Справа № 480/6515/22
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2023-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 р. Справа № 480/6515/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Подобайло З.Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Савицька Н.В.) від 08.02.2023 по справі №480/6515/22

за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

третя особа Приватне підприємство "Трансінтербуд"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-03-000788-b від 20.09.2022.

В обґрунтування позовних вимог зазначив 09.09.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області прийнято рішення (наказ № 36-3) про початок моніторингу закупівлі, замовником за якою є Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації: закупівля № UA-2021-11-03-000788-b за предметом: «Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42743, вул. Охтирська, 59-Б, с.Корабельське, Охтирського району, Сумської області (нове будівництво). (Коригування)». За результатами моніторингу закупівлі № UА-2021-11-03-000788-b в електронній системі закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області був оприлюднений висновок від 20.09.2022, згідно з яким органом державного фінансового контролю були виявлені порушення. Департамент не погоджується з результатами моніторингу закупівлі, зазначеними у висновку, вважає їх необгрунтованими та протиправними, та такими, що підлягають скасуванню.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 08.02.2023 по справі №480/6515/22 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-03-000788-b від 20.09.2022 в частині встановлення не дотримання законодавства у сфері публічних закупівель (встановлено порушення вимог частини 4 статті 23, пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі") та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У задоволенні інших вимог - відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, буд. 12, м. Житомир, 10014, ) на користь Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (вул. Шишкарівська, буд. 9, м. Суми, 40030, ) суму судового збору у розмірі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп.).

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.02.2023 по справі № 480/6515/22 та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Сторони про розгляд справи в порядку письмового провадження повідомлені належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області прийнято рішення (наказ начальника Управління від 09.09.2022 № 36-3, а.с. 16) про початок моніторингу закупівлі, замовником за якою є Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації: закупівля № UA-2021-11-03-000788-b за предметом: «Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42743, вул. Охтирська, 59-Б, с.Корабельське, Охтирського району, Сумської області (нове будівництво). (Коригування)».

За результатами моніторингу закупівлі № UА-2021-11-03-000788-b в електронній системі закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області був оприлюднений висновок від 20.09.2022, згідно з яким органом державного фінансового контролю були виявлені порушення.

Не погодившись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

Відмовляючи в задоволення позовних вимог про визнання спірного висновку протиправним та його повного скасування, суд дійшов до висновку, що позивач ніяким чином не аргументує позицію щодо необхідності скасування згаданого висновку у частині встановлених відповідачем фактів дотримання Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель. З урахуванням викладеного суд зазначає, що позивачем не доведено, що висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-03-000788-b від 20.09.2022, складено з порушенням норм діючого законодавства та є незаконним, в частині, що стосується встановлення факту про відсутність порушення.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог позивачем не оскаржувалося, а доводи апеляційної скарги фактично стосуються незгоди з рішенням суду в частині задоволення позовних вимог, рішення першої інстанції в переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі посилається на те, що проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ПП «Трансінтербуд» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл 26.1. «Розрахунки») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-НБД.1.1-3:2013. а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ БД.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ- НБД.1.1-3:2013, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу III та пункту 2 розділу V тендерної документації. Вказує, що учасник ПП «Трансінтербуд» за результатами проведення електронного аукціону ціну тендерної пропозиції не змінював, а відтак враховуючи вимоги ч. 4 ст. 41 Закону, відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, розрахунки до договірної ціни (які мають бути надані з урахуванням вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), що подані учасником у складі тендерної пропозиції вказаного учасника та розрахунки договірної ціни, що подані Позивачу вказаним учасником як переможцем без використання електронної системи закупівель (які мають бути надані з урахуванням вимог ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013) є фактично ідентичними. Також посилається на те, що моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Трансінтербуд» відсутня декларація відповідності матеріально- технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, з урахуванням доводів сторін та висновків суду першої інстанції, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав

Відомості, які підлягають відображенню у тендерній документації визначені ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року, № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Надаючи оцінку обставинам правомірності висновку відповідача щодо порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-03-000788-b від 20.09.2022, контролюючим органом встановлено таку порушення:

за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону;

за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

Порушення вимог Закону № 922-VIII відповідач пов`язує з тим, що за результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція переможця торгів ПП «Трансінтербуд» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, Замовником від учасника закупівлі у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалося, надання документів, а саме: «чинні дозвільні документи (дозвіл, декларація чи інший дозвільний документ) видані уповноваженим державним органом які необхідні для виконання робіт, що передбачені тендерною документацією (Додатку 5 «Відомість обсягів робіт»), у разі, якщо для виконання таких видів робіт потрібні дозвільні документи згідно чинного законодавства України».

Разом з тим, Додатком № 5 («Відомість обсягів робіт») тендерної документації передбачено форму довідки із переліком видів послуг, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі. Вищевказаним Додатком № 5 тендерної документації, передбачено виконання робіт, зокрема, пунктами 60, 64, 90, олійне фарбування білилами з додаванням кольору сталевих балок, труб діаметром понад 50 мм тощо за два рази.

Крім того, Додатком № 6 («Підсумкова відомість ресурсів») передбачено, що для виконання робіт передбачених Додатком № 5 тендерної документації, які є предметом закупівель, учасник процедури закупівель має використовувати наступні матеріали, а саме: «Грунтовка ГФ-021 червоно-коричнева», «Емаль антикорозійна ПФ-115 сіра», «Оліфа натуральна», «Оліфа оксоль комбінована», «Фарба ПФ-115», «Фарба олійна та алкідна земляна, готова до застосування, сурик залізний, МА-15, ПФ-14».

Відповідач вказує, що відповідно до вимог пункту 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції яка діє з 10.03.2021 року, далі - Порядок № 1107), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 Порядку № 1107, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Трансінтербуд» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації.

Також відповідач встановив, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалося надання розрахунку договірної ціни тендерної пропозиції та підтверджуючих розрахунків за статтями витрат відповідно до Державних стандартів України, складеної у повній відповідності технічним вимогам Замовника, вказаних в Додатку 4 тендерної документації, який згідно пункту 2 розділу V тендерної документації визначається згідно із Правилами визначення вартості будівництва (ДСТУ БД. 1.1-1:2013), затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293.

Разом з тим, відповідно до пункту 2 розділу V тендерної документації встановлено імперативну умову, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати розрахунок договірної ціни та кошторис з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни відповідно до ДСТУ Б Д. 1. 1-1: 2013 «Правила визначення вартості будівництва», в тому числі розрахунок загальновиробничих витрат.

Пунктом 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

В той же час, відповідач зазначив, що згідно пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, чітко передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

При цьому, відповідно до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що при визначені загально виробничих витрат (далі ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: - заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення (показник I блоку ЗВВ); - покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ).

Також, пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників I та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Проте, моніторингом установлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ПП «Трансінтербуд» пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунку ЗВВ (файл 26.1. «Розрахунки»), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно Додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІI та пункту 2 розділу V тендерної документації. Крім цього, пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).

Проведеним моніторингом також установлено, що у складі тендерної пропозиції ПП «Трансінтербуд» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл 26.1. «Розрахунки») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІI та пункту 2 розділу V тендерної документації.

На підставі наведених вище обставин відповідач дійшов до висновку, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП «Трансінтербуд», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також послався на те, що відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Що стосується висновків контролюючого органу про порушення вимог ч. 4 ст. 23 № 922-VIII, колегія суддів зазначає, що згідно цієї норми, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Надаючи оцінку доводам відповідача про те, що у тендерній документації Замовника (Додаток № 5 «Відомість обсягів робіт» до тендерної документації) не наведено обґрунтування необхідності посилання на конкретні торгові марки та виробників («Армстронг», «Cerezit», «Тірас»), судом встановлено, що позивачем в пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що у разі, якщо інформація про необхідні технічні характеристики предмета закупівлі у Додатку 5 до цієї тендерної документації містить посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, мається на увазі «або еквівалент», у зв чим суд дійшов до висновку що Замовником виконано вимоги ч. 4 ст.23 Закону № 922-VIII.

Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз "або еквівалент", але обов`язку щоб технічна специфікація містила обґрунтування необхідності такого посилання, цим пунктом Закону не передбачено.

Таким чином, висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII в цій частині є безпідставними.

Що стосується посилання відповідача на те, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Трансінтербуд» декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки, зазначених у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107, а саме: нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо), що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації, колегія суддів зазначає, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 «Зміст та спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації від учасників закупівлі у складі тендерної пропозиції вимагалося надання документів, визначених законодавством, на виконання робіт підвищеної небезпеки (зварювальні роботи, висотні), що передбачені у додатку 5 «Відомість обсягів робіт».

Крім того, згідно з пунктом 2 «Інша інформація» розділу V тендерної документації учасник у складі своєї пропозиції повинен підтвердити можливість виконання робіт згідно з предметом закупівлі, а саме надати: декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Уповноваженим органом у встановленому порядку на виконання робіт підвищеної небезпеки або дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, що містять наступні види робіт: роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра; зварювальні роботи.

Судовим розглядом встановлено, що на виконання цієї вимоги ПП «Трансінтербуд» у складі тендерної пропозиції надано файл « 22. Дозвіл, декларації. PDF», в якому є дозвільний документ на виконання зварювальних робіт: декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що зареєстрована в журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 08.07.2019 № 1279, а також дозвільний документ на виконання висотних робіт: декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що зареєстровані в журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 24.01.2018 № 454, 07.10.2021 № 2879.

В свою чергу, надання учасниками закупівлі дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки з нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо) тендерною документацією не вимагалося, а тому у ПП «Трансінтербуд» і не виникло обовязку надавати такі документи.

Що стосується висновків контролюючого органу про порушення учасником закупівлі пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пунктів 4.3, 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІI та пункту 2 розділу V тендерної документації щодо надання у складі тендерної пропозиції ПП «Трансінтербуд» загальновиробничих та адміністративних витрат (файл « 26.1.Розрахунки.PDF») розрахованих відповідно до усереднених показників, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, суд зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 «Зміст та спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ тендерної документації від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалося надання розрахунку договірної ціни тендерної пропозиції та підтверджуючих розрахунків за статтями витрат відповідно до Державних стандартів України, складеної у повній відповідності технічним вимогам Замовника, вказаних в Додатку 4 («Технічні вимоги») до тендерної документації.

У зв`язку з цим, учасником закупівлі ПП «Трансінтербуд» на виконання вимог тендерної документації у складі пропозиції надано файл « 26.1.Розрахунки.PDF», який містить Розрахунок показника адміністративних витрат на 2021 рік від 18.11.2021 № 775 та Розрахунок коефіцієнтів для загальновиробничих витрат від 18.11.2021 № 774, розраховані на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період.

Також, цей файл містить Пояснення щодо застосування показників для розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат від 18.11.2021 № 777, в якому учасник повідомляє, що при розрахунку договірної ціни в тендерній пропозиції застосовує показники для розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат в межах усереднених показників, рекомендованих Держбудом, погодженим Мінекономіки, оскільки ці витрати, які склалися на підприємстві за минулий (2020 рік) є вищими за витрати в межах усереднених показників і їх застосування призведе до необґрунтованого завищення договірної ціни.

Відповідно до п. 2 ч. 1 Закону № 922-VIII одним із основних принципів здійснення публічних закупівель є максимальна економія, ефективність та пропорційність.

Як зазначив позивач, керуючись саме принципом максимальної економії, учасник закупівлі застосував усереднені показники для розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат у договірній ціні з метою її пониження у тендерній пропозиції до 3675660,87 грн. з ПДВ порівняно з очікуваною вартістю закупівлі 3823728,00 грн. з ПДВ.

Також суд зазначає, що відповідно до положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 в разі, якщо витрати, що склалися на підприємстві за попередній період є вищими за витрати в межах усереднених показників, підрядник має застосовувати при розрахунку договірної ціни усереднені показники загальновиробничих витрат (ЗВВ) та адміністративних витрат, що і було зроблено учасником закупівлі Приватним підприємством «Трансінтербуд» та ці обставини свідчать про відсутність порушень вимог, зокрема ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Що стосується висновків контролюючого органу про те, що ПП «Трансінтербуд» при розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат у складі договірної ціни пункту 2 розділу V тендерної документації, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 2 «Інша інформація» розділу V тендерної документації, після визначення найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами проведеного аукціону, для укладання договору між сторонами, учасник-переможець має надати сформований ним відповідно до вимог цієї тендерної документації розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірну ціну).

