зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» надало проект календарного графіку виконання робіт шляхом його завантаження в архівній папці із назвою «Нове будівництво с. Старині Яворівського району Львівської області .rar», підписаний і заповнений проект договору разом із додатками, в т.ч. календарним графіком виконання робіт (файл 65.Проект Договору.pdf'). Таким чином, у тендерній пропозиції учасника ТзОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» було два проекти календарного графіку виконання робіт: один складений відповідно до Рекомендацій Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2, а інший наданий у довільній формі разом із проектом договору. Вважає, що зважаючи на те, що учасник у тендерній пропозиції фактично подав два проекти календарного графіку виконання робіт і один з них було долучено до договору при його підписанні як невід`ємну частину, неможливо стверджувати, що договір від 20.07.2022 №1-07/22 не відповідає вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наданий у складі тендерної пропозиції позивачем проект календарного графіку виконання робіт (додаток 2 до договору) складений з врахуванням Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві від 13.01.2009 №2 (далі-Рекомендації).

Згідно з п. 1.5 ч, 1 Рекомендацій додатки до договору (далі - додатки) конкретизують умови, визначені текстом договору, узгоджуються сторонами і є невід`ємною складовою договору. Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві обов`язковими додатками до договору визначено календарний графік виконання робіт та план фінансування будівництва.

Відповідно до п. 2.1 ч. 2 Рекомендацій додаток «Календарний графік виконання робіт» конкретизує зобов`язання Підрядника, визначені умовами договору, щодо складу, обсягів, виконавців, послідовності, строків виконання робіт. Обґрунтованість положень цього додатка забезпечує ритмічність виконання робіт, своєчасність матеріально-технічного забезпечення, надання фронту робіт співвиконавцям, безперервність фінансування будівництва тощо.

Відповідно до п. 2.2 ч. 2 Рекомендацій календарний графік виконання робіт може бути складений у розрізі окремих об`єктів, що входять у склад будови (пускових комплексів, черг), із врахуванням строків будівництва, визначених договором та календарним планом будівництва (у разі спорудження об`єкта протягом декількох років), вимог технології виконання робіт, техніки безпеки та організації будівельного виробництва, визначених проектно-технологічною документацією. Основою для розроблення графіка є інформація щодо обсягів робіт, передбачених у проектно-кошторисній документації, виробничих можливостей виконавців, що будуть задіяні для виконання робіт, планів Замовника щодо фінансування виконання робіт у часі тощо. Також Підряднику доцільно враховувати визначені умовами договору строки передачі Замовником будівельного майданчика (фронту робіт) та дозвільної документації.

Згідно з п. 2.4 ч. 2 Рекомендацій залежно від особливостей будівництва, зокрема, його складності, строків, чисельності виконавців робіт, розподілу функцій між Замовником та Підрядником тощо, можуть використовуватись різні варіанти графіків виконання робіт, у тому числі у формі діаграм. Однак важливо, щоб графік надавав можливість контролювати хід будівництва у часі, визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт.

Апеляційний суд зазначає, що наданий у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕКОНОМБУД-ЛВ» проект календарного графіку виконання робіт складений з врахуванням Рекомендацій зі складання додатків до договору в капітальному будівництві», затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2, містить перелік видів робіт та обсяг їх виконання (у кількісному і вартісному виразі) в розрізі кожного виду робіт та кожного місяця періоду виконання робіт.

Водночас, графік виконаних робіт, що міститься у Додатку №2 до укладеного за результатами тендеру договору від 20.07.2022 №1-07/22, містить лише найменування предмету закупівлі, термін початку робіт (липень 2022 року) та завершення робіт (грудень 2025 року). Невідповідність Додатку №2 до договору та «Календарного графіка виконання робіт» вимогам тендерної документації, змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі означає невідповідність умов договору вимогам тендерної документації, змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, незалежно від причин таких невідповідностей, адже Додаток №2 до договору («Календарний графік виконання робіт») є невід`ємними частинами договору.

Ні в тендерній документації, ні в проекті договору (додаток 4 до тендерної документації) не було встановлено, що невід`ємною частиною договору буде саме календарний план, який складений відповідно до Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2. Проте, як було зазначено і визнано самим апелянтом, відповідно до п. 6.4. ч. 6 розділу 3 тендерної документації замовник вимагав від учасника надати проект календарного графіку виконання робіт. Оскільки укладений за результатом проведення процедури закупівлі договір повинен відповідати вимогам тендерної документації, він не може містити проект календарного графіку виконання робіт, що не відповідає Рекомендаціям зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві.

З огляду на вищевказане, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в календарному графіку виконання робіт (додаток № 2) доданому до договору позивачем не можливо визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт, оскільки позивачем не зазначено переліку видів робіт та обсяг їх виконання в розрізі кожного виду робіт та кожного місяця періоду виконання робіт, а зазначено лише дати початку та закінчення робіт.

Отже, позивачем допущено порушення ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником укладено з позивачем договір від 20.07.2022 №1-07/22 (Додаток 2 до договору «Календарний графік виконання робіт», що є невід`ємною частиною договору) не у відповідності до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі і умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Стосовно оскаржуваного висновку про результати моніторингу в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору, слід зазначити наступне.

Апелянт покликається на те, що такі зобов`язання є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В той же час, ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем правомірно зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 20.07.2022 №1-07/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання колегії суддів, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію «пропорційності», є чітким та зрозумілим і прийнятим з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Слід зауважити, що згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 20.07.2022 №1-07/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок відповідача містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Така позиція суду у цій справі, відповідає висновкам, зробленим Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/2020.

Апеляційний суд погоджується, що з урахуванням наявності у замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення якої воно спрямоване.

Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження апелянта не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Новояворівської міської ради Яворівського району Львівської областізалишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 червня 2023 рокув справі №380/12456/22- без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді О. М. Гінда
М. А. Пліш