Справа № 320/4890/19
Суддя: Лиска І.Г.
Дата ухвалення: 2021-12-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2021 року № 320/4890/19

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лиска І.Г., розглянувши у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області про визнання протиправними дії, визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, рішень та наказу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області, в якій просив суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС у Київській області від 13 березня 2019 року №544 про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи платника податків ОСОБА_1 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем нерухомого майна за період з 01.01.2013 по 31.12.2018;

-визнати протиправними дії ГУ ДФС у Київській області щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи платника податків ОСОБА_1 частині недотримання порядку вручення наказу на перевірку та неповідомлення позивача про дату початку та місце її проведення;

-визнати протиправним та скасувати рішення № про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів та зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску;

-визнати протиправним та скасувати рішення № про застосування штрафних санкцій за неподання, несвоєчасне подання, подання за невстановленою формою звітності, передбаченої Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» видані ГУ ДФС у Київській області.

В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням додатково наданих пояснень, зазначено, що оскаржувані рішення прийняті на підставі безпідставних та необґрунтованих висновків ГУ ДФС у Київській області викладені в акті перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом нерухомого майна за період з 01.01.2013 по 31.12.2018. Позивач стверджує, що відповідачем порушено порядок проведення перевірки. Позивач також стверджує, що дохід, отриманий фізичною особою від продажу житлового будинку, квартири оподатковується у порядку, передбаченому пунктами 172.1-172.2 статті Податкового кодексу України , за ставкою 5 відсотків. Як зазначає позивач, на момент проведення операцій з продажу майнових прав на об`єкт нерухомого майна, позивач не був зареєстрований як фізична особа-підприємець та не здійснював підприємницьку діяльність. Підприємницька діяльність фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 припинена 25.07.2014 р., про що свідчить запис за №5006198.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.09.2019 відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Відповідач подав відзив на адміністративний позов, в якому, з урахуванням додатково наданих пояснень, заперечив проти задоволення позовних вимог в повному обсязі та просив відмовити в задоволенні позову.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив в якій останній підтримав викладені доводи в позовній заяві.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року зупинено провадження у справі за обґрунтованим клопотанням сторони.

Відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив в яких останнім підтримано позицію викладену у відзиві.

Позивачем подано до суду письмові пояснення та долучено додаткові документи.

Ухвалами Київського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року поновлено провадження у справі та закрито підготовче засідання та призначено судове засідання.

Представник позивача 11 березня 2020 року подав до суду клопотання в якому просив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.

У зв`язку з поданим клопотанням та на підставі ст.205 КАС України, суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши пояснення, надані учасниками судового процесу, а також докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив наступне.

На підставі наказу від 13 березня 2019 року № 544, виданого Головним управлінням ДФС у Київській області проведено документальну позапланову невиїзну перевірку фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем нерухомого майна за період з 01.01.2013р. по 31.12.2018р.

За результатами перевірки складено Акт від 03 квітня 2019 року №258/10-36-13-03/ НОМЕР_1 , в якому зроблено висновки щодо порушення Позивачем:

п. 44.1 ст. 44, п. 177.10, ст. 177 ПК України в частині не надання книги доходів та витрат;

п.п. 49.18.5 п. 49.18 ст. 49, п. 177.5 ст. 177 ПК України в частині не подання декларацій про майновий стан і доходи за 2014-2018 роки;

пункту 177.1, п. 177.2 ст. 177 ПК України в частині заниження податку на доходи фізичних осіб за 2013-2018 роки, що підлягає нарахуванню та сплаті до бюджету всього у сумі 10642790,95 грн., у т.ч. за 2013р. - 105308,49 грн, за 2014р. - 1021401,31 грн, за 2015р. - 1025787, 00 грн, за 2016р. - 1265973,15 грн, за 2017р. - 3362580,00 грн, за 2018р. - 3861741,00 грн;

пункту 2, п.9, п.11 розділу III Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо, сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 №435, в частині не подання звітів про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за 2014-2018 роки;

абзацу 1 п.2 ч.1 ст.7, п.11 ст.8, ч.2 ст.9 Закону України від 8 липня 2010 року №2464-VІ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», із змінами, в частині не нарахування, не обчислення та не сплати єдиного внеску всього на загальну суму 613233,67 грн, в т.ч. за 2013 рік 81612,63 грн, за 2014 рік 89529,12 грн, за 2015 рік 89995,12 грн, за 2016 рік 94941,00 грн, за 2017 рік 109725,00 грн та за 2018 рік 147430,80 грн;

Статті 58, частини 6 ст.128 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року №436- ІV в частині здійснення господарської діяльності без державної реєстрації фізичної особи підприємця та не забезпечення ведення обліку результатів своєї підприємницької діяльності відповідно до вимог законодавства;

Статті 18 Закону України від 15.05.2003 року №755-ІV „Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" в частині неподання державному реєстратору документів для державної реєстрації фізичної особи підприємця;

Пункту 1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995р. №265/95-ВР Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами та доповненнями) в частині здійснення розрахункових операцій в готівковій формі без застосування реєстратора розрахункових операцій.

На підставі зазначеного акту перевірки Головне управління ДФС Київській області винесено податкові повідомлення-рішення від 28.05.2019 року № 28.05.2019 року №, 28.05.2019 року №, рішення № про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів та зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску, рішення № про застосування штрафних санкцій за неподання, несвоєчасне подання, подання за невстановленою формою звітності.

Позивач вважає дії щодо проведення такої перевірки незаконними, наказ Головного управління ДФС у Київській області від 13 березня 2019 року № 544 про проведення Документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 , а також зазначені податкові повідомлення-рішення та рішення неправомірними, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд, визначаючись щодо заявлених вимог по суті, виходить з того, що частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо порушення ГУ ДФС у Київській області процедури проведення перевірки та скасування наказу на проведення перевірки, суд зазначає наступне.

Відповідно до норм ПК України передбачено наступні функції контролюючого органу:

Стаття 191. Функції контролюючих органів

191.1. Контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу:

191 1.1. здійснюють адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проводять відповідно до законодавства перевірки та звірки платників податків.

Згідно з п.75.1 ст.75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п.п. 78.1.2. п. 78.1 ст. 78 ПК України передбачено, що документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав: платником податків не подано в установлений законом строк податкову декларацію, розрахунки, звіт про контрольовані операції або документацію з трансфертного ціноутворення, якщо їх подання передбачено законом.

Пунктом 79.2 статті 79 ПК України, передбачено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Відповідно до п.79.3 ст. 79 ПК України передбачено, що Присутність платників податків під час проведення документальних невиїзних перевірок не обов`язкова.

Відповідно до п. 42.2. ст. 42 ПК України передбачено, що документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків або його законному чи уповноваженому представникові.

Відповідно до наданої інформації Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області листом від 28.1 1.2018р. №10/10-66/2811/02, фізична особа ОСОБА_1 є замовником будівництва багатоквартирних житлових будинків та зблокованих індивідуальних житлових будинків, на підставі Декларацій про готовність до експлуатації об`єктів, які належать до III категорії складності, виданих Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області в с. Софійська Борщагівка за наступними адресами:

АДРЕСА_1 (Декларація №КС65);

Київська область, с. Софіївська Борщагівка, вул. Щаслива, 17/5 (Декларація №КС87);

АДРЕСА_2 (Декларація №КС75);

АДРЕСА_1 , 32, 34, 36 (Декларація №КС11);

АДРЕСА_1 (Декларація №КС 76).

З метою отримання інформації та її документального підтвердження щодо отримання доходу від продажу об`єктів нерухомого майна та понесених для його отримання витрат фізичній особі - платнику податків ОСОБА_1 направлено письмові запити від 05.10.2018 №4636/Ф/10-36-13-03 та від 25.03.2019 №7714/Ф/10-36-13-03. Разом з тим інформацію та документи на вказані запити не отримано.

У зв`язку з чим ГУ ДФС у Київській області прийнято наказ №544 від 13.03.2019р.

Вимоги до наказу на проведення перевірки передбачені в п. 81.1 ст. 81 ПК України, а саме: копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.

Судом встановлено, що наказ №544 від 13.03.2019р. повністю відповідає вимогам статті 81 ПК України. Копію наказу №544 від 13.03.2019р. про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмове повідомлення від 13.03.2019р. №107/10-36-13-03 з пропозицією надати документи на проведення перевірки, надіслано рекомендованим листом з повідомленням про вручення ОСОБА_1 13.03.2019 року.

Разом з тим під час вирішення питання щодо належного повідомлення про проведення перевірки та вручення наказу на її проведення дослідженню підлягає встановлення дати направлення наказу на її проведення та співвідношення її до дати початку такої перевірки про що, зокрема, зазначено в Постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.05.2018 №804/2491/15(К/9901/7342/18):

« Вирішуючи питання про правомірність проведення органом доходів і зборів спірної перевірки, суди встановили, що копію наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки від 11.08.2014 № 705 та письмове повідомлення від 11.08.2014 № 80/04-83-17-03 про дату початку та місце її здійснення надіслано на адресу позивача 11.08.2014 рекомендованим листом з повідомленням про вручення, тобто до моменту її проведення.

При цьому судові інстанції зазначали, що дотримання умови відправлення відповідного листа достатньо для початку перевірки. Факт отримання ж платником податків відповідного повідомлення не є необхідним для виникнення в контролюючого органу права на проведення невиїзної перевірки.

Пунктом 79.2 статті 79 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.

При цьому, незважаючи на проголошену пунктом 79.3 статті 79 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) необов`язковість присутності платника податків під час проведення документальних невиїзних перевірок, останній має - право бути присутнім. Зазначений висновок узгоджується з приписами підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 ПК України.

Таким чином, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку.

Невиконання, в свою чергу, вимог пункту 79.2 статті 79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною. Наведене правозастосування узгоджується з висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 27.01.2015 у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будгарантінвесг-55» до Державної податкової інспекції у м. Южному Одеської області про знання незаконним наказу про проведення документальної невиїзної позапланової перевірки та визнання протиправними дій, який має враховуватись при застосуванні норм права у подібних правовідносинах відповідно до підпункту 8 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

У цій справі суди встановили, що копію наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки від 11.08.2014 № 705 та письмове повідомлення від 11.08.2014 №80/04-83-17-03 про дату початку та місце її здійснення надіслано на адресу позивача 11.08.2014, а сам контрольний захід розпочато 14.08.2014.

Проте, за змістом пунктів 1, 2 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) становлять: місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1; у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+1 (де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання).»

Отже, наказ №544 від 13.03.2019р. направлено на адресу платника 13.03.2019, а перевірка розпочата 21.03.2019, тому податковим органом дотримано вимоги щодо повідомлення платника податків про її проведення. Таким чином податковий орган діяв в межах повноважень при проведенні перевірки позивача.

Щодо невідповідності висновків перевірки нормам діючого законодавства, суд зазначає наступне.

Відповідно до наданої інформації Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області листом від 28.11.2018р. №10/10-66/2811/02, фізична особа ОСОБА_1 є замовником будівництва багатоквартирних житлових будинків та зблокованих індивідуальних житлових будинків, на підставі Декларацій про готовність до експлуатації об`єктів, які належать до III категорії складності, виданих Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області в с. Софійська Борщагівка за наступними адресами:

АДРЕСА_1 (Декларація №КС65);

АДРЕСА_3 (Декларація №КС87);

АДРЕСА_2 (Декларація №КС75);

АДРЕСА_1 , 32, 34, 36 (Декларація №КС11);

АДРЕСА_1 (Декларація №КС 76).

Також, згідно з інформації, наявної в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно земельна ділянка в АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_1 , 32, 34, АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_1 , на якій відбувалось будівництво житлових приміщень належала ОСОБА_1 на праві власності.

Підтвердженням наміру одержання прибутку від продажу збудованих об`єктів нерухомості є розміщена у загально відкритому доступі на веб-сайті www.voloshkoviy.kiev.ua інформація з пропозиціями продажу квартир, у тому числі за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 , АДРЕСА_2 замовником будівництва яких є фізична особа платник податків ОСОБА_1 на якому наявна цінова пропозиція, акції, контакти відділу продажів та інша інформація, що стосується ЖК «Волошковий».

Рекламування та продаж об`єктів нерухомості, які належать на праві власності ОСОБА_1 , відбувається у відділі продажу за адресою: АДРЕСА_1 .

З метою вручення запиту про надання інформації та її документального підтвердження фізичній особіподатнику податків ОСОБА_1 від 05.10.2018 №4636/Ф/10-36-13-03, працівниками ГУ ДФС у Київській області 09.10.2018 здійснено виїзд за адресою розташування відділу продажу ЖК «Волошковий»: АДРЕСА_1 , за результатами якого встановлено відсутність ОСОБА_1 на момент виїзду, про що складено акт обстеження від 09.10.2018.

Також під час виїзду встановлено, що в приміщенні відділу продажу ЖК «Волошковий» відбувається рекламування та продаж об`єктів нерухомого майна, замовником будівництва якого є у тому числі фізична особа платник податків ОСОБА_1 .

На підставі інформації з вищезазначеного сайту можна дійти висновку проте, що діяльність ОСОБА_1 з будівництва та продажу квартир здійснюється також з залученням трудових ресурсів (відділ продажу).

Інформація щодо діяльності фізичної особи платника податків ОСОБА_1 , пов`язаної з реалізацією квартир у багатоповерхових житлових будинках також наявна на інтернет-сайтах ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Зокрема на сайті www.m.novostroyki.lun.ua наявна інформація щодо декларацій про готовність до експлуатації багатоповерхових житлових будинків за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 , АДРЕСА_2 .

Відповідно до відомостей, які містяться в центральній базі даних державного реєстру фізичних осіб ДФС України за період з 01.01.2013 по 31.12.2013 фізичною особою платником податків ОСОБА_1 отримано дохід від реалізації нерухомого майна за ознакою доходу « 104» - частина доходів від операцій з продажу (обміну) об`єктів нерухомого за 2013р. у сумі 670745,00 грн.

Згідно з інформацією, яка міститься в інтегрованих картах ІС «Податковий блок» встановлено, що фізичною особою платником податків ОСОБА_1 за період з 01.01.2013 по 31.12.2017 також на постійній основі, відповідно до п.172.5 ст.172 Кодексу, сплачувались податкові зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб від продажу об`єктів нерухомого майна фізичним особам покупцям до нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу всього у сумі 4042629,99 грн, у тому числі за 2013р 5965,36 грн, за 2014р.-426801,88 грн, 2015р.-344365,00 грн, 2016р.-486912,75 грн, 2017р. 1293300,00 грн, 2018р.-1485285,00 грн, виходячи з чого сума отриманого доходу платником податків від продажу об`єктів нерухомого майна за період з 01.01.2014 по 31.12.2018, становить всього 80733292,60 грн, в тому числі в 2014р.-8536037,60 грн, 2015р.-6887300,00 грн, 2016р.-9738255,00 грн, 2017р. 25866000,00 грн, 2018р.-29705700,00 грн.

Враховуючи викладене, перевіркою встановлено отримання фізичною особою платником податків ОСОБА_1 доходу від реалізації об`єктів нерухомого майна всього у сумі 81404037,60 грн, у тому числі за 2013р-670745,00 грн, за 2014р.-8536037,60 грн, за 2015р.-6887300,00 грн, 2016р.-9738255,00 грн, 2017р.-25866000,00 грн, 2018р.-297057000,00 грн.

Розбіжність між отриманим фізичною особою платником податків ОСОБА_1 доходом згідно відомостей, які містяться в ДРФО ДФС України та наявної інформації в ІС «Податковий блок» щодо сплати податку на доходи фізичних осіб у розмірі 5% (п`ять відсотків) від реалізації об`єктів нерухомого майна наявна у зв`язку із не відображенням приватними нотаріусами даних в податкових розрахунках сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку під час посвідчення договорів купівлі-продажу.

Відповідно до умов договорів купівлі-продажу квартир (нежитлових приміщень) фізична особа платник податків ОСОБА_1 здійснював продаж даних об`єктів, замовником будівництва яких він виступає, через довірених осіб. Згідно з умовами договорів визначались предмет договору, вартість об`єкта та умови його передачі покупцеві (покупцям).

Вищезазначена інформація підтверджує, що діяльність фізичної особи платника податків ОСОБА_1 з будівництва багатоповерхових житлових будинків з метою подальшої реалізації об`єктів нерухомого майна спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та здійснюється з метою одержання доходу.

Відповідно до підпункту 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 ПК України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно з частиною другою статті 3 ГК України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

За своєю правовою природою підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України).

Згідно з п.5 ст.128 ГК України, громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємства та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 цього Кодексу.

Відповідно до ст.44 ГК України, передбачено, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом.

З метою однакового і правильного застосування законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності Постановою Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 № 3, зокрема, постановлено, що суди під час розгляду справ про господарські злочини повинні ретельно з`ясовувати, в якому значенні у відповідних «статтях Кримінального кодексу України вжиті терміни «господарська діяльність» і «підприємницька діяльність» та похідні від них «суб`єкт господарської діяльності» і «суб`єкт підприємницької діяльності», «громадянин», «громадянин-підприємець» і «засновник», «власник» чи «службова особа» суб`єкта господарської або підприємницької діяльності тощо, оскільки від правильного розуміння значення цих термінів у конкретних статтях Кримінального кодексу України залежить вирішення питання щодо наявності чи відсутності ознак складу злочину.

При цьому треба мати на увазі, що господарська діяльність - це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт Р наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої меш (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку (пункт 2 Постанови).

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду Підприємницької діяльності, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання доходу(прибутку), яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик (пункт 4 Постанови).

Отже, систематичний продаж фізичними особами нерухомого майна, у тому числі власного з метою одержання прибутку є підприємницькою діяльністю, та підтверджує, що діяльність фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 з будівництва та реалізації квартир у багатоповерхових житлових будинках спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та здійснюється з метою одержання прибутку, а тому є підприємництвом а суб`єкт підприємництва - підприємцем.

Наказом Держкомстату від 23.12.2011 №396 «Про затвердження Методологічних основ та пояснень до позицій Класифікації видів економічної діяльності» передбачено види діяльності під час здійснення платником податків господарської діяльності.

Судом встановлено, що платник податків - фізична особа ОСОБА_1 є замовником будівництва багатоквартирних житлових будинків та здійснює діяльність за КВЕД 41.10 «Організація будівництва будівель» та систематичний продаж нерухомого майна (квартир) за видом діяльності 68.10 «Купівля та продаж власного нерухомого майна», а тому його діяльність спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та здійснюється з метою одержання прибутку, а тому є підприємництвом, а суб`єкт підприємництва -підприємцем.

Набуті у власність об`єкти нерухомості шляхом їх будівництва із залученням підрядних організацій ОСОБА_1 реалізовував фізичним особам шляхом нотаріального посвідчення договорів купівлі-продажу.

Судом встановлено, що комплекс послідовних цілеспрямованих дій з продажу нерухомого майна є систематичною діяльністю, метою якої є саме отримання прибутку, оскільки зазначені дії з продажу не можна кваліфікувати як такі, що мали на меті задоволення власних (особистих) потреб фізичної особи ОСОБА_1 .

Відповідно до пункту 172.2 статті 172 ПК України, дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості, зазначених у пункті 172.1 цієї статті, або від продажу об`єкта нерухомості, не зазначеного в пункті 172.1 цієї статті, підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу (5 відсотків).

Враховуючи наявну податкову інформацію, що підтверджує здійснення платником податків фізичною особою ОСОБА_1 діяльності з будівництва та реалізації квартир у багатоповерхових житлових будинках, яка спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та здійснюється з метою одержання прибутку, а тому є підприємництвом, а суб`єкт підприємництва - підприємцем, даний дохід підлягає оподаткування згідно з п.177 1 ст. 177 Кодексу, як дохід фізичної особи - підприємця, отриманий протягом календарного року від провадження господарської діяльності та оподатковується за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що правильності проведення остаточного розрахунку податку на доходи фізичних осіб за 2013-2018 роки, що підлягає нарахуванню та сплаті до бюджету фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 встановлено його заниження всього у сумі 10642790.95 грн, у т.ч. за 2013р. - 105308,49 грн, за 2014р. - 1021401,31 грн, за 2015р. 1025787,00 грн, за 2016р -1265973,15 грн, за 2017р. - 3362580,00 грн, за 2018р. - 3861741,00 грн, чим порушено вимоги п.177.1, п. 177.2 ст. 177 ПК України.

На податковому обліку як платник єдиного соціального внеску ОСОБА_1 зареєстрований від 12.07.2007р. №11-10938, категорія страхувальника 244.

Первинними документами, відповідно до яких обліковуються суми, на які нараховується єдиний внесок, є:

відомості Центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДФС України про суми виплачених доходів;

відомості, відображені в звіті про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за 2013 роки.

Згідно н. 2 абз. 1 ст. 6 Закону України від 8 липня 2010 року №2464-VІ „Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, Платник єдиного внеску зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається заниження загального оподатковуваного доходу, що призвело до не нарахування та не сплати єдиного соціального внеску.

Пунктом 2 статті 7 Закону передбачено базу нарахування ЄСВ на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску за місяць, у якому отримано дохід (прибуток).

Згідно з ч.11 ст.8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010р. №2464 - VІ, єдиний внесок для платників, зазначених у п. 4 та п.5 ч.1 ст.4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010р. №2464-VІ, встановлюється у розмірі 34,7% визначеної п.2 та п.3 ч.1 ст.7 Закону раїни «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010р. №2464-VІ бази нарахування єдиного внеску. Законом України від 24.12.2015р. №909- VІІІ «Про внесення змін до податкового кодексу раїни та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016р.» внесено зміни в частині того, що з 01.01.2016р. до ч.5 ст.8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010р. №2464- VІ єдиний внесок для платників зазначених ст.4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне рахування» від 08.07.2010р. №2464-VІ встановлюється у розмірі 22% до визначеної ст.7 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010р. №2464- VІ.

Таким чином, судом встановлено неподання звітів щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за 2014 - 2018 роки, чим порушено п.2, п.9, п.11 розділу III Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 №435.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд акцентує увагу на тому, що відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Такий підхід узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23.07.2002 у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та «Вуліч проти Швеції» визначив, що адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

З урахуванням наведеного у сукупності, суд дійшов висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень виконано, покладений на нього обов`язок доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другої статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 КАС України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування оскаржуваних рішень відповідача. На підставі викладеного, керуючись статтями 2,77,139,241,243-246,255 КАС України, суд,-

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лиска І.Г.