Справа № 560/9087/23
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2023-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/9087/23

Головуючий у 1-й інстанції: Петричкович А.І.

Суддя-доповідач: Шидловський В.Б.

08 листопада 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Курка О. П. Боровицького О. А.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2023 року у справі за адміністративним позовом Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТВІЙ ГАЗЗБУТ" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

У травня 2023 року Кам`янець-Подільський національний університет імені Івана Огієнка звернувся до суду з адміністративним позовом у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-31-007236-а, природний газ, код ДК 021 (09120000-6) від 05 травня 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за наслідками проведеної процедури закупівлі 26 квітня 2023 року укладено договір № 41АВ200-1324-23 про постачання природного газу між позивачем К-ПНУ та ТОВ "ТВІЙ ГАЗЗБУТ". Термін дії даного договору до 31 грудня 2023 року. Однак, 05 травня 2023 року відповідачем Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в електронній системі закупівель "Прозоро" оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Згідно з Висновком відповідача, виявлено наступне порушення такого змісту: "За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог підпункту 11 пункту 44 Особливостей". За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі У річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі , відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. Від учасника процедури закупівлі ТОВ "ТВІЙ ГАЗЗБУТ" надійшли листи: про неперебування на тимчасово окупованій території; щодо резиденства; лист-гарантія про не перебування під санкціями; довідка про країну походження товару; довідка про відсутність підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 44 Особливостей; довідка Переможця про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 44 Особливостей, що в сукупності з урахуванням норм чинного законодавства на час здійснення процедури свідчить про законність прийняття рішення про укладення договору про постачання природного газу. Вважає, що Висновок відповідача UА-2023-03-31-007236-а прийнятий з порушенням законодавства, тому звернувся до суду з цим позовом (арк. спр. 2-8).

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2023 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним вказання у пункті 2 розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-31-007236-а №130 від 05.05.2023, зокрема, в частині порушення вимог підпункту 11 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року N 1178, яким фактично є порушення пп.1 п.44 та пп.11 п.47 цих Особливостей.

В решті вимог позову відмовлено.

Стягнуто на користь Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка судові витрати в розмірі 2684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривень за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення, в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідачем також подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення, в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити в цій частині нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянти посилаються на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційних скаргах.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали дійшла наступних висновків.

Судом встановлено, що Договір №41АВ200-1324-23 постачання природного газу від 26.04.2023 укладено між ТОВ "Твій Газзбут" - Постачальник та Кам`янець-Подільським національним університетом імені Івана Огієнка - Споживач, який набирає чинності з дати його укладання і діє в частині поставки газу до 31 грудня 2023 року включно, а в частині розрахунків - до повного їх виконання (арк. спр.9-17).

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 25.04.2023 №21-з Про початок моніторингу процедур закупівель, відділу контролю у сфері закупівель доручено забезпечити проведення моніторингу закупівель зазначених у п.1 цього наказу (Переліку), зокрема, за унікальним номером UA-2023-03-31-007236-a (арк. спр.83-85).

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-31-007236-а №130 від 05.05.2023 (далі - Висновок №130), моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ТOB "ТВІЙ ГАЗЗБУТ" надано довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п. 44 Особливостей, в якій зазначено, що учасник гарантує, що товариство та його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "ІІро санкції" (пп.11 п. 44 Особливостей). кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи учасника є ОСОБА_1 ; ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с Бересток Заліщицького р-ну Тернопільської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . ІПН НОМЕР_1 , власник 100% частки в статутному капіталі ТО8 "Твій Газзбут" який перебуває під дією спеціальних економічних санкцій та інших обмежувальних заходів (санкцій), додаток 1. п. 538. Враховуючи викладене, в порушення вимог підпункту 11 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ТВІЙ ГАЗЗБУТ", натомість визнав його переможцем та уклав з ним договір від 26.04 2023 № 41АВ200-1324-23. Пунктом 3 розділу ІІ Висновку №130 констатовано: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень." (арк. спр.86-86).

Позивач вважає, що Висновок відповідача UА-2023-03-31-007236-а прийнятий з порушенням законодавства, тому звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.19 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 N 552 (далі - Порядок N 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 3 розділу III Порядку N 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.

Позивач та третя особа не спростовують, що кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ТВІЙ ГАЗЗБУТ" є ОСОБА_1 , що встановив Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, і підтверджується Відповіддю №174401 від 07.08.2023 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, порушення Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року N 1178 (далі - Особливості) встановлено відповідачем.

Згідно із пп.11 п.44 Особливостей, (в редакції станом на момент складання висновку, тобто на 05.05.2023) замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на пп.1 ст.44 та пп.11 п.47 Особливостей, оскільки дані зміни були внесені постановою Кабінету Міністрів України № 471 від 12.05.2023, та на момент складання висновку, тобто на 05.05.2023 їх ще не було, а тому в цій частині рішення суду підлягає скасуванню.

Згідно із п.25 ч.1 ст.4 Закону України "Про санкції" видами санкцій згідно з цим Законом є: інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом.

Відповідно до ч.2 ст.5 Закону України "Про санкції", рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій щодо іноземної держави або невизначеного кола осіб певного виду діяльності (секторальні санкції), передбачених пунктами 1, 2 - 5, 13 - 15, 17 - 19, 241, 25 частини першої статті 4 цього Закону, приймається Радою національної безпеки та оборони України, вводиться в дію указом Президента України та затверджується протягом 48 годин з дня видання указу Президента України постановою Верховної Ради України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту прийняття постанови Верховної Ради України і є обов`язковим до виконання.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта - Кам`янець-Подільського

національного університету імені Івана Огієнка, про те, що санкції до кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи учасника ТОВ "Твій Газзбут" ОСОБА_1 не застосовувалися.

Колегія суддів зазначає, що у Додатку 1 до рішення Ради Національної безпеки і оброни України від 18.06.2021 "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)" під номером 538 є ОСОБА_1 , тому відповідач мав законні підстави щодо винесення вимоги у Висновку №130, враховуючи вищевказане та п.7 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

За таких обставин, апеляційна скарга Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка, задоволенню не підлягає.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів, що діяв без порушень прав позивача та законодавства, що підтверджено доказами, які перевірено судом. Замовник (позивач) зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

За таких обставин, рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2023 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Курко О. П. Боровицький О. А.