Такий розрахунок (договірна ціна) надається в друкованому вигляді, а також на електронному цифровому носієві (CD/DVD диск (або іншому носієві) бажано в програмному комплексі «АВК-5» або в іншому програмному комплексі у форматі «інформаційний блок даних» не пізніше 10 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. В електронному вигляді зазначений розрахунок (договірна ціна) може бути додатково надісланий на електронну адресу .

Розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) учасник-переможець повинен надати за формою договірної ціни, визначеної згідно національному стандарту «Правила визначення вартості будівництва» з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

Наведене свідчить про те, що вимога пункту 2 розділу V тендерної документації стосується саме переможця закупівлі.

Крім того, розрахунок договірної ціни надається без використання електронної системи закупівлі безпосередньо замовнику, в тому числі може бути надісланий на його електронну адресу, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при проведенні моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирський області не могло досліджувати документи, яких не було в електронній системі Prozorro та вказувати про таке порушення у спірному висновку.

Також суд зазначає, що згідно з підпунктом 4.1.1 пункту 4.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013) загальновиробничі витрати - це витрати будівельної організації, до яких відносяться: витрати, пов`язані з управлінням та обслуговуванням будівельного виробництва; витрати на організацію робіт на будівельних майданчиках і вдосконалення технології; витрати на здійснення заходів з охорони труда на будівельних майданчиках; інші загальновиробничі витрати. Загальновиробничі витрати включаються до виробничої собівартості будівельних робіт.

Згідно з пунктом 4.1.3 пункту 4.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 для проведення розрахунків загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) групуються в 3 блоки: кошти на заробітну плату працівників; відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування згідно із законодавством; решта статей, які враховуються у ЗВВ.

Відповідно до підпунктів 4.2.1 - 4.2.4 пункту 4.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 при визначенні коштів на заробітну плату у складі інвесторського кошторису вартість людино-години визначається з урахуванням рівня середньомісячної заробітної плати, рекомендованого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури, за сьомим нормативним розрядом на виконання робіт. Усереднений коефіцієнт переходу від нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються в прямих витратах, до трудовитрат працівників, зазначених у А.1.1 додатку А, приймається за додатками Б та В.

Відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування визначаються виходячи з норм, установлених законодавством, і кошторисної заробітної плати.

Кошторисна заробітна плата визначається як сума заробітної плати: робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів; працівників, зазначених у А.1.1 додатку А.

У складі інвесторської кошторисної документації кошти на покриття решти статей ЗВВ розраховуються виходячи з нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються у прямих витратах, та усереднених показників для визначення коштів на покриття решти статей ЗВВ, обчислених в грошовому виразі на людино-годину зазначеної трудомісткості. Ці показники наведено у додатках Б та В.

Усереднені показники, що наведено у додатках Б та В для визначення трудовитрат працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ, і коштів на покриття решти статей ЗВВ, призначені для здійснення будівництва підрядним способом.

При здійсненні будівництва господарським способом до показників, що наведено у додатках Б та В для підрядного способу будівництва, застосовується знижувальний коефіцієнт 0,6. За підпунктом 4.3.1 пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 при визначенні ЗВВ у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: - заробітну плату працівників, зазначених у А. 1.1 додатку А, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення; - покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.

До ціни пропозиції також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.

Обчислення загальновиробничих витрат у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів та при проведенні взаєморозрахунків виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт та додатку А.

У складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д. 1.1 -1).

Згідно з підпунктами 4.3.5 4.3.6, 4.3.8 пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 показники для обчислення ЗВВ, розраховані у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, погоджуються із замовником і використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Усереднені показники ЗВВ, наведені в додатках Б та В, слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення ЗВВ, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з ЗВВ, розрахованими підрядною організацією при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни.

Уточнення показників ЗВВ в процесі будівництва здійснюється в порядку, встановленому договором підряду.

Відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 адміністративні витрати будівельної організації, які враховуються у вартості об`єкту будівництва, це загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

Згідно з підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 в інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі усереднених показників, що наведено у додатку Д.

По об`єкту будівництва, до складу якого входять будинки, будівлі і споруди, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури різних категорій складності, адміністративні витрати визначаються диференційовано виходячи з категорії складності кожного будинку, будівлі і споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури (крім робіт, зазначених у пунктах 6-8 таблиці Д.1 додатку Д, для яких адміністративні витрати визначаються з урахуванням відповідних показників).

Згідно з підпунктом 5.2.2 пункту 5.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій призначені на відшкодування адміністративних витрат, пов`язаних з виконанням будівельних робіт. Розмір цих коштів приймається з урахуванням рекомендованих усереднених показників (додаток Д), виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, і зазначається у графах 6 та 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва (додаток И ДСТУ Б Д.1.1-1).

Відповідно до підпунктів 5.3.1-5.3.3 пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д.1.1-1).

Розрахунок адміністративних витрат виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат (додаток Г).

Згідно з підпунктами 5.3.5, 5.3.6 пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 розраховані підрядною організацією показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт. Усереднені показники адміністративних витрат (додаток Д) слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення адміністративних витрат, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з адміністративних витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні договірної ціни. Уточнення показників адміністративних витрат в процесі будівництва здійснюється в порядку, встановленому договором підряду.

Аналогічні положення містяться в ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

На підставі наведених норм, колегія суддів зазначає, що відповідно до положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 в разі, якщо витрати, що склалися на підприємстві за попередній період є вищими за витрати в межах усереднених показників, підрядник має застосовувати при розрахунку договірної ціни усереднені показники загальновиробничих витрат (ЗВВ) та адміністративних витрат, що і було зроблено ПП «Трансінтербуд».

Що стосується Констатуючої частини спірного висновку контролюючий орган зазначає, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця ПП «Трансінтербуд», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 09.12.2021 № 45, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З наведеного вбачається, що фактично оскаржуваний висновок містить лише одне зобов`язання щодо позивача - в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на які послався у касаційній скарзі позивач.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що вказання Держаутитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом припинення договірних зобов`язань шляхом спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яким саме способом слід усунути виявлені порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства

Крім того, суд зазначає, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону № 2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

В свою чергу, як правильно зазначив суд першої інстанції, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Як зазначив позивач та відповідачем у справі не спростовано, що роботи ПП «Трансінтербуд» виконуються згідно з договором підряду від 09.12.2021 № 45 по об`єкту: «Амбулаторія первинної медичної допомоги за адресою: 42743, вул. Охтирська, 59-Б, с.Корабельське, Охтирського району, Сумської області (нове будівництво). (Коригування)», своєчасно і в повному обсязі. Порушень при виконанні умов договору Замовником не зафіксовано. Відповідачем зайвого витрачання бюджетних коштів та їх нецільового використання не виявлено, а розірвання договору на етапі виконання призведе до замороження об`єкту будівництва, нецільового використанню коштів для проведення нової процедури закупівлі, і як наслідок до додаткових витрат із бюджету.

Враховуючи те, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням, а встановлені відповідачем у висновку від 20.09.2022 р. нібито порушення носять виключно формальний характер та не є значущими, як про це вказав відповідач, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, суд дійшов до висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання до договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок Держаудитслужби в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків.

Щодо посилань відповідача на висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 17.08.2022 № 540/14902/2020, від 24.09.2020 № 240/9464/19, від 02.06.2022 № 160/2951/20, то колегія суддів такі доводи відхиляє, оскільки фактичні обставини цих справ є відмінними від справи № 480/6515/22.

На підставі наведених вище обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-11-03-000788-b від 20.09.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Підстави для розподілу судових витрат на підставі ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.02.2023 по справі №480/6515/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, відповідно до вимог ст.327, ч. 1 ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) О.В. Присяжнюк З.Г. Подобайло