Справа № 560/16366/23
Суддя: Салюк П.І.
Дата ухвалення: 2023-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

07 листопада 2023 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Салюка П.І.

за участю:секретаря судового засідання Сапач О.С., представника позивача Шостацької Т.В., представника відповідача Стефанова І.І.,
розглянувши адміністративну справу за позовом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області звернулось до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, в якому просить:

визнати дії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області при складанні пункту 3 вимоги, оформленої Листом від від 28.08.2023 № 131904-14/1971-2023 Про усунення виявлених порушень протиправною та незаконною;

скасувати пункт 3 вимоги (Забезпечити відшкодування (стягнення з контрагентів) на користь ГУ ДСНС України у Хмельницькій області матеріальної шкоди (збитків) на суму 6 027 607, 94 грн., заподіяної внаслідок включення контрагентами прибутку до калькуляцій визначення ціни виробів, відповідно до статей 16, 22, 203, 2015, 2016, 610-625 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435 IV (із змінами), в тому числі шляхом проведення претензійно-позовної роботи та визнання недійсними в судовому порядку окремих умов договорів (державних контрактів), які суперечать підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 № 335 Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану (в період її дії) Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, оформленої листом від 28.08.2023 № 131904-14/1971- 2023.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що правовою підставою для включення прибутку в складі ціни є положення пункту 5 частини першої статті 19 Закону України «Про оборонні закупівлі», рівень якого встановлений рішенням Уряду, а саме пунктом 49 Порядку, затвердженого Постановою № 363, а недотримання вимог статей 2, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктів 2, 16 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550, внаслідок неправильного застосування (тлумачення) Законів України «Про оборонні закупівлі», «Про публічні закупівлі», та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також Закону України «Про ціни і ціноутворення», Господарського кодексу України, Державною аудиторською службою України зроблено необґрунтований висновок, щодо порушення підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 р. № 335 «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» через включення суб`єктами господарювання до калькуляції визначення ціни виробів прибутку та його погодження Головного управління та, як наслідок, направлено на адресу позивача оформлену листом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 28.08.2023 № 131904-14/1971-2023 незаконну вимогу про вжиття заходів щодо забезпечення відшкодування (стягнення з контрагентів) на користь ГУ ДСНС України у Хмельницькій області матеріальної шкоди (збитків) на суму 6027 607,94 грн.

Ухвалою суду від 15.09.2023 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання на 03.10.2023.

03.10.2023 відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому висловлює незгоду із заявленими позовними вимогами та зазначає, що станом на момент звернення до суду існують два рішення Кабінету Міністрів України, які врегульовують питання щодо включення прибутку при здійсненні оборонних закупівель по різному, а саме у мирний час постанова від 03.03.2021 №363 та в умовах дії воєнного стану постанова від 11.11.2022 №1275.

05.10.2023 року позивач подав відповідь на відзив, в якому просить задоволити позовні вимоги в повному обсязі з підстав викладених в позовній заяві.

13.10.2023 року відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначив, що будь-яких змін в умовах воєнного стану в чинному законодавстві в сфері ціноутворення, у тому числі в сфері оборонних закупівель, не відбулось. Тому спірна вимога є законною.

Заслухавши думку учасників, дослідивши наявні в матеріалах справи належні та допустимі докази у їх взаємозв`язку та сукупності, суд встановив наступне.

Відповідно до п. 8.1.2.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 та на підставі направлень Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області головним державним аудитором відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Кавкою Т.С., головним державним фінансовим інспектором відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури Косовським В.Т. проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ГУ ДСНС України у Хмельницькій області за період з 01.01.2021 по 31.03.2023 року.

За результатами проведеної ревізії було сформовано акт ревізії від 16.08.2023 року, №131904-22/5.

Згідно даного акту ревізії, встановлено порушення - а саме: « Ревізією встановлено, що на порушення підпункту 1 пункту 1 Постанови № 355 через включення контрагентами до калькуляцій визначення ціни виробів прибутку, договірна вартість товарів за договорами (державними контрактами) за №24, №25, №26, №27 від 24.08.2022, №30 від 31.08.2022, №33 від 07.09.2022, №36 від 13.09.2022, №50 від 01.11.2022 завищена на суму 5471840,62 грн. (в т.ч. по резервному фонду - 2406643,24 грн.). Крім того, як наслідок включення контрагентами прибутку до калькуляцій визначення ціни виробів, завищено на суму ПДВ на 555767,32 грн. (в т.ч. по резервному фонду 398204,65 грн.).

Внаслідок вказаного порушення Управлінню завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 6027607,94 грн.»

Головне управління не погоджуючись з таким формулюванням "порушення", підписало акт ревізії з запереченнями.

Позивач не погоджується зі змістом тексту, викладеного в абз.7 ст.14 акту та не вбачає за порушення той факт, що внаслідок вказаного порушення позивачу завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 6027607,94 гривень».

Відповідач листом від 28.08.2023 № 131904-14/1971-2023 відповідно до п. 43 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 (зі змінами) надав висновок на заперечення в яких зокрема вказав:

«Заперечення не приймаються. Згідно з частиною першою статті 19 Закону України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 №808-ІХ (далі Закон №808-ІХ) рівень прибутку у складі очікуваної вартості встановлюється рішенням Кабінету Міністрів України і не може бути зменшений державним замовником.

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону №808-ІХ, при формуванні розрахункової очікуваної вартості в єдиного виконавця державного контракту (договору) з оборонних закупівель під час застосування неконкурентної процедури рівень прибутку у складі очікуваної вартості контракту (договору) для виконавця встановлюється на рівні, не нижчому, ніж рівень прибутку у складі очікуваної вартості виконання контракту (договору), встановлений Кабінетом Міністрів України. Частиною шостою статті 19 Закону №808- IX установлено, що умови та порядок формування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг встановлюються Кабінетом

Порядок формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2021 №309 (далі - Порядок №309).

Згідно п.13 Порядку №309, у складову ціни реалізації товарів (робіт, послуг) оборонного призначення включається: виробнича собівартість товарів, робіт і послуг (без урахування податку на додану вартість, сплаченого під час закупівлі напівфабрикатів, комплектувальних виробів і робіт сторонніх суб`єктів господарювання; розподілені адміністративні витрати, у тому числі витрати на службові відрядження; прямі і розподілені витрати на збут товарів, робіт і послуг оборонного призначення; фінансові витрати (витрати на сплату; відсотків, запозичень (позиками) залученими для фінансування програм;: пов`язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави), інші фінансові витрати, віднесені до витрат, виконанням державного (договору); інші операційні витрати операційної курсової різниці курсу валюти за операціями, зобов`язаннями, що пов`язані з операційною діяльністю суб`єкта господарювання; в очікуваній вартості (орієнтовній ціні) враховується різниця курсу валюти на день погодження ціни та прогнозного курсу валюти, встановленого Національним банком на наступний рік); сума прибутку.

Однак п.1 постанови Кабінету Міністрів «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» від 20 березня 2022 №335 (далі - Постанова №335) установлено, що під час розрахунку та встановлення цін положення щодо визначення ціни на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів, встановлені Порядком формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2021 р. №309 (Офіційний вісник України, 2021 р. № 30, ст. 1737), та умови договорів укладених відповідно до цього Порядку, не застосовуються.

Згідно з підпунктом 1 пункту 1 Постанови №335 (в редакції від 20.03.2022) на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору). При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг. Включення прибутку в розрахунок ціни зазначеною постановою не передбачено.

Наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 №318 затверджене Національне положення (стандарт) обліку 16 «Витрати» №318), норми якого застосовуються підприємствами, організаціями та іншими юридичними особами незалежно від форм власності (крім бюджетних установ та підприємств, які відповідно дозакнодавства складають фінансову звітність за міжнародними стандартами фінансової звітності).

Положенням №318 визначено до яких віднесено виробничу собівартість продукції (товарів, послуг), адміністративні витрати, витрати на збут та інші операційні витрати. Відповідно до чого, прибуток не відноситься (не включається) до жодного виду витрат та не є витратами.

Таким чином внаслідок включення контрагентами прибутку до калькуляцій визначення ціни виробів, завищено вартість товарів на суму 6027607,94 гривень».

На підставі цього Відповідачем листом № 131904-14/1974-2023 від 29.08.2023 "Про усунення порушень виявлених ревізією" надіслав Головному управлінню вимогу про зобов`язання вчинити певні дії.

Вважаючи рішення Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України «Про обороні закупівлі (далі Закон № 808-ІХ)», виконавець державного контракту (договору) з оборонних закупівель (далі - виконавець державного контракту (договору) - суб`єкт господарювання незалежно від організаційно-правової форми та форми власності або іноземний суб`єкт господарювання (інша іноземна юридична особа) чи об`єднання юридичних осіб, з якими укладено державний контракт (договір) за результатами проведення закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 30 Закону України «Про оборонні закупівлі» (в редакції Закону України від 17 липня 2020 року № 808-ІХ) спрощений відбір без застосування електронної системи закупівель - це процедура, що використовується державним замовником як виняток під час дії правового режиму воєнного стану в Україні, відповідно до якої державний замовник укладає державний контракт (договір) з учасником відбору після проведення переговорів з одним або кількома учасниками відбору.

Згідно з частиною другою статті 19 Закону № 808-ІХ під час застосування неконкурентної процедури закупівлі в єдиного виконавця при укладенні державних контрактів (договорів) застосовується розрахункова очікувана вартість у єдиного виконавця.

Відповідно до частини третьої статті 19 Закону № 808-ІХ порядок формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, визначається Кабінетом Міністрів України.

Такий Порядок, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2021 р. № 309 «Про затвердження Порядку формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою» (далі - Порядок № 309).

При цьому відповідно до пункту п`ять частини першої статті 19 Закону № 808-IX рівень прибутку у складі очікуваної вартості встановлюється рішенням Кабінету Міністрів України і не може бути зменшений державним замовником. Вказаний рівень прибутку встановлений рішенням Кабінету Міністрів України в постанові від 3 березня 2021 р. № 363 (далі - Постанова № 363).

Згідно пункту 49 Порядку планування, формування, особливості розміщення, коригування оборонних закупівель, здійснення контролю та звітування про їх виконання, а також оприлюднення інформації про оборонні закупівлі, затвердженого Постановою 363 прибуток у складі ціни становить 1 відсоток витрат вітчизняного суб`єкта господарювання на придбання комплектувальних виробів (напівфабрикатів), спецобладнання (спецустаткування), робіт (послуг) в інших суб`єктів господарювання та 30 відсотків решти витрат у складі виробничої собівартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення. У розрахунку прибутку не враховуються податки та збори.

У разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за імпортом через вітчизняних суб`єктів господарювання, яким в установленому порядку надані повноваження щодо здійснення імпорту відповідних видів товарів, робіт і послуг оборонного призначення, в тому числі із залученням кредитів під державні гарантії для фінансування програм, пов`язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави, прибуток (постачальницька винагорода) становить 3 відсотки вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення за зовнішньоекономічним договором (контрактом).

У свою чергу, Порядок № 309 визначає механізм формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою. Під час проведення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення іноземного виробництва в іноземних суб`єктів господарювання у державних контрактах (договорах) застосовується договірна вартість (ціна) товарів, робіт і послуг оборонного призначення у валюті країни-виробника, при цьому договірна вартість (ціна) встановлюється сторонами державного контракту (договору) за результатами переговорів. Очікувана вартість предмета закупівлі, яка зазначається державним замовником в оголошенні про початок переговорів відповідно до пункту 4 частини третьої статті 18 Закону № 808-ІХ, визначається державним замовником за результатами маркетингових досліджень (пункт 1 Порядку № 309).

Порядок № 309 передбачає, що під час розрахунку очікуваної (орієнтовної) вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення єдиним учасником або учасниками закупівлі подається на розгляд та узгодження державному замовнику: калькуляція ціни, пояснювальна записка, розрахунки основної та додаткової заробітної плати, та багато інших відомостей та документів, визначених в пункті З Порядку № 309, у тому числі розрахунок суми прибутку.

Порядком № 309 передбачено, що ціна реалізації товарів (робіт, послуг) оборонного призначення включає: виробничу собівартість товарів, робіт і послуг (без урахування податку на додану вартість, сплаченого під час закупівлі напівфабрикатів, комплектувальних виробів і робіт сторонніх суб`єктів господарювання; розподілені адміністративні витрати, у тому числі витрати на службові відрядження; прямі і розподілені витрати на збут товарів, робіт і послуг оборонного призначення. У розрахунку адміністративні витрати та витрати на збут не враховують податок на додану вартість, сплачений постачальникам; фінансові витрати (витрати на сплату відсотків, нарахованих за весь період запозичень за користування кредитами (позиками) під державні гарантії, залученими для фінансування програм, пов`язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави), інші фінансові витрати, віднесені до витрат, пов`язаних з виконанням державного контракту (договору); інші операційні витрати - втрати від операційної курсової різниці (від зміни курсу валюти за операціями, активами і зобов`язаннями, що пов`язані з операційною діяльністю суб`єкта господарювання; в очікуваній вартості (орієнтовній ціні) враховується різниця курсу валюти на день погодження ціни та прогнозного курсу валюти, встановленого Національним банком на наступний рік); прибуток (п. 13 вказаного Порядку).

Ціна на виконання дослідних робіт та створення нематеріальних активів включає: кошторисну вартість дослідних робіт та створення нематеріальних активів (з урахуванням податку на додану вартість, сплаченого під час закупівлі сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектувальних виробів і робіт сторонніх суб`єктів господарювання); розподілені адміністративні витрати, у тому числі витрати на службові відрядження; прямі і розподілені витрати на збут дослідних робіт. У даному розрахунку адміністративні витрати та витрати на збут дослідних робіт враховують податок на додану вартість, нарахований та/або сплачений постачальникам; фінансові витрати (витрати на сплату відсотків, нарахованих за весь період запозичень за користування кредитами (позиками) під державні гарантії, залученими для фінансування програм, пов`язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави), інші фінансові витрати, віднесені до конкретного державного контракту (договору); прибуток (п. 23 вказаного Порядку).

Ціна виконання робіт з ремонту і модернізації товарів оборонного призначення включає: кошторисну вартість робіт (без урахування податку на додану вартість, сплаченого постачальникам під час закупівлі сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектувальних виробів і робіт сторонніх суб`єктів господарювання); розподілені адміністративні витрати, у тому числі витрати на службові відрядження. У даному розрахунку адміністративні витрати та витрати на збут робіт не враховують податок на додану вартість, сплачений постачальникам; фінансові витрати (витрати на сплату відсотків, нарахованих за весь період запозичень за користування кредитами (позиками) під державні гарантії, залученими для фінансування програм, пов`язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави), інші фінансові витрати, пов`язані з виконанням державного контракту (договору); прибуток (п. 31 вказаного Порядку).

Отже, у мирний час неконкурентні та спрощені способи закупівель застосовувалися у виняткових випадках. При цьому, навіть неконкурентні способи закупівель передбачали здійснення певних процедур, зокрема включення до електронного реєстру учасників відбору та виконавців державних контрактів (договорів)), проведення переговорів чи поетапних переговорів, засідання комісій (міжвідомчих) комісій з відбору виконавців, проведення маркетингових досліджень та інші. Встановлення та визначення ціни в мирний час відбувалось на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів (державні регульовані ціни), складених та погоджених згідно з Порядком формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, затвердженим, постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2021 № 309. Ціна товарів, робіт і послуг оборонного призначення іноземного виробництва в іноземних суб`єктів господарювання встановлювалася державним сторонами державного контракту (договору) за результатами переговорів, а визначалася за результатами маркетингових досліджень (вільні ціни).

Указом Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 Про введення воєнного стану в Україні в Україні введено воєнний стан.

28.02.2022 Уряд ухвалює розроблену в перші ж дні війни Міністерством оборони України постанову № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі Постанова № 169). Постанова № 169 набрала чинності 28.02.2022.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі Постнова № 169) зокрема було установлено (в первинній редакції), що в умовах воєнного стану оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України Про публічні закупівлі та Про оборонні закупівлі. Замовники під час здійснення передбачених цією постановою закупівель повинні відповідно до Закону України Про публічні закупівлі дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та забезпечувати оприлюднення укладеного договору в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів після його підписання. Зазначений строк продовжується на час неналежного функціонування електронної системи закупівель, підтверджений її адміністратором. Договір, не оприлюднений в електронній системі закупівель у встановлений строк, є нікчемним. Державні замовники у сфері оборони під час здійснення передбачених цією постановою закупівель повинні відповідно до Закону України Про оборонні закупівлі дотримуватися принципів здійснення оборонних закупівель.

Постановою від 02 березня 2022 р. № 176 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 169» (набрала чинності 03.03.2023) Кабінетом Міністрів України установлюється, що вимоги щодо використання електронної системи закупівель відповідно до Закону України Про публічні закупівлі не поширюється на договори, що укладені для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а такі договори оприлюднюються в електронній системі закупівель протягом 10 робочих днів після припинення чи скасування воєнного стану.

Постановою від 4 березня 2022 р. № 195 «Про внесення змін до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 169» (набуття чинності 05.03.2022) Кабінетом Міністрів України установлюється, що державні замовники у сфері оборони під час здійснення передбачених цією постановою закупівель повинні дотримуватися таких принципів: своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони; ефективність використання коштів, результативність; попередня оплата товарів, робіт і послуг оборонного призначення здійснюється на строк та у розмірах, визначених державними замовниками у сфері оборони у державних контрактах (договорах) про закупівлю товарів, робіт і послуг.

Дія пункту 4 та абзацу другого пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2019 р. № 1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти не поширюється на державних замовників у сфері оборони.

Зупиненням дії цих положень знімаються обмеження щодо здійснення попередньої оплати виконавцям, якими порушено умови договорів, у тому числі умови договорів щодо попередньої оплати товарів, робіт і послуг.

Постановою від 5 березня 2022 р. № 201 «Про внесення змін до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 169» (набрання чинності 06.03.2022), Кабінетом Міністрів України зокрема установлюється, що під час здійснення передбачених цією постановою закупівель: такі закупівлі не включаються до річного плану закупівель. За результатами їх здійснення в електронній системі закупівель замовник/державний замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю та всі додатки до нього не пізніше ніж через 20 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях. Вимога щодо оприлюднення не застосовується до договорів, які містять інформацію з обмеженим доступом.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України ухвалює розроблену Міністерством оборони України постанову № 335 «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» (набрання чинності 22.03.2022) (далі - Постанова № 335), якою зокрема установлюється, що на період воєнного стану договірна ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору) з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладення державного контракту. При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.

Під час розрахунку та встановлення цін положення щодо визначення ціни на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів, встановлені Порядком формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2021 р. № 309 (Офіційний вісник України, 2021, № 30, ст. 1737) та умови договорів, укладених відповідно до цього Порядку, не застосовуються.

Відмова від відшкодування витрат виконавця у складі ціни товарів (робіт, послуг), обґрунтованих технічною, технологічною документацією та обліковою політикою виконавця, не допускається. Погоджена сторонами ціна товарів (робіт, послуг) після укладення державного контракту (договору) не переглядається (крім контрактів на закупівлю за імпортом з вітчизняними суб`єктами господарювання, яким в установленому законодавством порядку надані повноваження на право здійснення імпорту товарів, робіт і послуг оборонного призначення).

Відповідальність за правильність розрахунку, обґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець державного контракту (договору).

Також, Постановою № 335 вносяться зміни до Постанови № 169, відповідно до яких державні замовники у сфері оборони для здійснення попередньої оплати за капітальними видатками та за державними контрактами (договорами) можуть у разі потреби перераховувати кошти постачальникам товарів, виконавцям робіт і надавачам послуг (крім нерезидентів) на рахунки, відкриті на їх ім`я в державних банках, з подальшим використанням зазначених коштів виключно на цілі, визначені державними контрактами (договорами) про закупівлю товарів, робіт і послуг, з наданням підтвердних документів.

Пунктом 3 Постанови № 335, встановлюється, що дія цієї постанови поширюється, зокрема, на чинні договори (контракти) на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України, які укладені до набрання чинності цією постановою, але продовжують виконуватися.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», розділ IV та стаття 30 Закону № 808-IX викладаються в новій редакції. Установлюється, що особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз, а договори про закупівлю, державні контракти (договори), укладені до набрання чинності цим Законом, діють до їх повного виконання відповідно до умов, на яких вони були укладені, або до їх припинення (розірвання) відповідно до закону.

Згідно з п.6 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 «Про затвердження особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» (далі - Постанова № 1275), якою Постанова № 169 визнається такою, що втратила чинність.

Пунктом 2 Постанови № 1275 установлюється, На період дії правового режиму воєнного стану в Україні зупинити дію пунктів 64-67 Порядку планування, формування, особливостей розміщення, коригування оборонних закупівель, здійснення контролю та звітування про їх виконання, а також оприлюднення інформації про оборонні закупівлі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 березня 2021 р. № 363 Питання оборонних закупівель (Офіційний вісник України, 2021 р., № 33, ст. 1916).

При цьому слід зазначити, що дію пункту 49 Порядку планування, формування, особливостей розміщення, коригування оборонних закупівель, здійснення контролю та звітування про їх виконання, а також оприлюднення інформації про оборонні закупівлі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 березня 2021 р. № 363, якою встановлений рівень прибутку, Постановою № 169, Постановою № 1275 чи будь-якими іншими постановами, у тому числі Постановою № 335, Кабінет Міністрів України не зупиняв.

Суд приходить до висновку, що з введенням в України воєнного стану Кабінетом Міністрів України установлюється, що оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України Про публічні закупівлі та Про оборонні закупівлі . Відповідно й необхідність здійснення процедур, які були передбачені для неконкурентних (закритих) закупівель: переговори, поетапні переговори, внесення до Реєстру, складення планів, засідання комісій (міжвідомчих комісій), складення й погодження розрахунково-калькуляційних матеріалів, проведення маркетингових досліджень, тощо, не встановлюється (не вимагається). Для укладення державного контракту (договору) достатньо рішення державного замовника (замовника) про його укладення та волевиявлення виконавця (закупівля за імпортом), та калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору) в довільній формі (для інших виконавців), при цьому уся відповідальність щодо правильності розрахунку покладається на виконавця,, що дозволило ГУ ДСНС у Хмельницькій області приймати відповідні рішення.

Внаслідок тлумачення на власний розсуд чинного на момент виникнення відповідних правовідносин законодавства Управління Держаудитслужби дійшло невірного висновку про вчинення Головним управлінням правопорушення, що спричинило (призвело) до пред`явлення (направлення) позивачу незаконної та необгрунтованої вимоги.

Крім того, як вбачається з преамбули Закону № 808-ІХ, цей Закон визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 1 Закону № 808-ІХ, виконавець державного контракту (договору) з оборонних закупівель (далі - виконавець державного контракту (договору)) - суб`єкт господарювання незалежно від організаційно-правової форми та форми власності або іноземний суб`єкт господарювання (Інша іноземна юридична особа) чи об`єднання юридичних осіб, з якими укладено державний контракт (договір) за результатами проведення закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до пункту 17 частини 1 статті 1 Закону № 808-ІХ державний контракт (договір) (далі - державний контракт (договір)) - угода, укладена у письмовій формі державним замовником від імені держави з виконавцем відповідно до затверджених планів закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення.

Державне регулювання очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення за оборонними закупівлями під час застосування неконкурентної процедури закупівлі регулюється статтею 19 Закону № 808-ІХ.

Так, відповідно до частини 1 статті 19 Закону № 808-ІХ державне регулювання очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення за оборонними закупівлями під час застосування неконкурентної процедури закупівлі ґрунтується на таких засадах:

1) єдине нормативно-правове забезпечення для всіх учасників оборонних закупівель;

2) єдина для всіх державних замовників вартість закупівлі ідентичних товарів, робіт і послуг оборонного призначення, якщо всі параметри та умови закупівлі збігаються;

3) застосування заходів антимонопольного регулювання;

4) склад та облік витрат виконавця встановлюються відповідно до Податкового кодексу України, Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та інших нормативно-правових актів;

5) рівень прибутку у складі очікуваної вартості встановлюється рішенням Кабінету Міністрів України І не може бути зменшений державним замовником;

6) дотримання балансу інтересів державного замовника і виконавця.

Згідно з частиною 4 статті 19 Закону № 808-ІХ при формуванні розрахункової очікуваної вартості в єдиного виконавця державного контракту (договору) з оборонних закупівель під час застосування неконкурентної процедури рівень прибутку у складі очікуваної вартості державного контракту (договору) для виконавця встановлюється на рівні, не нижчому, ніж рівень прибутку у складі очікуваної вартості виконання контракту (договору), встановлений Кабінетом Міністрів України.

При цьому, згідно з частиною 5 статті 19 Закону № 808-ІХ рівень прибутку у складі очікуваної вартості при укладенні контракту (договору) з оборонних закупівель під час застосування неконкурентної процедури може бути збільшений державним замовником, але не більше, ніж визначено Кабінетом Міністрів України, у разі надання вітчизняним виробником плану розвитку виробництва із зобов`язанням такого виробника знизити ціну товарів, робіт і послуг оборонного призначення для подальших закупівель.

Як вбачається з преамбули Постанови № 335 вона розроблена відповідно до статті 12-1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», пункту З частини першої статті 4, частини шостої статті 12 Закону № 808-ІХ, Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні».

Відповідно до статті 12-1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Кабінет Міністрів України в разі введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях: 1) працює відповідно до Регламенту Кабінету Міністрів України в умовах воєнного стану; 2) розробляє та вводить в дію План запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в окремих місцевостях України з урахуванням загроз та особливостей конкретної ситуації, яка склалася; 3) організовує та здійснює керівництво центральними та іншими органами виконавчої влади в умовах воєнного стану; 4) після початку збройного конфлікту здійснює заходи щодо створення відповідно до норм міжнародного гуманітарного права безпечних зон, організованих у спосіб, який дає змогу забезпечити захист цивільних осіб; 5) визначає особливості здійснення оборонних та публічних закупівель із забезпеченням захищеності державних замовників і замовників від воєнних загроз.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 4 статті 12 Закону № 808-ІХ Кабінет Міністрів України вирішує інші питання у сфері оборонних закупівель у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.

Відповідно до абзацу 6 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 335 під час розрахунку та встановлення цін положення щодо визначення ціни на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів, встановлені Порядком формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, затвердженим Постановою № 309, та умови договорів, укладених відповідно до цього Порядку, не застосовуються.

При цьому, відповідно до абзацу 7 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 335 відмова від відшкодування витрат виконавця у складі ціни товарів (робіт, послуг), обґрунтованих технічною, технологічною документацією та обліковою політикою виконавця, не допускається.

Відповідно до абзацу першого пункту Порядку № 309, цей Порядок визначає механізм формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою.

Натомість, згідно з частиною 4 статті 19 Закону № 808-ІХ при формуванні розрахункової очікуваної вартості в єдиного виконавця державного контракту (договору) з оборонних закупівель під час застосування неконкурентної процедури рівень прибутку у складі очікуваної вартості державного контракту (договору) для виконавця встановлюється на рівні, не нижчому, ніж рівень прибутку у складі очікуваної вартості виконання контракту (договору), встановлений Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 19 Закону № 808-ІХ рівень прибутку в складі очікуваної вартості встановлюється рішенням Кабінету Міністрів України і не може бути зменшений державним замовником.

Так, відповідно до пункту 49 Порядку № 363, прибуток у складі ціни становить 1 відсоток витрат вітчизняного суб`єкта господарювання на придбання комплектувальних виробів (напівфабрикатів), спецобладнання (спецустаткування), робіт (послуг) в Інших суб`єктів господарювання та 30 відсотків решти витрат у складі виробничої собівартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення. У розрахунку прибутку не враховуються податки та збори. У разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за імпортом через вітчизняних суб`єктів господарювання, яким в установленому порядку надані повноваження щодо здійснення імпорту відповідних видів товарів, робіт і послуг оборонного призначення, в тому числі із залученням кредитів під державні гарантії для фінансування програм, пов`язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави, прибуток (постачальницька винагорода) становить 3 відсотки вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення за зовнішньоекономічним договором (контрактом).

Водночас суд також враховує, що відповідно до пункту 3 статті 189 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.

Відповідно до пункту 2 статті 190 Господарського кодексу України вільні ціни визначаються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб`єкта господарювання.

Відповідно до преамбули Закону України «Про ціни і ціноутворення» цей Закон визначає основні засади цінової політики і регулює відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України «Про ціни і ціноутворення» суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують: вільні ціни; державні регульовані ціни.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до частини другої етапі 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Згідно з частиною першою статті 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом: 1) установлення обов`язкових для застосування суб`єктами господарювання: фіксованих цін; граничних цін; граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди); граничних нормативів рентабельності; розміру постачальницької винагороди; розміру доплат, знижок (знижувальних коефіцієнтів); 2) запровадження процедури декларування зміни ціни та/або реєстрації ціни.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про ціни і ціноутворення» під час проведення експортних (імпортних) операцій у розрахунках з іноземними суб`єктами господарювання застосовуються контрактні (зовнішньоторговельні) ціни, що формуються відповідно до цін і умов світового ринку. Міждержавний обмін товарами здійснюється за цінами, визначеними відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Враховуючи вищевикладене, невід`ємною складовою як вільних, так і державних регульованих цін є прибуток.

Суд зазначає про те, що правова визначеність норм загального законодавства, визначених Законом України «Про ціни і ціноутворення» повністю узгоджується зі спеціальними нормами спеціального законодавства - статтею 19 Закону України «Про оборонні закупівлі» щодо державного регулювання вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення за оборонними закупівлями, та визначення рівня прибутку в його складі.

Таким чином, Постановою № 335 не відміняється (зупиняється) можливість включення прибутку в складі ціни, а фактично спрощено процедуру (тип та зміст документу, необхідного для підтвердження ціни) укладення державного контракту (договору) під час здійснення оборонних закупівель, а саме: замість складання розрахунково-калькуляційних матеріалів та узгодження їх з замовником (калькуляції ціни, пояснювальної записки, розрахунків основної та додаткової заробітної плати, інформації щодо трудомісткості, розрахунків матеріальних витрат та витрат на роботи (послуги) співвиконавців, кошторисів адміністративних витрат, кошторисів загальновиробничих витрат, розрахунку прямих і розподілених витрат на збут, розрахунку фінансових витрат, фінансової звітності, розрахунку інших операційних витрат, розрахунку суми прибутку, довідка про код), для укладення контракту вимагається надання документу у виді калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору), без встановлення вимог до її змісту та форми.

Суд приходить до висновку, що правовою підставою для включення прибутку в складі ціни є положення пункту 5 частини першої статті 19 Закону України «Про оборонні закупівлі», рівень якого встановлений рішенням Уряду, а саме пунктом 49 Порядку, затвердженого Постановою № 363.

Крім того, слід зазначити, що вимога відповідача про визнання недійсними в судовому порядку окремих умов договорів (державних контрактів) не може бути реалізована, оскільки строк дії таких договорів (контрактів) закінчився, договори (контракти) є виконаними (підписано відповідні первинні документи (акти приймання, накладні, тощо).

Суд критично відноситься до тверджень відповідача про те, що права органу державного фінансового контролю визначено у статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», їх перелік є вичерпний та не містить відповідних прав порушувати перед державними органами питання щодо внесення змін в договори (контракти), проведення претензійно-позовної роботи для стягнення з виконавців державних контрактів (договорів) отриманих ними за виконання умов державних контрактів (договорів) коштів.

Оскільки, відповідно до п.8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

Однак, суд враховує, доводи позивача на те внаслідок неправильного застосування (тлумачення) Законів України «Про оборонні закупівлі», «Про публічні закупівлі», та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також Закону України «Про ціни і ціноутворення», Господарського кодексу України, Державною аудиторською службою України зроблено необґрунтований висновок, щодо порушення підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 р. № 335 «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» через включення суб`єктами господарювання до калькуляції визначення ціни виробів прибутку та його погодження Головного управління та, як наслідок, направлено на адресу позивача оформлену листом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 28.08.2023 № 131904-14/1971-2023 незаконну вимогу про вжиття заходів щодо забезпечення відшкодування (стягнення з контрагентів) на користь Головного управління матеріальної шкоди (збитків) на суму 6 027 607,94 грн.

Частинами 1, 2 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідач, не навів переконливих аргументів, що договірна вартість товарів за договорами (державними контрактами) за №24, №25, №26, №27 від 24.08.2022, №30 від 31.08.2022, №33 від 07.09.2022, №36 від 13.09.2022, №50 від 01.11.2022 завищена.

Суд наголошує, що принцип прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України є орієнтиром при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури. Критерій прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії, відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Інші доводи та заперечення сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

За нормами частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Наведене свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов - задоволити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 вимоги, оформленої листом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 28.08.2023 №131904-14/1971-2023 "Про усунення виявлених порушень".

Стягнути на користь Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області судові витрати у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 10 листопада 2023 року

Позивач:Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області (вул. Героїв Чорнобиля 1/2, м. Хмельницький, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, 29008 , код ЄДРПОУ - 38662200)
Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вул. Грушевського 8, м. Тернопіль, Тернопільська обл., Тернопільський р-н, 46021 , код ЄДРПОУ - 40913637)

Головуючий суддя П.І. Салюк