Справа № 420/10024/23
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2023-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/10024/23
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

представників: апелянта/позивача - Вовка О.Є., апелянтів/відповідачів - Клюкіна К.І. ,

розглянувши у відкритому судовому засідання в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_2 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року (суддя Корой С.М., м. Одеса, повний текст рішення складений 01.09.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

4 травня 2023 року ОСОБА_2 звернувся до адміністративного суду з позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати незаконним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності" від 02.03.2023 р. №1, винесене щодо ОСОБА_2 ;

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора "Про звільнення" від 04.04.2023 р. №97k про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури");

- поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Одеської області з 04.04.2023 р.;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.04.2023 р. та до винесення рішення по суті спору.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності" від 02.03.2023 р. №1, прийняте щодо ОСОБА_2 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора "Про звільнення" від 04.04.2023 р. №97к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури").

Поновлено ОСОБА_2 на посаді прокурора Одеської області з 05.04.2023р.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.04.2023р. по 30.08.2023р. у сумі 46195,86 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду сторони подали апеляційні скарги.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та винести нове рішення, яким стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.04.2023 до 30.08.2023 у розмірі 244624,70 грн.

На думку апелянта, судом помилково використано довідку №55 від 31.05.2023, оскільки в ній безпідставно та необґрунтовано занижені відомості про його середній заробіток порівняно з довідкою Прокуратури Одеської області №18-175 від 27.08.2020.

Відповідачі надіслали до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у яких просять апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

В апеляційних скаргах Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити повністю.

Так, Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції не врахував позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, у якій зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним не зроблено.

Ураховуючи, що прокурором ОСОБА_2 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, останній був ознайомлений з умовами та процедурами атестації і настанням наслідків у випадку неявки на іспит, неподання заяви про перенесення дати іспиту та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Проте, будучи обізнаним про дату, час та місце складання іспиту, позивач для складання іспиту не з`явився, заяву до кадрової комісії не подав та не повідомив кадрову комісію про причини неявки 20.12.2022. У зв`язку з цим, прокурор Одеської області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію.

В аналогічній справі №440/2802/20 наявна правова позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, про те, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умови продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, неявка позивача для проходження атестації у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Для прийняття іншого, крім указаного, рішення, у кадрової комісії не було правових підстав.

Відтак, наказом Генерального прокурора 04.04.2023 №97к, ОСОБА_2 правомірно звільнено з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури з 04.04.2023.

В апеляційній скарзі Одеської обласної прокуратури зазначається, що позивачем в порядку, передбаченому Законом №113-ІХ та Порядком №221, не було поінформовано кадрову комісію про причини неявки на співбесіду. За відсутності звернення від ОСОБА_2 про перенесення співбесіди на інший час за поважних причин кадровою комісією та Генеральним прокурором при прийнятті оспорюваних рішень та наказу останні діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України.

Ураховуючи, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2023 №1 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації відповідає вимогам розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, Порядку №221, судом помилково задоволено похідні від рішення кадрової комісії вимоги, а саме щодо скасування наказу про звільнення позивача, поновлення останнього на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, у якому просить апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення.

Судом першої інстанції справа була розглянута за правилами загального позовного провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, відзивів на них, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах поданих скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора України від 30.09.2019 року №163к ОСОБА_2 призначено на посаду прокурора Одеської області з 01.10.2019 р.

15.10.2019 року ОСОБА_2 подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

20.07.2020 року Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №11 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації.

27.07.2020 р. на підставі вищезазначеного рішення кадрової комісії Офісом Генерального прокурора прийнято наказ від №192к про звільнення з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28 липня 2020 року.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та наказ Офісу Генерального прокурора протиправними, ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом до суду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 року по справі №420/6806/20 адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено повністю.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року та прийнято по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_2 ; визнано протиправними та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020р. №192к "Про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; поновлено ОСОБА_2 на посаді прокурора Одеської області з 29 липня 2020 року, відмовлено в задоволенні іншої частини позовних вимог.

22.06.2021 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №575к, яким, керуючись ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", наказано: наказ Генерального прокурора від 27 липня 2020 року №192к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Одеської області скасувати; поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Одеської області з 29 липня 2020 року.

Рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14.12.2022 року затверджено графік проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності на 20 грудня 2022 року для прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

З метою проведення атестації кадровою комісією ОСОБА_2 включено до графіку проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності на 20 грудня 2022 року. (т. 1 а.с. 136)

Дана інформація оприлюднена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у строк, встановлений п. 1 Розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року №221.

Крім того, 14.12.2022 року о 17 год. 37 хв. на електронну поштову скриньку ОСОБА_2 було направлено запрошення для проходження співбесіди.

У встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_2 для проведення співбесіди не прибув.

Факт неявки прокурора для проведення співбесіди зафіксовано протоколом засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.12.2022 року №78 (т. 1 а.с. 138-148).

З метою отримання відповідної інформації Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на адресу Офісу Генерального прокурора направлено запит з проханням повідомити, чи надходили протягом 14.12.2022 - 26.12.2022 на адресу комісії заяви прокурора ОСОБА_2., у тому числі про перенесення дати складання іспиту (т. 2 а.с. 72, 85).

У відповіді, що надана на вказаний запит, зазначено, що згідно з даними інформаційної системи "Система електронного документообігу органів прокуратури України" у період з 14.12.2022 по 26.12.2022 звернення ОСОБА_2 в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значяться (т. 2 а.с. 73, 86).

Як стверджує Офіс Генерального прокурора, про причини неявки позивач не повідомив.

02.03.2023 року Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №1 щодо ОСОБА_2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності" (т. 1 а.с. 32-37, 166-170).

У рішенні вказано, що воно прийнято враховуючи, що ОСОБА_2 не прибув 20.12.2022 року для складання іспиту та не надав підписану ним заяву або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, має вирішити питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факти неприбуття ОСОБА_2 20.12.2022 року для проходження атестації та не подання ним заяви про перенесення вказують на невиконання прокурором вимог п. 11 розділу І Порядку щодо особистої обов`язкової участі прокурора на всіх етапах атестації.

На підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2023 року №1 Офісом Генерального прокурора прийнято наказ від 04.04.2023 р. №97к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 04.04.2023 року (т. 1 а.с. 37).

Вважаючи згадані рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.03.2023 р. №1 та наказ Генерального прокурора "Про звільнення" від 04.04.2023р. №97к протиправними, ОСОБА_2 звернувся до суду з даним позовом про їх скасування та поновлення на посаді.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2 суд першої інстанції погодився з доводами позивача про протиправність спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Мотивуючи своє рішення суд, керуючись постановою Верховного Суду від 22.08.2023 року по справі №640/24464/20, наголосив, що неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі відповідач прирівняв до неуспішного проходження позивачкою атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно, він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

При вирішенні заявлених позивачем вимог щодо стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції використав довідку Одеської обласної прокуратури, згідно якої середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складала 9369,92 грн., а середньоденна заробітна плата - 435,81 грн.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII ).

За змістом статті 4 цього Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону №1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

За змістом пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За приписами пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX закріплено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII врегульовано, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, з метою проведення атестації ОСОБА_2 шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача включено до графіку проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності на 20 грудня 2022 року.

Дана інформація оприлюднена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у строк, встановлений п. 1 Розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221.

Крім того, 14.12.2022 о 17 год. 37 хв. на електронну поштову скриньку ОСОБА_2 " ІНФОРМАЦІЯ_1 " направлено запрошення для проходження співбесіди 20.12.2022 за адресою: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81 Б (вхід з боку вул. Білоруської), корпус 1, аудиторія 204.

Проте, у встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_2 для проведення співбесіди не прибув, про причини неявки не повідомив.

Факт неявки прокурором ОСОБА_2 для проведення співбесіди зафіксовано протоколом засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.12.2022 №78.

02.03.2023 року Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №1 щодо позивача "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності".

Водночас судом першої інстанцій установлено, що ОСОБА_2 з 19.12.2022 р. по 23.12.2022 р. перебував на лікарняному, що підтверджується інформаційною довідкою з електронної системи охорони здоров`я (т. 1 а.с. 88), про що він повідомив кадрову комісію заявою 19.12.2022 року, що підтверджується накладною ТОВ "Спецкур`єр" від 19.12.2022 року №8487 (т. 1 а.с. 38, 85-87).

Наведене свідчить, що ОСОБА_2 об`єктивно не мав можливості прибути 20 грудня 2022 року для проходження співбесіди та подати безпосередньо секретарю кадрової комісії за три дні до цієї дати заяву про її перенесення.

З огляду на викладене колегія суддів поділяє висновки суду першої інстанції, що позивач не прибув на іспит з поважної причини, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є наслідком радше неповідомлення про цю причину кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже позивач його по суті не проходив.

Вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 22 серпня 2023 року у справі №640/24464/20.

До спірних правовідносин підлягає застосуванню пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

Зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, відсутність позивача на співбесіді у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджена належними доказами, не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку суду апеляційної інстанції, неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження (позивачем) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали (для позивача) внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Враховуючи встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибути позивачу на співбесіду у визначену дату (а саме - його тимчасова непрацездатність), колегія суддів вважає, що спірне рішення кадрової комісії від 02.03.2023 №1, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку №221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 17.11.2021 у справі №540/1456/20 та від 28 квітня 2022 року у справі 420/12089/20, від 22 серпня 2023 року у справі №640/24464/20.

За приписами частини п`ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Поряд із цим, колегія суддів зважає і на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, відповідно до якого під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію.

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора про застосування судом першої інстанції норм права без урахування висновку Верхового Суду, викладеного у постанові від 17 травня 2022 року у справі №440/2802/20, є необґрунтованими з огляду на те, що у зазначеній апелянтом справі спірні правовідносини виникли стосовно звільнення прокурора під час лікарняного або в період тимчасової непрацездатності з урахуванням абзацу 6 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ. Отож спірні правовідносини, які виникли у справі №440/2802/20 та у справі, що розглядається, не є подібними.

За вищенаведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2023 р. №1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 , є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, підлягає скасуванню наказ Генерального прокурора "Про звільнення" від 04.04.2023 р. №97к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури, який ґрунтується на рішенні кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та є похідним від останнього.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом відновлення порушених прав, свобод і законних інтересів позивача буде поновлення останнього на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

З наданої до суду копії довідки Одеської обласної прокуратури судом встановлено, що середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складала 9369,92 грн., а середньоденна заробітна плата - 435,81 грн. (т. 1 а.с. 172, 183, 191).

При цьому колегія суддів вважає неаргументованими доводи апеляційної скарги позивача про те, що його середньоденна заробітна плата, згідно довідки Прокуратури Одеської області №18-175 від 27.08.2020, складає 2307,95 грн., оскільки, як впливає з пункту 2 Порядку №100, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю звільнення. Ураховуючи, що доказів на спростування відомостей про середню та середньоденну заробітну плату позивача, що зазначена у довідках Одеської обласної прокуратури №54 від 11.05.2023, №55 від 31.05.2023, №59 від 31.01.2023, позивачем не надано, колегія суддів вважає безпідставними доводи його апеляційної скарги про невірне обчислення судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Резюмуючи вищевикладене колегія суддів зазначає, що доводи апеляційних скарг сторін не знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції. Суд першої інстанції правильно та повно з`ясував усі обставини справи та прийняв рішення в справі, яке ґрунтується на належній юридичній оцінці встановлених обставин із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини. Під час розгляду справи суд не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли б призвести до неправильного вирішення справи чи є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином апеляційні скарги сторін задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 9 листопада 2023 року.