Справа № 420/4662/23
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2023-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4662/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

за участю секретаря судового засідання Замостенчук А.О.,

сторін:

від позивача Коробчинський В.В., на підставі ордеру,

від відповідача Грандовська Т.М., на підставі службового посвідчення, наказів та посадової інструкції,

від третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою Медичного реабілітаційного центру «Одеський» (, місцезнаходження: 65038, м. Одеса, вул. Рибальська балка, 3) до Південного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце знаходження: АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 07 березня 2023 року надійшла позовна заява Медичного реабілітаційного центру «Одеський» (, місцезнаходження: 65038, м. Одеса, вул.. Рибальська балка, 3) до Південного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), в якому позивач просить:

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 року № 68 Південного офісу Держаудитслужби.

Ухвалою від 14 березня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику) учасників справи в порядку ч. 5 ст. 262 КАС України.

На обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначає, що 21 лютого 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторинг процедури закупівлі від 21.02.2023 № 68 Південного офісу Держаудитслужби.

За результатами висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Медичний реабілітаційний центр «Одеський» із вказаним висновком не погоджується, вважає його незаконним та безпідставним, з таких підстав.

Південний офіс Держаудитслужби вважає порушенням те, що Замовником в тендерній документації (далі -ТД) не зазначено Наказ № 710.

Так, Наказом № 710 та Законом не передбачено обов`язок для Замовника щодо зазначення змісту цього Наказу у ТД. Натомість Замовник повинен у своїй ТД зазначити відомості пункт 19 частини другої статті 22 Закону, що й було дотримано під час складання та публікації ТД.

Також Замовником у Розділі 6 «Інша інформація» пунктом 6.1. вказується про наступне: якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами. Це положення також було проігнороване та не взяте до уваги Південним офісом Держаудитслужби.

Щодо вимог Замовника: надання Учасником у складі тендерної пропозиції інформації до пунктів 3, 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону представник зазначає, що Замовником виконані вимоги передбачені статтею 22 Закону щодо зазначення відомостей передбачених частиною 2 статті 22 Закону. При цьому Замовником у Розділі 6 «Інша інформація» пунктом 6.1. вказується про наступне: Якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами.

Щодо кваліфікованого електронного підпису (КЕП) представник зазначив, що кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису. Якщо організації ведуть електронний документообіг, підписуючи документи КЕП, їх юридична сила визнається автоматично відповідно до закону №2155-VIII. До того ж Замовник не вимагав у ТД захищеного електронного ключа.

Щодо витягу, виданого органами МВС про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка є учасником не була засуджена за кримінальне правопорушення представник зазначає, що у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні починаючи з 24.02.2022 року було зупинено строки надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру. Вказані послуги буде поновлено протягом місяця після припинення чи скасування воєнного стану, відповідно до Постанови КМУ від 28 лютого №165 «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб».

Отже, стаття 17 Закону зобов`язує Замовника вимагати зазначений Витяг, тому ця вимога була включена до складу ТД, але згідно Постанови КМУ від 28 лютого № 165 «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб» вона не видається відповідними органами.

Таким чином, будь-яка відмова Учаснику його тендерної пропозиції на підставі будь чого, що пов`язано з наданням або з відсутністю Витягу з МВС є неправомірною.

На виконання ухвали через канцелярію суду (вхід. № ЕП/10748/23 від 30.03.2023 року та вхід. № 10267/23 від 03.04.2023 року) від відповідача надійшли відзиви на позовну заяву, відповідно до яких представник проти заявлених позовних вимог заперечує та просить відмовити у їх задоволенні, з огляду на таке.

Так, Південним офісом Держаудитслужби відповідно до норм статті 8 Закону здійснено моніторинг процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі ДК 021:2015:03140000-4: Продукція тваринництва та супутня продукція (Яйця курячі, харчові столові, першої категорії) очікуваною вартістю 592 704,00 грн без ПДВ (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено за номером: UA-2023-01-05-000753-a) щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: UA-2023-01-05-000753-a від 21.02.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації Замовника, яка затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника від 05.01.2023 № 11 (далі - ТД), вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено таке.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 11 частини першої статті 9 Закону визначено, що однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок. На виконання цієї вимоги Закону, перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі Наказ № 710).

Враховуючи, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники під час складання тендерної документації повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок.

Замовником у ТД визначено тільки одну формальну помилку, а саме: орфографічну. Разом з тим перелік формальних помилок, визначений у Наказі № 710 складається із 12 пунктів.

Отже, підпункт 3.1 пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника сформовано без урахування норм Наказу № 710, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

Щодо твердження Позивача стосовно неврахування Південним офісом Держаудитслужби під час проведення моніторингу усіх положень Тендерної документації, зокрема вимог пункту 6.1 розділу 6 «Інша інформація» ТД, а саме: «Якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами», представник відповідача звертає увагу суду на те, що складаючи тендерну документацію за цією закупівлею, Позивач зобов`язаний неухильно дотримуватись вимог Закону з урахуванням Особливостей.

Отже, встановлена Позивачем у пункті 6.1 розділу 6 «Інша інформація» ТД умова є нічим іншим, як заздалегідь спланованою спробою нівелювати допущені останнім помилки при складанні тендерної документації за цією закупівлею.

Крім того, відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції.

Разом з тим Замовником відповідно до вимог пункту 3.3 таблиці 1 додатка 1 до ТД та додатку 7 до ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерній документації листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, чим порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 та пункту 28 Особливостей.

Позивач у позовній заяві посилається на пункт 2 частини другої статті 22 Закону та зазначає, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Разом з тим позивач не враховує, що вид зазначеної процедури закупівлі це процедура відкритих торгів з особливостями.

У пункті 28 Особливостей зазначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. А відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції.

Отже, замовником не враховано зазначені положення Особливостей, чим порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 Особливостей та пункту 28 Особливостей.

Також представник відповідача зазначає, що Учасник ФОП ОСОБА_1 подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Оскільки підписання тендерної пропозиції та поданих відповідних електронних документів саме кваліфікованим електронним підписом (КЕП) (без жодної альтернативи поведінки) було умовою ТД Замовника (Позивача), то тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 мала бути відхилена відповідно до вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Ухвалою від 17 травня 2023 року клопотання представника позивача про розгляд справи за його участі задоволено. Продовжено розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовче провадження та призначено підготовче засідання. Розгляд справи розпочато спочатку.

Через канцелярію суду 20.06.2023 року (вхід. № 19968/23) від представника позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до змісту якого представник наполягає на заявлених позовних вимогах та просить їх задовольнити в повному обсязі та додатково зазначає стосовно не врахування норм Наказу №710 у розділі «Оцінка тендерної документації», що абзац перший пункту 28 Особливостей є відсильною нормою на статтю 22 Закону. Відповідно до пункту 19 частини другої цієї статті зазначається, що «опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки». Крім того, Наказом № 710 та Законом не передбачено обов`язок для Замовника щодо зазначення змісту цього Наказу у ТД. Натомість Замовник повинен у своїй ТД зазначити відомості пункт 19 частини другої статті 22 Закону, що й було дотримано під час складання та публікації ТД. Також Замовником у Розділі 6 «Інша інформація» пунктом 6.1. вказується, що якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами.

Стосовно твердження, що ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерній документації листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, представник зазначає, що Замовником у Розділі 6 «Інша інформація» пунктом 6.1. вказано, що якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами.

Таким чином, Замовником виконані вимоги передбачені статтею 22 Закону щодо зазначення відомостей передбачених частиною 2 статті 22 Закону.

Щодо накладення електронного підпису, тип носія якого вказаний «незахищений» та тип підпису «удосконалений», представник зазначає, що жодним актом законодавства України не передбачено, що КЕП обов`язково повинен містити захищений тип носія. Крім того, Замовник не вимагав у ТД захищеного електронного ключа, що свідчить про безпідставність вказаних тверджень відповідача.

Стосовно зобов`язання позивача вчинити заходи направлені на розірвання договору, представник зазначає, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань (розірвання договорів). Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Через канцелярію суду 04.07.2023 року (вхід.№ 22222/23) від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких представник заперечує проти заявлених позовних вимог та просить відмовити у їх задоволенні, посилаючись на те, що позивачем у відповіді на відзив не спростовано висновки Південного офісу щодо встановлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Ухвалою, що занесена до протоколу підготовчого засідання від 19.09.2023 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 25.10.2023 року.

Представники сторін на судове засідання з`явились, не з`явилась третя особа або його представник, про причини не з`явлення суд не повідомив.

До суду 15 вересня 2023 року від третьої особи надійшла заява про розгляд справи без його участі (вхід. № 31366/23), в якій третя особа просила розглядати справу за його відсутністю та зазначено, що позовні вимоги Медичного реабілітаційного центру «Одеський» підтримує в повному обсязі.

У вступному слові представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав та наполягав на їх задоволенні в повному обсязі, з підстав викладених у позові та відповіді на відзив.

Представник відповідача у вступному слові заперечував проти заявлених позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні в повному обсязі, з підстав викладених у відзиві та запереченнях.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, судом встановлено таке.

Медичним реабілітаційним центром «Одеський» було оголошено про проведення процедури відкритих торгів з особливостями для закупівлі товару «яйця курячі, харчові столові, першої категорії за кодом національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 03140000-4» продукція тваринництва та супутня продукція.

На підставі протокольного рішення уповноваженої особи № 11 від 05.01.2023 року затверджено тендерну документацію з додатками щодо проведення процедури відкритих торгів з особливостями для закупівлі товару «яйця курячі, харчові столові, першої категорії за кодом національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 03140000-4» продукція тваринництва та супутня продукція. (а.с.12-40)

Судом встановлено, що за результатами проведених відкритих торгів переможцем визначено ФОП ОСОБА_1 та з яким 23.01.2023 року було укладено договір № 22-Т про постачання товару. Відповідно до умов вказаного договору постачальник зобов`язується з дати укладання договору поставити замовнику товар, зазначений у специфікації до договору, а замовник прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору. (а.с.7-10)

Відповідно до специфікації, предметом закупівлі є яйця курячі, харчові столові, першої категорії в кількості 82320 шт., ціна за одиницю 7,20 грн без ПДВ, всього на загальну вартість 592 704,00 грн без ПДВ. (а.с.11)

Також, суд встановив, що на підставі наказу № 26 від 06.02.2023 року «про початок моніторингу процедур закупівлі» Південним офісом Держаудитслужби було розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку. Зокрема, UA-2023-01-05-000753-а від 05.01.2023 року на закупівлю товару «яйця курячі, харчові столові, першої категорії» очікуваною вартістю 592 704,00 грн, замовник Медичний реабілітаційний центр «Одеський», процедура закупівлі - відкриті торги з особливостями. (а.с.95-99)

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали виявлені порушення державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, за результатами проведеного моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 року № 68, затвердженого начальником Південного офісу Держаудитслужби від 21.02.2023 року. (а.с.90-94)

Відповідно до розділу ІІ. Констатуюча частина висновку, судом встановлено, що дата закінчення моніторингу процедури закупівлі 21.02.2023 року.

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено, що:

- пп.3.1 п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД замовника сформовано без урахуванням норм Наказу № 710, чим порушено вимогу п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 28 Особливостей.

- Пп.7.1 та пп.7.2. п.7 розділу V «Оцінка тендерної документації», пп.1.1 та пп.1.2 п.1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» викладено замовником без урахуванням вимог особливостей, чим порушено п. 28 Особливостей.

- Замовником вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляду довідки (довідок) у добровільній формі або відповідно до наведеного у ТД листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених п. 3,5,6 та 12 ч. 1-2 ст. 17 Закону, чим порушено вимоги абз. 5 п. 44 та п. 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що:

- Учасник ФОП ОСОБА_1 подав свою пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам пп.1.3 п. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Таким чином, у порушення вимог абз. 6 пп.2 п. 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із невідповідністю вимогам встановленим у ТД відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону.

- Переможцем процедури закупівлі не було подано шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022 року, що не відповідає вимогам п. 1 додатку 5 до ТД. Замовник вимагає подання Витягу, виданого органами МВС про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, фізична особа, яка є учасником не була засуджена за кримінальне правопорушення … не раніше ніж за 30 календарних днів до дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем або більш пізню дату. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 16.01.2023 року. Отже відповідно до вимог ТД переможець повинен надати Витяг, виданий органами МВС, який має бути сформований не раніше ніж 16.12.2022 року, разом цим переможцем подано Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022, що не відповідає вимогам п. 1 додатку 5 до ТД.

Таким чином, у порушення вимог абз. 3 пп.3 п. 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із ненаданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, з урахуванням п. 44 цих Особливостей.

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону, п. 28, абз. 5 п. 44 Особливостей та Наказу № 710.

За результатами аналізу питання розгляду ТД встановлено порушення абз. 6 пп. 2 та абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, - порушень не установлено.

Також, судом встановлено, що у висновку вказано щодо зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодившись із прийнятим висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, звернувся до суду із цим позовом щодо його скасування.

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню повністю, з огляду на таке.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі -Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, серед іншого інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 цього Закону).

Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу № 26 від 06.02.2023 року «про початок моніторингу процедур закупівлі» Південним офісом Держаудитслужби було розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку.

Зокрема, UA-2023-01-05-000753-а від 05.01.2023 року на закупівлю товару «яйця курячі, харчові столові, першої категорії» очікуваною вартістю 592 704,00 грн, замовник Медичний реабілітаційний центр «Одеський», процедура закупівлі - відкриті торги з особливостями.

Так, за результатами проведеного моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 року № 68, затвердженого начальником Південного офісу Держаудитслужби від 21.02.2023 року.

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення:

- пп.3.1 п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД замовника сформовано без урахуванням норм Наказу № 710, чим порушено вимогу п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 28 Особливостей.

- Пп.7.1 та пп.7.2. п.7 розділу V «Оцінка тендерної документації», пп.1.1 та пп.1.2 п.1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» викладено замовником без урахуванням вимог особливостей, чим порушено п. 28 Особливостей.

- Замовником вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляду довідки (довідок) у добровільній формі або відповідно до наведеного у ТД листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених п. 3,5,6 та 12 ч. 1-2 ст. 17 Закону, чим порушено вимоги абз. 5 п. 44 та п. 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення:

- Учасник ФОП ОСОБА_1 подав свою пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам пп.1.3 п. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Таким чином, у порушення вимог абз. 6 пп.2 п. 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із невідповідністю вимогам встановленим у ТД відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону.

- Переможцем процедури закупівлі не було подано шляхом оприлюдненням в електронній системі закупівель витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022 року, що не відповідає вимогам п. 1 додатку 5 до ТД. Замовник вимагає подання Витягу, виданого органами МВС про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, фізична особа, яка є учасником не була засуджена за кримінальне правопорушення … не раніше ніж за 30 календарних днів до дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем або більш пізню дату. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 16.01.2023 року. Отже відповідно до вимог ТД переможець повинен надати Витяг, виданий органами МВС, який має бути сформований не раніше ніж 16.12.2022 року, разом цим переможцем подано Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022, що не відповідає вимогам п. 1 додатку 5 до ТД.

- Таким чином, у порушення вимог абз. 3 пп.3 п. 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із ненаданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, з урахуванням п. 44 цих Особливостей.

