Справа № 420/19387/22
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/19387/22

Головуючий І інстанції: Танцюра К.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення суду - 13.03.2023р.) у справі за позовом Національного університету «Одеська морська академія» до Південного офісу Держаудитслужби, третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор Енергії» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

29.12.2022р. НУ «ОМА» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби та третьої особи - ТОВ «Оператор Енергії», в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 22.12.2022р., складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-15-001232-а (ІD моніторингу UA-M-2022-12-05-000029).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 05.12.2022р. Південним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2022-02-15-001232-а на підставі якого, 22.12.2022р. складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-02-15-001232-а. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, що в свою чергу, фактично позбавляє здійснити позивачу свої функції, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду із даним позовом.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року (ухваленим в порядку письмового провадження) адміністративний позов НУ «ОМА» - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок відповідача від 22.12.2022р., складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-15-001232-а (ІD моніторингу UA-M-2022-12-05-000029). Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби на користь позивача судовий збір у розмірі - 2481 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач 11.04.2023р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, було порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.03.2023р. та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.04.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

27.04.2023р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

02.05.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечував проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

12.05.2023р. представником ТОВ «Оператор Енергії» також було подано письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому третя особа, посилаючись на вірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила апеляційну скаргу відповідача - залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Південним офісом Держаудитслужби було здійснено моніторинг переговорної процедури за предметом - 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, яку проведено Фаховим коледжом морського транспорту НУ «ОМА» (очікуваною вартістю - 674100 грн. з ПДВ), щодо дотримання позивачем - НУ «ОМА» законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2022-02-15- 001232-а від 22.12.2022р.

Під час даного моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель відокремленого структурного підрозділу «Фаховий коледж морського транспорту НУ «ОМА» на 2022р., звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-11-22-002316-b, звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2022-01-05-001506-С, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) оприлюднене 15.02.2022р. в електронній системі закупівель, протокол уповноваженої особи Замовника від 15.02.2022р. №5 про проведення переговорів з ТОВ «Оператор Енергії», договір про закупівлю від 21.02.2022р. №05/04, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 22.09.2022р. №1, від 03.10.2022р. №2, від 19.12.2022р. №3, а також пояснення та документи, отримані 19.12.2022р. через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства встановлено наступне.

Відповідно до даних електронної системи закупівель, «Замовником» було оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткові угоди до Договору від 22.09.2022р. №1 та від 03.10.2022р. №2, згідно з якими, внесені зміни до істотних умов договору про закупівлю, щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону. Як передбачено п.2 ч.5 ст.41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема такого випадку, і збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Водночас, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених ч.5 ст.41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Замовником згідно з додатковою угодою до Договору від 22.09.2022р. №1, внесено зміни до істотних умов Договору та з 01.09.2022р. збільшено ціну за 1 кВт год електричної енергії у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору з 4,20 грн. з ПДВ до 4,60 грн. з ПДВ. Також зменшився очікуваний загальний обсяг постачання електричної енергії до 151840 кВт год. Також, Замовником згідно з додатковою угодою до Договору від 03.10.2022р. №2, внесено зміни до істотних умов Договору та з 01.10.2022р. збільшено ціну за 1 кВт год електричної енергії у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору з 4,60 грн. з ПДВ до 5,05 грн. з ПДВ. Також, зменшився очікуваний загальний обсяг постачання електричної енергії до 144427 кВт год.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.12.2022р. щодо надання документального підтвердження щодо саме коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, та які стали підставою для укладання вищезазначених додаткових угод, Замовником 19.12.2022р. зазначено, що у якості документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку використовується інформація з веб-сайту ДП «Оператор ринку» та у відповідності до даних вищевказаного веб-сайту коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період 10 днів вересня 2022р. та серпень 2022р. становить плюс 12,01%, а саме з 2,99306 грн/ кВт год до 3,30340 грн/кВт год без ПДВ. Коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період серпень 2022р. та 20 днів вересня 2022р. становить плюс 15,89 %, а саме з 2.99308 грн/ кВт год до 3.46865 грн/кВт год без ПДВ.

Отже, як зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2022-02-15- 001232-а від 22.12.2022р., Замовником документально не підтверджено наявність коливання ціни товару на ринку у проміжок часу між укладанням Договору та додаткової угоди від 22.09.2022р. №1, між укладанням додаткової угоди від 22.09.2022р. №1 та додаткової угоди від 03.10.2022р. №2. Таким чином, Замовником додатковими угодами до Договору від 22.09.2022р. №1 та від 03.10.2022р. №2 внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10% без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону.

Згідно з п.2 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби UА-2022-02-15- 001232-а від 22.12.2022р., за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства встановлено порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури (скорочена), відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності оприлюднення внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не установлено.

Відповідно до п.3 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби UА-2022-02 -15- 001232-а від 22.12.2022р. (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами до Договору від 22.09.2022р. №1 та від 03.10.2022р. №2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності додаткових угод до Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи зазначені дії та рішення відповідача протиправними, звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, наявності підстав для їх задоволення.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові і економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин). Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у даній сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом ст.1 цього Закону, тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу і авторизованих електронних майданчиках.

Моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

За приписами ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згадані положення кореспондуються зі ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).

Частиною 6 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 вказаної статті, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, стосовно якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що був присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (чи порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання стосовно усунення порушення (чи порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У відповідності до ч.ч.10, 11 ст.8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч.10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тобто, висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі.

Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020р. у справі №400/2165/19.

Так, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. за №552 затверджено «Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», згідно з п.3 розділу І якого, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється у відповідності до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.5 розділу І Порядку №552, для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Як передбачено у п.1 розділу ІІІ Порядку №552, у п.1 констатуючої частини зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону №922-VIII; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону вказується лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Згідно з п.п.2,3 розділу ІІІ Порядку №552, у п.2 констатуючої частини заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 констатуючої частини має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законом порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Держаудитслужби, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів 2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що, насамперед, ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику. Разом із тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення. Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією із обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

При цьому, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Слід вказати про те, що аналогічної правової позиції із цього спірного питання дотримується і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 30.06.2020р. у справі №640/1216/19 та від 27.05.2021р. у справі №520/646/19.

За обставин справи, орган державного фінансового контролю дійшов висновку про безпідставне внесення сторонами змін до істотних умов укладеного 21.02.2022р. договору №05/04 про постачання електричної енергії споживачу, шляхом укладення додаткових угод від 22.09.2022р. №1 та від 03.10.2022р. №2, якими збільшено ціну за одиницю відповідного товару, за відсутності, на думку відповідача, документального підтвердження коливання ціни електричної енергії на ринку.

В обґрунтування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-02-15-001232-а відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства, встановлено порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення відповідних зобов`язань та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Оцінюючи доводи апелянта про порушення позивачем вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, колегія суддів враховує, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з ч.6 ст.33 Закону №922-VIII, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частиною 1 ст.41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За правилами ч.4 цієї статті, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У разі ж внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч.7 цієї статті).

Отже, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим і документально підтвердженим, а замовник, у такому випадку, самостійно приймає рішення відносно такого обґрунтування та документального підтвердження.

Матеріалами даної справи підтверджується, що 21.02.2022р. між Відокремленим структурним підрозділом «Фаховий коледж морського транспорту НУ «ОМА» та ТОВ «Оператор Енергії» було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 21.02.2022р. №05/04.

Згідно з п.2.1 договору про постачання електричної енергії споживачу від 21.02.2022р. №05/04, за цим договором постачальник продає споживачу електричну енергію за кодом ДК 021:20-5 Електрична енергія для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії.

Відповідно до п.2.3 цього Договору, очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає: 160500 кВт*год.

Підпунктом 2 п.5.3 договору №05/04, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У цьому випадкові зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах: постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН відповідну декаду (10 днів) або за 20 днів або за місяць з офіційного сайту Оператора ринку, що створений та діє відповідно до розділу VII Закону України «Про ринок електричної енергії», а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме за відповідну декаду (10 днів) або за 20 днів або за місяць. Перша зміна ціни на товар відбувається не раніше 10 днів з дати першого дня поставки електричної енергії. Подальші зміни ціни на товар можуть бути проведені не частіше ніж один раз на одну декаду (10 днів). У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару виключно відносно попередньої зміни ціни, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується виключно в той же спосіб, що зазначений раніше у цьому пункті.

У відповідності до додатку №2 договору про постачання електричної енергії споживачу від 21.02.2022р. №05/04, ціна електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 4,20 грн., в тому числі ПДВ - 0,70 грн.

За змістом додаткової угоди від 22.09.2022р. №1 до договору від 21.02.2022р. №05/04, п.2.3 договору викладено у новій редакції, яка передбачає, що очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає 151840,173913 кВт*год.

При цьому, загальна вартість договору залишається без змін.

Також, викладено в новій редакції п.1 додатку 2 до Договору «Комерційна пропозиція», за яким ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): з 21.02.2022р. по 31.08.2022р. - 4,20 грн., у т.ч. ПДВ - 0,70 грн., а - з 01.09.2022р. - 4,60 грн., у т.ч. ПДВ - 0,77 грн.

Згідно з додатковою угодою від 03.10.2022р. №2 до договору від 21.02.2022р. №05/04, п.2.3 договору викладено у новій редакції, за якою очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає 144 427,188118 кВт*год.

Загальна вартість договору залишається без змін.

Пункт 1 додатку 2 до Договору «Комерційна пропозиція» було викладено в новій редакції, у відповідності до якої, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): - з 21.02.2022р. по 31.08.2022р. - 4,20 грн., у т.ч. ПДВ - 0,70 грн., а з 01.09.2022р. - 4,60 грн., у т.ч. ПДВ - 0,77 грн., з 01.10.2022р. - 5,05 грн., у тому числі ПДВ - 0,84 грн.

У свою чергу, на запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.12.2022р. стосовно надання документального підтвердження щодо коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару та які стали підставою для укладання зазначених додаткових угод, замовником 19.12.2022р. надано пояснення та підтверджуючі документи.

Як вбачається зі змісту наданих пояснень НУ «ОМА» від 19.12.2022р., наявних у матеріалах цієї справи, відповідно до Листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 14.08.2019р. за №3304-04/33869-06, згідно із ч.6 ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017р. №2019-VIII відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі - продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.

Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку згідно із Законом №2019-VIII забезпечує ДП «Оператор Ринку» на своєму веб-сайті (https.oree.сom.ua).

Отже, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед», сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту.

Що ж стосується додаткової угоди від 22.09.2022р. №1, то позивач у згаданих вище поясненнях звернув увагу на те, що за даними сайту ДП «Оператор Ринку» можна побачити, що середньозважена ціна РДН на ринку «на добу наперед» за 10 днів вересня 2022р. значно зросла у порівнянні із середньозваженою ціною РДН на ринку «на добу наперед» серпня 2022р. Згідно з Інформацією з сайту ДП «Оператор Ринку» коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період 10 днів вересня 2022р. та серпень 2022р. становить плюс 12,01%, а саме з 2,99306 грн./кВт.год. до 3,30340 грн./кВт.год. без ПДВ. Окремо наголошено на тому, що зазначені показники не включають тариф на послуги з передачі електричної енергії затверджений регулятором для оператора системи передачі у встановленому порядку відповідно до постанови НКРЕКП від 01.12.2021р. №2454 - 0,34564 грн. за 1 кВт*год без ПДВ та маржі Постачальника та самого ПДВ .

Стосовно ж іншої додаткової угоди від 03.10.2022р. №2, то позивач зазначив про те, що згідно з інформацією з сайту ДП «Оператор Ринку» коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період серпень 2022р. та 20 днів вересня 2022р. становить плюс 15,89%, а саме з 2,99306 грн./кВт.год. до 3.46865 грн./кВт.год. без ПДВ.

Таким чином, враховуючи умови договору додаткових угод до нього, роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, НУ «ОМА» наголосив на правомірності укладення ним Додаткових угод №1 та №2. При цьому, позивач звернув увагу на те, що у разі розірвання Договору він буде змушений укласти Договір з постачальником «останньої надії» ДПЗД «Укрінтеренерго» за ціною значно вищою ніж ціна за додатковими угодами №1 та №2 (за додатковою угодою №1 ціна (тариф) електричної енергії - 4.60 грн./ кВт.год. у т.ч. ПДВ, а ціна постачальника «останньої надії» - 4,80782 грн./кВт.год., у т.ч. ПДВ, за додатковою угодою №2 ціна (тариф) електричної енергії - 5,05 грн./кВт.год., у т.ч. ПДВ, а ціна постачальника «останньої надії»- 5,61774 грн./кВт.год., у т.ч. ПДВ.

До пояснень НУ «ОМА» від 19.02.2023р. додано наступні підтверджуючі документи: протоколи розкриття тендерних пропозицій; інформацію щодо процедур закупівель; «додаток 3 Відомості про середньозважену ціну.docs» зі скріншотами офіційного сайту ДП «Оператор ринку» з результатами торгів, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку у визначені періоди.

Погоджуючись з висновком суду першої інстанції, який вказав, що згадані зміни до договору про постачання електричної енергії споживачу не суперечать умовам, встановленим п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що згідно із Законом №2019-VIII, оператор ринку - це юридична особа, що забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідних ліцензій, що видаються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Відповідно до ст.51 цього Закону, оператор ринку забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, а також здійснює організацію купівлі-продажу електричної енергії для доби постачання на підставі ліцензії.

Оператор ринку створює організаційні, технологічні, інформаційні та інші умови для здійснення регулярних торгів за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, укладання і виконання договорів та розрахунків за ними, зокрема визначає уповноважений банк.

Частиною 3 цієї статті визначено, що оператор ринку, зокрема: визначає за результатами торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку обсяги купівлі-продажу електричної енергії учасників ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, ціни на електричну енергію, фінансові зобов`язання учасників торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку; оприлюднює інформацію щодо торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, зокрема про ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії, та іншу інформацію в обсягах та строки, визначені правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку; надає учасникам ринку інформацію, необхідну для виконання ними функцій на ринку електричної енергії, в обсягах і порядку, визначених правилами ринку «на добу наперед» і внутрішньодобового ринку та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Наприкінці грудня 2021р. ДП «Оператор ринку» було перетворено в АТ «Оператор ринку».

Таким чином, АТ (раніше ДП) «Оператор ринку» є уповноваженою особою на оприлюднення інформації, зокрема, щодо ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, яка є офіційною та може використовуватись сторонами договорів про постачання електричної енергії.

Окрім того, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі від 14.08.2019р. за №3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії» з посиланням на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.08.2019р. №8312/13.1/7-19, роз`яснювало, що згідно із ч.6 ст.67 Закону №2019-VIII відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону №2019-VIII забезпечує ДП «Оператор ринку» на своєму веб-сайті (https://www.oree.com.ua).

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що сторони договору можуть використовувати інформацію з офіційного веб-сайту АТ «Оператор ринку» для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Відтак, позовні вимоги НУ «ОМА» є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо посилань апелянта на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 19.07.2022р. у справі №927/568/21, то колегія суддів звертає увагу на те, що предметом розгляду цієї господарської справи було визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів. Тобто предмет спору у вказаній господарській справі є суттєво відмінним від предмету спору даної адміністративної справи, що розглядається, обставини справи також містять відмінності, а тому висновки Верховного суду, викладені у даній постанові не є релевантним до спірних правовідносин.

У вказаному судовому рішенні Верховного Суду досліджувалась правомірність внесення змін до договору про постачання природного газу, тоді як в даному випадку відбувалось постачання електричної енергії. Постачання вказаних товарів мають різне нормативно-правове регулювання. Крім того, за обставин справи №927/568/21 зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни вносились сторонами на підставі одного лише інформаційного листа ДП «Держзовнішінформ», який як встановлено судом, містить загальну інформацію щодо відпускного рівня цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, серед ряду постачальників у залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз», без урахування витрат на транспортування розподільними газопроводами. У свою чергу, за обставин даної справи, зміни до істотних умов договору вносились фактично на підставі звітів уповноваженого органу, розміщених на офіційному сайті АТ «Оператор ринку».

У ст.204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 ЦК України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Втім, у ході судового розгляду даної справи висновки Південного офісу Держаудитслужби про порушення Замовником та Учасником закупівлі вимог ч.5 ст.41 Закону №922-VIII не знайшли свого підтвердження.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі відповідача.

До того ж, слід також зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано апелянтом при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи відповідача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 09.11.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко