Справа № 160/848/23
Суддя: Прокопчук Т.С.
Дата ухвалення: 2023-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/848/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Прокопчук Т.С. (доповідач),

суддів: Шлай А.В., Кругового О.О.,

розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року (головуючий суддя: Рищенко А.Ю.) по адміністративній справі № 160/848/23 23, розглянутої у письмовому провадженні

за адміністративним позовом Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач Підгородненська міська рада Дніпровського району (далі Підгородненська міськрада) 16.01.2023 року звернулася до суду з позовом до відповідача Східного офісу Держаудитслужби ,в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-16-012174-b : Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Створення компонентів геоінформаційної системи Підгородненської міської ради, завантаження та наповнення баз геопросторових даних геоінформаційної системи ДК 021:2015:72260000-5).

В обґрунтування позову послався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, зазначені у висновку порушення є формальними.

У відзиві на позов відповідач посилається на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач правомірно призначив та провів моніторинг закупівлі; виявив порушення чинного законодавства, зазначив їх у висновку. Просить в позові відмовити.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2023 року року позов задоволено, визнаний протиправним та скасований висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.01.2023 року № UA-2021-09-16-012174-b щодо моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:72260000-5 - Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Створення компонентів геоінформаційної системи Підгородненської міської ради, завантаження та наповнення баз геопросторових даних геоінформаційної системи).

На користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача стягнутий сплачений судовий збір у розмірі 2 684,00 грн.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального права, неповного з`ясування обставин справи, та відмовити в задоволенні позову.

Відзив на апеляційну скаргу від позивача не надійшов.

Справа судом апеляційної інстанції розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що за наказом Східного офісу Держаудитслужби від 07.12.2022 року № 353 посадовими особами відповідача здійснено моніторинг закупівель Підгородненської міськради, ідентифікатор закупівлі № UA-2021-09-16-012174-b , підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано 02.01.2023 року висновок, згідно якого проведеним моніторингом встановлено, що тендерна документація позивача як Замовника складена з порушенням вимог ч.2 ст. 24, ст. 29, ч.6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 від 25.12.2015 року (далі Закону №922), а саме:

- на порушення вимог ч.2 ст. 24 Закону №922 тендерна документація у п. 1 розділу 2 «Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» не містить інформації, якою передбачено, що у разі несвоєчасного надання Замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру;

- на порушення вимог ч.6 ст. 33 Закону №922 тендерна документація у п. 2 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» не містить інформації, якою передбачено, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів;

- у п. 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника щодо визначення критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції йдеться посилання на ч.1 ст. 28 Закону №922. При цьому ст. 28 Закону №922 визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, а розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюється відповідно до ст.29 Закону №922.

У зв`язку з виявленими порушенням відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовом про його скасування.

Суд апеляційної інстанції при перегляді справи в апеляційному порядку виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями п. 9 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Положеннями ч.2 ст.24 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до ст. 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Відповідно до приписів ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII ,що визначає умови прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, Замовник укладає договір протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно, ст.28 Закону № 922-VIII визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, а ст.29 розгляд та оцінку тендерних пропозицій.

Суд першої інстанції, здійснивши аналіз положень ст.22 Закону № 922-VIII, що передбачає обов`язок зазначення замовником у тендерній документації перелічених у статті відповідних відомостей, дійшов вірного висновку, що зазначена стаття не передбачає необхідності зазначення позивачем у тендерній документації інформації, що у разі несвоєчасного надання Замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру ( ч.2 ст. 24 Закону № 922-VIII 2); що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, може бути продовжений до 60 днів (ч.6 Закону № 922-VIII); а указане в п. 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника посилання на ч.1 ст. 28 Закону № 922-VIII замість ст.29 Закону № 922-VIII є опискою, яка не впливає на оцінку правомірності тендерної пропозиції позивача.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Зокрема, форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 (далі - Порядок №552). відповідно до п. 3-5 розділу І якого висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Аналогічний підхід має бути застосований і в тому випадку, коли суб`єктом владних повноважень визначається спосіб усунення правопорушення, який суперечить або не відповідає законодавству.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у справах №160/9513/18 від 10.12.2019 року , № 640/467/19 від 05.03.2020 року , №160/5735/19 від 23.04.2020 року, №160/6502/19 від 11.06.2020 року, №160/11304/19 від 12.08.2020 року щодо застосування норм права, яка врахована судом першої інстанції відповідно до приписів ч.5 ст.242 КАС України.

Аналіз змісту оскарженого висновку від 02.01.2023 року № UA-2021-09-16-012174-b свідчить, що відповідач, визначаючи спосіб усунення правопорушення, який суперечить законодавству, порушив вимоги чинного законодавства щодо змісту висновку як акту індивідуальної дії з наступних підстав.

Визначаючи про необхідність здійснення позивачем заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущені порушення, як спосіб усунення правопорушення, відповідач не врахував, що тендерна документація із закупівлі послуг, пов`язаних з програмним забезпеченням ДК 021:2015:72260000-5 затверджена рішенням уповноваженої особи згідно протоколу №144 від 15.09.2021 року, в той час як притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників передбачено главою X Кодексу законів про працю «Трудова дисципліна», є видом стягнення за порушення трудової дисципліни, яке застосовується у передбаченому порядку у встановлені ст.148 КЗпП строки, але не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги № UA-2021-09-16-012174-b : Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Створення компонентів геоінформаційної системи Підгородненської міської ради, завантаження та наповнення баз геопросторових даних геоінформаційної системи ДК 021:2015:72260000), при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища ним дотриманий.

У відповідності до положень ст.139 КАС України на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача правомірно стягнуті документально підтверджені судові витрати на оплату судового збору в суді першої інстанції в розмірі 2 684,00 грн.

Правові позиції Верховного Суду по переліченим відповідачем справам не підлягають застосуванню, оскільки винесені не по подібним обставинам.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права, які регулюють саме ці правовідносини, але через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, мотивувальна частина рішення підлягає викладенню в редакції цієї постанови.

Керуючись ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року по адміністративній справі № 160/848/23 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття і касаційному оскарженню не підлягає згідно ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай

суддя О.О. Круговий