Справа № 160/7298/23
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2023-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/7298/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головнокомандувача Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 липня 2023 року (суддя Рябчук О.С.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Головнокомандувача Збройних Сил України, Військової частина НОМЕР_1 , Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 243 від 06 листопада 2022 року військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення з військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року;

- звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення у військовій частині НОМЕР_1 .

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року залучено до участі у справі Міністерство оборони України в якості співвідповідача у справі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року залучено до участі у справі Головнокомандувача Збройних Сил України та Генеральний штаб Збройних Сил України в якості співвідповідачів у справі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 червня 2023 року залучено до участі у справі військову частину НОМЕР_2 в якості співвідповідача у справі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 липня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 в частині п. 140 увільнення солдата ОСОБА_1 , стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти, 1988 р.н., , від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Визнано протиправним та скасовано наказ військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243 в частині п. 140 - солдата ОСОБА_1 , стрільця 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 вважати таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. З 06.11.2022 виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022.

Визнано протиправними та скасовано накази військової частини НОМЕР_2 :

- від 08.11.2022 №54-РС в частині п. 138 призначення солдата ОСОБА_1 стрільцем-снайпером механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 , ВОС-100672А, 1988 р.н., НОМЕР_3 ;

- від 08.11.2022 № 98 в частині п. 150 - солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 №54-РС на посаду стрільця-снайпера 2 механізованого відділення 3 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-100672А, з 08.11.2022 зарахувати до списків особового складу, поставити на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою;

- від 02.01.2023 №1-РС в частині п. 143 звільнення з займаної посади і призначення солдата ОСОБА_1 стрільця-снайпера механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади 9 армійського корпусу Сухопутних військ Збройних Сил України, солдатом резерву 53 запасної роти Сухопутних військ Збройних Сил України;

- від 02.01.2023 № 2 в частині п. 157 - солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 02.01.2023 №1-РС на посаду солдата резерву 53 запасної роти, вважати таким, що з 02.01.2023 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Поновлено ОСОБА_1 на службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрільця 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 з 06.11.2022.

Звернено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрільця 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 з 06.11.2022.

Військова частина НОМЕР_1 , не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що видавцем наказу №455-PC від 03.10.2023 та директиви № Д-168 дек від 28.07.2022 є Головнокомандувач Збройних Сил України. Наказ №455-РС від 03.10.2023 підписаний уповноваженою особою в межах своїх повноважень. З огляду на це, зазначена Директива не має визначального значення по справі, оскільки наступним документом, який було видано пізніше - Наказом тієї посадової особи в межах її повноважень, встановлених законом було встановлено правовідносини щодо переміщення Позивача.

Скаржник зазначає, що Главою 12 розділу II Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 відзначено правила складання наказів по особовому складу. Відповідно до п. 12.8 розділу II Інструкції №333 вступна частина наказу формулюється коротко, вона повинна відображати зміст наказу і містити в окремих випадках посилання на відповідні пункти Положення. Згідно з п. 12.13 глави 12 розділу II Інструкції №333, зразки наказів (серед іншого і зразок наказу про зарахування у розпорядження) наведено в додатку 53 до Інструкції №333. З огляду на зазначене, відсутні нормативні вимоги щодо посилання в оскаржуваному наказі на конкретний підпункт пункту 116 Положення.

Отже, суд першої інстанції, розцінивши не зазначення посилання в оскаржуваному наказі на конкретний підпункт пункту 116 Положення, як підставу необґрунтованості наказу, не врахував приписи Інструкції №333.

Генеральний штаб Збройних Сил України підпорядковується Головнокомандувачу Збройних Сил України та є окремою юридичною особою, що приймає самостійно управлінські та кадрові рішення.

Відповідно до абз. З пункту 110 розділу IV Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Указ ПУ № 1153/2008), переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.

Абзацом 2 пункту 257 Положення № 1153/2008 визначено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Позивачем у позовні та доданих документах не зазначено жодної причини, що відповідно п.112 Положення могла б виключити його переміщення в зазначеному випадку.

Скаржник зазначає, що за приписами законодавства, військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби.

Переміщення позивача з займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 до Військової частини НОМЕР_2 здійснювалося в умовах воєнного стану та належить до повноважень Головнокомандувача Збройних Сил України.

Таким чином, скаржник приймаючи оскаржуваний наказ діяв повністю в межах своїх повноважень, а правові підстави для його скасування відсутні.

Стосовно позовної вимоги позивача до військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання поновити позивача на посаді, яку він займав до переміщення з військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року, скаржник зазначає, що мотивувальна частина оскаржуваного рішення не містить жодних висновків, мотивації, посилання на правові норми, що є підставою такого поновлення, визначення способу виконання зазначеного рішення, вирішення питань, щодо повернення позивачем сум, отриманих у якості грошового забезпечення в Військовій частині НОМЕР_2 тощо.

Щодо ненадання Відповідачем-1 доказів щодо здавання справ та посади, як підстави визнання незаконним наказу №243, скаржник зазначає, що Положенням статті 63 Статуту внутрішньої служби передбачено порядок приймання та здавання посади командиром (начальником), тобто керівних посад. Проте, колишня посада позивача у військовій частині НОМЕР_1 (стрілець) не була керівною. Також у приписах статті 64 Статуту внутрішньої служби зазначені строки приймання-здавання певних посад, серед яких колишньої посади позивача також немає. Так саме, як відсутня зазначена посада у розділі 9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 №300. Таким чином, посилання суду першої інстанції на відсутність акта здавання-приймання посади, як на підставу неправомірності наказу №243 безпідставні.

Зазначене свідчить про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Військова частина НОМЕР_2 , не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ № 243 від 06 листопада 2022 року військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення з військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року.

Військова частина НОМЕР_2 не приймала індивідуальних актів щодо позивача, які є предметом оскарження у справі, та не наділена повноваженнями поновлення позивача на службі у військовій частині НОМЕР_1 .

У мотивувальній частині ухвали від 07 червня 2023 року судом зазначено, що беручи до уваги суб`єктний склад позову та предмет спору, суд вважає необхідним залучити до участі у справі військову частину НОМЕР_2 в якості співвідповідача у справі.

Зазначене судове рішення прямо суперечить вимогам ч. 3 ст. 48 КАС України, відповідно до якої суд має право до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача лише за клопотанням позивача.

У резолютивній частині вказаної ухвали суд зазначив про залучення до участі у справі як відповідача - військову частину НОМЕР_2 .

Зазначене суперечить вимогам ч. 4 ст. 48 КАС України, оскільки судом в ухвалі не вказано, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, що військова частина НОМЕР_1 є, на думку суду, неналежним відповідачем та підлягає заміні на належного відповідача - військову частину НОМЕР_2 , а також про заперечення позивача проти заміни відповідача військовою частиною НОМЕР_2 .

В порушення вимог ч. 1 ст. 149 КАС України в ухвалі не зазначено мотивів, з яких суд дійшов висновку про залучення військової частини НОМЕР_2 як другого відповідача, зокрема яким рішенням, дією чи бездіяльністю військової частини НОМЕР_2 порушені права, свободи або законні інтереси позивача.

Також скаржник зазначає, що предметом спору у справі, який визначено позивачем в позовній заяві, є наказ № 243 від 06 листопада 2022 року військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

У відзиві на позовну заяву скаржник зазначав, що позовна заява ОСОБА_1 не містить жодних вимог до військової частини НОМЕР_2 , а також даних про рішення, дії чи бездіяльність скаржника, якими порушенні права, свободи або законні інтереси позивача (предмет спору). З огляду на вказане військова частина НОМЕР_2 не є належним відповідачем у даній справі, у зв`язку з чим позовні вимоги до нього задоволенню не підлягають.

Від позивача не надходило відповіді на відзив військової частини НОМЕР_2 , в якій були б зазначені мотиви відхилення наведених у відзиві заперечень. В рішенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 липня 2023 року також не зазначено жодних аргументів та мотивів відхилення заперечень військової частини НОМЕР_2 , зазначених у відзиві.

Скаржник також зазначає, що суд за результатом розгляду справи не дійшов висновку про те, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243 (в частині) та зобов`язання поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді (яку займав до переміщення з військової частини НОМЕР_1 ) заявлена не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, та не замінив військову частину НОМЕР_1 (первісного відповідача щодо цих позовних вимог) іншою особою.

Враховуючи вказані обставини та відсутність у даній справі інших позовних вимог, суд за результатами розгляду заявлених позивачем вимог повинен був зазначити в резолютивній частині оскаржуваного рішення про відмову у задоволенні позову до неналежних відповідачів, якими є військова частина НОМЕР_2 , Міністерство оборони України, Головнокомандувач Збройних Сил України та Генеральний штаб Збройних Сил України.

Висновок суду про необхідність вийти за межі позовних вимог та визнати протиправними та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022, накази військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 98, від 08.11.2022 № 54-РС, від 02.01.2023 № 2, від 02.01.2023 №1-РС в частині, що стосується позивача, є порушенням норм процесуального права.

За загальним правилом суд розглядає адміністративні справи в межах позовних вимог. Виключенням з цього правила є можливість суду в окремих випадках вийти за межі позовних вимог, зокрема, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову.

У постанові від 19 лютого 2019 року в справі № 824/399/17-а Верховний Суд зазначив, що «принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочать сторони, і за загальним правилом він не повинен виходити за межі цих вимог. Тобто суд зв`язаний предметом і обсягом заявлених вимог».

У постанові від 07 лютого 2020 року в справі № 826/11086/18 Верховний Суд висловив правову позицію наступного змісту: «Встановлюючи правило, що суд розглядає адміністративну справу в межах позовних вимог, цією нормою встановлено виключення у вигляді можливості у суду вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Такі повноваження суду щодо визначення меж розгляду адміністративної справи є субсидіарними, вони не можуть змінювати предмет спору, а лише стосуються обсягу захисту порушеного права».

У постанові від 25 березня 2020 року в справі № 752/18396/16-а Верховний Суд зазначив, що «принцип диспозитивності в адміністративному процесі має своє специфічне змістове наповнення, що пов`язано з публічно-правовим характером адміністративного позову та активною участю суду в процесі розгляду адміністративних справ, тому адміністративний суд може і зобов`язаний в окремих випадках вийти за межі позовних вимог, якщо спосіб захисту, який обрав позивач, є недостатнім для захисту його прав, свобод і законних інтересів».

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 травня 2018 року в справі № 800/341/17 зазначила:«Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначає, що вимоги про поновлення на роботі є самостійним позовом, і можуть бути прийняті та розглянуті судом не інакше, як за позовною заявою. Суд не може, виходячи за межі позовних вимог при розгляді позову ОСОБА-14 до ВРУ про оскарження її постанови, самостійно сформулювати і розглянути позов про поновлення його на роботі».

Позовна заява не містить жодних вимог до Військової частини НОМЕР_2 , а також даних про рішення, дії чи бездіяльність ВЧ, якими порушенні права, свободи або законні інтереси позивача.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 у військової частини НОМЕР_2 витребувано: належним чином засвідчені копії: витягу з наказу від 08.11.2022 № 54-РС, витягу з наказу від 02.01.2023 №1-РС, рапорту Куделі В.Ю. від 08.11.2022, припису командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022, рапорту Куделі В.Ю. від 02.01.2023.

Таким чином, витяги з наказу від 08.11.2022 № 54-РС та наказу від 02.01.2023 №1-РС витребувані судом як письмові докази у справі, а не як рішення суб`єкта владних повноважень, які є предметом оскарження у справі. При цьому вказані докази витребувані судом після залучення військової частини НОМЕР_2 до участі у справі як відповідача. Витяг з наказу від 08.11.2022 № 98 надісланий військовою частиною НОМЕР_2 з відзивом на позовну заяву.

Військова частина НОМЕР_2 була позбавлена можливості доказування правомірності своїх рішень, оскільки позивач в позовній заяві не зазначав про порушення військовою частиною НОМЕР_2 своїх прав, свобод або законних інтересів та не оскаржував її рішень.

В ухвалі від 07 червня 2023 року також не міститься жодних обґрунтувань залучення як відповідача військової частини НОМЕР_2 та посилань на рішення, якими (на думку суду) порушені права, свободи або законні інтереси ОСОБА_1 .

У рішенні суду на зазначено, що накази від 08.11.2022 № 54-РС (п. 138), від 08.11.2022 № 98 (п. 150), від 02.01.2023 № 1-РС (п. 143) та від 02.01.2023 № 2 (п. 157) стосуються просування позивача по службі у військовій частині НОМЕР_2 . При цьому, просування позивача по службі у військовій частині НОМЕР_2 не було предметом оскарження у даній справі, тому у суду не було жодних підстав виходити за межі спірних правовідносин.

За приписами КАС України, вимога про визнання протиправними та скасування наказів військової частини НОМЕР_2 , як похідна від основної вимоги, має бути заявлена позивачем у позовній заяві.

Зазначено, що рішення суду в частині визнання протиправними та скасування наказів військової частини НОМЕР_2 ухвалено з грубим порушенням норм процесуального права .ч. 1, 2 ст. 9 КАС України. Судом не зазначено, якими приписами законодавства визначено спосіб винесення наказів, які визнано протиправними та скасовано судом, у який спосіб належало виносити ці накази та які порушення законів допущено військовою частиною НОМЕР_2 .

Наявність наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98 про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини та припис є безспірними доказами прибуття позивача з даним приписом до військової частини НОМЕР_2 08.11.2022 року. Без припису та/або іменного списку винесення наказу про зарахування до списків військової частини є неможливим, а без надання військового квитка як документа, що посвідчує особу військовослужбовця, неможливим є внесення до військового квитка запису про призначення на посаду із зазначенням реквізитів наказу.

Довідка військової частини НОМЕР_4 про відсутність інформації щодо надання припису про вибуття позивача до військової частини НОМЕР_2 не спростовує факту надання позивачу припису, оскільки ОСОБА_1 не проходив службу у військовій частині НОМЕР_4 , вказана військова частина не видавала та не отримувала цей припис, чим пояснюється відсутність у неї відповідної інформації.

Представник Головнокомандувача Збройних Сил України, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції виснував, що імперативні приписи пункту 116 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 вимагають зазначення у тексті наказу мотивів та конкретних підстав зарахування військовослужбовця у розпорядження, а також, про обов`язковість наявності такої конкретики.

Так, відповідно до Законів України «Збройні Сили України», «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення та з метою вдосконалення та належної організації обліку особового складу Збройних Сил України затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.06.2014 за № 611/25388, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до пункту 12.8 розділу II Інструкції, вступна частина наказу формулюється коротко, вона повинна відображати зміст наказу і містити в окремих випадках посилання на відповідні пункти Положення, на підставі яких видається наказ.

Разом з тим, згідно з пунктом 12.13 глави 12 розділу II Інструкції, в додатку 53 до Інструкції наведено зразки наказів у якому, серед іншого, наведено зразок наказу про зарахування у розпорядження, у якому відсутні вимоги стосовно посилання на підпункти.

Крім того, у приписах пункту 116 Положення будь-які вимоги, щодо зазначення у тексті наказу підстав зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідної посадової особи - відсутні, а вказано лише випадки, у яких допускається таке зарахування.

Отже, висновки суду першої інстанції, про відсутність посилання в оскаржуваному наказі на конкретний підпункт пункту 116 Положення є такими, що суперечать приписам Положення та Інструкції, а відтак, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Щодо посилання суду на не надання доказів відсутності у позивача підстав, передбачених пунктом 112 Положення для отримання його згоди на переміщення, скаржник зазначає, що відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення.

Так, абзацами третім - п`ятим пункту 112 Положення визначено випадки, у яких потребується обов`язкова згода військовослужбовця на переміщення до нового місця служби. Проте, абзацом шостим пункту 112 Положення визначено, що військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом (таким військовослужбовцем є позивач), переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди тобто, таке переміщення не залежить від обставин передбачених в абзацах третьому п`ятому пункту 112 Положення.

Також, позивач не наводить жодну конкретну підставу, передбачену пунктом 112 цього Положення, яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу та відповідних доказів не надає.

Також скаржник зазначає, що згідно з прохальною частиною позовної заяви від 07.04.2023, предметом позову у цій справі було визнання протиправним та скасування наказу № 243 від 06.11.2022 військової частини НОМЕР_1 про виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити позивача на посаді, яку займав до переміщення з військової частини НОМЕР_1 з 06.11.2022, а підставою позову - видання наказу № 243 від 06.11.2022, який є тією обставиною, що потягнула за собою припинення правовідносини між військовою частиною НОМЕР_1 та позивачем.

Так, у постанові від 29.09.2022 у справі № 420/11582/21 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду зазначив, що позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, яке складається з двох елементів: предмета і підстави позову.

У той же час, згідно з висновками викладеними у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верхового Суду від 27.04.2023 у справі № 580/4042/22, предметом позову є матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, відповідно до яких суд має ухвалити рішення, а підставою позову можуть бути тільки юридичні факти, які тягнуть певні правові наслідки, а саме: виникнення, зміну та припинення правовідносин.

Разом з тим, згідно з частиною першою статті 47 КАС України, Позивач має право змінити предмет або підставу позову на певних стадіях судового розгляду.

Зміна предмету позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову зміну обставин, на яких ґрунтуються вимоги особи, яка звернулася з позовом.

Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускаються, про що неодноразово наголошував Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у своїх постановах, зокрема, від 22.01.2020 у справі № 826/19197/16, від 19.07.2022 № 420/13476/20 та від 29.09.2022 № 420/11582/21.

Проте, вийшовши за межі позовних вимог суд одночасно змінив предмет та підстави позову, оскільки визнання протиправним та скасування наказу № 455-РС, в частині увільнення Позивача від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , зобов`язання скаржника поновити позивача на займаній посаді у військовій частині НОМЕР_1 , стало новим, самостійним предметом позову, а новою підставою позову стало видання наказу № 455-РС, яким було змінено певні правовідносини, шляхом припинення правовідносин між військовою частиною НОМЕР_1 та позивачем та створенням нових, між військовою частиною НОМЕР_2 та позивачем.

Таким чином, одночасно змінивши предмет та підставу позову, суд першої інстанції порушив норми процесуального права.

Також, суд першої інстанції зазначає, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243 є похідним від наказу № 455-РС, а тому, на переконання суду, також є протиправним.

Згідно з пунктом 23 частини першої статті 4 КАС України похідна позовна вимога це вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

У пункті 4 частини третьої статті 2 КАС України закріплено основні засади (принципи) адміністративного судочинства, якими є зокрема, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Згідно з частиною другою статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Розгляд судом адміністративної справи не інакше, як за позовною заявою, поданою відповідно до вимог КАС України, та в межах позовних вимог відповідно до пункту 4 частини третьої статті 2, частини другої статті 9 КАС України, є складовою диспозитивності як одного із принципів адміністративного судочинства.

Принцип диспозитивності, що діє в адміністративному судочинстві, передбачає, що формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача.

Тобто, у випадку наявності у Позивача бажання визнати протиправним та скасувати наказ № 455-РС, він повинен був заявити таку вимогу до скаржника у позовній заяві.

Проте, вимоги позивача до скаржника стосовно визнання протиправним та скасування наказу № 455-РС та зобов`язання поновити його на займаній посаді у військовій частині НОМЕР_1 - відсутні.

Суд позбавлений можливості розглядати позовні вимоги, які не були заявлені позивачем до суду першої інстанції.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 2140/1780/18.

Крім того, суд першої інстанції в абзаці 7 сторінки 15 оскаржуваного рішення суду зазначив, що позовна вимога про визнання протиправним наказу № 455-РС в частині щодо позивача підлягає задоволенню, проте така вимога Позивачем не заявлялася.

У своїй постанові Велика Палата Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 800/341/17 зазначила, що суд не може виходячи за межі позовних вимог самостійно сформулювати та розглянути позов.

Таким чином, викладене свідчить про те, що такими діями суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача, посилаючись на безпідставність доводів апеляційних скарг та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційних скарг, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського і старшинського складу НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_6 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних сил України увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України:

- п. 140 солдата ОСОБА_1 , стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти, 1988 р.н., .

Відповідно до п. 140 Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України, затвердженого Головнокомандувачем Збройних Сил України 02.10.2022, планується переміщення солдата ОСОБА_1 , НОМЕР_3 , стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_6 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних сил України у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022 № 243 п. 140 солдат ОСОБА_1 , стрілець 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. З 06.11.2022 виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022.

Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №455-РС від 03.10.2022.

Відповідно до відомості про отримання витягів з наказу командира про виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та довідок про видання приписів витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243 ОСОБА_1 отримав 28.03.2023 р.

Згідно акта про отримання документів від 28.03.2023 в день складання цього акту переліченими у акті військовослужбовцями, в тому числі, ОСОБА_1 , були отримані витяги з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022р. № 243 та довідки від військової частини НОМЕР_4 від 22-23.03.2023 про відсутність інформації щодо приписів військовослужбовцям для вибуття.

Позивачем до матеріалів справи надано колективне звернення до Міністерства оборони України від 12.02.2023 щодо переведення зокрема позивача. Аналогічні відомості зазначені в зверненнях до командування військової частини НОМЕР_2 від 13.02.2023, Міністерства оборони України та командування Сил ТрО військової частини НОМЕР_7 від 24.02.2023. Докази направлення звернень містяться в матеріалах справи.

Згідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 08.11.2022 № 54-РС відповідно до пункту 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового та сержантського складу, які перебувають у розпорядженні командира окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, колишніх військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , призначити:

138. солдата ОСОБА_1 , стрільцем-снайпером механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 , ВОС-100672А, 1988 р.н., НОМЕР_3 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98 п. 150 солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 №54-РС на посаду стрільця-снайпера 2 механізованого відділення 3 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-100672А, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 зарахувати до списків особового складу, поставити на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 54-РС, рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 №40/3264.

Відповідно до довідки №278/19 від 23.03.2023 військової частини НОМЕР_4 інформація стосовно надання припису про вибуття військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 у військовій частині НОМЕР_4 відсутня.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.01.2023 №1-РС відповідно до пункту 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб офіцерського складу Збройних Сил України звільнити з займаних посад і призначити:

143. солдата ОСОБА_1 стрільця-снайпера механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади 9 армійського корпусу Сухопутних військ Збройних Сил України, солдатом резерву 53 запасної роти Сухопутних військ Збройних Сил України.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 02.01.2023 № 2 п. 157 солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 02.01.2023 №1-РС на посаду солдата резерву 53 запасної роти, вважати таким, що з 02.01.2023 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.01.2023 №1-РС, рапорт солдата ОСОБА_1 від 02.01.2023.

В листі військової частини НОМЕР_2 від 21.03.2023 №1781/4206, адресованому військовій частині НОМЕР_1 , щодо повідомлення не пізніше 30.04.2023 військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний статус військовослужбовців, зазначених вище, яких було переведено до військової частини НОМЕР_2 згідно перелічених наказів Головнокомандувача Збройних Сил України (зараховані до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , знаходяться на лікуванні, знаходяться у відпустці, самовільно залишили військову частину, тощо).

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 01.05.2023 № 180 п. 51 відповідно до абзацу восьмого пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 № 745/32197, (самовільне залишення частини) призупинити виплату грошового забезпечення з 01.05.2023 нижчепойменованим військовослужбовцям:

51.2. солдат ОСОБА_1 ( НОМЕР_3 ), солдат резерву 53 запасна рота.»

У відповіді на запит від 20.05.2023 № 1781/7324 щодо розгляду запиту про надання документів, які стосуються судової справи за адміністративним позовом ОСОБА_1 , наданій військової частиною НОМЕР_2 , адресованій Генеральному штабу Збройних Сил України, зазначено наступне, що солдат ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини №98 від 08.11.2022 на посаду стрілець-снайпер 2 механізованого відділення 3 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону. Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 № 2 від 02.01.2023 р. солдат ОСОБА_1 переведений на посаду солдат резерву 53 запасної роти. Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 № 180 від 01.05.2023 р. солдат ОСОБА_1 вважається таким, що самовільно залишив військову частину з 01.05.2023.

Не погоджуючись з наказом військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243 в частині, що стосується позивача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправними та скасував наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 р., накази військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022№ 98, від 08.11.2022 № 54-РС, від 02.01.2023р. № 2, від 02.01.2023№1-РС в частині, що стосується позивача.

Задовольняючи позовні вимоги, суд дійшов о висновку, що зміст наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 не відповідає Директиві Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск, не містить посилання, згідно якого підпункту пункту 116 відповідач прийняв такий наказ, а також відсутні причини зарахування позивача у розпорядження відповідного до вимог, передбачених Положенням, що позбавляє суд можливості дослідити наявність чи відсутність правових підстав для зарахування у розпорядження та перевірити обґрунтованість та вмотивованість прийнятого наказу у контексті спірних правовідносин.

Враховуючи встановлену судом протиправність наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022, прийнятий на його підставі наказ військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243 також є протиправним.

Накази військової частини НОМЕР_2 суперечать змісту наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 , змісту один одного.

Накази військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 98, від 08.11.2022 № 54-РС, від 02.01.2023 № 2, від 02.01.2023 №1-РС є похідними від наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 та наказу військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243, які визнані судом протиправними.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що накази військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 98, від 08.11.2022 № 54-РС, від 02.01.2023 № 2, від 02.01.2023 №1-РС не відповідають вимогам п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки винесені відповідачем на підставі, у межах повноважень але не у спосіб, передбачений законодавством та не обґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішень.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 2, 14 статті 2 цього Закону проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з абзацом 2 частини 4 статті 3 Закону № 2232-XII зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Стаття 3 цього Закону визначає, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» 6 грудня 1991 року № 1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до частин 5, 7 статті 6 Закону № 2232-XII військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

З аналізу наведених норм слідує, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Надалі, Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» неодноразово продовжувався і діє до цього часу.

Відповідно до пунктів 1-3 вищезазначеного зазначеного Указу постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі мобілізація).

Таким чином, починаючи з 24.02.2022 і по теперішній час в Україні триває воєнний стан, період дії якого у розумінні Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом.

Відповідно до частини 7, 13 статті 6 Закону, порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Пунктом 1 Розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення №1153/2008) передбачено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно із пунктом 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За змістом підпункту 1 пункту 81 Положення №1153 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Пунктом 82 Положення №1153 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України; 9) у разі запровадження нового військового звання.

Відповідно до пункту 83 розділу IV Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

За приписами пункту 109 Положення № 1153/2008, вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

Відповідно до пункту 110 Положення, переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.

Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування; між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України; між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.

Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Приписами пункту 116 Положення № 1153/2008 врегульовано перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних командирів.

Так, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців (підпункт 1 пункту 116 Положення №1153/2008).

Абзацом 1 пункту 117 Положення № 1153/2008 визначено, що призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.

Розділом ХIV Положення №1153 визначено особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Відповідно до пункту 251 розділу ХIV Положення №1153 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Пункт 254 розділу ХIV Положення №1153 визначає, що доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до абзацу 5 пункту 256 Положення №1153/2008 у разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці, посади яких скорочуються у ході проведення організаційно-штатних заходів, до закінчення строків проведення цих заходів призначаються на інші посади за підставами, визначеними пунктом 82 цього Положення, або зараховуються у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади, або направляються на курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів або сержантів (старшин), або на курс перепідготовки за дефіцитною для Збройних Сил України спеціальністю. Зазначені переміщення здійснюються без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція №170 в редакції на час спірних відносин).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170, дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.

Згідно з абзацом дев`ятим пункту 4.13 розділу ІV Інструкції №170 в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.

Відповідно до пункту 3 розділу XII «Особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період» Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція № 280) військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції.

Первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат.

Ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.

За пунктом 19 розділу XII Інструкції №280, особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції.

Матеріали справи свідчать, що позивач проходив військову службу у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації з 25.02.2022 у Військовій частині НОМЕР_1 .

05.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України був затверджений План переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України.

Головнокомандувачем Збройних Сил України відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск прийнято наказ №455-РС від 03.10.2022 по особовому складу, згідно із яким позивача увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 . Суд звертає увагу, що наказ прийнятий в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.

Вказаний наказ став підставою для прийняття оскаржуваного наказу № 243 від 06.11.2022 по стройовій частині, яким позивач прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», вважається таким, що справи та посаду здав і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Суд звертає увагу, що наказ по особовому складу прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дс та в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.

На підставі викладеного, враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, відповідачі мали право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.

До повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.

Щодо відсутності конкретного підпункту пункту 116 Положення №1153/2008, колегія суддів зазначає, що вимоги до особових наказів встановлені Інструкцією № 333.

Так, відповідно до пункту 11.1 Інструкції № 333 накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 11.2 Інструкції № 333 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, зокрема, призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

При цьому, абзацом 21 пункту 11.2 Інструкції № 333 передбачено, що у разі зміни номера штату (перехід на новий штат) військової частини (установи, закладу), якщо найменування посади, військове звання та військово-облікова спеціальність у новому штаті не змінилися, посадове становище військовослужбовців наказами по особовому складу не оголошується.

З наведеного слідує, що наказом по особовому складу оформлюються зміни в службовому становищі військовослужбовця у разі зарахування його в розпорядження.

При цьому, форма наказу про зарахування у розпорядження, передбачена додатком 53 до Інструкції № 333, вимагає обов`язкового зазначення пункту Положення № 1153/2008, який слугував підставою для його видання, однак вимог щодо зазначення окремого підпункту дана інструкція не містить.

Враховуючи, що наказ про зарахування у розпорядження складено відносно декількох осіб, беручи до уваги встановлену форму наказу, не зазначення в ньому для кожного військовослужбовця окремого підпункту пункту 116 Положення № 1153/2008, не є підставою для його скасування та не свідчить про його невідповідність вимогам нормативного акту.

Щодо посилання суду першої інстанції на те, що всупереч вимогам ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачами не надано доказів та не доведено відсутність щодо позивача обставин, передбачених п. 112 Положення, суд зазначає, що у даному випадку діє положення абзацу 2 пункту 257 Положення № 1153/2008, при цьому, а ні судом а ні позивачем не встановлено жодної підстави, передбаченої вказаним пунктом, яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу та відповідних доказів, та повідомлення про це відповідачів (рапорт тощо).

Колегія суддів звертає увагу, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи з міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справа № 813/1790/18.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що враховуючи наявність у суб`єкта владних повноважень нормативно встановлених повноважень в умовах особливого періоду та воєнного стану перевести військовослужбовця без його згоди, позивачем не було доведено наявності порушень суб`єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат розгляду відповідачем спірного питання.

За таких обставин, спірний наказ прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України.

Суд також враховує, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправними та скасував наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022, накази військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 98, від 08.11.2022 № 54-РС, від 02.01.2023 № 2, від 02.01.2023 №1-РС в частині, що стосується позивача.

Колегія суду встановила, що вказані накази позивачем до суду не оскаржувалися та у судовому порядку не скасовувались.

Суд звертає увагу, що обраний позивачем спосіб захисту повинен: а) відповідати змісту порушеного права (вимога повинна співвідноситися із обставинами порушення права чи законного інтересу), б) забезпечувати реальне поновлення прав, у випадку задоволення позову (в результаті виконання рішення суду особа фактично повернеться в той стан, в якому перебувала до моменту порушення її права чи законного інтересу).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово, зокрема у постановах від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19), від 21.08.2019 у справі № 911/3681/17, зазначала, що застосування конкретного способу захисту права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Обрання ж позивачем неналежного способу захисту своїх прав за висновками Великої Палати Верховного Суду є самостійною підставою для відмови у позові.

Згідно з частиною 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Велика Палата Верховного Суду в постановах від 29 травня 2018 року у справі № 800/341/17 (9991/944/12) і від 12 листопада 2019 року у справі № 9901/21/19 зазначила, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до КАС України, у межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин, про захист яких вони просять, від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У постанові Верховного Суду від 25 березня 2020 року в справі № 752/18396/16-а зазначено, що принцип диспозитивності в адміністративному процесі має своє специфічне змістове наповнення, що пов`язано з публічно-правовим характером адміністративного позову та активною участю суду в процесі розгляду адміністративних справ, тому адміністративний суд може і зобов`язаний в окремих випадках вийти за межі позовних вимог, якщо спосіб захисту, який обрав позивач, є недостатнім для захисту його прав, свобод і законних інтересів.

Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову (постанови Верховного Суду від 6 березня 2019 року у справі № 571/1306/16-ц, від 29 травня 2019 року у справі № 2-3632/11, від 15 липня 2019 року у справі № 235/499/17, від 17 липня 2019 року у справі № 523/3612/16-ц, від 24 липня 2019 року у справі № 760/23795/14-ц, від 25 вересня 2019 року у справі № 642/6518/16-ц, від 30 жовтня 2019 року у справі № 390/131/18, від 6 листопада 2019 року у справах № 464/4574/15-ц, № 756/17180/14-ц, від 13 листопада 2019 року у справі № 697/2368/15-ц, від 4 грудня 2019 року у справі № 635/8395/15-ц, від 1 квітня 2020 року у справі № 686/24003/18, від 1 липня 2020 року у справі № 287/575/16-ц, від 19 серпня 2020 року у справі № 287/587/16-ц).

Таким чином, принцип стабільності є визначальним щодо можливості виходу за межі позовних вимог.

Принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і за загальним правилом, не повинен виходити за межі цих вимог. Тобто суд зв`язаний предметом і обсягом заявлених вимог (постанова Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 824/399/17-а).

Відповідно, право особи звернутися до суду з самостійно визначеними позовними вимогами узгоджується з обов`язком суду здійснити розгляд справи в межах таких вимог. Вихід за межі позову можливий у виняткових випадках, зокрема, коли повний та ефективний захист прав, свобод та інтересів неможливий у заявлений позивачем спосіб. Такий вихід за межі позовних вимог має бути пов`язаний із захистом саме тих прав, свобод та інтересів, щодо яких подана позовна заява (постанова Верховного Суду від 24 вересня 2019 року у справі № 819/1420/15).

Установлюючи правило, що суд розглядає адміністративну справу в межах позовних вимог, ця норма встановлює виняток у вигляді можливості у суду вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного та повного захисту прав, свобод, інтересів людини, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин (сторін чи третіх осіб), про захист яких вони просять, від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (постанови Верховного Суду від 18 травня 2018 року у справі № 826/6965/14, від 27 листопада 2018 року у справі № 807/997/16, від 15 липня 2019 року у справі № 804/14556/15, від 20 листопада 2019 року у справі № 826/9457/18, від 22 листопада 2019 року у справі № 815/4392/15, від 23 грудня 2019 року у справі № 815/3145/15, від 7 лютого 2020 року у справі № 826/11086/18, від 5 травня 2020 року у справі № 1340/4044/18, від 23 червня 2020 року у справі № 820/1545/16, від 6 серпня 2020 року у справі № 805/3147/16-а).

Такі повноваження суду щодо визначення меж розгляду адміністративної справи є субсидіарними, не можуть змінювати предмет спору, а лише стосуються обсягу захисту порушеного права (постанова Верховного Суду від 7 лютого 2020 року у справі № 826/11086/18).

Отже, за загальним правилом суд розглядає адміністративні справи в межах позовних вимог. Виключенням з цього правила є можливість суду в окремих випадках вийти за межі позовних вимог, зокрема, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову,

Згідно з частиною 1 статті 47 КАС України, позивач має право змінити предмет або підставу позову на певних 1 судового розгляду. Зміна предмету позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - зміну обставин, на яких ґрунтуються вимоги особи, яка звернулася з позовом.

У постанові від 29.09.2022 у справ № 420/11582/21 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду зазначив, що позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, яке складається з двох елементів: предмета і підстави позову.

Згідно з висновками викладеними у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верхового Суду від 27.04.2023 у справі № 580/4042/22, предметом позову є матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, відповідно до яких суд має ухвалити рішення, а підставою позову можуть бути тільки юридичні факти, які тягнуть певні правові наслідки, а саме: виникнення, зміну та припинення правовідносин.

До початку розгляду судом справи по суті позивач має право у спосіб подання письмової заяви змінити предмет або підставу позову (постанова Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 264/4263/16-ц).

Верховний Суд у своїх постановах, зокрема, від 22.01.2020 у справі № 826/19197/16, від 19.07.2022 № 420/13476/20 та від 29.09.2022 № 420/11582/21, наголошував, що не допускається одночасна зміна і предмета, і підстав позову.

Судом встановлено, що предметом позову у цій справі було визнання протиправним та скасування наказу № 243 від 06.11.2022 військової частини НОМЕР_1 про виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення та зобов`язання військову частину НОМЕР_1 поновити позивача на посаді, яку займав до переміщення з військової частини НОМЕР_1 з 06.11.2022, а підставою позову - видання наказу № 243 від 06.11.2022, який є тією обставиною, що потягнула за собою припинення правовідносини між військовою частиною НОМЕР_1 та позивачем.

Суд зазначає, що адміністративний позов будь-яких обґрунтувань в частині протиправності вказаних наказів та незгоди позивача з їх змістом, не містить.

Позивач не скористався правом змінити підстави або предмету позову, зазначені судом підстави для скасування вищезазначених наказів не визначались в якості підстави позову. Відсутнє і будь - яке процесуальне рішення суду першої інстанції з зазначеного питання.

Таким чином, позивач своїм правом на зміну підстав позову не скористалось. Процесуальне рішення суду першої інстанції з зазначеного питання відсутнє.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції в порушення вимог процесуального законодавства не досліджував обставини справи та підстави звернення, які зазначались позивачем в позовній заяві, а висновки суду першої інстанції гуртуються на підставах з яких позов не заявлявся.

Крім цього, як правильно зазначено скаржниками, вищезазначені дії суду першої інстанції фактично позбавили відповідачів можливості висловити свою думку та подати докази стосовно обставин, встановлення яких є необхідним для вирішення справи поза межами позовних вимог, обґрунтування наявності підстав для виходу за межі позовних вимог, можливості доказування правомірності своїх рішень.

Отже висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог не є обґрунтованим і законним.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відтак, доводи апеляційних скарг обґрунтовані, що обумовлює їх задоволення.

У силу вимог частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, допущено порушення норм процесуального права, тому оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Головнокомандувача Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 липня 2023 року скасувати.

Прийняти нову постанову.

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Головнокомандувача Збройних Сил України, Військової частина НОМЕР_1 , Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у випадках, встановлених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров