Справа № 280/1394/23
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2023-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 листопада 2023 року м.Дніпросправа № 280/1394/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 червня 2023 року у справі № 280/1394/23 (суддя Стрельнікова Н.В., справа розглянута за правилами загального позовного провадження, в письмовому провадженні) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України про визнання неправомірною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати неправомірною відмову начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, у звільненні позивача за сімейним станом;

- зобов`язати начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України звільнити інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 сержанта ОСОБА_1 з військової служби за сімейним станом у зв`язку з необхідністю постійного догляду за матір`ю, на підставі підпункту г пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26.06.2023 у даній справі позовні вимоги позивача були задоволені. Суд визнав протиправною відмову начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України у звільненні ОСОБА_1 за сімейним станом; зобов`язав начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України звільнити інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 сержанта ОСОБА_1 з військової служби за сімейним станом у зв`язку з необхідністю постійного догляду за матір`ю, на підставі підпункту г пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Із рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач, ним була подана апеляційна скарга.

Відповідач у апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, відповідач зазначає, що обидва рапорти позивача були розглянуті та йому була надана мотивована відповідь із необхідними роз`ясненнями. У суду були відсутні підстави визнавати такі відповіді протиправними, як і приймати рішення про зобов`язання звільнити позивача зі служби, оскільки законні підстави для цього відсутні, а доводи позивача не підтверджені належними доказами. Також вважає безпідставним поновлення судом позивачу строку на звернення до суду з даним позовом.

Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві стверджує, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а доводи скаржника безпідставними. Просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати, з огляду на наступне.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі контракту проходить службу у НОМЕР_1 Прикордонному загоні Державної Прикордонної служби України, у званні сержанта, на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, серія 12 ААГ №156718 від 02.01.2023, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є матір`ю позивача, встановлено II (друга) групу інвалідності безстроково.

Відповідно до довідки об`єднання співвласників багатоквартирних будинків Затишок 26-А №03/12/01 від 03.12.2022 ОСОБА_2 мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , разом із сином - ОСОБА_1 .

Висновком про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі № 205/8 від 21.11.2022 Комунального підприємства Центр первинної медико санітарної допомоги №2 ЛКК, ОСОБА_2 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Позивач, звернувся із рапортами від 02.12.2022 та від 18.01.2023 до командування НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України з проханням звільнити його з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами (постійному догляду за своєю матір`ю, ОСОБА_2 на підставі висновку лікарсько- консультативної комісії закладу охорони здоров`я) згідно підпункту г пункту 3 частини 5 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, зокрема: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю , що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Листами командування НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 08.12.2022 № 12/7778/1-22-вих та від 21.01.2023 №14/172-23-вих позивачу відмовлено у звільненні зі служби у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення за сімейними обставинами, мотивуючи відмову відсутністю у висновку лікарсько- консультативної комісії зазначення про те, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Позивач, не погоджуючись з таким рішенням командування НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, вказав, що відповідно до вимог нормативних актів позивач має право на звільнення зі служби на підставі підпункту г пункту 3 частини 5 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, у зв`язку з необхідністю постійного догляду на непрофесійній основі за матір`ю - ОСОБА_2 , на підставі висновку № 205/8 про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 21.11.2022. Рішення командування НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо відмови у звільненні позивача є неправомірним, таким що суперечить вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до преамбули Закону України Про Державну прикордонну службу від 03.04.2003 № 661-IV цей Закон відповідно до Конституції України визначає правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження.

Частиною 1 статті 14 Закону України Про Державну прикордонну службу визначено, що до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-ХII.

Відповідно до підп. г п.3 ч.5 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-ХII, з наступними змінами та доповненнями, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 Про введення воєнного стану в Україні, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У зв`язку з введенням воєнного стану, введено тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану.

В подальшому, Указами Президента України продовжено строк дії воєнного стану в Україні, воєнний стан продовжено і станом на час розгляду даної справи.

Згідно з ч.7 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-ХII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Як вбачається з п. 279 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009) військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

Постановою Кабінету Міністрів України № 413 від 12.06.2013 затверджено Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.

Згідно з вищезгаданим переліком військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативноїкомісіїдля осіб до 18 років.

Абз.2 п.3 контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського складу, контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Згідно з п.292 Положення № 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Отже, як вбачається з вищенаведених норм, контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України припиняється (розривається) за наявності підстав передбачених підп. г п.3 ч.5 ст.26 Закону № 2232-ХІІ.

З матеріалів справи вбачається, що позивач двічі звертався до відповідача з рапортами про звільнення.

У відповіді на рапорт, поданий 02.12.2022року, позивачу було роз`яснено, що вказана ним норма не може бути підставою для звільнення з військової служби та відповідно роз`яснено підстави для звільнення. Зауважено, що з наданого позивачем доказу не вбачається, що його мати ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду (а.с.9).

У відповіді на рапорт позивача від 18.01.2023року, відповідач зауважив, що позивачем не надано висновку медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного догляду відносно ОСОБА_2 , а з наданих документів вбачається, що ОСОБА_2 може виконувати легку працю по індивідуальному графіку, інших відомостей, що вона потребує постійного стороннього догляду не надано (а.с.10).

Оскільки сторонами не надано суду копій рапортів позивача, колегія суддів не може перевірити, які саме документи долучалися позивачем до рапортів, адресованих відповідачу.

Аналізуючи докази, що надані позивачем на підтвердження своїх доводів, колегія суддів звертає увагу на наступне.

В матеріалах справи наявний висновок №205/8 (а.с.11), відповідно до якого ОСОБА_2 рекомендовано соціальну послугу з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Такий висновок надано для одержання компенсації фізичною особою, яка надає соціальні послуги на непрофесійній основі.

Ні денного, ні паліативного догляду вдома ОСОБА_2 не рекомендовано.

Тобто, наданий позивачем документ не є висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я щодо потреби ОСОБА_2 у постійному догляді.

У довідці до акта огляду медико-соціальною експертною комісією в рекомендаціях також не зазначено, що ОСОБА_2 потребує постійного догляду, навпаки, зроблено висновок, що вона може виконувати легку працю по індивідуальному графіку (а.с.12).

Довідка із місця проживання також не свідчить про стан здоров`я ОСОБА_2 , а лише вказує склад сім`ї та з ким вона проживає (а.с.13).

Позивач вже до відзиву на апеляційну скаргу додав акт встановлення факту здійснення догляду ОСОБА_1 за ОСОБА_2 . Колегія суддів звертає увагу, що даний акт складено 07.04.2023року, тобто вже після розгляду відповідачем рапортів та надання йому відповідей. При цьому, навіть з вказаного акту вбачається відсутність документу, що підтверджує потребу особи у постійному догляді (прочерк у відповідній графі акту).

Таким чином, можливо зробити висновки, що ні відповідачу, ні суду, позивач не надав докази існування підстав, визначених законом, для його звільнення зі служби, зокрема, на підставі підп. г п.3 ч.5 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

У суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач при розгляді рапортів позивача, діяв у відповідності до вимог законодавства, що регулює спірні відносини.

Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на що, відповідно до п.3 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів, з урахуванням викладеного вище, не надає оцінку всім доводам апеляційної скарги відповідача, оскільки судом апеляційної інстанції ухвалено нове рішення.

Керуючись ст.311, п.2 ч.1 ст.315, п.3 ч.1 ст.317 ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 червня 2023 року у справі № 280/1394/23 - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак