Справа № 480/1411/23
Суддя: Присяжнюк О.В.
Дата ухвалення: 2023-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 р. Справа № 480/1411/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,

Суддів: Любчич Л.В. , Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.04.2023 (ухвалене суддею Бондар С.О.) по справі № 480/1411/23

за позовом ОСОБА_1

до Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Сумського ОТЦК та СП про відмову в задоволенні його рапорту про звільнення від 06.10.2022; зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 28.04.2023 задоволено позов частково, а саме: визнано протиправною бездіяльність Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 06.10.2022 про звільнення зі служби та ненадання відповіді на рапорт; зобов`язано Сумський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 06.10.2022 про звільнення з військової служби на підставі підпункту г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з урахуванням правової оцінки, наданої судом; у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.04.2023 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.

Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 01.03.2022 мобілізований до лав Збройних Сил України та проходить військову службу в роті охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 .

06.10.2022 позивач подав рапорт командиру роти охорони першого відділу Роменського РТЦК та СП про звільнення з військової служби на підставі абзацу 12 підпункту г) пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", додавши до рапорту, зокрема, такі документи: свідоцтва про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , згідно з якими матір`ю дітей зазначена ОСОБА_4 , а батьком - ОСОБА_1 ; нотаріально посвідчений договір від 01.09.2022 про утримання, виховання та визначення місця проживання дітей спільних дітей, згідно з яким ОСОБА_1 та ОСОБА_4 домовилися, що місцем проживання дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , визначено місце проживання батька, який повністю утримує та виховує їх, та визначено, що мати участі в утриманні та вихованні дітей не приймає.

Листом Сумського ОТЦК та СП № 2/78 від 27.01.2023 за результатами розгляду адвокатського запиту повідомлено, що у документах наданих ОСОБА_1 відсутні підстави для його звільнення, оскільки він перебуває в шлюбі та його дружина не позбавлена батьківських прав.

Вважаючи протиправною відмову відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано доказів самостійного виховання дітей віком до 18 років, у зв`язку із чим відсутні правові підстави для зобов`язання відповідача видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", а відповідач зазначив підстави, які не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки позивач не перебуває у шлюбі з матір`ю його дітей та бездіяльність відповідача щодо не розгляду рапорта ОСОБА_1 від 06.10.2022 про звільнення зі служби та ненадання відповіді на рапорт є протиправною.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а у частині 4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період: 1) під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), 2) під час воєнного стану.

Зокрема, у абзаці 12 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що під час дії воєнного стану підлягають звільненню військовослужбовці (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Згідно із ч. 7 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 3 статті 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абз. 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (в подальшому - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно із п. 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський), до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Подання рапорту по команді означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання.

Пунктом 1.5 розділу І наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України (в подальшому - Інструкція № 333) визначено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі - військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Відповідно до п 1.6. розділу І Інструкції № 333, організація і стан обліку особового складу у військових частинах і з`єднаннях покладаються на начальників штабів військових частин і з`єднань.

Пунктом 11.1. Розділу 11 Інструкції № 333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (в подальшому - Положення № 1153), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (п.12.10 Інструкції № 333).

Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (п.12.11 Інструкції № 333).

Інструкція про організацію виконання Положення № 1153 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009№ 170 (в подальшому - Інструкція № 170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до п. 1.5 Інструкції № 170, для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абз. 3 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Відповідно до п. 213 Положення № 1153, військовослужбовці строкової військової служби можуть бути звільнені зі строкової військової служби достроково відповідно до пунктів "б", "в", "г" частини 2 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

У разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Згідно із п. 214 Положення № 1153, командир військової частини не пізніше трьох діб після отримання від керівників обласних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки акта обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця та нотаріально завірених копій документів, що підтверджують причину дострокового звільнення, зобов`язаний:

1) за наявності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця, за винятком зміни сімейних обставин, пов`язаної з народженням у нього дитини, надіслати документи за підпорядкованістю.

Рішення про дострокове звільнення військовослужбовця приймається не пізніше ніж через три дні з дати надходження відповідних документів начальником штабу виду Збройних Сил України, оперативного командування, а для військових частин центрального підпорядкування - начальником структурного підрозділу Генерального штабу Збройних Сил України, який відповідає за кадрову роботу. Командир військової частини на підставі одержаного рішення не пізніше ніж через три дні звільняє військовослужбовця достроково в запас за сімейними обставинами;

3) у разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення із строкової військової служби надати відповідь керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (заявнику) із зазначенням причин відмови.

Судовим розглядом встановлено, що 06.10.2022 позивач подав рапорт командиру роти охорони першого відділу Роменського РТЦК та СП про звільнення з військової служби на підставі абзацу 12 підпункту г) пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", проте відповідачем під час розгляду рапорту не вчинено будь яких дій, передбачених вищезазначеними нормами законодавства, а лише 27.01.2023 листом Сумського ОТЦК та СП № 2/78 за результатами розгляду адвокатського запиту повідомлено, що у документах наданих ОСОБА_1 , відсутні підстави для його звільнення.

Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки відповідачем під час розгляду рапорту позивача не вчинено ніяких дій, передбачених п. п. 213, 214 Положенням № 5311, для належного розгляду рапорту позивача від 06.10.2022, не прийняв рішення за результатами такого розгляду, то відсутні підстави для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування рішення відповідача.

Належним способом захисту прав позивача в спірних правовідносинах є визнання протиправною бездіяльності Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 06.10.2022 про звільнення зі служби та не надання відповіді за результатами розгляду його рапорту та зобов`язання Сумського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 06.10.2022 про звільнення з військової служби на підставі п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з урахуванням правової оцінки, наданої судом.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції під час прийняття рішення зроблений правельний висновок щодо часткового задоволення позову ОСОБА_1 , проте не правильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для зміни цього судового рішення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного застосування норм матеріального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповнення або зміні його мотивувальної частини (ч. 4 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України).

Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 313, 315, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.04.2023 по справі № 480/1411/23 - змінити з підстав і мотивів часткового задоволення позову ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.В. Присяжнюк
Судді Л.В. Любчич О.А. Спаскін