Справа № 160/7303/23
Суддя: Савченко Артур Владиславович
Дата ухвалення: 2023-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2023 року Справа № 160/7303/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Савченка А.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -
10 квітня 2023 року позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із вищезазначеною позовною заявою, в якій заявлені вимоги:
- визнати протиправним та скасувати наказ від 06.11.2022 р. №243 Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення в Військовій частині НОМЕР_1 з 06.11.2022 р.;
- звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення в Військовій частині НОМЕР_1 .
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 по не звільненню з військової служби ОСОБА_1 за його рапортом від 17.10.2022 р.;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби за його рапортом від 17.10.2022 р.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що не погоджується із прийнятим наказом від 06.11.2022 р. №243 Військової частини НОМЕР_1 про виключення його із списків особового складу та всіх видів забезпечення, оскільки будь-які документи, накази, розпорядження чи інші керівні документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. Про існування подібних документів, їх дані та зміст військовослужбовцю нічого достовірно не відомо. Крім того, позивачу було повідомлено, що він виключений зі списків частини з дня, зазначеного у наказі 06.11.2022 р., витяг же з наказу доведений позивачу та виданий в документованій формі лише на його звернення 28.03.2023 р. В зв`язку з викладеним, позивач не міг реалізувати свої права на подання зауважень, клопотань, уточнень, оскарження; протиправно був позбавлений можливості на продовження служби за посадою і до виконання бойових завдань у складі цього підрозділу; позбавлений можливості для просування по службі в підрозділі, розуміння строку перебування на посаді та у військовому званні, від котрих залежить грошове забезпечення. Позивачем дії, спрямовані на здавання посади і справ не здійснювалися, акти не складалися та не підписувалися, що унеможливлює вибуття з однієї військової частини до іншої для подальшого несення служби.
10 квітня 2023 року позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із заявою про забезпечення позову, в якій просить:
- заборонити Міністерству оборони України, Військовій частині НОМЕР_1 , іншим військовим частинам вчиняти дії по переміщенню його до інших військових частин, військових формувань до набрання рішенням суду законної сили у цій справі, за виключенням випадків виконання бойових наказів чи бойових розпоряджень від військової частини НОМЕР_1 .
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 р. у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі №160/7303/23 відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.04.2023 р. вказана позовна заява була залишена без руху та встановлено позивачу строк десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків, а саме: надати належним чином завірені копії додатків, доданих до позовної заяви для відповідача.
На виконання ухвали суду від 14.04.2023 р., позивачем 20.04.2023 р. усунуто означені недоліки позовної заяви.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.04.2023 р. відкрито провадження в цій адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні.
Крім того, цією ухвалою суду витребувано у Військової частини НОМЕР_1 :
- належним чином засвідчену копію послужного списку військовослужбовця, складеного щодо позивача;
- інформацію про підстави вибуття особового складу 1 ср 98 об ТрО до Рівненського військового навчального полігону з додаванням копій підтверджуючих документів в частині, що стосуються 1 ср 98 об ТрО;
- інформацію та докази про дату ознайомлення з наказом № 243 від 06.11.2022 р. та інформацію та докази про дату надання позивачу витягів з цих наказів;
- інформацію та підтверджуючи документи щодо розгляду рапорту позивача від 17.10.2022 р. про звільнення з військової служби.
- докази, на якій посаді перебував позивач до переміщення в Військовій частині НОМЕР_1 ;
- завірені належним чином копії документів, що стали підставою для прийняття наказу від 06.11.2022 р. №243 Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення.
19 травня 2023 року від Військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив, в якому вони зазначили, що позивач проходив військову службу на посаді старшого стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , прибув на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 р. «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 р. №69/2022 р. «Про загальну мобілізацію». Згідно наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №455-РС відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України старшого солдата ОСОБА_1 увільнено від займаної посади і зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 . 06.11.2022 р. наказом №243 командира військової частини НОМЕР_1 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 р., позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби у розпорядженні командира 3 штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Відомості про отримання позивачем витягу з наказу №243, викладені в позовній заяві, відповідають дійсності.
Переміщення позивача з військової частини НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 проведене з дотриманням норм законодавства, оскільки переміщення позивача відбулося у відповідності до спеціальної норми - пункту 257 Положення, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди на посаду відповідними керівниками з метою доукомплектування Збройних Сил України.
Зазначають, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 455-РС від 03.10.2022 р. про увільнення позивача із займаної у військовій частині НОМЕР_1 і направлення у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 прийнятий відповідно до пунктів 82, 257 Положення проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах.
24 травня 2023 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якому він зазначив, що оскаржуваний наказ не містить посилання, згідно якого підпункту пункту 116 Положення, відповідач прийняв такий наказ, а також відсутні причини призначення (переміщення) позивача відповідного до вимог, передбачених Положенням, що позбавляє суд можливості дослідити наявність чи відсутність правових підстав для призначення позивача на іншу посаду та перевірити обґрунтованість і вмотивованість прийнятого наказу у контексті спірних правовідносин. Згідно із пунктом 4.1 Розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. За пунктом 4.9 Розділу IV Інструкції № 170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників. Таким чином, Інструкцією визначено вичерпний перелік документів на підставі яких здійснюється призначення військовослужбовців позапланово або у плановому порядку. В плановому порядку переміщення здійснюється на підставі плану переміщення, а в позаплановому на підставі подання та витягу із резерву. Тобто законодавець не наділив уповноважених осіб правом самостійного визначення вказаного переліку шляхом його звуження/розширення. В матеріалах справи не міститься План переміщення військовослужбовців. Відповідачем до суду не надана оціночна карта позивача. Отже, неможливо встановити чи містить оціночна карта позивача висновок щодо зарахування позивача для призначення на іншу посаду. Згідно наказу №243 від 06.11.2022 р., позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. Відповідач до суду не надав жодного доказу, який підтверджує те, що позивач справи та посаду здав взагалі та в тому числі 06.11.2022 р., враховуючи що в матеріалах справи міститься доказ того, що позивача з цим наказом ознайомили лише 28 березня 2023 року і він до сьогодні не виконаний. Здавання справ та посади повинно підтверджуватись документами, які Відповідач до суду не надав. До сьогодні позивачу як військовослужбовцю не відомо його правового статусу, включаючи, що на звернення, які були додані до позовної заяви також жодної відповіді не отримав. Відповідачем до суду не наданні докази на підтвердження того, що були створені документи, що передбачені п. 2.8 Інструкції № 333. Відповідачем до суду не надано доказів наявності документів, що передбачені п. 6.3 Інструкції № 333. Крім того, з наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03 жовтня 2022 року № 455-РС позивача не ознайомлювали.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.05.2023 р. у задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про виклик свідків в адміністративній справі №160/7303/23 відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.05.2023 р. у задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про розгляд справи в порядку загального позовного провадження в адміністративній справі №160/7303/23 відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.06.2023 р. заяву Військової частини НОМЕР_1 про залучення відповідачів в адміністративній справі №160/7303/23 задоволено. Залучено Головнокомандувача Збройних Сил України, у якості другого відповідача та залучено Генеральний штаб Збройних Сил України, у якості третього відповідача.
Крім того, цією ухвалою суду витребувано у Генерального штабу Збройних Сил України належним чином завірену копію наказу від 03.10.2022 р. № 455-РС.
Також, зобов`язано ОСОБА_1 протягом 5-ти днів з дня отримання цієї ухвали направити на адресу Головнокомандувача Збройних Сил України та Генерального штабу Збройних Сил України примірник позовної заяви/уточненої позовної заяви, відповіді на відзив, із усіма додатками.
03 липня 2023 року від позивача надійшли докази направлення відповідачам примірника позовної заяви/уточненої позовної заяви, відповіді на відзив, із усіма додатками.
21 серпня 2023 року від Генерального штабу Збройних Сил України надійшов відзив на позовну заяву, в якому вони зазначили, що як вбачається з оскаржуваного наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 р., підставою для його видання був наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 р. № 455-РС. Відповідно до абз. 2 п. 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення. Отже, з метою укомплектування Збройних Сил України під час дії особливого періоду, у тому числі воєнного стану, для виконання військовослужбовцями завдань за призначенням, командири (начальники) яким надано таке право, можуть переміщувати військовослужбовців без їх згоди, крім випадків передбачених абзацами третім п`ятим пункту 112 Положення. Щодо з`ясування наявності зазначених обставин, то у пункті 112 Положення, а також в інших нормативно-правових актах, які регулюють порядок проходження військової служби, відсутній обов`язок здійснювати опитування, співбесіди тощо, для з`ясування наявності у військовослужбовця підстав передбачених названим пунктом Положення. Позивач не наводить жодну конкретну підставу, передбачену вказаним пунктом, яка існувала на час прийняття наказу Головнокомандувач Збройних Сил України при виданні наказу (по особовому складу) від 03.10.2022 р. № 455-РС. У той же час, абзацом шостим пункту 112 Положення визначено, що військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом (таким військовослужбовцем є позивач), переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди, тобто, без будь-яких обмежень передбачених пунктом 112 Положення. Таким чином, Головнокомандувач Збройних Сил України при виданні наказу (по особовому складу) від 03.10.2022 р. № 455-РС діяв виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені нормативно-правовими актами, які регулюють порядок проходження військової служби, що повністю узгоджується з вимогами статті 19 Конституцією України. Враховуючи, що підставою для видання оскаржуваного наказу був наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 р. № 455-РС, який виданий на законних підставах та у передбачений законодавством спосіб, то й наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022 р. №243 є законним, а тому, позовні вимоги позивача не підлягають і задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Частинами 5, 8 ст.262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи та докази, суд доходить висновку про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на таке.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді старшого стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до довідки командира військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 р. №40/2774, яка видана старшому солдату ОСОБА_1 , він в період з 25.05.2022 р. по 31.05.2022 р., з 01.06.2022 р. по 04.06.2022 р., з 22.06.2022 р. по 30.06.2022 р., з 01.07.2022 р. по 31.07.2022 р., з 01.08.2022 р. по 31.08.2022 р., з 01.09.2022 р. по 30.09.2022 р., з 01.10.2022 р. по 24.10.2022 р. брав участь у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією рф проти України: у Запорізькій та Донецькій областях.
Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського, і старшинського складну Військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України:
п.96 старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти.
Згідно із витягом із наказу військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022 р. №243, старший солдат ОСОБА_1 старший стрілець 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. З 06.11.2022 р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 р. Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 р. №455-РС.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022 р. №98 старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 р. №54-РС на посаду старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої батальйону, який прибув з військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 р. зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і зазначено вважати таким, що з 08.11.2022 р. справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
На колективні звернення, ОСОБА_1 надано копію витягу з наказу по стройовій частині військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 р. №243, відповідно до якого позивача виключено зі списків та усіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 .
На запити до військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 , ОСОБА_1 надано копію витягу з наказу по стройовій частині військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 р. №98 та копію витягу з наказу по стройовій частині військової частини НОМЕР_2 від 23.03.2023 р. №129.
ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом від 17.10.2022 р., в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку із наявністю матері із числа осіб з інвалідністю I групи, згідно з п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що підтверджується довідкою МСЕК серії 12 ААВ №799110.
Відповідно до акта про отримання документів від 28.03.2023 р., військовослужбовці, зокрема, старший солдат ОСОБА_1 , склали цей акт про те, що на підставі багаторазових звернень на адресу Міністерства оборони України, Командування Сил ТрО Збройних Сил України, а також військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_4 щодо роз`яснення правового статусу та кадрових питань, в день складання цього акта переліченим у акті військовослужбовцям вперше був доведений зміст та текст наказу від 06.11.2022 р. №243, виданого військовою частиною НОМЕР_1 по стройовій частині.
У довідці військової частини НОМЕР_4 від 23.03.2023 р. №278/11 зазначено, що інформація стосовно надання припису про вибуття військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 , у військовій частині НОМЕР_4 відсутня.
Відповідно до листа військової частини НОМЕР_2 від 02.05.2023 р. №1781/6338 повідомлено, що стосовно військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 старшого солдата ОСОБА_1 проведено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини та направлене повідомлення до Державного бюро розслідувань про скоєння ним правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.
Вважаючи протиправним наказ від 06.11.2022 р. №243 Військової частини НОМЕР_1 про виключення його із списків особового складу та всіх видів забезпечення та щодо не звільнення його з військової служби за його рапортом від 17.10.2022 р., позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (частина перша статті 2 Закону № 2232-XII).
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2 Закону № 2232-XII).
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина чотирнадцята статті 2 Закону № 2232-XII).
Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу (частина перша статті 4 Закону № 2232-XII).
Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (частина тринадцята статті 6 Закону № 2232-XII).
Згідно з абзацами 2, 3 пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1992 № 2011-ХІІ (далі Закон №2011-ХІІ):
- у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду;
- у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Відповідно до підпункту 1 пункту 81 розділу IV «Призначення на посади та звільнення з посад» «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), призначення на посади здійснюється:
- військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця (пункт 109 Положення № 1153/2008).
Згідно з абзацом третім, четвертим пункту 110 Положення № 1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.
Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Згідно з абзацом другим пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Згідно з реченням другим абзацу дев`ятого пункту 4.13 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).
Розділом XII «Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі Інструкція № 280) визначено особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період.
Згідно з пунктом 3 розділу ХІІ Інструкції № 280:
- військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції;
- первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів від мобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат;
- ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.
Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції.
З системного аналізу наведених норм законодавства вбачається, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом. При цьому, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.
В межах спірних правовідносин позивачем заявлено позовні вимоги щодо скасування наказу Військової частини НОМЕР_1 №243 від 06.11.2022 про виключення його із списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Позивач вважає протиправним наказ від 06.11.2022 р. №243 Військової частини НОМЕР_1 про виключення його із списків особового складу та всіх видів забезпечення та просить поновити його на посаді, яку він займав до переміщення, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що такий наказ позивачу не доведено та не оголошено у встановленому порядку, у зв`язку з чим не були реалізовані права на зауваження, оскарження та просування по службі, без перевірки наявності підстав для обмеження можливості перемітити військовослужбовця, без здавання посади.
Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що оскаржуваний наказ по стройовій частині прийнятий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України по особовому складу від 03.10.2022 р. №455-PC, з урахуванням особливостей під час воєнного стану.
Згідно із витягом із наказу військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022 р. №243, старшого солдата ОСОБА_1 старшого стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. З 06.11.2022 р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 р. Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 р. №455-РС.
Згідно з абзацом другим пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Доводи позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв`язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення, суд вважає є необґрунтованими, оскільки позивач не наводить жодну конкретну підставу, передбачену вказаним пунктом, яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу та відповідних доказів не надає.
Оскільки наказ по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 та зарахування його у розпорядження командувача військовій частині НОМЕР_2 прийнято Головнокомандувачем Збройних Сил України, з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призивом під час воєнного стану, суд зазначає про відсутність підстав для визнання протиправним оскаржуваного наказу.
Суд зазначає, що непогодження позивача з порядком оголошення оскаржуваного наказу не є підставою для його скасування, оскільки дії відповідача після винесення наказу не можуть свідчити про його правомірність чи протиправність.
Відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск Головнокомандувачем Збройних Сил України прийнято наказ № 455-PC від 03.10.2022 по особовому складу, згідно із яким, зокрема, ОСОБА_1 увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зараховано у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
Вказаний наказ від 03.10.2022 № 455-PC по особовому складу став підставою для прийняття оскаржуваного наказу № 243 від 06.11.2022 по стройовій частині.
При цьому, суд звертає увагу, що наказ по особовому складу прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дс та в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Пунктом 112 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
При цьому, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
За таких обставин, враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, відповідач-2 мав право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.
Доводи позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв`язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення, суд вважає є необґрунтованими, оскільки позивачем не наведено жодної конкретної обставини, передбаченої вказаним пунктом, що виключала можливість його переведення на посаду без надання згоди та яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу, і матеріали справи таких доказів не містять.
Окрім того, позивач зазначає, що підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є витяг із Плану переміщення на посади, який відповідачем не надано. Також відповідачем до суду не надана оціночна карта позивача. Отже, неможливо встановити чи містить оціночна карта позивача висновок щодо зарахування позивача для призначення на іншу посаду.
З цього приводу суд зазначає, що відповідно до абзацу 5 пункту 4.11 розділу IV Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців в умовах особливого періоду є документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції. В свою чергу, в пункті 1.5 розділу І Інструкції №170 визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад.
Проте, наказ по особовому складу від 03.10.2022 р. № 455-РС не є предметом оскарження у цій справі. А тому його обґрунтованість, зокрема з огляду на План переміщення, не входить до предмету доказування.
Суд зазначає, що оспорюваний наказ відповідача-1 по стройовій частині в будь-якому випадку в процедурі переміщення має похідне значення та виданий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України по особовому складу. Проте, наказ, який зумовив переміщення позивача не оскаржено та він є чинним.
У зв`язку із вищевикладеним, відсутні підстави для задоволення вимог про скасування наказу та похідних вимог про поновлення позивача на посаді, яку він займав до переміщення.
Таким чином, суд відмовляє у цій частині позовних вимог.
Щодо позовних вимог по не звільненню його з військової служби за його рапортом, суд зазначає таке.
Згідно з чч. 1-3 ст. 1 Закону України «Про військову службу і військовий обов`язок» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.
Частиною 1 статті 4 Закону України «Про військову службу і військовий обов`язок» встановлено, що комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань, зокрема Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.
Підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Відповідно до п. 233 Положення "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Суд зазначає, що, згідно з пунктом 225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Судом встановлено, ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом від 17.10.2022 р., в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку із наявністю матері із числа осіб з інвалідністю I групи, згідно з п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що підтверджується довідкою МСЕК серії 12 ААВ №799110.
Проте, відповідачем жодного рішення за результатами поданого позивачем рапорту від 17.10.2022 р., не прийнято, що свідчить про допущену ним протиправну бездіяльність.
Станом на дату звернення позивача до суду з цією позовною заявою ним не отримано відповіді від відповідача за результатами розгляду вказаного рапорту.
Отже, суд вважає, що відповідач повинен був розглянути порушене позивачем у рапорті про звільнення з військової служби від 17.10.2022 р. питання та, відповідно, довести таке рішення до відома позивача, однак протиправно цього не зробив. Будь-яких доказів зворотного відповідачем не надано.
Таким чином, суд вважає за необхідне визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у не розгляді поданого ОСОБА_2 у встановленому законом порядку рапорту про звільнення з військової служби від 17.10.2022 р.
Щодо зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 звільнити його з військової служби за його рапортом від 17.10.2022 р., суд зазначає таке.
Прийняття судом рішення про зобов`язання звільнити позивача з військової служби без попередньої перевірки документів та встановлення їх достатності може бути необґрунтованим та призвести до звільнення з військової служби з порушенням закону.
Таким чином, наявність чи відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідач має з`ясувати при розгляді його рапорту.
Отже, позовні вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби наразі є передчасними та фактично такими, що звернуті на майбутнє, адже їх вирішення безпосередньо залежить від результатів розгляду поданого позивачем рапорту.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що відповідач заперечує та/або ставить під сумнів наявність у позивача законодавчо визначених підстави для звільнення з військової служби за сімейними обставинами.
Відповідно до п.10 ч.2 ст.245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
З урахуванням викладеного, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, суд вважає за необхідне зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 17.10.2022 р. та повідомити про результати його розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Приймаючи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову з викладених вище підстав.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі Закону України «Про судовий збір», з відповідача судові витрати, відповідно до ст. 139 КАС України, не стягуються.
Керуючись ст. 241-246, 250 КАС України, суд, -
Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 17.10.2022 р.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 17.10.2022 р. та повідомити про результати його розгляду.
В решті позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя А.В. Савченко