Справа № 380/15247/23
Суддя: Братичак Уляна Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2023 рокусправа № 380/15247/23
Зал судових засідань №7,

Львівський окружний адміністративний суд,

у складі:

головуючої-судді Братичак У.В.,

секретар судового засідання Богданова А.В.,

за участю сторін:

представника позивача Чорної Т.О.,

представника відповідача Шутки І.-Р.К.,

представника відповідача Калиновської А.Ю.,

розглянувши у судовому засіданні, в режимі відеоконференції, за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження: вул. Гоголя, 1, м.Львів, 79007; ) звернулося з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000; ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача звертає увагу на протиправність висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-12-14-006156-а. Зазначає, що в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , відповідачем встановлено порушення вимог пункту 40, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Особливості №1178).

Зокрема, відповідачем виявлено, що у Декларації постачальника про відповідність №25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано, чим недотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006. Крім того, Замовником з порушенням вимог пункту 40 Особливостей №1178 неправомірно встановлено учаснику ФОП ОСОБА_1 вимогу щодо усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку №6 до тендерної документації щодо документів, які підтверджують відповідність товару нормативно-технічній документації, а також технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника. Відповідно до норм підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, проте Замовником не була відхилена. Моніторингом також встановлено, що ФОП ОСОБА_1 , як переможцем тендеру після опублікування Замовником повідомлення про намір укласти договір надано (опубліковано в електронній системі закупівель) довідку №541 від 21.12.2022 про відсутність коруппійних правопорушень учасника (файл «Довідка про відсутність корупрции.pdf»), у якій зазначено: «службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі ОСОБА_1 , яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі/фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення». Оскільки за визначеннями Закону України «Про запобігання корупції» корупційне правопорушення та правопорушення, пов`язане з корупцією є різними поняттями, відповідач дійшов висновку про те, що переможцем тендеру ФОП ОСОБА_1 не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації Замовника, документу, що підтверджує відсутність підстави, встановленої у пункті 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням пункту 44 Особливостей №1178, а саме не притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією. При цьому, порушуючи вимоги підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 , а укладено з нею договір.

Щодо виявлених порушень, представник позивача вказує, що враховуючи неточності в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , Замовник керуючись пунктом 40 Особливостей, 02.01.2023 опублікував повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. На виконання відповідного повідомлення, ФОП ОСОБА_1 , протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель завантажила виправлені документи, а саме: надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Довідка про не сертифікацію.pdf»), видану в термін передбаченому пп.1.3. п.1 додатку 6 тендерної документації (не раніше днів 90 з дати розкриття пропозицій); надала Атестат виробництва від виробника (файл: «Атестат виробництва.pdf»), затвердженого головою комісії ФОП ОСОБА_1 , що відповідає пункту 2.4 додатку 6 тендерної документації.

Враховуючи, що учасником подано довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Довідка про не сертифікацію.pdf»), то декларація постачальника про відповідність складена відповідно до ДСТУ ISO/IEC 17050-1:200, не розглядається Замовником, оскільки надання одного документу згідно п.1.3 додатку 6 тендерної документації виключає надання іншого документу згідно п.1.2 додатку 6 тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, вважає, що ФОП ОСОБА_1 виконано всі вимоги тендерної документації, що стало підставою для визнання її переможцем і укладено Договір поставки від 12.01.2023 № Л/НХ-2316/НЮ.

Вказує також, що відповідно до умов пункту 1 додатку 2 тендерної документації, учасник-переможець торгів повинен надати довідку-підтвердження з інформацією про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізична особа, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією. На виконання вказаних умов, учасник-переможець торгів, надала довідку про відсутність корупційних правопорушень учасника (документи до пропозиції вкладені на «Кваліфікації» файл: «Довідка про відсутність корупции.pdf»), інформація наведена в довідці містить загальну інформацію щодо корупційного правопорушення. Пропущення слів не впливає на зміст інформаційних даних і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Крім цього, представник позивача звертає увагу суду на необґрунтованість вимог відповідача щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами публічної закупівлі між АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» та ФОП ОСОБА_1 , оскільки у законодавстві відсутня така підстава припинення зобов`язанння, як висновок моніторингу.

Враховуючи вищенаведене, просить позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 21.07.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Від представника відповідача на адресу суду 14.08.2023 надійшов відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 01.06.2023 №172 проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2022-12-14-006156-а. В ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 40 Особливостей № 1178, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей №1178.

Так, у наданій ФОП ОСОБА_1 . Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 об`єктом декларації визначено: намет УСТ-56/2021 та вказано, що зазначений об`єкт декларації відповідає вимогам ТУ У 25.1-6:2005. Водночас, у складі пропозиції учасника міститься копія паспорта та інструкції з експлуатації на «Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований. Зміна № 5», у якому зазначено, що намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований (зміни №5 від 2021 р.) є повною модернізацією намету умов ТУ У 25.1-6:2005 Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2005 з врахуванням досвіду експлуатації та застосуванням нових сучасних матеріалів. Також, відповідно до наявної у вільному публічному доступі інформації в Інтернет-мережі встановлено, що до ТУ У 25.1-6:2005 вносилися відповідні зміни, зокрема Зміна № 1 затверджена у травні 2016 року (набрала чинності 20.05.2016), Зміна № 2 затверджена 05.08.2016 (набрала чинності 08.08.2016), Зміна № 3 затверджена 10.09.2016 (набрала чинності 12.09.2016), Зміна №4 затверджена 28.11.2017 (набрала чинності 30.11.2017). Змінами № 5, зокрема, вилучено вилученні тканини арт. 11292 СКПВ виробництва компанії «Владтекс» (росія), а пакування намету - із тканини арт. 11293 СКПВ, яка також виготовляється в росії, та замінено на прогумовану тканину або тканину з льону, бавовни, поліестеру чи будь-якої їх суміш з відповідними характеристиками. Проте, у Декларації постачальника про відповідність №25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано, чим недотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006.

Моніторингом також встановлено, що замовником опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , у якому зазначено, що під час розгляду тендерної пропозиції виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: а) учасником не надано один з документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації; б) учасник не надав документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо), а також вимогу про усунення таких невідповідностей, а саме вказано на необхідність протягом 24 години з моменту розміщення в електронній системі закупівель цього повідомлення завантажити через електронну систему закупівель уточнені або нові документи, передбачені пунктом 1 та пунктом 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації. При цьому, пункт 40 Особливостей №1178 містить чіткий виняток, що унеможливлює встановлення вимоги учаснику про усунення невідповідностей, якщо такі невідповідності стосуються відсутності документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Таким чином, вважає, що Замовником з порушенням вимог пункту 40 Особливостей №1178 неправомірно встановлено учаснику ФОП ОСОБА_1 вимогу про усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації щодо документів, які підтверджують відповідність товару нормативно-технічній документації, а також технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника, оскільки відповідно до норм підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 підлягала безумовному відхиленню, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Окрім цього, проведеним моніторингом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 , як переможцем тендеру після опублікування Замовником повідомлення про намір укласти договір надано (опубліковано в електронній системі закупівель) довідку № 541 від 21.12.2022 про відсутність корупційних правопорушень учасника (файл «Довідка про відсутність корупрции.pdf»), у якій зазначено: «службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі ОСОБА_1 , яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі/фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення». Проте, позивач не враховує, що «корупційне правопорушення» і «правопорушення, пов`язане з корупцією» є не тотожними, а різними поняттями. Відсутність притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення не означає відсутність притягнення до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Позивач зазначає, що «ФОП ОСОБА_1 в електронній системі закупівель підтвердила відсутність такої підстави шляхом самостійного декларування...». Проте, здійснення в електронній системі певних відміток учасником закупівлі не позбавляє обов`язку переможця торгів надати документи, що підтверджують відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, надання яких є обов`язковим відповідно до вимог чинного законодавства.

Відтак, представник відповідача вважає, що переможцем тендеру ФОП ОСОБА_1 не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації Замовника, документу на підтвердження інформації про те, що її не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, тим самим не підтверджено відсутність підстави, встановленої у пункті 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням пункту 44 Особливостей №1178. Як наслідок, Замовник, порушуючи вимоги підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 не відхилив тендерну пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 та уклав з нею договір.

Щодо зобов`язань здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, звертає увагу суду, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а складений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241. Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав Замовника здійснити у встановленому законодавством порядку заходи на усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору.

З огляду на зазначене, представник відповідача вважає, що такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленому порушенню законодавства у сфері закупівель та просить у задоволенні позову відмовити повністю.

21.08.2023 до суду від представника позивача надійшли заперечення на відзив, в яких щодо аргументів представника відповідача про те, що у Декларації постачальника про відповідність №25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано, чим недотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006, зазначає, що згідно з вимогами пункту 1 додатку 6 тендерної документації щодо відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації, як підтвердження надати один з наступних документів. Тобто це означає, що лише один з документів необхідно надати. Оскільки дана продукція не підлягає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, то учасник ФОП ОСОБА_1 надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підлягає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Довідка про не сертифікацію.pdf»), що передбачено пп.1.3. п. 1 додатку 6 тендерної документації.

Зазначає, що тендерна документація не містить вимоги щодо надання декларації постачальника про відповідність. Також тендерна документація не містить вимоги щодо надання учасником нормативно-технічного документу. Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд. Рішення про відхилення тендерної пропозиції може базуватись на невідповідності лише тим вимогам, які чітко і однозначно були прописані в документації.

Щодо доводів представника відповідача про те, що Замовником з порушенням вимог пункту 40 Особливостей №1178 неправомірно встановлено учаснику ФОП ОСОБА_1 вимогу про усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку №6 до тендерної документації, представник позивача зазначає, що відповідно до умов пункту 2.4 додатку 6 тендерної документації, для підтвердження відповідності виробництва, на якому виготовляється товар, учасник повинен надати документ про відповідність, яким підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо). Документ про підтвердження відповідності виробництва повинен бути чинним на момент подання пропозиції (Підтвердження відповідності виробництва, на якому виготовляється товар, не вимагається у випадку, якщо оцінка відповідності здійснена на відповідність технічним регламентам).

Учасник ФОП ОСОБА_1 надала Атестат виробництва від виробника (файл: «Атестат виробництва.pdf»), затверджений головою комісії ФОП ОСОБА_1 , що відповідає пункту 2.4 додатку 6 тендерної документації. Даний документ - це процедура оцінки технічних можливостей підприємства-заявника щодо забезпечення стабільного випуску продукції, порядок надання послуг приймання сировини, відвантаження на склад готової продукції, контроль якості, безпечність на виробництві, які відповідають вимогам нормативних документів (національних стандартів, стандартів підприємств та інших). Отож, документ про відповідність від виробника лише підтверджує, що компанія-виробник має можливість стабільно випускати продукцію.

Враховуючи зауваження при оцінці тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , Замовник керуючись пунктом 40 Особливостей, 02.01.2023 опублікував повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, так як документи які надалися для виправлення не належать до документів які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі та не містять технічних та якісних характеристик товару, що пропонується до постачання, не призводять до зміни найменування товару, марки, моделі тощо.

На спростування аргументів представника відповідача про те, що ФОП ОСОБА_1 не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації Замовника, документу на підтвердження інформації про те, що її не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, представник позивача вказує, що учасник-переможець торгів, надала довідку про відсутність корупційних правопорушень учасника (документи до пропозиції вкладені на «Кваліфікації» файл: «Довідка про відсутність корупции.pdf»), інформація наведена в довідці містить загальну інформацію щодо корупційного правопорушення. Допущення формальної помилки, а саме: пропущений слів не впливає на зміст інформаційних даних, допущення даної помітки не є причиною, яка призводить до відхилення тендерної пропозиції. Окрім цього, ФОН ОСОБА_1 в електронній системі закупівель підтвердила відсутність такої підстави шляхом самостійного декларування, більше того в документах до комерційної пропозиції наявна (файл: «Довідка про відсутність корупційних правопорушень учасника.pdf») інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення де зазначено, що за результатами пошуку не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Представник позивача вказує, що Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору, при цьому відповідач не конкретизував, яких саме положень статей Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України повинен дотримуватися позивач, розриваючи договір, і взагалі якими саме положеннями (статтями) чинного законодавства передбачено таку підставу для розірвання договору як вимога висновку.

Зауважує, що між Залізницею як Покупцем та ФОП ОСОБА_1 як Постачальником укладено Договір поставки від 12.01.2023 №Л/НХ-2316/НЮ, з урахуванням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Станом на сьогодні зазначений Договір виконується відповідно до взятих на себе зобов`язань, що підтверджується актом звірки взаєморозрахунків станом на 01.08.2023. Відтак, враховуючи вимоги законодавства та умови Договору, вважає, що відсутні правові підстави розірвання Договору поставки від 12.01.2023 №Л/ПХ-2316/НЮ.

20.09.2023 до суду від представника відповідача надійшли заперечення, в яких серед іншого вказує, що довідка, видана одним з органів, що здійснюють сертифікацію, на яку посилається позивача, жодним чином не свідчить про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами технічних регламентів. Дана довідка підтверджує лише те, що брезентові тентові тканини та фурнітура не підлягають обов`язковій сертифікації. Водночас, матеріали (брезентові тентові тканини та фурнітуру), про якій йдеться у довідці, не слід прирівнювати до самого товару, закупівля якого здійснюється - наметів (ДК 021:2015: 39522530-1). Відсутність сертифікації тканин не означає відсутність сертифікації самого товару. Оскільки у довідці йдеться про те, що товар не підлягає обов`язковій сертифікації, це жодним чином не виключає здійснення сертифікації за зверненням учасника торгів на виконання вимог тендерної документації. Сертифікація даного товару за зверненням учасника є можливою. Зважаючи на вимогу тендерної документації, оскільки існує процедура оцінки, учасник мав би добровільно пройти таку процедуру, щоб відповідати умовам тендерної документації. Водночас, у вищезгаданій довідці зазначено, що введена в обіг на території України продукція повинна відповідати вимогам усіх діючих в Україні технічних регламентів.

28.09.2023 до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких, зокрема зазначено, що спонукання позивача до розірвання договору, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. При цьому, зазначає, що спірний висновок є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Крім того, враховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору, який на момент складання висновку був виконаний, вважає непропорційним обраний відповідачем спосіб усунення порушення та просить позов задовольнити в повному обсязі.

09.10.2023 від представника позивача до суду надійшли письмові пояснення, в яких вказує, що документ, на який посилається відповідач, а саме Декларація постачальника про відповідність ДСТУ ISO /ІЕС 17050-1:2006 не бралася до уваги Замовником, оскільки Учасником подано Лист № 41-31/293 від 26.11.2022 про відсутність обов`язковій сертифікації та довідку про несертифікацію вих. №714 від 21.12.2022. Більше того відповідно до п.1.2. додатку 6 Тендерної документації учасник повинен надати один з наступних документів, той документ, який взято Замовником при визначені учасника відповідним кваліфікаційним критеріям є Лист № 41-31/293 від 26.11.2022. та довідка про несертифікацію вих. №714 від 21.12.2022. Наголошує, що вищезазначеними документами підтверджено відсутність обов`язкової сертифікації як тканин так і самого об`єкту закупівлі.

Додатково наголошує, що якби Замовником взято до уваги Декларацію постачальника про відповідність ДСТУ ISO /ІЕС 17050-1:2006, у якій зазначено відповідність вимогам ТУ У 25.1-6:2005, то у відзиві неправомірно зазначено, що «проте, у Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано, чим не дотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO /ІЕС 17050-1:2006», оскільки у разі застосування вказаного документа, по замовчуванню презюмується, що він застосовується/використовується з останніми змінами.

Більше того зазначає, що відповідно до Переліку українських технічних регламентів, прийнятих в рамках зобов`язань відповідно до Угоди про асоціацію України з ЄС та бази даних про технічні регламенти (реєстр технічних регламентів), передбачено перелік технічних регламентів, серед яких відсутній технічний регламент що стосується наметів.

10.10.2023 від представника відповідача надійшли заперечення на пояснення третьої особи, в яких повторно викладено обґрунтування, зазначені у відзиві на позовну заяву та попередніх письмових запереченнях від 20.09.2023.

Протокольною ухвалою суду від 10.10.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала з підстав, викладених в заявах по суті справи. Просила суд позов задовольнити повністю.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечили та просили відмовити в їх задоволенні, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та письмових запереченнях.

Третя особа ФОП ОСОБА_1 та її представник в судове засідання не з`явилися, про місце, дату та час розгляду справи, була повідомлена належним чином.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, що беруть участь у справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та надав їм правову оцінку.

14.12.2022 Регіональна філія «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження: вул. Гоголя, 1, м.Львів, 79007; ) оголосила закупівлю товару код ДК 021:2015-39520000-3 (готові текстильні вироби), наметів у кількості 18 штук, номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2022-12-14-006156-a.

Згідно з протоколом №2 від 02.01.2023 усунення невідповідностей, позивачем була розглянута пропозиція учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на відповідність вимогам тендерної документації, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 №1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості №1178).

Під час розгляду тендерної пропозиції позивачем виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: а) учасником не надано один з документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації; б) учасник не надав документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо) та виставлено вимогу про усунення таких невідповідностей, а саме: вказано на необхідність протягом 24 години з моменту розміщення в електронній системі закупівель цього повідомлення завантажити через електронну систему закупівель уточнені або нові документи, передбачені пунктом 1 та пунктом 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації, про що розміщено в електронній системі закупівель відповідне повідомлення.

На виконання вказаного повідомлення, ФОП ОСОБА_1 , протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель завантажила виправлені документи, а саме: надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Довідка про несертифікацію.pdf»), видану в термін передбаченому пп.1.3. п.1 додатку 6 тендерної документації (не раніше днів 90 з дати розкриття пропозицій); надала Атестат виробництва від виробника (файл: «Атестат виробництва.pdf»), затвердженого головою комісії ФОП ОСОБА_1 , що відповідає пункту 2.4 додатку 6 тендерної документації.

Враховуючи, що учасником подано довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, то декларація постачальника про відповідність складена відповідно до ДСТУ ISO/IEC 17050-1:200, не розглядається Замовником, у зв`язку з тим, що надання одного документу згідно п.1.3 додатку 6 тендерної документації виключає надання іншого документу згідно п.1.2 додатку 6 тендерної документації.

Оскільки ФОП ОСОБА_1 було виконано всі вимоги тендерної документації, зазначене стало підставою для визнання її переможцем закупівлі UA-2022-12-14-006156-a.

12.01.2023 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 було укладено Договір поставки від №Л/НХ-2316/НЮ (далі - Договір), за умовами якого Постачальник зобов?язується поставити та передати у власність Покупцю Товар, відповідно до Специфікації №l (Додаток №1 до цього Договору), що є невід?ємною частиною цього Договору, а Покупець зобов?язується прийняти та оплатити цей Товар на умовах цього Договору (п. 1.1).

Згідно з п.п. 1.2, 1.3 Договору найменування Товару: Намети. Код ДК 021:2015 - 39520000-3 Готові текстильні вироби.

Кількість, найменування, технічний опис, рік виготовлення, код УКТЗЕД, виробник та країна виробника Товару зазначено у Специфікації №1 (Додаток №1 до цього Договору).

За змістом п.п. 7.1, 7.2 Договору оплата за поставлений Товар здійснюється у безготівковій формі, шляхом перерахування Покупцем грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника.

Оплата за кожну партію поставленого Товару за цим Договором проводиться Покупцем на 20-й банківський день з дати підписання Акта прийому-передачі товару та видаткової накладної, на поставлену партію Товару, обумовлену згідно з п. 4.2 цього Договору та Специфікації №1 (Додаток №1 до цього Договору), при наявності документів, зазначених у п. 5.5 цього Договору.

Згідно з п. 7.5 Договору остаточні фінансові взаєморозрахунки Сторони здійснюють після підписання Акта звірки, який складається і підписується уповноваженими представниками Сторін, за умови наявності документів визначених п. 7.3 цього Договору.

12.01.2023 сторонами підписано Специфікацію №1, яка є Додатком №1 до цього Договору, на поставку наметів у кількості 18 штук, загальною вартістю 2664000,00 грн., без ПДВ.

На виконання умов Договору, ФОП ОСОБА_1 було складено видаткові накладні №6 від 15.02.2023 на 4 намети, загальною вартістю 592000,00 грн., №7 від 06.03.2023 на 6 наметів, загальною вартістю 888000,00 грн., №9 від 10.03.2023 на 8 наметів, загальною вартістю 1184000,00 грн.

15.03.2023 позивачем проведено оплату за Товар згідно з видатковою накладною №6 від 15.02.2023, у розмірі 592000,00 грн., 17.05.2023 проведено оплату за Товар згідно з видатковою накладною №7 від 06.03.2023, у розмірі 888000,00 грн. та згідно з видатковою накладною №9 від 10.03.2023 у розмірі 1184000,00 грн., зазначене підтверджується наявним в матеріалах справи Актом звірки взаєморозрахунків, підписаним Сторонами на виконання п. 7.5 Договору.

В подальшому, відповідно до наказу від 01.06.2023 №172 Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2022-12-14-006156-а, що була проведена позивачем, підставою, якого була інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до ст. 7 Закону №922-VIII.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону №922-VIII та Особливостей №1178; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Замовник) на 2023 рік (UA-P-2022-12-14-00073 5-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «СІВЕРГУМА» (щодо правомірності її відхилення Замовником); протокол розгляду тендерної пропозиції №3 від 29.12.2022; тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ); повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 та опубліковані вказаним учасником документи на усунення таких невідповідностей; протокол розгляду тендерної пропозиції №УО-8/2 від 04.01.2023; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ФОП ОСОБА_1 як переможцем документи та інформацію; договір поставки №Л/НХ-2316/ НЮ від 12.01.2023; надані під час моніторингу Замовником пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами проведеного моніторингу, відповідачем прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а від 21.06.2023, згідно з яким, в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 40 Особливостей № 1178, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178.

Зокрема, відповідачем виявлено, що:

- у наданій ФОП ОСОБА_1 . Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 об`єктом декларації визначено: намет УСТ-56/2021 та вказано, що зазначений об`єкт декларації відповідає вимогам ТУ У 25.1-6:2005. Водночас, у складі пропозиції учасника міститься копія паспорта та інструкції з експлуатації на «Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований. Зміна № 5», у якому зазначено, що намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований (зміни №5 від 2021р.) є повною модернізацією намету умов ТУ У 25.1-6:2005 Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2005 з врахуванням досвіду експлуатації та застосуванням нових сучасних матеріалів. Проте, у Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано, чим недотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006;

- замовником з порушенням вимог пункту 40 Особливостей №1178 неправомірно встановлено учаснику ФОП ОСОБА_1 вимогу щодо усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації щодо документів, які підтверджують відповідність товару нормативно-технічній документації, а також технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника;

- переможцем тендеру ФОП ОСОБА_1 не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації Замовника, документу, що підтверджує відсутність підстави, установленої у пункті 3 частини першої статті 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей №1178 (службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією). Проте, порушуючи вимоги підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 , а укладено з нею договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити у встановленому законодавством порядку заходи на усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору.

Позивач, вважаючи вищевказаний висновок відповідача від 21.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

При вирішенні справи, суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Як визначено пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з реалізацією територіальним органом Держаудитслужби своїх повноважень, у відповідності до положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Так, відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 7 Закону 922-VIII визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частинами першою, шостою та сьомою статті 8 Закону 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку повинна міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічні правові висновки викладено в постанові Верховного суду від 16.11.2022 у справі № 420/25720/21.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10 вересня 2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі, в редакції чинній, на момент виникнення спірних правовідносин Особливості №1178).

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги пункту 40 Особливостей № 1178, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей №1178, в частині невідхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

Так, щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог пункту 40 Особливостей №1178, а також підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 40 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Вимогами частини 2 розділу ІІ «Підготовка тендерних пропозицій» тендерної документації позивача, тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися зокрема з документів, передбачених Додатком № 6 тендерної документації (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам), та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації замовника (згідно Додатку № 5 тендерної документації).

Також, у пункті 7.1 частини 7 розділу II «Підготовка тендерних пропозицій» тендерної документації позивача визначено, що при наданні тендерної пропозиції учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим замовником у Технічній специфікації (Додаток № 5 тендерної документації) та надати документи в підтвердження цього згідно переліку документів, які підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам (Додаток №6 тендерної документації).

У свою чергу, згідно з вимогами пункту 1.2 розділу 1 Додатку №6 до тендерної документації позивача (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам), на товар, який підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів, учасник повинен надати один з наступних документів:

- оригінал або копія декларації про відповідність, складену відповідно до чинного законодавства у сфері оцінки відповідності товару Технічним регламентам, чинну на момент подання пропозиції; якщо термін дії документу закінчується до кінця терміну постачання товару, то учасник повинен надати гарантійний лист, що новий документ буде наданий при поставці товару; якщо виробників декілька, то документ повинен бути наданий на товар кожного виробника (п. 1.2.1);

- якщо на момент подання пропозиції учасником розпочата процедура оцінки відповідності вимогам технічних регламентів щодо заявленого товару, учасник надає гарантійний лист про те, що документ про відповідність буде наданий не пізніше першої поставки товару та оригінал або завірена печаткою підприємства та підписом уповноваженої особи копію довідки органу оцінки відповідності або органу сертифікації щодо проведення даної процедури (п. 1.2.2).

Водночас, за змістом п. 1.3 розділу 1 вказаного додатку, у випадку, якщо товар не підлягає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, учасник повинен надати оригінал або завірена печаткою підприємства та підписом уповноваженої особи копію довідки органу з оцінки відповідності або органу сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, видану не раніше 90 днів до дати розкриття пропозицій.

Відповідач, аргументуючи правомірність спірного висновку, вказує, що відповідно до наявної у вільному публічному доступі інформації в Інтернет-мережі, до ТУ У 25.1-6:2005 вносилися зміни, зокрема Зміна №1 затверджена у травні 2016 року (набрала чинності 20.05.2016), Зміна №2 затверджена 05.08.2016 (набрала чинності 08.08.2016), Зміна №3 затверджена 10.09.2016 (набрала чинності 12.09.2016), Зміна №4 затверджена 28.11.2017 (набрала чинності 30.11.2017). Змінами №5, зокрема, вилучено вилученні тканини арт. 11292 СКПВ виробництва компанії «Владтекс» (росія), а пакування намету - із тканини арт. 11293 СКПВ, яка також виготовляється в росії, та замінено на прогумовану тканину або тканину з льону, бавовни, поліестеру чи будь-якої їх суміш з відповідними характеристиками. Проте, у Декларації постачальника про відповідність №25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано.

Зазначає, що у наданій ФОП ОСОБА_1 . Декларації постачальника про відповідність №25/39 від 10.11.2022 об`єктом декларації визначено: намет УСТ-56/2021 та вказано, що зазначений об`єкт декларації відповідає вимогам ТУ У 25.1-6:2005. Водночас, у складі пропозиції учасника міститься копія паспорта та інструкції з експлуатації на «Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований. Зміна № 5», у якому зазначено, що намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований (зміни №5 від 2021р.) є повною модернізацією намету умов ТУ У 25.1-6:2005 Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2005 з врахуванням досвіду експлуатації та застосуванням нових сучасних матеріалів. Проте, у Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано, чим недотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006.

З цього приводу суд звертає увагу, що за змістом пункту 1.2 розділу 1 Додатку №6 до тендерної документації позивача, оригінал або копію декларації про відповідність, учаснику необхідно надавати лише тоді, коли відповідний товар підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів.

За нормами статті 25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» оцінка відповідності вимогам технічних регламентів здійснюється у випадках і шляхом застосування процедур оцінки відповідності, які визначені в таких технічних регламентах; виробники та інші особи, зазначені в цій частині, застосовують процедури оцінки відповідності вимогам технічних регламентів самостійно, а у випадках, визначених у технічних регламентах чи передбачених ними процедурах оцінки відповідності, - із залученням відповідних органів з оцінки відповідності.

В даному ж випадку, судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 на виконання вимог п. 1.3 розділу 1 Додатку №6 до тендерної документації позивача подала Лист уповноваженого органу №41-31/293 від 26.11.2022 про відсутність обов`язкової сертифікації та довідку про несертифікацію вих. №714 від 21.12.2022, які підтверджують, що намети, які закуплялися позивачем та матеріали з яких вони виготовлені, не підлягають оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів.

Суд також зауважує, що відповідно до Переліку українських технічних регламентів, прийнятих в рамках зобов`язань відповідно до Угоди про асоціацію України з ЄС та бази даних про технічні регламенти (реєстр технічних регламентів), з яким можна ознайомитися на офіційному веб-сайті «me.gov.ua», відсутній відповідний технічний регламент, що стосується наметів, які закуплялися.

З огляду на зазначене, оскільки учасник закупівлі надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підлягає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, Декларація постачальника №25/39 від 10.11.2022 про відповідність ДСТУ ISO /ІЕС 17050-1:2006 правомірно не бралася до уваги Замовником, оскільки надання одного документа згідно з п.1.3 розділу 1 додатку 6 до тендерної документації, виключає надання іншого документа згідно з п.1.2 розділу 1 додатку 6 до тендерної документації.

Необхідно також зазначити, що тендерна документація позивача не містить вимоги щодо обов`язкового надання декларації постачальника про відповідність. Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд. Рішення про відхилення тендерної пропозиції може базуватись на невідповідності лише тим вимогам, які чітко і однозначно були прописані в документації.

Більше того, якщо брати до уваги Декларацію постачальника №25/39 від 10.11.2022 про відповідність, суд зауважує, що у ній зазначено інформацію про відповідність вимогам ТУ У 25.1-6:2005 та міститься дата складення такої, 10.11.2022, тобто вже після внесення змін №5 до ТУ У 25.1-6:2005, таким чином, по замовчуванню презюмується, що ТУ У 25.1-6:2005 в даному випадку використовується в останній редакції, чинній на момент складення декларації. Водночас, вимога відповідача про обов`язковість зазначення в декларації відомостей щодо змін, внесених до ТУ У 25.1-6:2005, фактично є проявом надмірного формалізму та не передбачена жодним нормативно-правовим актом.

Крім того, за вимогою пункту 2.4 розділу 2 (Відповідність товару технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника) Додатку №6 до тендерної документації позивача, для підтвердження відповідності виробництва, на якому виготовляється товар, учасник повинен надати документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо), який повинен бути чинним на момент подання пропозиції (Підтвердження відповідності виробництва, на якому виготовляється товар, не вимагається у випадку, якщо оцінка відповідності здійснена на відповідність технічним регламентам).

Так, оскільки в спірних правовідносинах, оцінка відповідності, здійснена на відповідність технічним регламентам не вимагалася, замовнику необхідно було надати документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником.

З матеріалів справи судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції первинно не надала вищезазначений документ, який визначає технічну можливості підприємства-заявника щодо забезпечення стабільного випуску продукції, порядок надання послуг, приймання сировини, відвантаження на склад готової продукції, контроль якості, безпечність на виробництві, які відповідають вимогам нормативних документів (національних стандартів, стандартів підприємств та інших), окрім цього переможець закупівлі на виконання вищевказаної вимоги пп.1.3 п.1 додатку 6 до тендерної документації первинно надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Лист про не сертифікацію-pdf») від 09.09.2022, термін дії якої не відповідав пп.1.3. п.1 додатку 6 тендерної документації (не раніше днів 90 з дати розкриття пропозицій).

Враховуючи вищезазначені неточності в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , позивач, керуючись пунктом 40 Особливостей №1178, 02.01.2023 повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , у якому зазначено, що під час розгляду тендерної пропозиції виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: а) учасником не надано один з документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації; б) учасник не надав документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо), а також вимогу про усунення таких невідповідностей, а саме вказано на необхідність протягом 24 години з моменту розміщення в електронній системі закупівель цього повідомлення завантажити через електронну систему закупівель уточнені або нові документи, передбачені пунктом 1 та пунктом 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації.

Крім того, як вище встановлено судом, на виконання зазначеного повідомлення ФОП ОСОБА_1 , протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель завантажила виправлені документи, а саме: надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Довідка про не сертифікацію.pdf»), видану в термін передбаченому пп.1.3. п.1 додатку 6 тендерної документації (не раніше днів 90 з дати розкриття пропозицій) №41-31/293 від 26.11.2022; надала Атестат виробництва від виробника (файл: «Атестат виробництва.pdf»), затверджений головою комісії ФОП ОСОБА_1 , що відповідає пункту 2.4 додатку 6 до тендерної документації.

При цьому, суд зауважує, що документи які вимагалися позивачем для виправлення недоліків тендерної пропозиції, не належать до документів які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі та не містять технічних та якісних характеристик товару, що пропонується до постачання, не призводять до зміни найменування товару, марки, моделі, тощо. Зокрема, документ про відповідність від виробника, лише підтверджує, що компанія-виробник має можливість стабільно випускати необхідну продукцію.

З огляду на вказане, суд критично оцінює доводи представника відповідача про те, що замовником з порушенням пункту 40 Особливостей №1178 неправомірно встановлено учаснику ФОП ОСОБА_1 вимогу про усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку №6 до тендерної документації та про те, що відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, у зв`язку з виявленими недоліками, позивач імперативно повинен був відхилити таку тендерну пропозицію, оскільки такий виняток встановлено лише у випадках відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, чого не було встановлена за спірних обставин.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення позивачем вимог підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, суд зазначає наступне.

Так, за нормою пункту 44 Особливостей № 1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII.

Згідно з підпунктом 3 пункту 41 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, зокрема не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

Аналогічна норма міститься і у пункті 2.2 частини 2 розділу IV тендерної документації позивача.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

За вимогою пункту 1 Додатку № 2 (Документи, які подаються учасником-переможцем) до тендерної документації позивача, переможець повинен надати довідку-підтвердження з інформацією про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізична особа, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

При цьому, згідно з вимогою абзацу першого пункту 44 Особливостей № 1178 замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону №922-VIII).

Абзацом четвертим пункту 44 Особливостей № 1178 встановлено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Як встановлено судом вище з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_1 , як переможцем тендеру після опублікування Замовником повідомлення про намір укласти договір надано (опубліковано в електронній системі закупівель) довідку №541 від 21.12.2022 про відсутність корупційних правопорушень учасника (файл «Довідка про відсутність корупрции.pdf»), у якій зазначено: «службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі ОСОБА_1 , яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі/фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення».

Суд погоджується з аргументами представника відповідача про те, що «корупційне правопорушення» і «правопорушення, пов`язане з корупцією» не є тотожними поняттям та про те, що відсутність одного, не виключає наявності іншого.

Поряд з цим, суд враховує те, що вказана довідка №541 від 21.12.2022, на яку посилається відповідач, складалася та підписувалася особисто учасником закупівлі, як самостійне підтвердження відсутності спірних підстав. Тобто очевидно, що остання могла допустити формальну помилку.

Водночас, в документах до комерційної пропозиції була наявна інформаційна довідка НАЗК від 25.11.2022 з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (файл: «Довідка про відсутність корупційних правопорушень учасника.pdf»), де зазначено, що за результатами пошуку ПІБ: « ОСОБА_2 », ІПН: « НОМЕР_1 », не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

На переконання суду, вказана вище інформаційна довідка від 25.11.2022 уповноваженого органу власне і є належним підтвердженням відсутності в переможця закупівлі підстав, визначених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону №922-VIII.

При цьому, на виконання вимог абзацу 4 пункту 44 Особливостей № 1178 ФОП ОСОБА_1 підтвердила відсутність підстав, зазначених в пункті 3 частини першої статті 17 Закону №922-VIII та абзаці 1 пункту 44 Особливостей № 1178, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Таким чином, аналізуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що за наявності в тендерній пропозиції необхідних документів, на підтвердження того, що учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією та особистого декларування учасником відсутності таких підстав, відповідач знову ж таки вдався до надмірного формалізму, зазначивши, що замовник зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Варто зазначити, що відповідач жодним чином не спростовує того, що ФОП ОСОБА_1 не притягувалася згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, головною претензією є незазначення таких відомостей у відповідній довідці №541 від 21.12.2022, що була передбачена тендерною документацією та складалася самим же учасником.

Таким чином встановлене відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склалися у цій справі, носить суто формальний характер.

Аналогічний висновок у подібних правовідносинах виклав Верховний Суд в постанові від 16.11.2022 у справі № 420/25720/21.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, ФОП ОСОБА_1 виконано всі вимоги тендерної документації позивача, що стало правомірною підставою для визнання її переможцем та укладення із нею відповідного Договору поставки від 12.01.2023 №Л/НХ-2316/НЮ.

Суд зауважує, що статтею 31 Закону № 922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

З огляду на викладене, беручи до уваги положення Закону № 922-VIII та зміст вимог тендерної документації, їх повне виконання учасником ФОП ОСОБА_1 , замовник був позбавлений будь-яких правових підстав для відхилення тендерної пропозиції зазначеного учасника закупівлі, а відтак висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог пункту 40 Особливостей №1178, а також підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, є помилковим, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Окрім цього, з матеріалів справи судом вище встановлено, що 12.01.2023 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 було укладено Договір поставки від №Л/НХ-2316/НЮ (далі - Договір), за умовами якого Постачальник зобов?язується поставити та передати у власність Покупцю Товар, відповідно до Специфікації №l (Додаток №1 до цього Договору), що є невід?ємною частиною цього Договору, а Покупець зобов?язується прийняти та оплатити цей Товар на умовах цього Договору (п. 1.1).

Згідно з п. 7.5 Договору остаточні фінансові взаєморозрахунки Сторони здійснюють після підписання Акта звірки, який складається і підписується уповноваженими представниками Сторін, за умови наявності документів визначених п. 7.3 цього Договору.

12.01.2023 сторонами погоджено Специфікацію №1, яка є Додатком №1 до цього Договору, на поставку наметів у кількості 18 штук, загальною вартістю 2664000,00 грн., без ПДВ.

На виконання умов Договору, ФОП ОСОБА_1 було складено видаткові накладні №6 від 15.02.2023 на 4 намети, загальною вартістю 592000,00 грн., №7 від 06.03.2023 на 6 наметів, загальною вартістю 888000,00 грн., №9 від 10.03.2023 на 8 наметів, загальною вартістю 1184000,00 грн.

15.03.2023 позивачем проведено оплату за Товар згідно з видатковою накладною №6 від 15.02.2023, у розмірі 592000,00 грн., 17.05.2023 проведено оплату за Товар згідно з видатковою накладною №7 від 06.03.2023, у розмірі 888000,00 грн. та згідно з видатковою накладною №9 від 10.03.2023 у розмірі 1184000,00 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи Актом звірки взаєморозрахунків, підписаним Сторонами на виконання п. 7.5 Договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що договір поставки від №Л/НХ-2316/НЮ, укладений за результатами закупівлі UA-2022-12-14-006156-а був фактично виконаний ще 17.05.2023, після проведення позивачем оплати за останню партію Товару, тоді як процедура моніторингу вказаної закупівлі розпочалася лише 01.06.2023, а спірний висновок був затверджений 21.06.2023, тобто вже після виконання істотних умов договору, доказів протилежного відповідач суду не надав.

З даного приводу слід зазначити, що при обранні способу усунення порушень Закону № 922-VIII, відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Суд бере до уваги, що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після укладення із переможцем закупівлі договору та його виконання. Отже, після отримання оскаржуваного висновку, у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

У цьому випадку Західний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі.

Згідно з частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а від 21.06.2023, суд дійшов висновку, що такий прийнято без урахування вимог чинного законодавства та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, тому його необхідно визнати протиправним та скасувати, задовольнивши позовні вимоги повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а від 21.06.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000; ) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження: вул. Гоголя, 1, м.Львів, 79007; ) судовий збір у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено та підписано 09.11.2023.

СуддяБратичак Уляна Володимирівна