Так, стосовно виявлених порушень, суд зазначає таке.

Щодо твердження відповідача про порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 28 Особливостей, позивач зазначив, що Наказом № 710 та Законом не передбачено обов`язок для Замовника щодо зазначення змісту цього Наказу у ТД. Натомість Замовник повинен у своїй ТД зазначити відомості пункту 19 частини другої статті 22 Закону, що й було дотримано під час складання та публікації ТД.

Також Замовником у Розділі 6 «Інша інформація» пунктом 6.1. вказується про наступне: якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами.

Зі свого боку, відповідач зазначив, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники під час складання тендерної документації повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок.

Замовником у ТД визначено тільки одну формальну помилку, а саме: орфографічну. Разом з тим перелік формальних помилок, визначений у Наказі № 710 складається із 12 пунктів.

Суд зазначає, що дійсно Наказ № 710, яким визначено перелік формальних помилок є вичерпним та передбачає такі види помилок:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

· уживання великої літери;

· уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;

· використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

· зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;

· застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;

· написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

· нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Відповідно до п.19 ст. 22 Закону №850-ІХ, у тендерній документації зазначається такі відомості, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Таким чином, аналізуючи наведені норми законодавства та доводи сторін, суд погоджується з думкою представника позивача, що Законом та Наказом конкретно не зазначено про необхідність визначення у ТД всього переліку формальних помилок передбачених Наказом. Так, у ТД зазначено наявні помилки зі списку передбаченого Наказом, а саме: застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс.

А тому на думку суду твердження відповідача про порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 28 Особливостей з боку позивача, є безпідставними та необґрунтованими.

Стосовно твердження перевіряючого органу, що «пп.7.1 та пп.7.2. п.7 розділу V «Оцінка тендерної документації», пп.1.1 та пп.1.2 п.1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» викладено замовником без урахуванням вимог особливостей, чим порушено п. 28 Особливостей», на думку суду є необґрунтованими, адже а ні у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а ні у відзиві на позовну заяву не зазначено, які конкретно вимоги п.28 Особливостей не враховані при зазначенні пп.7.1 та пп.7.2. п.7 розділу V «Оцінка тендерної документації», пп.1.1 та пп.1.2 п.1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю».

Стосовно твердження, що «Замовником вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляду довідки (довідок) у добровільній формі або відповідно до наведеного у ТД листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених п. 3,5,6 та 12 ч. 1-2 ст. 17 Закону, чим порушено вимоги абз. 5 п. 44 та п. 28 Особливостей» суд зазначає, що п. абз. 5 п. 44 Особливостей (в редакції, що діяла на момент здійснення моніторингу) передбачено, що Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Так відповідач у висновку зазначив, що замовником відповідно до вимог п.3.3 таблиці 1 Додатка 1 до ТД та додатка 7 до ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформація у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у ТД листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених п. 3.5.6.12 ч. 1 та ч.2 ст. 13 закону, чим порушено вимоги абз. 5 п. 44 та п. 28 Особливостей.

Представник позивача з цього питання зазначив, що Замовником виконані вимоги передбачені статтею 22 Закону щодо зазначення відомостей передбачених частиною 2 статті 22 Закону. При цьому Замовником у Розділі 6 «Інша інформація» пунктом 6.1. вказується, що якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами.

Таким чином, аналізуючи вимоги ТД до вимог законодавства, суд доходить висновку, що твердження відповідача є обґрунтованими, адже замовник визначає необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції інформація у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у ТД листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених п. 3.5.6.12 ч. 1 та ч.2 ст. 13 Закону, проте поряд з цим, у Розділі 6 «Інша інформація» ТД пунктом 6.1. вказується, що якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами. Тобто, замовник передбачає можливість, що у разі зміни норм законодавства, в учасника є можливість скористатись саме нормами законодавства, а не вимогами тендерної документації затвердженими уповноваженим органом. А тому такі доводи представника відповідача, щодо порушення вимог Особливостей відхиляються судом.

Стосовно твердження відповідача, що «Учасник ФОП ОСОБА_1 подав свою пропозицію з накладенням електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам пп.1.3 п. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД» суд зазначає, таке.

Відповідно до вимог п.п. 1.3 п. 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.

При цьому, відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; (п.12)

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; (п.23)

кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону; (п.25)

удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис; (п.44)

КЕП захищено двома ключами:

особистий ключ зберігається у підписанта;

відкритий ключ публікується в загальнодоступному або спеціалізованому довіднику.

Кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Він робить можливим повноцінний юридично значущий документообіг з державою (звітність, адміністрування податків) та контрагентами (обмін рахунками, актами та ін. первинними документами).

Кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.

Якщо організації ведуть електронний документообіг, підписуючи документи КЕП, їх юридична сила визнається автоматично відповідно до Закону України №2155-VIII «Про електронні довірчі послуги».

З огляду на викладене суд доходить висновку, що надані документи, які підписані удосконаленими електронним підписом ФОП ОСОБА_1 правомірно прийнято позивачем.

Стосовно твердження відповідача, що «переможцем процедури закупівлі не було подано шляхом оприлюдненням в електронній системі закупівель витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022 року, що не відповідає вимогам п. 1 додатку 5 до ТД, чим порушено вимоги абз. 3 пп.3 п. 41 Особливостей», суд погоджується з думкою представника позивача, адже у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні починаючи з 24.02.2022 року зупинено строки надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру.

Вказані послуги буде поновлено протягом місяця після припинення чи скасування воєнного стану, відповідно до Постанови КМУ від 28 лютого №165 «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб».

Отже, стаття 17 Закону зобов`язує Замовника вимагати зазначений Витяг, тому ця вимога була включена до складу ТД, але згідно з Постанови КМУ від 28 лютого № 165 «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб» вона не видається відповідними органами. Разом з тим, як вже зазначалось, умовами ТД, а саме п. 6.1 розділу 6 передбачено, що якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами. Таким чином, будь яка відмова Учаснику його тендерної пропозиції на підставі будь чого, що пов`язано з наданням або з відсутністю Витягу з МВС є неправомірною.

Також суд звертає увагу, що в ході проведеного моніторингу за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, - порушень не установлено.

Тобто порушення були установлені в частині відповідності ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей та в частині розгляду тендерної пропозиції, що стосується процедурних питань оформлення процедури закупівлі. При цьому контролюючим органом не встановлено порушень в частині визначення предмета закупівлі, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства.

Разом з цим контролюючим органом обрано захід усунення виявлених порушень, який стосується безпосередньо укладеного договору шляхом припинення зобов`язань за договором, яким не досягається мета проведеного моніторингу - усунення виявлених в ході моніторингу порушень.

Крім того, суд зазначає, що визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно з якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та виявленим порушенням.

Таким чином, суд погоджується з позивачем, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 року № 68 не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

За таких обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 року № 68 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені у судовому засіданні факти, суд дійшов висновку, що відповідач, заперечуючи проти позову не довів, з посиланням на відповідні докази правомірності свого рішення, а тому позовні вимоги належать задоволенню повністю шляхом визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 року № 68 Південного офісу Держаудитслужби.

У зв`язку з тим, що позов задоволено судовий збір належить стягненню з відповідача на користь позивача у розмірі, який належав до сплати відповідно до Закону України «Про судовий збір».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Медичного реабілітаційного центру «Одеський» (, місцезнаходження: 65038, м. Одеса, вул. Рибальська балка, 3) до Південного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце знаходження: АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 року № 68 Південного офісу Держаудитслужби.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) сплачений судовий збір на користь Медичного реабілітаційного центру «Одеський» (, місцезнаходження: 65038, м. Одеса, вул. Рибальська балка, 3) в розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано « 06» листопада 2023 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко