Справа № 460/16572/23
Суддя: К.М. Недашківська
Дата ухвалення: 2023-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

07 листопада 2023 року м. Рівне №460/16572/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді К.М.Недашківської, за участю: секретаря судового засідання І.С. Ляшук; представника позивача Д.В.Рабченюка; представника третьої особи адвоката О.П.Ващишина; представника відповідача О.І.Мельник; розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Комунального автотранспортного підприємства 1728, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Голд С», до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального автотранспортного підприємства 1728 (далі позивач) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-03-01-011930-а від 30.06.2023.

Заяви по суті справи.

Позовна заява обґрунтована тим, що Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-03-01-011930-а від 30.06.2023 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки: відповідач не мав повноважень на проведення моніторингу процедури закупівлі; описані контролюючим органом порушення не мали місця та стосувалися суто формальних питань; позивач, як замовник, не мав жодних правових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Голд С», оскільки такий учасник надав усі необхідні затверджені тендерною документацією документи; а вимога розірвати з переможцем договір суперечить мені заходу та не відповідає вимогам законодавства.

Пояснення третьої особи обґрунтовані тим, що ТОВ «Голд С», як єдиний учасник процедури закупівлі, надав у складі тендерної пропозиції усі документи, які вимагалися тендерною документацією, а тому оскаржуваний висновок є протиправним.

Відзив на позовну заяву обґрунтований тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом правомірно сформовано Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-03-01-011930-а від 30.06.2023, оскільки тендерна документація не відповідала вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178. Вказує, що учасник закупівлі ТОВ «Голд С» не надав необхідних документів у складі тендерної пропозиції, а тому позивач, як замовник, мав обов`язок відхилити таку пропозицію. Також вказує на правомірність формулювання заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

Ухвалою суду від 17.07.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою суду від 02.08.2023 клопотання Комунального автотранспортного підприємства 1728 про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін задоволено; призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін у відкритому судовому засіданні на 12.09.2023.

Ухвалою суду від 12.09.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Голд С».

Ухвалою суду від 12.09.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, судове засідання відкладене на 10.10.2023 у зв`язку із залученням до участі у справі третьої особи.

Ухвалою суду від 10.10.2023 судове засідання відкладене на 02.11.2023 за клопотанням Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Ухвалою суду від 02.11.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, судове засідання відкладене на 07.11.2023 за клопотанням третьої особи.

Ухвалою суду від 07.11.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, клопотання третьої особи від 09.10.2023 про долучення доказів до матеріалів справи, задоволено.

Ухвалою суду від 07.11.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, клопотання третьої особи від 19.10.2023 про долучення доказів до матеріалів справи залишене без задоволення.

У судовому засіданні 07.11.2023 представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд задовольнити позову у повному обсязі.

Представник третьої особи підтримав правову позицію позивача та просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача, який брав участь у судовому засіданні в режимі ВКЗ, заперечив проти позовних вимог, та просив суд відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

На підставі статей 243, 250 КАС України, вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 07.11.2023.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази у їх сукупності та з`ясувавши всі обставини, які мають правове значення для вирішення спору по суті, суд

В С Т А Н О В И В:

Комунальним автотранспортним підприємством 1728 (Замовник) опубліковано Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-03-01-011930-а; вид закупівлі послуги; назва предмета закупівлі Надання в оренду спеціальних вантажних сміттєвозів; код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:60180000-3: Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (а.с. 16 том 1).

Протоколом №27 від 06.03.2023 вирішено внести зміни до Тендерної документації за предметом закупівлі, код 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Надання в оренду спеціальних вантажних сміттєвозів) (а.с. 18 том 1).

Перелік змін до Оголошення про Відкриті торги (а.с. 19 том 1).

Замовником сформована Тендерна документація по процедурі Відкриті торги (з особливостями) зі змінами на закупівлю ДК 021:2015 код ЄЗС 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Надання в оренду спеціальних вантажних сміттєвозів) (далі Тендерна документація) (а.с. 45 том 1).

Замовником опублікований Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-03-01-011930-а Лот 1 від 31.03.2023; найменування учасників процедури закупівлі ТОВ «Голд С»; ціна 7344480,00 грн; ціна пропозиції учасника після закінчення аукціону 7344480,00 грн; Відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в Тендерній документації; дата укладання договору про закупівлю 31.03.2023; найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю ТОВ «Голд С» (а.с. 86 том 1).

Контролюючим органом опубліковане Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі: Державна аудиторська служба України Північний офіс Держаудитслужби Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (а.с. 89 том 1).

Наказ «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 12.06.2023 №37-3 (а.с. 89 том 1).

За результатами моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом сформований Висновок «Про результати моніторингу процедури закупівлі» UA2023-03-01-011930-а (далі Висновок) (а.с. 90 том 1):

Констатуюча частина:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 28 червня 2023 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) (далі - Особливості), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - Постанова №710), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального автотранспортного підприємства 1728 (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація Замовника від 01.03.2023 (зі змінами від 06.03.2023), тендерна пропозиція переможця ТОВ «ГОЛД С» (далі - ТОВ «ГОЛД С»), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 15.03.2023, протокольне рішення уповноваженої особи від 17.03.2023 № 31 про визначення переможцем ТОВ «ГОЛД С», повідомлення про намір укласти договір від 17.03.2023, договір про закупівлю від 31.03.2023 № 43, пояснення Замовника з копіями документів, отримане через електронну систему закупівель 16.06.2023.

Відповідно до вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього закону.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувану, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис.

Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного закону, кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Водночас, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, повідомлення про намір укласти договір, договір тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи Замовника ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку №1082.

За результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 8 пункту 28 Особливостей, в підпункті 3 пункту 3.1 та підпункті 3 пункту 3.2 Додатку №1 до тендерної документації не вказано інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстави для відхилення, зазначеної у підпункті 12 пункту 44 Особливостей, для переможця процедури закупівлі.

В підпункті 2 пункту 8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

В той же час предметом закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що зокрема свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей.

З огляду на зазначене, відображення у Тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до Тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Також, відповідно до підпункту 7 пункту 8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни».

Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток № 3 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «ГОЛД С» не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до підпункту 1 пункту 5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників проекту договору про закупівлю, підготовленого у відповідності з Додатком №3 до тендерної документації, який повинен бути заповнений зі сторони учасника, включаючи додатки та специфікації до нього, підписаний уповноваженою особою учасника і містити печатку учасника (за наявності).

Відповідно до пункту 8.10 проекту договору (Додаток № З до тендерної документації) невід`ємними додатками до договору є:

акт приймання-передачі транспортного засобу;

свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу;

страховий поліс.

На виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ «ГОЛД С» в складі тендерної пропозиції надав довідку від 07.03.2023 №49, в якій надав підписаний та заповнений зі сторони учасника проект договору.

Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГОЛД С» відсутні страхові поліси, чим не дотримано вимоги пункту 1 пункту 5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГОЛД С» як таку, що не відповідала вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель встановлено не врахування вимог пункту 3 Порядку №1082.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, установлено, що тендерна документація не відповідає нормам пункту 8 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзаців 1, 8 пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГОЛД С» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, дотримання вимог постанови № 710, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 31.03.2023 № 43, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Перевіривши правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржуваного рішення Висновку, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку; суд зазначає таке.

Позивач зазначає, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не було наділене повноваженнями здійснювати реалізацію заходів державного контролю шляхом проведення моніторингу процедури закупівлі UA2023-03-01-011930-а на території Рівненської області, оскільки зі змісту Наказу №37-3 не вбачається посилання на відповідне доручення Голови Держаудитслужби щодо здійснення моніторингу процедури закупівлі UA2023-03-01-011930-а.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, є Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII).

За правилами статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» від 28.10.2015 №868 (далі Постанова №868), утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» від 06.04.2016 №266 (далі Постанова №266), утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби, Південний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби, Східний офіс Держаудитслужби.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби (далі Положення).

Відповідно до пункту Положення, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Отже, Північний офіс Держаудитслужби має можливість здійснення процедур моніторингу на території інших адміністративно-територіальних одиниць, на підставі доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.

В матеріалах справи міститься лист заступника Голови Держаудитслужби «Про надання доручення» від 21.04.2023, адресований Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях, відповідно до якого доручено офісам Держаудитслужби провести до 30.06.2023 моніторинг процедур закупівель згідно з додатком (а.с. 184 том 1).

У додатку міститься посилання на ID процедуру UA2023-03-01-011930-а (порядковий номер 493) (а.с. 185 том 1).

Отже Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області мало правові підстави для проведення процедури моніторингу процедури закупівлі UA2023-03-01-011930-а відповідно до доручення від 21.04.2023.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що Наказ №37-3 не містить посилання на відповідне доручення, оскільки норми чинного законодавства не передбачають обов`язку вказувати реквізити відповідного доручення в тексті наказу про початок моніторингу процедур закупівлі.

Тому моніторинг процедури закупівлі UA2023-03-01-011930-а проведений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на підставі та у межах наданих повноважень.

По суті виявлених контролюючим органом порушень, описаних в оскаржуваному Висновку, суд зазначає таке.

У Висновку вказано: «Проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, повідомлення про намір укласти договір, договір тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи Замовника ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку №1082».

У судовому засіданні представник відповідача вказав, що опис такого порушення є лише констатацією, яка не кваліфікується, як порушення; контролюючий орган, зазначивши про це у Висновку, лише вказує на необхідність врахування такої обставини підприємством у майбутньому.

Зважаючи на те, що обставина щодо накладення удосконаленого електронного цифрового підпису посадової особи Замовника міститься не лише у Констатуючій частині Висновку, а й у розділі 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:», суд вважає за необхідне надати правову оцінку таким доводам контролюючого органу по суті.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року №1082 (далі Порядок №1082), автоматизоване робоче місце замовника / централізованої закупівельної організації (далі - ЦЗО)/учасника/постачальника - електронний сервіс на авторизованому електронному майданчику, який забезпечує створення, подання, обробку, оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі та створення, подання, зміну інформації та документів для участі в публічних закупівлях, одержання інформації та повідомлень про публічні закупівлі, подання скарг до органу оскарження в публічних закупівлях, одержання інформації та обмін інформацією між замовником і ЦЗО, одержання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.

Пунктом 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Відповідно до пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 5 жовтня 2017 року №2155-VIII (далі Закон №2155-VIII), кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно з пунктом 25 частини першої статті 1 Закону №2155-VIII кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону.

Відповідно до абзацу 3 частини третьої статті 12 Закону №922-VІІІ під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року №851-15 (далі Закон № 851-15).

При цьому, згідно із частиною першою статті 5 Закону №851-15, електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Так, проведеним моніторингом встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, повідомлення про намір укласти договір, договір тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи Замовника ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку №1082.

Підпунктом 1 пунктом 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 пункту 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

В силу приписів частини третьої статті 12 Закону №922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Вищезазначене дає змогу стверджувати, що підпис, який накладено Замовником на тендерну документацію, є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідає вимогам, затверджених Постановою №193.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.05.2022 №617 внесено зміни до Постанови №300 щодо безперебійного функціонування системи надання електронної довірчої послуги, зокрема, в частині продовження можливості застосування УЕП на час дії воєнного стану в Україні.

Враховуючи викладене, висновок відповідача про порушення позивачем пункту 3 Порядку №1082 є необґрунтованим, тому оскаржуваний Висновок в цій частині є протиправним.

Щодо констатованого відповідачем порушення: «За результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 8 пункту 28 Особливостей, в підпункті 3 пункту 3.1 та підпункті 3 пункту 3.2 Додатку №1 до тендерної документації не вказано інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстави для відхилення, зазначеної у підпункті 12 пункту 44 Особливостей, для переможця процедури закупівлі», суд зазначає таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Абзац 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII: «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації».

Абзац 8 пункту 28 Особливостей: «У тендерній документації обов`язково зазначаються: підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами».

Відповідно до підпунктів 6 та 12 пункту 44 Особливостей, Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Додаток 1 до тендерної документації (а.с. 68 том 1) в підпункті 3 пункту 3.1 та підпункті 3 пункту 3.2 містить опис вимог згідно з пунктом 44 Особливостей:

підпункт 3 пункту 3.1 «Керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми»;

підпункт 3 пункту 3.2 «Керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми».

Суд зазначає, що єдиним документом для підтвердження відсутності підстав для відхилення є Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», який містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених нормами кримінального законодавства.

Вимога щодо надання таких документів міститься у підпунктах 2 пунктів 3.1 та 3.2 Додатку 1 до Тендерної документації.

Відповідний документ завантажений переможцем в електронну систему закупівель, що не заперечується сторонами.

Тобто, не продублювавши зміст «інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення» з підпунктів 2 пунктів 3.1 та 3.2 Додатку 1 до тендерної документації до підпунктів 3 пунктів 3.1 та 3.2 Додатку 1 до Тендерної документації, Замовник не порушив вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII та абзацу 8 пункту 28 Особливостей, оскільки Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» по своїй суті стосується і підпункту 2 і підпункту 2 пунктів 3.1 та 3.2 Додатку до тендерної документації.

Щодо констатованого відповідачем порушення «Відображення у Тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до Тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства», суд зазначає таке.

В оскаржуваному Висновку зазначено, що в підпункті 2 пункту 8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». В той же час предметом закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що зокрема свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей.

Абзац 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII: «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації».

Абзац 1 пункту 28 Особливостей: «Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей».

Відповідно до пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Проєкт Договору оформлений Додатком 3 до Тендерної документації (а.с. 76 том 1).

У даній ситуації спірним є зазначення в Проєкті Договору (пункт 8.11) редакції підпункту 2 пункту 19 Особливостей: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

Контролюючий орган зазначає, що предметом закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, а не товари, тому зазначення в Проєкті Договору змісту підпункту 2 пункту 19 Особливостей є порушенням абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами пункту 21 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

За правилами пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Тобто, норми Закону №922-VIII визначають умови придбання «товарів», «робіт» і «послуг», що є окремими предметами закупівлі.

Закон №922-VIII містить чітке визначення понять (предметів закупівель) «товар» та «послуги».

З матеріалів справи слідує, що предметом закупівель являлися саме «послуги», а не «товари», що чітко визначено, зокрема, тендерною документацією.

Проте, зі змісту пункту 8.11 Проєкта Договору (Додаток 3 до Тендерної документації) вбачається, що Замовник в такому пункті лише продублював текст пункту 19 Особливостей, який, окрім підпункту 2 пункту 19, стосується і послуг і робіт.

Перелік істотних умов договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, які не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених пунктом 19 Особливостей, є загальним, тому зазначення в пункті 8.11 Проєкта Договору (Додаток 3 до Тендерної документації) такого загального переліку не є порушенням абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Суд зазначає, що таке порушення могло б мати місце лише тоді, коли істотні умови вже укладеного договору про закупівлю в подальшому зазнали змін у порядку підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Проте таких змін не було.

Щодо висновку контролюючого органу про «Порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток № 3 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей», суд зазначає.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

За правилами абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до підпункту 7 пункту 8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни».

Суд зазначає, що пунктом 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та пунктом 19 Особливостей не установлено чітких формулювань та вимог щодо змісту (форми) порядку змін умов договору про закупівлю.

Судом установлено, що Замовник визначив порядок змін умов договору, зазначивши про це в пункті 4 Розділу 6 Тендерної документації на закупівлю.

Загальновідомим є те, що порядок змін умов договору визначений та регулюється нормами Цивільного та Господарського кодексів, з урахуванням положень статті 41 Закону №922-VIII та Особливостей, про що і зазначено в Тендерній документації; порядок змін умов договору (навіть за умови не зазначення про це в проєкті) не може суперечити чи не відповідати вимогам Цивільного та Господарського кодексів, з урахуванням положень статті 41 Закону №922-VIII та Особливостей.

Суд зазначає, що таке порушення могло б мати місце лише тоді, коли порядок змін умов договору відбувся без дотримання норм Цивільного та Господарського кодексів, з урахуванням положень статті 41 Закону №922-VIII та Особливостей. Проте, таких обставин судом не установлено.

Вказане свідчить про безпідставність висновків щодо порушення Замовником пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Щодо констатованого контролюючим органом порушення «В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГОЛД С» відсутні страхові поліси, чим не дотримано вимоги пункту 1 пункту 5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації», суд зазначає таке.

В оскаржуваному Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «ГОЛД С» не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до підпункту 1 пункту 5 розділу 4 Додатку № 1 до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників проекту договору про закупівлю, підготовленого у відповідності з Додатком №3 до тендерної документації, який повинен бути заповнений зі сторони учасника, включаючи додатки та специфікації до нього, підписаний уповноваженою особою учасника і містити печатку учасника (за наявності).

Відповідно до пункту 8.10 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) невід`ємними додатками до договору є:

акт приймання-передачі транспортного засобу;

свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу;

страховий поліс.

На виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ «ГОЛД С» в складі тендерної пропозиції надав довідку від 07.03.2023 №49, в якій надав підписаний та заповнений зі сторони учасника проект договору. Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГОЛД С» відсутні страхові поліси, чим не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 5 розділу 4 Додатку №1 до тендерної документації.

Судом установлено, що підпункті 1 пункту 5 Розділу 4 Додатку №1 до Тендерної документації (а.с. 73 том 1) Замовник визначив перелік «Інші документи від Учасника», зокрема: «Проєкт договору про закупівлю, підготовлений у відповідності з Додатком 3, який повинен бути заповнений зі сторони учасника, включаючи додатки та специфікації до нього, підписаний уповноваженою особою учасника і містити печатку учасника (за наявності)».

Відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VIII, Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За правилами частини другої статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За приписами частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону №922-VIII, кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

За змістом частини одинадцятої статті 26 Закону №922-VIII, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Вищезазначене свідчить про те, що учасник процедури закупівлі подає у складі тендерної пропозиції лише ті документи, які визначені Замовником у тендерній документації.

У даному випадку Замовник сформував Проєкт договору як додаток 3 до Тендерної документації, також із затвердженням форми Акта приймання-передачі транспортного засобу (а.с. 76-83 том 1). Будь-які інші документи додатки Замовником не визначалися, як обов`язкові при поданні пропозиції.

Саме такі документи і були оформлені учасником третьою особою ТОВ «Голд С» та подані у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 8.10 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) невід`ємними додатками до договору є: акт приймання-передачі транспортного засобу; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу; страховий поліс.

Тобто, визначені в проєкті додатки, зокрема, страхові поліси, є документами, які надаються до вже укладеного з переможцем договору. Ті документи, які були затверджені Замовником проєкт договору та акт приймання-передачі, учасником подані.

Судом також установлено, що після підписання з переможцем договору, усі додатки, визначені в пункті 8.10 Договору, були у повній мірі надані: Договір оренди від 31.03.2023 (а.с. 96 том 1); Акти приймання-передачі (а.с. 102-111 том 1); Поліси страхування (а.с. 112-126 том 1).

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У даному випадку у Замовника не було жодних правових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Голд С», оскільки останній надав у складі тендерної пропозиції усі документи, які вимагалися Тендерною документацією.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини першої статті 8 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIIІ, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Отже, висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії в розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України актом (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданим (прийнятим) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Суд констатує, що оскаржуваний Висновок не відповідає критерію «обґрунтованості».

Рішення суб`єкта владних повноважень повинне ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого Висновку, суд також зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору про закупівлю від 31.03.2023 №43, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому суд зазначає, що встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель (тендерну пропозицію надав лише один учасник), запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного рішення Висновку в порядку статті 77 КАС України, а тому права та інтереси позивача підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним і скасування такого рішення суб`єкта владних повноважень.

За правилами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 2684 грн 00 коп, сплачено відповідно до платіжної інструкції від 07.07.2023 №306.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Комунального автотранспортного підприємства 1728 (вулиця Володимира Стельмаха, 22, місто Рівне, 33000; ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Голд С» (вулиця Червонія Василя, 30, місто Рівне, 33022; ), до Північного офісу Держаудитслужби (вулиця Січових Стрільців, 18, місто Київ, 04053; ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-03-01-011930-а від 30.06.2023.

Стягнути на користь Комунального автотранспортного підприємства 1728 суму судового збору у розмірі 2684 грн 00 коп за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 13 листопада 2023 року

Суддя К.М. Недашківська