Справа № 160/7301/23
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2023-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/7301/23
Суддя І інстанції Врона О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Сафронової С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 60 наказу №243 від 06 листопада 2022 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді старшого сапера 1 саперного відділення інженерно-саперного взводу Військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року;

-звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку він займав до переміщення з військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що оскаржений наказ не містить посилання відповідно до якого підпункту пункту 116 Положення, відповідач прийняв такий наказ, а також відсутні причини призначення (переміщення) позивача відповідного до вимог, передбачених Положенням.За пунктом 4.9 Розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників. Таким чином, Інструкцією визначено вичерпний перелік документів на підставі яких здійснюється призначення військовослужбовців позапланово або у плановому порядку. Інструкцією визначено вичерпний перелік документів на підставі яких здійснюється призначення військовослужбовців позапланово або у плановому порядку. В плановому порядку переміщення здійснюється на підставі плану переміщення, а в позаплановому на підставі подання та витягу із резерву. Тобто законодавець не наділив уповноважених осіб правом самостійного визначення вказаного переліку шляхом його звуження/розширення. В матеріалах справи не міститься План переміщення військовослужбовців. У порушення вимог п.4.8 Інструкції позивач не був ознайомлений з планом переміщення, доказів на спростування зазначеної обставини відповідачем надано не було. Крім того, доказів розгляду проекту зазначеного плану переміщення атестаційною комісією, а також її рекомендацій про включення позивача за результатами атестації до плану переміщення відповідачем не надано. Розділом VII Інструкції № 170 передбачено, що за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, в тому числі: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді. Відповідачем не надана оціночна карта позивача. Отже, неможливо встановити чи містить оціночна карта позивача висновок щодо зарахування позивача для призначення на іншу посаду.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з даним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не взяв до уваги того факту, що згідно з наказом № 243 від 06 листопада 2022 року позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року, але таких доказів відповідачем надано не було, крім того з вказаним наказом позивач ознайомився лише 28 березня 2023 року. Суд першої інстанції, повністю проігнорував те, що позивач не міг бути зарахований 16 листопада 2022 року до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 , не міг прийняти справи та посаду і приступити до виконання службових обов`язків за посадою у даній військовій частині, оскільки зі спірним наказом позивача ознайомили лише 28.03.2023 року. Крім того позивач не міг вибути з ВЧ НОМЕР_1 , оскільки відповідачем не надавався припис для цього. Здавання справ та посади провинно підтверджуватись документами, які відповідач до суду не надав. Оскаржений наказ не містить підстав для переміщення позивача. Позивач не був ознайомлений з планом переміщення, доказів на спростування зазначеної обставини відповідачем надано не було, також не було надано і оціночної карти позивача, в зв`язку з чим неможливо встановити чи містить вона висновок щодо зарахування позивача для призначення на іншу посаду. Переведення позивача на нове місце служби відбулось за відсутності законодавчо встановлених підстав та з порушенням вимог чинного законодавства, що при ухваленні рішення судом першої інстанції враховано не було, оскільки не було досліджено та прийнято до уваги наявні в матеріалах докази. Крім того судом не були взяті до уваги всі колективні звернення, які подані до компетентних органів з порушеного питання, що на ці звернення ніхто не реагував, порушені права позивача не відновлювали.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у її задоволенні та залишити и без змін рішення суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, який 29.03.2021 уклав з Дніпропетровським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України контракт про проходження громадянином України служби у військовому резерві Збройних Сил України на п`ять років.

Відповідно до копії витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.02.2022 №2 сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду головного сержанта командира інженерно-саперного відділення Військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», з 24 лютого 2022 року зараховано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , та на всі види забезпечення, вважається таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 3170 грн., шпк старший сержант, ВОС 166975А.

За поясненнями позивача 25.10.2022 він, як військовослужбовець 1 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_3 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими:

- військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилети і шоломи);

- у всіх військовослужбовців за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як їм повідомили, до стройової служби з невідомих підстав;

- військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супроводом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне.

Вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень про відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо військовослужбовцям не повідомлялось. Конкретні задачі та строки і умови їх виконання не ставились. Про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск, сержанта ОСОБА_1 , старшого сапера саперного відділення інженерно-саперного взводу Військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 (п.60).

Відповідно до копії витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022 №243 сержанта ОСОБА_1 , старшого сапера 1 саперного відділення інженерно-саперного взводу військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», наказано вважати таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

З 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_1 (п. 60).

Підставою був вказаний наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 №455-РС.

Матеріали справи містять колективні звернення військовослужбовців, зокрема, і ОСОБА_1 до Міністерства Оборони України і командуванню Військової частини НОМЕР_2 та докази направлення поштовим зв`язком.

В матеріалах справи наявна також довідка Військової частини НОМЕР_4 про відсутність інформацій щодо надання припису про вибуття військовослужбовця солдата ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби у Військовій частині НОМЕР_2 - відсутня.

28.03.2023 року військовослужбовцями Військової частини НОМЕР_1 , у тому числі позивачем, складено акт про отримання витягу з наказу №243 від 06.11.2022 командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) і довідки Військової частини НОМЕР_4 .

Позивач 28.03.2023 звернувся із рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022 №243 в частині, що стосується його…; видати наказ про призначення службового розслідування по факту службової підробки, фальшування облікових даних, службового недбальства та перевищення службових повноважень з боку командування Військової частини НОМЕР_1 при видані наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині ) від 06.11.2022 №243, що призвело до не виконання наказу вищого військового керівництва; поновити на посаді старшого сапера 1 саперного відділення інженерно-саперного взводу Військової частини НОМЕР_1 або на рівнозначній посаді в Силах територіальної оборони ЗСУ.

Листом від 19.04.2023 року №42/493 Військова частина НОМЕР_1 повідомила Військову частину НОМЕР_2 , у відповідь на запит вх.№1553 від 22.03.2023 р., що наприкінці березня 2023 до місця дислокації Військової частини НОМЕР_1 з`явились 34 військовослужбовця, у тому числі сержант ОСОБА_1 . Зазначені військовослужбовці, станом на сьогоднішній день, відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС, від 05.10.2022 №465-РС, №1367 від 03.10.2022 були увільнені від займаних посад у Військовій частині НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням Військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з вищенаведеним Військова частина НОМЕР_1 просила терміново, але не пізніше 30.04.2023 р., повідомити про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до Військової частини НОМЕР_2 згідно наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.

У відповідь Військова частина НОМЕР_2 листом від 02.05.2023 р. №1781/6338 повідомила, що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 .

Стосовно військовослужбовців, у тому числі сержанта ОСОБА_1 встановлено факт самовільного залишення ними військової частини.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що переміщення ОСОБА_1 із займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 до Військової частини НОМЕР_2 здійснювалося в умовах воєнного стану та здійснено відповідно до повноважень покладених на Головнокомандувача Збройних Сил України.

Колегія суддів погоджується з таким висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Суд першої інстанції вірно визначився з характером спірних правовідносин, зокрема спірним питанням у справі є правомірність наказу, за яким позивача переведено до іншої військової частини, без його особистої згоди.

У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який триває по теперішній час.

Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 р. оголошено загальну мобілізацію.

Відповідно до абз.5 ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

За визначенням у ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону №2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону. №2232-XII).

Частиною 14 ст. 2 Закону № 2232-XII встановлено, що виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частин 5, 7 ст. 6 Закону України № 2232-XII військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

З 24.02.2022 в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом.

За приписами ч. 13 ст. 6 Закону №2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Абзацами 2, 3 п. 2 ст. 8 Закону України від 20.12.1992 № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (Положення №1153/2008 ).

Згідно з п. 12 Положення № 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до підп. 1 п. 81, п. 82 Положення №1153/2008, призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах; у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій; у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

3) на нижчі посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;

7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;

8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;

9) у разі запровадження нового військового звання.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).

Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.

Відповідно до п. 109, абзаців 3,4 п. 110 Положення № 1153/2008 вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

До зазначеного строку не включається час перебування військовослужбовця у відпустці, відрядженні, на лікуванні чи під вартою.

Довідкою про тимчасову непрацездатність №207 підтверджується непрцездатність ОСОБА_1 з 03.11.2022 по 14.11.2022 від Соvid-19.

Разом з тим позивачем не надано докази повідомлення Військової частини НОМЕР_2 про знаходження його на лікуванні.

Пунктом 90 Положення №1153/2008 встановлено, що необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.

Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 передбачено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

За абз. 2 п. 257 Положення № 1153/2008 , для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Спростовуючи доводи позивача про відсутність його згоди на переведення судом першої інстанції вірно зазначено, що позивачем, не наведено наявності у нього обставин, за яких для переміщення на нове місце військової служби необхідна згода військовослужбовця відповідно до п. 112 Положення № 1153/2008.

Суд першої інстанції також вірно відхилив посилання позивача на норми розділу ІІ Інструкції №280 , затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 враховуючи що вони не впливають на спірні правовідносини, оскільки вказаним розділом врегульовані питання організації і ведення обліку особового складу в мирний час, окрім пункту 15, яким передбачено, що виключення із списків особового складу військової частини військовослужбовців, направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: з дня вибуття, що у свою чергу передбачено пунктом 19 розділу ХІІ Інструкції №280.

Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Інструкція №170).

Абзацом 9 п. 4.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170, встановлено, що в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).

Так позивач увільнений від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 призначений на посаду у Військовій частині НОМЕР_2 у відповідності до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 455-РС від 03.10.2022 року.

Зі змісту спірного наказу №243 від 06.11.2022 року вбачається, що кадрове рішення про переведення позивача було прийняте Головнокомандувачем Збройних Сил України.

Таким чином, переміщення позивача відбулося відповідно до спеціальної норми п.257 Положення №1153/2008, яка діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України.

Відповідно до відомостей з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Генеральний штаб Збройних Сил України (код 22991050) є головним органом військового управління з планування оборони держави, стратегічного планування застосування Збройних Сил України та визначених сил і засобів інших складових сил оборони (далі - інші складові сил оборони), координації і контролю за виконанням завдань у сфері оборони органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та силами оборони у межах, визначених законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України. Генеральний штаб здійснює стратегічне керівництво силами та засобами Збройних Сил, інших складових сил оборони, які залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях.

Указом Президента України №23/2019 від 30 січня 2019 року, затверджено Положення про Генеральний штаб Збройних Сил України, яким регулюється діяльність Генерального штабу.

Відповідно абзаців 4-5 Закону України «Про Збройні Сили України», Головнокомандувач Збройних Сил України є найвищою військовою посадовою особою у Збройних Силах України. Головнокомандувач Збройних Сил України здійснює через Генеральний штаб Збройних Сил України безпосереднє військове керівництво Збройними Силами України.

Командувачі видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України підпорядковуються Головнокомандувачу Збройних Сил України та відповідають за розвиток підпорядкованих їм військ (сил), їх технічне оснащення та всебічне забезпечення, підготовку та готовність до виконання покладених завдань, відповідно до абзацу 7 Закону України «Про Збройні Сили України».

Наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №455-РС від 03.10.2022 про увільнення ОСОБА_1 із займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 і зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск.

Вказаній Директиві Головнокомандувача ЗС України від 28.07.2022 №168/дск надано гриф таємності, а саме «Для службового користування» і саме вона слугувала підставою для видання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022.

Генеральний штаб Збройних Сил України підпорядковується Головнокомандувачу Збройних Сил України та є окремою юридичною особою, що приймає самостійно управлінські та кадрові рішення.

Відповідно до абзацу 3 п. 110 розділу IV Положення №1153/2008 від 10.12.2008, переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.

За змістом п. 116 Положення №1153/2008, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Виходячи з викладено колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що переміщення ОСОБА_1 із займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 до Військової частини НОМЕР_2 здійснювалося в умовах воєнного стану та здійснено відповідно до повноважень покладених на Головнокомандувача Збройних Сил України.

Відповідно до копії витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №106 від 16.11.2022 сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 16.11.2022 №61-РС на посаду головного сержанта командира відділення 1 інженерно-саперного взводу і механізованого батальйону, ВОС-166975/182А, який прибув із Військової частини НОМЕР_1 , з 16.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і вважається таким, що з 16.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

В підставах прийняття наказу вказано окрім іншого і рапорт сержанта ОСОБА_1 від 16.11.2022.

Доводи апеляційної скарги з приводу порушення порядку оголошення оскаржуваного наказу не можуть бути підставою для визнання його протиправним та скасування. Крім того колегія суддів зазначає, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщенню військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні. Колегія суддів також враховує те, що під час воєнного стану в України в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.

Враховуючи викладене суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, вірно встановив фактичні обставини справи та дав їм правову оцінку, доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки висновків зроблених судом першої інстанції, що не може бути підставою для скасування судового рішення.

Керуючись п.1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 07 листопад 2023 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.М. Іванов

суддя С.В. Сафронова