Справа № 200/4607/23
Суддя: Шинкарьова І.В.
Дата ухвалення: 2023-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2023 року Справа№200/4607/23

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Шинкарьова І.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток до Східного офісу Держаудитслужби третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Добропіллявугілля видобуток (далі позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 (далі третя особа), де позивач просить суд:

Визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 08.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги протиправністю висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, з огляду на те, що спірний висновок ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності обставинах.

На думку позивача, переможець не порушив умов тендерної документації, а у замовника були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах.

Поряд з цим, позивач акцентує, що в оскаржуваному висновку відсутні рекомендації щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а вимога, згідно яких фактично зобов`язано позивача відхилити тендерну пропозицію переможця закупівлі, виконати неможливо.

Ухвалою суду від 28.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження, суд ухвалив здійснювати розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши про правомірність спірного висновку, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі, оскільки за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абз.3 п.п.3 п.41 постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178.

Вказує, що позивач своїми діями нівелює вимоги п. 47 Особливостей щодо чітких строків на оприлюднення документів, які підтверджують відсутність підстав, зазначених у п.п. 3, 5, 6 і 12 та в абз.14 цього пункту.

Разом з тим зазначає, що позивач у своїй позовній заяві підтверджує той факт, що переможцем на момент спливу чотирьохденного терміну (27.06.2023) не було оприлюднено вищезазначений Витяг, а твердження стосовно того, що 06.07.2023 переможцем процедури закупівлі було надано спірний Витяг є неактуальним, оскільки Позивач залишає поза увагою те, що якби Замовник дотримувався вимог чинного законодавства, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 на цю дату вже була б відхилена, а договір взагалі укладено не було.

Зазначає, що на час оприлюднення на електронному майданчику закупівель висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, інформація про укладання з Переможцем договору №948-23ШУД від 03.08.2023 була відсутня, що підтверджується часом оприлюднення інформації про укладення цього договору 08.08.2023 о 22:05.

Відтак, встановлене Відповідачем порушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними доказами та не спростовано Позивачем.

Вказує, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Також, в поданому відзиві відповідач зазначає, що позивач, звертаючись з позовом до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Ухвалою суду від 30.10.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 .

На адресу суду 06.11.2023 від третьої особи, надійшло пояснення по справі, в який третя особа зазначає, що належним підтвердженням факту, що третьою особою було вжито всіх необхідних заходів з метою дотримання вимог норм Закону України «Про публічні закупівлі» є завчасне подання запиту на отримання «Повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» - запит було надіслано 19.06.2023.

Вказує, що в умовах воєнного стану, навантаження на інформаційно-аналітичні системи надзвичайно велике, третьою особою було вжито запобіжний захід з метою уникнення порушення строків надання необхідних документів, що установлені у пункті 2 Додатку 2 до тендерної документації позивача.

Станом на 27.06.2023 в особистому кабінеті третьої особи відповідь на запит все ще була відсутня. Так, як 27.06.2023 було останнім днем для завантаження в електронну систему закупівель «Повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», третьою особою було завантажено лист- гарантію щодо надання вищевказаного витягу негайно, після його отримання та надано підтвердження відсутності у третьої особи не знятої або непогашеної судимості, шляхом завантаження в електронну систему повних витягів з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості за останні 8 (вісім) місяців на момент їх завантаження.

Вважає, що третьою особою було вжито всіх можливих заходів та підтверджено відсутність судимості належним способом. Позивач мав всю необхідну інформацію і належне підтвердження відсутності у третьої особи судимості на момент укладання договору про закупівлю товару. Просив позов задовольнити у повному обсязі.

Розглянувши подані документи і матеріали, суд встановив наступне.

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» є юридичною особою, , місцезнаходження: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

12.06.2023 позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015: 42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання (зірочка СП 251.13С.01.03.000), очікуваною вартістю 924 000,00 грн. без ПДВ.

Позивачем складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 від 12.06.2023.

23.06.2023 позивачем складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно із зазначеним протоколом вирішено:

1. Визначити ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251.13С.01.03.000.

2. Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем закупівлі код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251.13С.01.03.000, а саме з третьою особою.

3. Оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем закупівлі код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251.13С.01.03.000, а саме з третьою особою, в електронній системі закупівель.

03.08.2023 між позивачем (покупець) та третьою особою (постачальник) укладено договір № 948-23 ШУД про закупівлю товару за результатами процедури закупівлі № UA-2023-06-12-010660-a.

Предметом договору є зобов`язання передати (поставити) у власність покупця продукції виробничо-технічного призначення код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251.13С.01.03.000 в асортименті, кількості, в термін, за ціною і з якісними характеристиками, погодженими сторонами в цьому договорі і специфікаціях, які підписані обома сторонами і є невід`ємною частиною цього договору.

17.07.2023 відповідачем, на підставі ч.2 ст. 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі», прийнято наказ «Про початок моніторингу закупівель».

У додатку до вказаного наказу «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» під № 1 зазначено позивача закупівля UA-2023-06-12-010660-a. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі зазначено: ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

08.08.2023 відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a.

Відповідно до вказаного висновку, за результатами питання додержання вимог законодавства при розгляді тендерних пропозицій встановлено порушення абз.3 п.п. 3 п.44 Особливостей (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі).

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації із внесеними змінами вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостей, додержання вимог законодавства при відхиленні тендерної пропозиції порушень не установлено.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що моніторингом питання додержання вимог законодавства при розгляді тендерних пропозицій встановлено наступне. П.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, зазначено що замовником вимагається надання, поміж іншого «-інформації про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені п.47 Особливостей у відповідності до вимог визначених у Додатку № 2 до тендерної документації». Згідно п.2 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у п.47 Особливостей» Додатку 2 до тендерної документації Замовника переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у п.п. 3, 5, 6 і 12 та в абз.14 п.47 Особливостей. П.п.2.2 п.2 Додатку 2 до тендерної документації Замовника встановлено перелік документі які надаються переможцем фізичною особою підприємцем, зокрема передбачено що на підтвердження відсутності підстав, зазначених у п.п.5, 12 п. 47 Особливостей переможець повинен надати «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа», надання іншого документа на підтвердження цих підстав тендерною документацією Замовника не передбачається.

Рішення про визначення переможця процедури закупівлі (Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі) оприлюднення замовником в електронній системі закупівель 23.06.2023; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю сформовано того ж дня.

23.06.2023. Відповідно до Протоколу переможцем закупівлі визначено третю особу (далі Переможець).

На порушення абз.15 п.47 Особливостей (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі) та вимог п.п.2.2 п.2 Додатку 2 до тендерної документації Замовника Переможцем у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не оприлюднено «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» (далі - Витяг) який повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа.

Натомість, 27.06.2023 Переможцем замість Витягу оприлюднено лист-гарантію відсутності судимості, що не передбачено Особливостями та вимогами тендерної документації.

Однак в порушення вимог абз.3 п.п.3 п.44 Особливостей (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі) Замовником не відхилена тендерна пропозиція третьої особи через не надання переможцем у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у п.п.5, 12 п.47 цих особливостей.

П.3 спірного висновку визначені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), саме відповідач зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом виконання вимог абз.3 п.п.3 п.44 Особливостей (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень

Вказані доводи та вимоги відповідача позивач вважає безпідставними та необґрунтованими.

До матеріалів справи позивачем було також додано:

Лист гарантію третьої особи від 27.06.2023 №01-Д з якого вбачається, що третя особа (далі - Переможець), є громадянином України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Перевальськ, Україна на території України станом на 27.06.2023 до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Вказує, що даний факт підтверджується даними повних витягів з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», які протягом останніх 9 місяців замовлялися ФОП регулярно та завантажувались в інформаційну систему Прозоро, після визнання переможцем процедури закупівлі.

Зазначено, що 19.06.2023 третьою особою було надіслано черговий запит про отримання витягу щодо відсутності у судимості, однак станом на 27.06.2023 запит все ще перебуває в обробці.

Просить Замовника вважати даний лист достатнім підтвердженням відсутності судимості та гарантує негайне завантаження Повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» до кваліфікаційних документів у процедурі із закупівлі товару код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251 ЛЗС.01.03.000 одразу, після його отримання.

До листа було додано скрін-шот особистого кабінету вкладки «Мої запити та отримані витяги» з якого вбачається, що запит від 19.06.2023 запит знаходить у статусі «в обробці».

Крім того, було надано витяги з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" про те, що громадянин(ка) України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) Перевальськ, Україна на території України станом на (28.10.2022, 10.11.2022, 06.12.2022, 12.01.2023, 29.01.2023, 15.02.2023, 01.03.2023, 17.04.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Також було надано, лист третьої особи від 06.07.2023 №02-Д з якого вбачається, що третя особа листом вих. №01-Д від 27.06.2023 надав Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" щодо відсутності непогашеної судимості та просить Замовника вважати даний Витяг достатнім підтвердженням виконання вимог ТД до Переможця процедури закупівлі.

До листа додано витяги з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" про те, що третя особа, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) Перевальськ, Україна на території України станом на 05.07.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Відповідно до надано звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a дата укладення договору про закупівлю: 03.08.2023 Найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю третя особа.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ч.1 ст.5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

П.3-7 Розділу X Закону №922-VIII України установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються КМУ із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова №1178/Особливості).

Згідно п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Ч.1 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552).

З системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до ст.8 Закону №922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. №552.

Надаючи оцінку оскаржуваному висновку в частині тверджень Північно-Східного офісу Держаудитслужби щодо порушення позивачем вимог абз.3 п.п.3 п.41 постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

П.31 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у ст. 22 Закону № 922-VIII. Згідно із п.2 ч.2 ст.22 Закону тендерна документація повинна містити зокрема вимоги, встановлені ст.17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. 2, 4, 5 ч.2 ст. 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п.9 ч.2 ст.9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Отже, вказаними нормами права визначено підстави, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника і такими підставами, зокрема, є встановлення обставин, передбачених п. 3, 6, 12 ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII щодо службової особи учасника процедури закупівлі.

Разом з тим, абз. 1 п. 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно із абз. 5 п. 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у п.2 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Зокрема, відповідно до абз.8 п.28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені п.44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених п.44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Відповідно до абз.3 п.п.3 п.41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.44 цих особливостей.

Так, п.5.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено, що переможець процедури закупівлі в строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю надає наступні документи:

- Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Витяг повинен бути сформований не пізніше дати оголошення закупівлі. Додатково замовник перевіряє достовірність Витягу на офіційному сайті МВС за посиланням://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing;

- довідка з Єдиного державного реєструй осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (має бути датовано не пізніше дати оголошення закупівлі).

Переможець процедури закупівлі, на підтвердження відповідності вимогам, визначеним у п. 47 Особливостей, та на виконання п.п. 2.2 п.2 Додатку 2 до тендерної документації позивача, 27.06.2023 завантажено до електронної системи закупівель лист-гарантію від 27.06.2023 № 01-Д, в якому, з посиланням на раніше отримані документи, наведено інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. У вказаному листі від 27.06.2023 № 01-Д наведені обґрунтовані пояснення щодо неможливості у визначений строк надати повний витяг з інформаційно- аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".

06.07.2023 третьою особою, як переможцем процедури закупівлі, завантажено до електронної системи закупівель лист від 06.07.2023 № 02-Д разом з відповідним повним витягом з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".

У опублікованому третьою особою, як переможцем процедури закупівлі, повному витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" значиться інформація, що він на території України станом на 05.07.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Таким чином, фактично переможцем процедури закупівлі спірний витяг був наданий 06.07.2023, тобто до укладення між сторонами договору про закупівлю від 03.08.2023 № 948-23ШУД, однак з порушенням строків, що установлені у п.2 Додатку 2 до тендерної документації позивача.

Відповідач наголошує, що дата оголошення закупівлі 23.06.2023, отже, надані переможцем документи не відповідають вимогам тендерної документації в частині дати формування документів.

На переконання відповідача, надані пояснення у позовній заяві не спростовують порушення, таким чином, замовником на порушення вимог абз.3 п.п.3 п. 41 Постанови №1178 не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі, як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону, з урахуванням п. 44 Особливостей.

Суд не погоджується з такими висновками відповідача, оскільки з системного аналізу норм Закону № 922-VIII та Постанови №1178 вбачається, що такі висновки відповідача мають формальний характер, вказані порушення у спірному висновку не є суттєвими і їх усунення шляхом розірвання договору, укладеного за результатами проведення відповідної процедури закупівлі, не є співмірним між виявленим порушенням, допущеним замовником торгів, засобам його усунення, шкодою і негативними наслідками, до яких це може призвести, адже, переможцем конкурсом надані запитувані документи (витяг та довідка), що відповідачем не заперечується, а формування останніх лише підтверджує актуальність вказаних в них даних станом на дату оголошення закупівлі та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Так, відповідно до ч.4 ст.22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Суд наголошує, відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону. Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922. Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.

Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у ч.1 і 2 цієї статті.

При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.2,3,5,6,8,12 і 13 ч.1 та 2 цієї статті.

Суд зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова КМУ, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України

Більш того, логіко-граматичне тлумачення приписів ст.17 Закону вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.

Суд також враховує, що згідно спірного висновку за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору, повноти надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено

Отже, вказані обставини не призвели до будь-яких наслідків для відкритості та прозорості публічної закупівлі UA-2023-06-12-010660-a, а також для будь-якого іншого публічного інтересу.

Згідно висновків зроблених у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а при вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Таким чином, висновок відповідача UA-2023-06-12-010660-a щодо виявлення порушення вимог абз.3 п.п.3 п.41 Постанови №1178 спростовується вищезазначеними обставинами, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В той же час, суд відхиляє як нормативно необґрунтовані посилання відповідача про відсутність порушеного права позивача, внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Відповідно до п. 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

П.15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Крім того, стосовно правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

П.8 ч. 1 ст. 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону № 922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Ч.2 ст. 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону No922-VIII: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст. 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.5 і 6 ст. 33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оскаржений у суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані у ст. 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 No 3-рп/2012 (справа No 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого п.п.3 п.3 Положення №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Не відповідає критерію пропорційності вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі No120/1297/20-а.

Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором.

За таких обставин, суд вважає заявлені позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, то судові витрати зі сплати судового збору, стягуються з відповідача.

Інших доказів понесених судових витрат, станом на час прийняття рішення, матеріали справи не містять.

Керуючись ст.ст.2-14, 138-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток Шевченка, 2, м. Добропілля, Донецька область, 85001, ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, місто Дніпро, 49101, ) третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань зі Східного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2147,20 грн.

Повний текст рішення складено 13.11.2023

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.В. Шинкарьова