Справа № 300/880/21
Суддя: Іщук Лариса Петрівна
Дата ухвалення: 2023-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 рокуЛьвівСправа № 300/880/21 пров. № А/857/12000/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Іщук Л. П.,

суддів Обрізка І. М., Шинкар Т.І.,

за участі секретаря судового засідання Доморадової Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року (головуючий суддя Скільський І.І., м. Івано-Франківськ) у справі № 300/880/21 за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання дій протиправними, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, у якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07.12.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації» та визнати його таким, що успішно пройшов атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 15.03.2021; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області та органах прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 15.03.2021; стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.03.2021 по дату фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що атестація проведена з порушенням вимог чинного законодавства, а рішення атестаційної комісії незаконне, суб`єктивне, упереджене та немотивоване. Вважає, що кадровою комісією не встановлено професійної некомпетентності позивача. Зазначає, що оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру та рішення кадрової комісії, тоді як зазначена норма Закону передбачає як підставу звільнення прокурора з посади реорганізацію, ліквідацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вказує, що наказ про звільнення не містить конкретизації підстави звільнення позивача. Крім того, зазначає, що звільнення позивача відбулося у період його тимчасової непрацездатності.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07.12.2020 Про неуспішне проходження атестації прокурором Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 ; визнано протиправним і скасовано наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 15.03.2021; поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 16.03.2021. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 грн. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5 000 грн.

Не погодившись із рішенням суду в частині задоволення позову, Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких покликаються на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Офіс Генерального прокурора в обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора у відповідній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (далі Закон №113-ІХ)). Вказує, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв`язку із чим був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 07.12.2020 за результатами співбесіди прийнято рішення №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, зі змісту якого вбачаються обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 , вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Наголошує, що дане рішення є мотивованим, оскільки у ньому зазначені обставини, що вплинули на його прийняття та відповідає п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233). Також вказує, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження має виключно кадрова комісія. Зазначає, що успішне проходження кандидатами перших двох етапів атестації враховується шляхом допуску до співбесіди, але не може бути враховане ще раз під час її проведення. Звертає увагу, що кадрова комісія не зобов`язана доводити чи встановлювати у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією рішення. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно скасував наказ №221к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області.

Івано-Франківська обласна прокуратура доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, скасовуючи рішення кадрової комісії, не надав йому належну оцінку в частині виконання позивачем практичного завдання, що свідчить про неправильне застосування п.п. 12, 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-ІХ, п. 6 розділу І та п. 14 розділу ІV Порядку №221 при наданні оцінки рішенню кадрової комісії в частині дотримання ОСОБА_1 вимог професійної компетентності. Зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, отже є обгрунтованим, а висновки кадровою комісією зроблені на підставі дослідження матеріалів атестації і наданих позивачем пояснень. Суд першої інстанції, оминаючи принцип дискреції кадрових комісій, безпідставно дійшов висновку про протиправність даного рішення. Покликається на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 23.02.2023 у справі №120/4014/20-а та від 31.01.2023 у справі №460/6960/20. Вважає, що кадрова комісія не зобов`язана доводити чи встановлювати у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією рішення про невідповідність прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог і ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Представник апелянтів - Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора під час апеляційного розгляду підтримала апеляційні скарги.

Представник позивача у судовому засіданні просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч.1,2 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлене неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, проаналізувавши письмові докази, які є в матеріалах справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції і визнається сторонами, ОСОБА_1 з 03.09.2002 по 15.03.2021 проходив службу в органах прокуратури.

На виконання п.10 Порядку проходження прокурорами атестації №221 від 03.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву встановленого зразка про переведення його на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію і успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації, ОСОБА_1 був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 виконав письмове практичне завдання.

За наслідками проведеної співбесіди, Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №2 від 07 грудня 2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07 грудня 2020 року, наказом Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12 березня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 15 березня 2021 року.

Незгода позивача з вищевказаним рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора та наказом Івано-Франківської обласної прокуратури про звільнення стала підставою для його звернення до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07 грудня 2020 про неуспішне проходження атестації прокурором Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 не відповідає в повній мірі критерію обґрунтованості, оскільки прийняте без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, а отже, підлягає скасуванню. Суд не погодився із висновком кадрової комісії, наведеним у оскаржуваному рішенні №2 від 07.12.2020 про явно неправильне вирішення прокурором ОСОБА_1 практичного завдання №16, а також взяв до уваги послужний список позивача, відсутність скарг та дисциплінарних стягнень, досвід його роботи.

Також суд першої інстанції вказав, що наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури був винесений на підставі рішення третьої кадрової комісії №2 від 07.12.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди, а отже, визнання рішення кадрової комісії протиправним має наслідком визнання протиправним і спірного наказу про звільнення та поновлення позивача в органах прокуратури на раніше займаній посаді з 16.03.2021 (з наступного дня після дати звільнення), зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Відмовляючи в позові про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з неможливості одночасного застосування для позивача ст.117 КЗпП України та ст.235 КЗпП України, оскільки на виконання судового рішення у справі №300/1906/21 на користь позивача з Івано-Франківської обласної прокуратури стягнуто середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні та різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи у період вимушеного прогулу.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 25.09.2019 з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з абз. 1 п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно п. 12 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики; 3) доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до абзацу другого п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора унормовано розділом ІІІ Порядку№ 221.

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Порядку№ 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно із п. 15 розділу ІІІ Порядку № 221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу ІІІ Порядку№221).

Як передбачено пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відтак, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем успішно пройдено перший та другий етап атестації (успішне складання іспитів) та допущено його до проведення співбесіди.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянтів, що проходження перших двох етапів атестації є обов`язковою умовою для допуску прокурора до співбесіди і не скасовує проведення під час співбесіди оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності прокурора.

Висновок суду першої інстанцій про необхідність врахування результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, є помилковим з огляду на положення розділу IV Порядку № 221, яким встановлено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Колегія суддів наголошує, що отримані позивачем результати попередніх іспитів вже були враховані під час проходження тестування на відповідному етапі.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 29 червня 2023 року у справі №200/3899/21.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг щодо дискреційності повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, слід зазначити, що Верховний Суд вже сформував правову позицію щодо застосування пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221.

У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), від 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Таким чином, в аспекті порушених у апеляційних скаргах питань та з огляду на існуючу правозастосовчу практику Верховного Суду у цій категорії спорів, колегія суддів відхиляє посилання апелянтів на відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Отже, як встановлено судом першої інтанції та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у зв`язку з чим був включений у склад групи прокурорів для проходження співбесіди на 07.12.2020.

З матеріалів справи встановлено, що 07.12.2020 позивачем було виконано практичне завдання, після чого з ним проведено співбесіду, на якій обговорено матеріали атестації та виконаного практичного завдання.

07.12.2020 кадровою комісією прийнято рішення №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оцінюючи спірне рішення кадрової комісії, суд першої інстанції не погодився з висновками комісії про явно неправильне вирішення прокурором Васильчуком А.Б. практичного завдання №16 і прийшов до висновку, що рішення кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності через неправильне вирішення прокурором практичного завдання не може визнаватися обгрунтованим.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками не погоджується і зазначає, що вони є помилковими та зроблені за неправильного застосування норм матеріального права.

Як вже зазначено вище, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком № 221 процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур, виключну компетентність на проведення якої мають відповідні кадрові комісії.

Також, як вже зазначено, лише відповідним кадровим комісіям належать дискреційні повноваження надавати оцінку дотриманню прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також його професійній компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації.

Однак, така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Колегія суддів наголошує, що згідно з пунктом 12 Порядку № 233 належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).

Як вбачається з рішення кадрової комісії №2 від 07.12.2020, на підставі дослідження всіх матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики, оскільки прокурором ОСОБА_1 практичне завдання №16 вирішено з явними грубими помилками, зокрема, встановлено незнання вимог ст.214 КПК та порушення ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Колегія суддів зазначає, що у рішенні кадрової комісії №2 від 07.12.2020 наведено детальний аналіз виконання прокурором практичного завдання №16, описані відповіді на кожне запитання, викладені висновки комісії щодо правильності відповідей ОСОБА_1 на кожне питання практичного завдання №16 з покликанням на відповідні норми закону та зазначені правильні відповіді на кожне запитання з покликанням на відповідні норми.

Вказано також, що Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів ( стаття 15 ) передбачає, що прокурор повинен фахово орієнтуватись у чинному законодавстві і він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки та знання законодавства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії є належно мотивованим, обсяг і ступінь мотивації є достатнім, у ньому зазначені обставини, які були предметом обговорення, а зміст рішення дає чіткі підстави встановити мотиви ухваленого рішення.

Згідно п. 12 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики; 3) доброчесності прокурора.

Колегія суддів враховує, що питання компетентності та професіоналізму прокурора врегульоване статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до якої прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Верховний Суд у постанові від 29 червня 2023 року у справі №200/3899/21 зазначив, що компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність знань у сфері права, відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки. Професійна компетентність прокурора має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків.

Професійна підготовка як до призначення на посаду, так і постійно в будь-який інший час є правом і обов`язком усіх прокурорів. Така вимога обумовлена безперервністю змін законодавства, яким має послуговуватися прокурор, оновленням відповідної судової практики, загальним розвитком технічних можливостей удосконалення роботи органів прокуратури, адже на прокурора можуть бути покладені нові обов`язки у зв`язку з призначенням на іншу посаду, у тому числі, пов`язану з виконанням адміністративних обов`язків.

Відповідний обов`язок покладено на прокурора і Законом України «Про прокуратуру» (стаття 19) - прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Окрім фахового знання чинного законодавства прокурор має володіти такими навичками й уміннями: застосування норм права (матеріального і процесуального) та знань у практичній діяльності при моделюванні і вирішенні правових ситуацій; визначення належних та прийнятних для юридичного аналізу фактів, аналізу правових проблем й формулювання правових позицій; застосування юридичної аргументації, виявлення проблем правового регулювання та шляхів їх вирішення, включаючи подолання юридичної невизначеності; аналізу документів та розуміння їх правового характеру і значення; консультування з правових питань, зокрема щодо можливих способів захисту прав та інтересів держави та громадян; складання процесуальних документів; виступу перед аудиторією (ораторське мистецтво); організації роботи над окремим цілісним проєктом (справою, провадженням); організації групи людей для виконання спільного завдання та керування роботою цієї групи; комунікації і взаємодії з органами та особами, залученими до діяльності, пов`язаної з виконанням службових обов`язків; раціонального планування і використання робочого часу; використання офісної й комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, необхідного для виконання професійних обов`язків; роботи з документами з урахуванням основ діловодства, порядку роботи з відомостями, що містять інформацію з обмеженим доступом; пошуку інформації в мережі Інтернет, опрацювання баз даних та реєстрів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що висновки комісії про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та етики кореспондуються з вимогами ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів і зроблені на підставі належного дослідження матеріалів атестації та правильної і мотивованої оцінки виконання ним практичного завдання і проведеної співбесіди, що спростовує висновки суду першої інстанції про недостатність і непереконливість висновків кадрової комісії про професійну некомпетентність прокурора з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що врахування під час атестації таких обставин як послужний список позивача, відсутність у нього скарг та дисциплінарних стягнень, його тривалий досвід роботи, залежить від дискреції (вільного розсуду) кадрової комісії, а не суду. Законодавство наділило лише кадрову комісію повноваженнями щодо врахування певних обставин, які на думку комісії, можуть впливати на оцінку професійної компетентності чи професійної етики прокурора при проведенні атестації.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

У даній категорії справ суд, не втручаючись у дискреційні повноваження комісії, та керуючись завданнями адміністративного судочинства, повинен дослідити всі матеріали, які стали підставою для прийняття спірного рішення та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії.

На переконання апеляційного суду, оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з виявленою невідповідністю вимогам професійної компетентності та професійної етики відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, є вмотивованим, у ньому зазначено підстави, з яких виходила кадрова комісія при прийнятті рішення, надано детальну оцінку виконаному практичному завданню, відповідям на запитання членів комісії, а також поведінці прокурора, отже, таке рішення відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України і правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії відсутні.

Щодо наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 про звільнення колегія суддів зазначає наступне.

Як вже було встановлено, на підставі рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07 грудня 2020 року, наказом Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12 березня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 15 березня 2021 року.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, за умови встановлення правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , наказ Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області є таким, що винесений обгрунтовано і підставно, скасованим бути не може, а позов в частині визнання протиправним та скасування наказу і поновлення на роботі не підлягає до задоволення.

Оскільки апеляційним судом встановлено правомірність наказу про звільнення позивача, то підставою для відмови у позові в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є встановлення правомірності звільнення на підставі оскаржуваного наказу.

Колегія суддів наголошує, що за правилами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовані норми матеріального права, а також неправильно визначені підстави для відмови у задоволенні позову, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції повністю та відмову у задоволенні позову.

Згідно приписів статті 139 КАС України не підлягають відшкодуванню в користь позивача понесені ним судові витрати, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу, у зв`язку з відмовою у задоволенні позову.

Керуючись статтями 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року у справі № 300/880/21 скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л. П. Іщук
судді І. М. Обрізко
Т. І. Шинкар
Постанова в повному обсязі оформлена суддею-доповідачем 02 листопада 2023 року.

Постанова в повному обсязі складена і підписана всім складом суду 06 листопада 2023 року у зв`язку з перебуванням судді Шинкар Т.І. у відрядженні з 01 листопада 2023 року по 04 листопада 2023 року згідно наказу №688/к/тм від 26 жовтня 2023 року.