Справа № 420/1743/23
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2023-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/1743/23

Перша інстанція: суддя Бездрабко О.І.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Шевчук О.А., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Хрипка Максима Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2023 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Хрипко М. Ю., звернувся до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі ВЧ НОМЕР_1 ) в якому заявив такі вимоги:

- визнати протиправною бездіяльність щодо незабезпечення його стрілецькою зброєю та боєприпасами під час виконання завдань у районі ведення бойових дій та здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації (далі РФ) у 2022 році;

- зобов`язати забезпечувати стрілецькою зброєю та боєприпасами під час виконання завдань у районі ведення бойових дій та здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, кожного разу перед наданням відповідного наказу, бойового розпорядження та/або завдання.

Адвокат ОСОБА_2 заявив, що його довіритель ОСОБА_1 є військовослужбовцем, з 12.05.2022 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .

З листопада 2022 року, як пояснив представник позивача, останній виконував бойові завдання на території Донецької області.

Покликаючись на Конституцію України, на Закони України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543 ХІІ (далі Закон №3543 ХІІ), «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232 ХІІ (далі Закон №2232 ХІІ), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153/2008 ), а також покликаючись на Укази Президента України «Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України», представник позивача наголошує, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасника (військовослужбовця та державу) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту.

Водночас, як стверджує адвокат, командування ВЧ НОМЕР_1 не забезпечило ОСОБА_1 стрілецькою зброєю та боєприпасами у відповідності до законодавства та з урахуванням бойової ситуації, вимог Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України.

Адвокат Хрипко М. Ю. вказує, що ОСОБА_1 та його безпосередній керівник командир взводу лейтенант ОСОБА_3 неодноразово зверталися до командира батальйону, зокрема до ОСОБА_4 , щодо незабезпечення стрілецькою зброєю та боєприпасами, а також речовим майном, однак єдиною відповіддю було образи, приниження, знущання.

Ураховуючи наведене, як заявляє представник, командир взводу лейтенант ОСОБА_3 письмово звертався до Міністерства оборони, Офісу Президента України, Служби безпеки України в Одеській області, Спеціалізованій прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону України, а також до ТУ ДБР у м. Миколаєві.

Узагальнюючи викладене, адвокат Хрипко М. Ю. констатує, що така бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 є протиправною, адже створює реальну загрозу здоров`ю та життю його довірителя, позбавляє його можливості виконувати завдання, пов`язане із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Окрім того, в позовній заяві містяться вимоги про стягнення з ВЧ НОМЕР_1 , сплаченого позивачем судового збору в сумі 1073,60 грн, а також витрат на професійну правничу допомогу, які він поніс у зв`язку з розглядом цієї справи в суді першої інстанції в сумі 20 000 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у письмовому провадженні, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції, на підставі проведеного аналізу Закону №3543 ХІІ Закону №2232 ХІІ, Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» від 21.09.1999 №1075 - XIV (далі Закон №1075 XIV) Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999 (далі Статут внутрішньої служби Збройних Сил України), Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 № 359 (далі Інструкція №359) зазначив, що військовослужбовець повинен бути належним чином забезпеченим стрілецькою зброєю та боєприпасами, з урахуванням бойової обстановки та у розмірі достатньому для ведення бою з противником з метою захисту територіальної цілісності та незалежності України.

Як наголосив суд, Держава, в особі уповноважених осіб, повинна максимально забезпечити можливість для військовослужбовців ефективно протистояти ворогу для відсічі збройної агресії противника, враховуючи можливості та оцінюючи ситуацію в ході бойових дій.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність обставин, на які посилається представник позивача, а саме щодо того, що ВЧ НОМЕР_1 не забезпечила його довірителя стрілецькою зброєю та боєприпасами, під час виконання завдань у районі ведення бойових дій.

На думку суду, з документів, що були представлені ВЧ НОМЕР_1 , випливає, що підрозділ позивача забезпечувався зброєю, озброєнням та боєприпасами, встановленим порядком.

Вирішуючи вимоги позивача про обов`язок ВЧ НОМЕР_1 забезпечувати його стрілецькою зброєю та боєприпасами, суд зауважив про їх невизначеність, а саме про відсутність конкретизації, якими саме зразками зброї і озброєння та у якій кількості повинен бути забезпечений ОСОБА_1 .

Обов`язковою умовою надання правового захисту, на думку суду, є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Водночас, вимоги ОСОБА_1 про забезпечення його зброєю та боєприпасами, кожного разу, перед виданням командиром відповідного наказу, бойового розпорядження, як вважав суд першої інстанції, заявлені на майбутнє.

Про відсутність, на момент розгляду даного спору, обов`язку забезпечення ОСОБА_1 зброєю, суд першої інстанції зазначив також те, що ОСОБА_1 самовільно залишив ВЧ НОМЕР_1 без зброї і до місця розташування 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйонну не повернувся.

Оцінюючи надані адвокатом Хрипко М. Ю. в якості доказів аудіозапис, фотографії та відео на флеш-накопичувачі, суд відзначив, що з них неможливо встановити дату, час та місце подій, що на них відображено, а також їх відношення безпосередньо до незабезпечення позивача зброєю та боєприпасами під час виконання завдань у районі ведення бойових дій, а тому не є належними доказами у даній справі.

Питання щодо розподілу судових витрат, судом першої інстанції не вирішувалося.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим адвокат Хрипко М. Ю., в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги скаржник указує, що докази, які надані ВЧ НОМЕР_1 , встановлюють факт забезпечення стрілецькою зброєю та боєприпасами роти, в якій служить позивач, натомість предметом доказування в цій справі є встановлення факту забезпечення або незабезпечення такою зброєю ОСОБА_1 .

Пояснюючи наведене, скаржник указав, що під час ведення бойових дій, рота не знаходиться в одному приміщенні, окопі, бойової позиції, а відтак, по факту, позивач не був забезпечений патронами до стрілецької зброї, ручними гранатами і запалами для них, а також гранатами для гранатомету.

Покликаючись на приписи Інструкції №359, скаржник наголошує, що факт видачі боєприпасів повинен бути доведений належними та допустимими доказами, а саме: витягами з книги обліку наявності та руху військового майна, роздавально здавальними відомостями з особистими підписами ОСОБА_1 про отримання боєприпасів.

Адвокат Хрипко М.Ю. вважає, що перші примірники вказаних документів повинні зберігатися в службі ракетно артилерійського озброєння (далі - РАО) військової частини протягом року і відповідач повинен був їх надати.

Узагальнюючи викладене, скаржник заявляє, що єдиним конкретним доказом забезпечення ОСОБА_1 боєприпасами повинні бути не накладні на видавання (здавання) військового майна у ВЧ НОМЕР_1 , а роздавально здавальні відомості з особистим підписом ОСОБА_1 про отримання ним боєприпасів.

Також адвокат Хрипко М. Ю. зазначає, що суд першої інстанції прийняв рішення, посилаючись на неналежні докази, які фактично не стосуються предмету доказування, проігнорувавши, як презумпцію вини суб`єкта владних повноважень так і принцип офіційності, що не могло призвести до ухвалення справедливого та законного рішення.

Звернута адвокатом увага також на те, що відповідно до пункту 2 Інструкції №359 до боєприпасів відносяться патрони до стрілецької зброї, сигнальні та освітлювальні засоби, вибухові пакети та інші вибухові речовини, ручні гранати і запали до них, реактивні протитанкові гранати. Проте, з відомості закріплення зброї за особовим складом 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону випливає , що ОСОБА_1 отримав АК-74, 4 магазина до нього та РПГ- 7-В, що підтверджує обставини, що інші види зброї він не отримував.

Доказом того, що ОСОБА_1 не отримував зброю, свідчать, на думку його представника, те, що командир 3 стрілецького взводу 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальну лейтенант ОСОБА_3 записав відеозвернення про відсутність озброєння, боєприпасів, що був представлений суду першої інстанції, а також його заяви на адресу Генерального штабу, Президента України, Служби безпеки України, Державного бюро розслідування, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері про припинення вчинення службової бездіяльності та халатності з боку командира військової частини.

У відзиві на апеляцію ВЧ НОМЕР_1 заперечує проти її доводів, вважаючи їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають чинному законодавству. Представник ВЧ НОМЕР_1 вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Ключовим доводом відзиву є те, що підрозділ, де проходив службу ОСОБА_1 забезпечувався зброєю, озброєнням та боєприпасами, у встановленому, Інструкцією №359, порядку. Стрілецьку зброю та боєприпаси також, як стверджує представник ВЧ НОМЕР_1 , забезпечувався і ОСОБА_1 .

Ураховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Згідно пункту 1.5 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.05.2022 №116 солдата ОСОБА_1 зараховано до списку особового складу військової частини, на всі види забезпечення з 12.05. 2022 та призначено на посаду стрілець - помічник гранатометника 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 10 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону, штатно посадова категорія (ШПК) - солдат.

Відповідно до пункту 19 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.09.2022 № 255 солдата ОСОБА_1 , стрільця - помічника гранатометника 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 10 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону виведено в розпорядження командира військової частини з 26.09.2022.

Пунктом 18 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.11.2022 №291 ОСОБА_1 вважається таким, що з 01.11.2022 прийняв справи та приступив до виконання службових обов`язків, перебуває у розпорядженні командира військової частини - кулеметника 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону, ШПК - солдат.

Відповідно до пункту 10 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.12.2022 р. № 321 ОСОБА_1 призначений на посаду гранатометника 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону, ШПК - солдат.

08.12.2022 командир ВЧ НОМЕР_1 прийняв наказ (по стройовій частині) № 330 за яким вважати, зокрема, солдата ОСОБА_1 , гранатометника 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону таким, що 01.12.2022 прибув до оперативно - тактичного угруповання « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та приступив до виконання службових обов`язків, залучений до виконання бойових завдань, ведення воєнних (бойових) дій у складі штатних підрозділів, та знов сформованих, в тому числі позаштатних, та до здійснення завдань безпосередньо в районах ведення бойових дій під час забезпечення здійснення заходів національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ (а.с.51)

Зі змісту позову ОСОБА_1 випливає, що з 11.12.2022 по 13.12.2022 він з іншими бійцями взводу перебували на бойовій позиції біля с. Курдюмівка Торецької міської громади Бахмутського району Донецької області.

Як стверджує позивач бої з агресором велися з інтервалами 4-6 годин, до моменту поки не залишилися боєприпаси, патрони.

13.12.2022 командир взводу лейтенант ОСОБА_3 був поранений, а тому не брав участь у бойових діях.

15.12.2022, у зв`язку з погіршенням обстановки на бойовій позиції та у зв`язку з тим, що практично не залишилося патронів ОСОБА_1 звернувся до командира взводу лейтенанта ОСОБА_3 , а останній, у свою чергу до командира батальйону зі зверненням забезпечити бійців стрілецькою зброєю та боєприпасами. У відповідь мали місце нестатутні відносини, у вигляді нецензурних висловлювань та погроз. Позивач пояснив, що така поведінка, з боку керівництва батальйону продовжувалася до 20.12.2022, поки бойова позиція не була втрачена.

Згідно з відомістю закріплення зброї за особовим складом 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону за солдатом ОСОБА_1 закріплено АК-74 № НОМЕР_2 разом з коробчастими секторними магазинами на 30 набоїв в кількості 4 штуки та РПГ-7В №ЛБ-619/75, про що міститься відмітка у відповідній відомості, датована 09.12.2022 (а.с.59).

Окрім того, в матеріалах справи є накладні на видавання (здавання) військового майна у ВЧ НОМЕР_1 .

Так, за накладної від 13.12.2022 № 857/2022 ВЧ НОМЕР_1 отримала, окрім патронів:

100 гранат Ф-1 з УРЗГМ, 5 гранат Ф-1, 10 протитанкових гранат ПГ-7ВР, 10 протитанкових гранат ПГ-7ВС1.

Інші накладні за № 914/2022 від 21.12.2022; № 1051/2022 від 31.12.2022; № 1858 від 01.11.2022; № 753/2022 від 30.09.2022; № 1744 від 30.09.2022; № 1016 від 13.05.2022; № №1012 від 12.05.2022; № 819/2022 від 03.12.2022 свідчать про те, що головному сержанту із матеріального забезпечення ОСОБА_5 було видано різноманітні види зброї, озброєння та боєприпасів для видачі особовому складу.

Також з матеріалів справи вбачається, що згідно з наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.01.2023 № 21 солдат ОСОБА_1 вважається таким, що вибув з оперативно тактичного угруповання « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у самовільне залишення частини.

Зміст наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (з основної частини) від 23.01.2023 №212 свідчить про те, що за самовільне залишення військової частини, що призвело до порушення вимог статті 6, абзаців 1, 2, 4 статті 11, статті 16, статті 127, абзаців 4, 7, 8, 15 статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 3, абзаців 1, 5 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на солдата ОСОБА_1 , гранатометника 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана». Також позивач був позбавлений виплат додаткової винагороди, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022, № 168, пункту 9.4 окремого доручення Міністра оборони України № 912/з/29 від 23.06.2022 та премії у повному обсязі та грудень 2022 року, та знятий з усіх видів забезпечення з 31.12.2022.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Стаття 65 Конституції України наголошує, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Статтею 1 Закон №2232 ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до частин 1 та 6 статті 2 даного Закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Одним із видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Закон 3543-XII в абзаці 4 статті 1 визначає, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022, на території України, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та діє на теперішній час.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби, врегульовано нормами 2232-ХІІ, а також нормами Положення № 1153/2008.

Статтею 1 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Згідно статті 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-XII від 06.12.1991 особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Призов на військову службу під час особливого періоду з моменту оголошення рішення про мобілізацію є обов`язком громадян України щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України, що зумовлює особливі правові відносини між державою та військовослужбовцем в тому числі щодо матеріального забезпечення необхідного для виконання службових обов`язків.

Згідно з статті 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.11.1991 №2011 ХІІ (далі - Закон №2011 ХІІ) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України у пунктах 9,11 розділу І встановлює, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців, у тому числі такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

Відповідно до статті 58 розділу ІІ Статут внутрішньої служби Збройних Сил України командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан, збереження життя і зміцнення здоров`я особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.

Статтею 1 Закону №1075 - XIV унормовано, що військове майно - це державне майно, закріплене за військовими частинами, закладами, установами та організаціями Збройних Сил України (далі - військові частини). До військового майна належать будинки, споруди, передавальні пристрої, всі види озброєння, бойова та інша техніка, боєприпаси, пально-мастильні матеріали, продовольство, технічне, аеродромне, шкіперське, речове, культурно-просвітницьке, медичне, ветеринарне, побутове, хімічне, інженерне майно, майно зв`язку тощо.

Згідно частини 2 статті 3 цього Закону з моменту надходження майна до Збройних Сил України і закріплення його за військовою частиною Збройних Сил України воно набуває статусу військового майна. Військові частини використовують закріплене за ними військове майно лише за його цільовим та функціональним призначенням. Облік, інвентаризація, зберігання, списання, використання та передача військового майна здійснюються у спеціальному порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Порядок організації обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів до неї військовослужбовцям у структурних підрозділах Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України та Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (далі - структурні підрозділи), командуваннях видів Збройних Сил України, інших органах військового управління (далі - органи військового управління), військових частинах (на кораблях), військових навчальних закладах, установах та організаціях Міністерства оборони України, Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту (далі - військові частини), а також національному персоналу з числа військовослужбовців та працівників Збройних Сил України, який бере участь у міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки (далі - національний персонал) визначає Інструкція № 359.

Відповідно до пункту 2 розділу І Інструкції № 359 боєприпаси - патрони до стрілецької зброї, сигнальні та освітлювальні засоби, вибухові пакети та інші вибухові речовини, ручні гранати і запали до них, реактивні протитанкові гранати; стрілецька зброя - табельна та нетабельна зброя: револьвери, пістолети, гвинтівки, карабіни, автомати, пістолети-кулемети, кулемети, сигнальні пістолети, ручні гранатомети, запасні стволи кулеметів, пристрої для навчальних стрільб, спортивна та навчальна зброя, зброя спеціального призначення.

Згідно пункту 4 розділу І Інструкції № 359 забезпечення обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів є обов`язком командирів (керівників, начальників) структурних підрозділів, органів військового управління, військових частин (далі - командир військової частини).

Командири військових частин завжди повинні мати точні дані про наявність і стан стрілецької зброї та боєприпасів. Вони зобов`язані забезпечити належний порядок їх охорони, обліку, зберігання, який унеможливлював би втрати та крадіжки.

Командири батальйонів, рот, взводів та прирівняні до них особи (далі - командири підрозділів) повинні особисто перевіряти наявність і комплектність всієї стрілецької зброї та боєприпасів особового складу.

Заступники командирів військових частин з озброєння, начальники служб ракетно-артилерійського озброєння (далі - РАО), начальники складів (сховищ) РАО (далі - відповідальні службові особи) повинні забезпечувати проведення в установленому порядку номерної перевірки стрілецької зброї, а також щорічної інвентаризації стрілецької зброї та боєприпасів.

Командири військових частин та відповідальні службові особи, які не вжили заходів щодо забезпечення зберігання стрілецької зброї та боєприпасів, а також особи, що здійснили крадіжки або допустили втрати стрілецької зброї та боєприпасів, відповідають згідно із законодавством України.

Досліджуючи доводи апеляції про те, що командування ВЧ НОМЕР_1 не забезпечило ОСОБА_1 стрілецькою зброєю та боєприпасами у відповідності до законодавства та з урахуванням бойової ситуації, вимог Інструкції №359 колегія суддів зазначає таке.

Є доведеним факт, який не спростовується сторонами, що відповідно до відомості закріплення зброї за особовим складом 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону, 09.12.2022, ОСОБА_1 отримав стрілецьку зброю у вигляді АК-74, та боєприпаси у вигляді 4 -ох магазинів до автомата та РПГ- 7-В.

Адвокат, указуючи, що таке озброєння військовослужбовця не відповідає законодавству, вимогам Інструкції №359 та не враховує бойову ситуацію, не указує, відповідні законодавчі норми, які встановлюють нормативи, яка кількість боєприпасів та стрілецької зброї повинна бути у військовослужбовця, який виконує бойове завдання щодо захисту Вітчизни.

Проаналізувавши положення Інструкції №359, колегія суддів також не встановила таких нормативів.

Звернувшись до Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 №330, колегія суддів установила, що пункт 2.9. розділу ІІ цього нормативного акта встановлює, що норми та особливості забезпечення військових частин та з`єднань озброєнням, бойовою та іншою технікою, боєприпасами, пальним та іншими матеріальними засобами, а також порядок зберігання, експлуатації (використання) і ремонту озброєння, бойової та іншої техніки визначаються відповідними наказами (директивами), положеннями, настановами і керівництвами по видах Збройних Сил, родах військ та службах.

Відповідні накази (директиви), положення керівництва Збройних Сил не є відкритою інформацією та окрім того, суд не може надавати їм правову оцінку, з огляду на таке.

Перш за все, це не є предметом спору, а по-друге суд не втручається та не може втручатися у конституційну дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, підміняти його і перебирати на себе повноваження, надані йому Конституцією України.

Досліджуючи доводи адвоката Хрипко М. Ю. про наявність, з боку ВЧ НОМЕР_1 , протиправної бездіяльності щодо забезпечення ОСОБА_1 стрілецькою зброєю та боєприпасами, колегія суддів дійшла такого висновку.

Як згадувалося вище, за період травень грудень 2022 року, ВЧ НОМЕР_1 за накладними на видавання (здавання) військового майна від служби РАО отримувало стрілецьку зброю та боєприпаси.

Підпункт 3.2.16 пункту 3 розділу ІІІ Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України встановлює, що начальник служби ракетно-артилерійського озброєння частини організовує своєчасне витребування, одержання та огляд озброєння, а також зі спеціальних питань виконує накази начальника служби ракетно-артилерійського озброєння вищого органу військового управління.

Видача зброї на підрозділ здійснюється військовослужбовцю, який в підрозділі відповідає за облік, зберігання та видачу зброї та боєприпасів (зазвичай сержант із матеріального забезпечення, а за його відсутності,?? командир роти (розділ V, пункт 6 Інструкції №359).

Стрілецька зброя (у тому числі спортивна і навчальна) закріплюється за військовослужбовцями рядового, сержантського та старшинського складу (крім військовослужбовців, у яких штатна зброя - пістолет) під особистий підпис у відомості закріплення зброї за особовим складом (додаток 14), яка реєструється у службі діловодства військової частини (розділ ІІ пункт 15 Інструкції №359).

ОСОБА_1 прибув до пункту постійної дислокації ВЧ НОМЕР_1 08.12.2022, а вже 09.12.2022 під особистий підпис у відомості закріплення зброї за особовим складом (додаток 14) отримав стрілецьку зброю та боєприпаси.

За таких фактичних обставин, відсутні підстави вважати, що ВЧ НОМЕР_1 проявила щодо ОСОБА_1 протиправну бездіяльність не забезпечивши його стрілецькою зброєю та боєприпасами. Яким чином ОСОБА_1 в подальшому забезпечувався стрілецькою зброю та боєприпасами, ВЧ НОМЕР_1 не зазначає, адже відповідно до наказу від 02.01.2023, 31.12.2022, він самовільно залишив частину.

Досліджуючи доводи скаржника про те, що належними та допустимими доказами забезпечення ОСОБА_1 стрілецькою зброєю та боєприпасами є виписки з книги обліку наявності та руху військового майна та роздавально здавальні відомості з особистим підписом військовослужбовця, згідно з приписами пункту 6 розділу Х Інструкції № 359, колегія суддів установила, що ця норма встановлює видачу боєприпасів особовому складу на пункті бойового постачання батальйону (дивізіону), роти (батареї), блокпостах та на опорних пунктах.

Водночас, у спорі, що є предметом розгляду, мало місце видача стрілецької зброї та боєприпасів на підрозділ зі складу РАО, а тому дана норма Інструкції №359 до спірних правовідносин не може бути застосована.

Отож, узагальнюючи викладене, колегія суддів вважає, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що з боку ВЧ НОМЕР_1 відсутня протиправна бездіяльність щодо незабезпечення ОСОБА_1 стрілецькою зброєю та боєприпасами, а доводи скаржника є припущеннями.

Аналіз змісту апеляції свідчить про відсутність доводів на спростування висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні вимог ОСОБА_1 про обов`язок ВЧ НОМЕР_1 забезпечувати його стрілецькою зброєю та боєприпасами кожного разу перед наданням відповідного наказу, бойового розпорядження та/або завдання.

Як мовилося вище, суд першої інстанції відмовив в задоволенні такої вимоги, поважавши, що захисту адміністративним судом підлягають лише порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.

До того ж, суд першої інстанції враховував, що на момент розгляду справи, солдат ОСОБА_1 є таким, що вибув у самовільне залишення частини без зброї і до місця розташування 12 стрілецької роти 4 стрілецького батальйонну не повернувся.

Колегія суддів підтримує таку правову позицію суду першої інстанції, насамперед тому, що наведена позовна вимога є похідною від першої, в задоволенні якої відмовлено, а по-друге, захисту адміністративним судом підлягають лише порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є всі підстави, відповідно до статті 316 КАС України, для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

Також суд апеляційної інстанції вважає необхідним повернути ОСОБА_1 сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1610,41 грн., з таких підстав.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 сплатив судовий збір за подання апеляції в сумі 1610,41 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №65648248 від 08.05.2023.

Відповідно до пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.

Враховуючи, що позивач є військовослужбовцем, а предмет даного спору пов`язаний з виконанням службового обов`язку, ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору.

Пунктом 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Враховуючи, що скаржник, будучи звільненим від сплати судового збору, сплатив його, колегія суддів вважає можливим повернути сплачений судовий збір.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями: 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Хрипка Максима Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Повернути ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) з Державного бюджету України сплачений судовий збір у сумі 1610 (одна тисяча шістсот десять) грн. 41 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя О. А. Шевчук

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 13.11.2023.