Справа № 420/17945/23
Суддя: Бжассо Н.В.
Дата ухвалення: 2023-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

розглянув за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за результатом розгляду якого, позивач просить суд:

скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-02-012580-а від 28 червня 2023 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

В обґрунтування адміністративного позову представник позивача зазначає, що за результатами проведеного Відповідачем моніторингу закупівлі UA-2023-03-02-012580-а, посадовими особами складено Висновок щодо виявлених порушень у сфері в частині недотримання пункту 15 Особливостей та пункту 3 розділу І Порядку № 708, а саме: визначення предмету закупівлі за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749. Представник позивача зазначає, що при визначенні предмета закупівлі керувався пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 708, що відповідає вимогам законодавства.

Ухвалою суду від 25.07.2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

15.08.2023 року від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївські й області вважає доводи позовної заяви необґрунтованими та безпідставними. Представник відповідача зазначає, що для визначення предмета закупівлі поточний ремонт одночасно застосовуються умови пункту 3 розділу І та пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708.

Ухвалою суду від 17.08.2023 року суд залучив до участі у справі у якості співвідповідача Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області та розпочав розгляд справи спочатку.

04.09.2023 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив на адміністративний позов, згідно з якою позивач наполягає на тому, що застосовання одночасно умов пункту 3 розділу І та пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708 не передбачено вимогами чинного законодавства.

12.09.2023 року від представника відповідача надійшли письмові заперечення, в яких, в обґрунтування власної правової позиції, представник відповідача посилається на висновки Верховного Суду, що наведені у постанові від 16.08.2023 року у справі № 640/26943/20.

Суд розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками справи докази в їх сукупності та робить наступні висновки.

02.03.2023 року Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області розмістило в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі послуги «Поточний ремонт (Аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Дунайська на розі вул. Торгова) у м. Ізмаїл Ізмаїльського району Одеської області) ДК 021:2015:45000000-7:Будівельні роботи та поточний ремонт.

28.06.2023 року, за результатами моніторингу закупівлі, Управіління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області склало висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-03-02-012580-а, згідно з яким, за результатами аналізу визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 15 Особливостей та пункту 3 розділу І Порядку № 708.

З огляду на встановлене порушення, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення встановленого порушення у подальшому та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4, п. 7 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Згідно з ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4, 6, 7 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

У свою чергу відповідно до розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 15.04.2020 №708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається Замовником згідно з пунктами 21 та 34 частин першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Виходячи з цього, у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в річному плані закупівель зазначає назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.

Проте, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено, що Замовником у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначено код предмета закупівлі «45000000-7:Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 №1749.

Отже, у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в річному плані закупівель, замовник зазначає назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.

Тобто, при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель зазначається така інформація: 1) узагальнена назва закупівлі; 2) код предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника за показником четвертої цифри підтягується в оголошення автоматично (з річного плану); 3) конкретна назва предмета закупівлі; 4) ДК код товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Отже, щоб правильно визначити предмет закупівлі і, так само, правильно оприлюднити всю необхідну інформацію, необхідно керуватися Законом № 922-VIII, Порядком № 708 та Порядком № 1082.

Таким чином, в оголошенні міститься помилкова інформація в частині визначення предмету закупівлі послуг за показником четвертої цифри основного словника, адже замовником у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначено код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу І Порядку № 708.

Разом з тим, порушення пункту 3 розділу І Порядку № 708, яке встановлене контролюючим органом, є достатньо формальним та стосуються оформлення замовником документів і фактично є недоліком, на який слід звернути замовнику увагу та не вчиняти в подальшому.

Вказані висновки суду відповідають висновкам Верховного Суду, що наведені у постанові від 16.08.2023 року у справі № 640/26943/20.

Разом з тим, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення встановленого порушення у подальшому та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, висновком передбачено не просто утримання позивачем від допущення аналогічних порушень законодавства у майбутньому, а й вчинення активних дій: протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що зобов`язання позивача у висновку щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, як акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, не відповідає вимогам щодо вмотивованості та зрозумілості вказаного рішення.

Висновок від 28.06.2023 року є неконкретизованим, не містить чітких вимог до рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу - порушень.

Проте, індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Верховний Суд у постанові від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18 зазначив, що висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, якій полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України. Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також Верховний Суд зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Принцип пропорційності серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

З урахуванням вищевикладеного, суд робить висновок про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-02-012580-а від 28 червня 2023 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд встановив, що за звернення до суду із вказаним позовом позивач сплатив 2684,00 грн. судового збору, які мають бути стягнуті з відповідача на користь позивача.

Таким чином, суд робить висновок, що адміністративний позов Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області належить до задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 139, 243, 245, 246, 255, 257-262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити адміністративний позов Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-02-012580-а від 28 червня 2023 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби () за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області () судовий збір у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (; вул. Соборна, 31, м. Ізмаїл, Ізмаїльський р-н., Одеська обл., 68600).

Відповідач Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП 41168670, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001).

Відповідач Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (, вулиця Канатна, 83, м. Одеса, 65012).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 06 листопада 2023 року.

Суддя Н.В. Бжассо