Справа № 160/4991/23
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2023-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 жовтня 2023 року м. Дніпросправа № 160/4991/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Білак С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2023 року у справі №160/4991/23 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (далі відповідач, ГУДПС), в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Дніпропетровській області () від 14.10.2022 № про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій у вигляді штрафу на суму 70 (сімдесят) гривень 00 копійок,

- визнати протиправним і скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Дніпропетровській області () від 14.10.2022 № про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій у вигляді штрафу на суму 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2023 року відмовлено в задоволені позовних вимог.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що у Наказі від 12.09.2022 №2409-п «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 )» відповідач посилається на пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового Кодексу України. Проте, у порушення вимог ст. 80 ПК України не зазначено підстава проведення такої перевірки.

Крім того, у Наказі відсутній період діяльності, який буде перевірятися і мета проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , що є обов`язковими за змістом абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК України.

Скаржник вважає, що посилання у пункті 3 Наказу на статтю 102 Податкового кодексу України з метою визначення періоду діяльності позивача, який буде перевірятися, є недостатнім для ідентифікації цього періоду при здійсненні податкового контролю. Аналогічну за своїм змістом правову позицію займає Верховний Суд у Постанові від 11.09.2018року у справі № 826/14478/17.

Наказ про проведення фактичної перевірки та направлення на перевірку позивачу не вручалися. Про проведення фактичної перевірки і застосування фінансових санкцій стало відомо після отримання у жовтні 2022 року по пошті Акту (довідки) фактичної перевірки від 19.09.2022 і податкових повідомлень-рішень про застосування фінансових санкцій від 14.10.2022р. Інші документи (копії наказу, направлень, посвідчення інспектора, довідки з місця робота та інше) отримані за адвокатським запитом після надіслання податкових повідомлень-рішень і Акту перевірки.

Скаржник зазначає, що відповідач посилається на інформацію, отриману від виконавчого комітету Саксаганської районної у місті ради про надходження листа відділення поліції №4 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 10.08.2022 стосовно перевірки законності функціювання кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

З даного листа вбачається, що нібито, під час комісійного обстеження зазначеного об`єкта, реєстраційних документів для здійснення господарської діяльності, ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами представником суб`єкта господарювання не надано.

Проте, скаржник наполягає, що ніякого комісійного обстеження торгівельного об`єкту позивача виконкомом не здійснювалося, жодних документів витребувано не було.

Даний лист і вказана в ньому інформація є недостовірною, не підтверджена належними і достатніми доказами у справі та не може бути належною підставою для проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання, оскільки, не містить відомостей, стосовно якого саме суб`єкта господарювання необхідно здійснити заходи контролю (ФОП ОСОБА_1 ), доказів в підтвердження факту комісійного обстеження торгівельного об`єкту Саксаганським райвиконкомом м. Кривого Рогу (коли таке обстеження проводилося, в якому складі, та які результати такого обстеження) суду не надано.

Також, відповідачем не наданий суду лист відділення поліції №4 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 10.08.2022, який нібито був підставою для перевірки виконкомом законності функціювання кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

Також скаржник зазначає, що згідно інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, позивач є власником кафе за адресою: АДРЕСА_2 . Кафе не має назви. У Наказі, направленнях, Акті (довідці) фактичної перевірки і податкових повідомленнях -рішеннях про застосування фінансових санкцій вказана назва кафе - « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Тому, відомості зазначені в документах, є неналежними, а усі данні щодо ідентифікації об`єкта торгівлі не відповідають фактичним документам.

Згідно направлення на перевірку №3289 від 12.09.2022 посадовою (службовою) особою органу державної податкової служби, що здійснює перевірку зазначений головний державний інспектор відділу перевірок у сфері обслуговування добувної промисловості та металургійного виробництва управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області Гращенков Владислав Олексійович. У направленні зазначено, що воно дійсне у разі пред`явлення службового посвідчення.

Проте, службове посвідчення на ім`я ОСОБА_2 відсутнє, надано копію довідки від 08.09.2022 № 153 з місця роботи. ОСОБА_2 , за відсутності у нього службового посвідчення, відповідно до вимог п. 81.1 ст. 81 ПК України, не мав права здійснювати фактичну перевірку, так само як і підписувати відповідні документи.

Крім того, матеріали не містять будь-яких доказів які б свідчили про факт реалізації 12.09.2022 громадянкою ОСОБА_3 в кафе, яке надержить позивачу, тютюну, та доказів перебування у трудових відносинах позивача з зазначеною особою. Висновок суду ґрунтується виключно на відомостях, вказаних в Акті фактичної перевірки. Надані фотографії пачки тютюну не дають змоги встановити, в якому місці цей товар був придбаний, коли, за яку ціну і у якого суб`єкта господарювання.

Інформація про відмову позивача від підписання Акту не ґрунтується на належних доказах, оскільки про проведення фактичної перевірки та складання Акту, позивачу стало відомо після отримання Акту поштою. Для підписання Акту не викликався, про його складання повідомлений не був.

Скаржник наголошує, що при оскарженні податкових повідомлень-рішень позивач не позбавлений можливості посилатися на порушення контролюючим органом законодавства щодо проведення перевірки, оскільки вважаю, що вони зумовлюють протиправність таких рішень.

Від відповідача надійшли заперечення на скаргу в якому він просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що на адвокатський запит щодо посадових обов`язків та службових посвідчень осіб, які здійснювали фактичну перевірку суб`єкта господарювання, головний державний інспектор відділу перевірок у сфері обслуговування добувної промисловості та металургійного виробництва управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Дніпропетровській області Гращенков Владислав Олексійович згідно наказу від 28.11.2022 №109 З-о «Про увільнення від виконання обов`язків ОСОБА_2 » був мобілізований, тому надати копію службового посвідчення на вимогу адвокатського запиту не є можливим.

Від позивача надійшли заперечення на відзив відповідача, в яких, зокрема, зазначено, що адвокатський запит було надіслано 31 жовтня 2022року. Відповідь на адвокатський запит надана Відповідачем 09.11.2022, де було повідомлено, що службове посвідчення на ім`я ОСОБА_2 відсутнє, надано копію довідки від 08.09.2022 №153 з місця роботи. Наказ, на який посилається відповідач про увільнення ОСОБА_2 від виконання обов`язків датований 28.11.2022.

Інспектор Гращенков В.О., не мав службового посвідчення, що підтверджується листом відповідача від 09.11.2022. Відповідно до вимог п. 81.1 ст. 81 Податкового Кодексу України, він не мав права здійснювати фактичну перевірку, так само як і підписувати відповідні документи.

Також інформація, зазначена в акті фактичної перевірки, сама по собі не має доказової бази для суду без додаткових матеріалів, які можуть бути визнані доказами у справі. Відповідачем не доведені обставини, які викладені в Акті перевірки належними доказами.

Від відповідача надійшли заперечення на заперечення позивача, в яких зазначає, зокрема, що посадовими особами ГУ ДПС було Проведено контрольно-розрахункову операцію, при продажу підакцизного товару, в готівковій, формі, а саме: сигарет Rothmans demi click :акцизна марка 25 ААМЯ № 530617 ТВЗФ 22/3 у кількості 1 пачка за ціною 70, 00 грн. Продавцем ОСОБА_3 , яка здійснює розрахункові операції у ФОП ОСОБА_1 , не був виданий документ встановленої форми та зразку на повну суму покупки, чим порушено п.1, п. 2 ст. З Закону № 265/95-BP. За результатами перевірки складено, акт № 1589/04/36/07/14/РРО/ НОМЕР_1 від 19.09.2022, в якому відображені вище зазначені порушення. Заперечення на Акт перевірки позивачем не надавались.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у ній доказами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з 29.02.2016 зареєстрований як фізична особа-підприємець та перебуває на податковому обліку в Головному управлінні Державної податкової служби у Дніпропетровській області; основний вид діяльності: роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Наказом Головного управління ДПС у Дніпропетровській області № 2409-п від 12.09.2022 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 )» керуючись ст.19-1, ст.20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, на підставі пп.80.2.2 п. 80.2 ст.80, пп.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України, призначено проведення фактичної перевірки кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , з питань щодо дотримання норм законодавства, регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), тривалістю не більше 10 діб з 12.09.2022; період діяльності, який буде перевірятись: згідно ст.102 Податкового кодексу України.

На підставі вказаного наказу Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області видано направлення на перевірку від 12.09.2022 № 3289 та № 3290.

Головним управління ДПС у Дніпропетровській області 12.09.2022, керуючись ст. 20, ст. 80 Податкового кодексу України, на підставі наказу № 2409-п від 12.09.2022, направлень від 12.09.2022 № 3289 та № 3290 проведено фактичну перевірку суб`єкта господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 .

За результатом вказаної перевірки складено акт фактичної перевірки № 1589/04-36-07-14/РРО/ від 19.09.2022, згідно висновку якого встановлено порушення п.1, п.2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», ст.ст.2, 21, 22, 23, 24 Кодексу законів про працю України.

Під час проведення перевірки була присутня продавець ОСОБА_3 , про що в акті перевірки здійснено відповідний запис.

Згідно змісту вказаного акта, при продажу підзакцизного товару, а саме сигарет «Rothmans» demi click акцизна марка 25 ААМЯ № 530617 ТВЗФ 22/3 у кількості 1 пачка за ціною 70,00 грн. продавцем ОСОБА_3 , яка працює (не офіційно) на ФОП ОСОБА_1 , не був виданий розрахунковий документ встановленої форми та зразку на повну суму покупки, чим порушено п.1 п.2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». В ході фактичної перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснює реалізацію тютюнових виробів без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушено ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

У зв`язку з відмовою від підпису та отримання примірника акта перевірки, Головним управління ДПС у Дніпропетровській області складено акт відмови від підписання та отримання акта перевірки № 853/04-36-07-14/ НОМЕР_1 від 19.09.2022 року.

На підставі акта фактичної перевірки № 1589/04-36-07-14/РРО/ від 19.09.2022 року Головним управління Державної податкової служби у Дніпропетровській області прийнято:

- податкове повідомлення-рішення від 14.10.2022 року № про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 штрафних санкцій на суму 70,00 гривень;

- податкове повідомлення-рішення від 14.10.2022 року № про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 штрафних санкцій на суму 17000,00 гривень.

Вказані податкові повідомлення-рішення отримані ФОП ОСОБА_1 27.10.2022 року, що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 здійснена на законних підставах, з дотримання вимог Податкового кодексу України. Позивачем, як суб`єктом господарювання, порушено вимоги п.1, п.2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

В свою чергу, надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Стосовно питання дотримання відповідачем порядку проведення перевірки, колегією суддів враховується, о виходячи з наказу про проведення фактичної перевірки, підставою для її проведення зазначені пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України.

Згідно із підпунктом 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Підпунктом 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України передбачено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків/особи (пункт 80.1 статті 80).

Відповідно до п. 80.2 ст. 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, у тому числі із забезпеченням можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; (пп.80.2.2).

У п. 81.1 ст. 81 ПК України закріплено, зокрема, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Аналіз вищезазначених правових норм дає суду підстави для висновку, що обов`язковими обставинами (передумовами) для проведення фактичної перевірки згідно підпунктом 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 ПК України є отримання в установленому законодавством порядку від державних органів або органів місцевого самоврядування інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.

Отже, зазначений пунктом передбачено декілька підстав для призначення фактичної перевірки.

При цьому, передумовою проведення фактичної перевірки на підставі п.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України є отримання або наявність інформації про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.

Суд зазначає, що повинні існувати конкретні фактичні обставини та передумови, які дозволяють податковому органу керуватись вказаною правовою нормою при призначенні (проведенні) такої перевірки, а підстави проведення перевірки, зазначені в документах на перевірку, повинні бути очевидними і зрозумілими не лише для контролюючого органу, але й для платника податків, що безпосередньо пов`язано з реалізацією останнім права на захист своїх інтересів.

Вказане узгоджується з правовою позицією висловленою у постанові Верховного Суду від 04 березня 2021 року у справі №803/1171/17.

Верховного Суду, у своїх постановах від 11 липня 2022 року у справі № 120/5728/20-а та від 21 грудня 2022 року у справі № 500/1331/21, звернув увагу на те, що формулювання конкретного змісту наказу є дискрецією контролюючого органу, однак, з обов`язковим дотриманням вимог норм абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК України щодо змісту наказу про проведення перевірки. У разі встановлення в одному підпункті статті декількох самостійних підстав для проведення перевірки кожна з них не обов`язково має бути сформульована тотожно до змісту правової норми, якою ця підстава встановлена, проте повинна бути чітко визначена та відповідати правовій нормі.

Виконання такої вимоги забезпечує розуміння суб`єктом господарювання причин, що зумовили проведення перевірки, а також кола питань, які можуть бути її предметом, залежно від підстави проведення. У такій ситуації в разі виникнення спору щодо наявності дійсних підстав для проведення перевірки або обґрунтованості припущень щодо вчинення суб`єктом господарювання порушень суд має можливість перевірити ці питання під час розгляду адміністративної справи.

Як вбачається з встановлених обставин справи, а саме наказу, перевірка призначена на підставі пп.80.2.2 п.80.2 ст. 80 ПК України.

При цьому, Наказ взагалі не містить посилання на жодну з можливих фактичних підстав перевірки, визначених підпунктом 80.2.2 ст. 80 ПК України.

Позивач наполягав на відсутності визначених у ПК України підстав для проведення фактичної перевірки та звертав увагу на відсутність зазначення в наказі на проведення фактичної перевірки чітких підстав (мети) її проведення, як-от: в наказі відсутня інформація про наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючи органи; в наказі, на підставі якого була проведена перевірка, не зазначено дату початку і тривалість перевірки, підстави для її проведення та період діяльності, який буде перевірятись.

Отже, контролюючий орган, не довівши до відома позивача інформацію, яка стала підставою для призначення і проведення перевірки, позбавив позивача можливості знати та оцінити цю інформацію, для того, щоб скористатися своїм правом на допуск чи не допуск працівників контролюючого органу до перевірки. Крім того, наказ про призначення фактичної перевірки не містить посилання на фактичні підстави для проведення перевірки, що свідчить, на думку позивача, про його протиправний характер.

У свою чергу відповідачем, зазначено, що інформація, яка стала підставою для призначення перевірки позивача на підставі пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України, є інформація, отримана від виконавчого комітету Саксаганської районної у місті ради про надходження листа відділення поліції №4 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 10.08.2022 стосовно перевірки законності функціювання кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: вул. Івана Авраменка, 21-Ж.

З листа виконавчого комітету вбачається, що під час комісійного обстеження зазначеного об`єкта, реєстраційних документів для здійснення господарської діяльності, ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами представником суб`єкта господарювання не надано.

Так, лист відділення поліції №4 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 10.08.2022, який був підставою для перевірки виконкомом законності функціювання кафе «Арабелла» за адресою: вул. Івана Авраменка, 21-Ж, матеріали справи не містять.

Також матеріали справи не містять, доказів комісійного обстеження торгівельного об`єкту позивача.

При цьому, лист виконавчого комітету не містить відомостей, стосовно якого саме суб`єкта господарювання необхідно здійснити заходи контролю.

Отже, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала інформація про порушення позивачем вимог законодавства. У спірному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, у наказі не відображено в рамках яких заходів контролюючого органу встановлено невідповідність діяльності позивача вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності, сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) встановлена податковим органом.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постанові від 05 липня 2023 року справа №460/2663/22.

Верховний Суд у постанові від 5 березня 2019 року по справі № 820/4893/18 зазначив, що інформація, яка надходить до податкових органів, може бути підставою для проведення фактичної перевірки згідно статті 80 ПК України, лише у тому випадку, якщо в такій йдеться посилання на конкретні порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи.

При цьому, у постанові від 18.12.2018 у справі № 820/4895/18 Верховний Суд в подібних правовідносинах вказав, що у наказі про призначення фактичної перевірки, має бути крім посилання на норми, що їх регулюють, посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, інформація, яка слугувала підставою.

У той же час, у постанові від 11 червня 2019 року у справі №1440/2045/18 (адміністративне провадження №К/9901/10812/19) Верховний Суд зауважив, що для зазначення підстави для проведення перевірки не достатньо вказати номер підпункту статті Податкового кодексу України, особливо, якщо вказаний підпункт містить декілька обґрунтувань для проведення перевірки.

Таким чином, відповідач не мав права проводити фактичну перевірку на підставі пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України.

Оскільки фактична перевірка позивача призначена не з конкретних питань, за відсутності у податкового органу інформації про порушення податкового законодавства на час призначення перевірки, отже, це підтверджує відсутність у відповідача законних підстав для призначення такої перевірки.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд, зокрема у постанові по справі № 640/21536/19 від 08 вересня 2020 року, 28 квітня 2023 року у справі № 640/21823/19.

Таким чином, відповідачем не довело наявність підстав в розумінні підпунктів 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 ПК України для проведення фактичної перевірки позивача, а саме наявність інформації про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.

Відповідно до п. 80.10 статті 80 ПК України, порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Відповідно до п. 86.1 ст. 86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

Акт перевірки не може розглядатися як заява або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків.

Довідка перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати і є носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

За положенням п. 86.3 ст.86 ПК України, акт (довідка) документальної виїзної перевірки, що визначено статтями 77 і 78 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, та реєструється у контролюючому органі протягом п`яти робочих днів з дня, що настає за днем закінчення установленого для проведення перевірки строку (для платників податків, які мають філії та/або перебувають на консолідованій сплаті, - протягом 10 робочих днів).

У разі відмови платника податків або його законних представників від підписання акта (довідки) посадовими особами контролюючого органу складається відповідний акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати виїзної планової чи позапланової документальної перевірки у день його підписання або відмови від підписання вручається або надсилається платнику податків чи його законному представнику у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

Відмова платника податків або його законних представників від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта або довідки про результати перевірки або неможливості його вручення та підписання у зв`язку з відсутністю платника податків або його законних представників за місцезнаходженням такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу. У зазначених у цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт.

З огляду на викладене, перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій податковим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України. Дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, є обов`язковою умовою для проведення перевірки та реалізації її наслідків.

Суд зазначає, що акт перевірки, отриманий в результаті перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених Кодексом адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Податкові повідомлення-рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки, на підставі висновків акта перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, зокрема, у постановах від 16 лютого 2016 року (справа №826/12651/14), від 27 січня 2015 року (справа №21-425а14) та у постанові Верховного Суду від 17 березня 2018 року (справа N1570/7146/12), від 24 жовтня 2018 року (справа №808/1746/15), від 18 грудня 2018 року (справа №805/406/17-а), від 20 вересня 2019 року (справа №0340/1931/18)

Відповідно до п. 80.5 ст. 80 ПК України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із ст. 81 Податкового кодексу України.

За вимогами п. 81.1 та 81.2 ст. 81 ПК України, відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Таким чином, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання щодо необґрунтованості її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе.

Зважаючи на викладене, платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки.

Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді буде суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Натомість, позов платника податків, спрямований на оскарження рішень, дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платників податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.12.2019 у справі № 803/990/15-a, від 29.03.2019 у справі №805/3449/18-а, від 24.01.2019 у справі №826/13963/16, від 04 травня 2022 року у справі № 120/6683/20-а, від 12 липня 2023 року у справі № 420/15538/21, від19 липня 2023 року у справі № 826/15828/18.

У постанові від 21 лютого 2020 року у справі № 826/17123/18 судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду Верховного Суду відступила від висновків, які викладено в постановах Верховного Суду від 13 березня 2018 року (справа № 804/1113/16), від 24 травня 2019 року (справа № 826/16221/15), від 3 жовтня 2019 року (справа № 820/850/16), від 16 жовтня 2019 року (справа № 820/11291/15), від 22 листопада 2019 року (справа № 815/4392/15) тощо у частині того, що саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного здійснення податкового контролю щодо себе; а також що допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні відповідної документальної виїзної або фактичної перевірки.

У цій постанові Верховний Суд сформував правовий висновок про те, що у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог Податкового кодексу України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава). Оскаржуючи наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

У постанові Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суд від 22 вересня 2020 року у справі № 520/8836/18, окрім наведених вище висновків, погодився із висновками судів попередніх інстанцій про те, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Невиконання вимог закону щодо підстави для проведення документальної позапланової перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує жодних правових наслідків такої перевірки, акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Таким чином, податкове повідомлення-рішення, прийняте за наслідками такої перевірки та на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню. Встановлені судами обставини щодо протиправності призначення та проведення відповідачем перевірки, за наслідками якої і було прийнято оскаржуване податкове повідомлення - рішення, є достатніми для висновку про протиправність податкового повідомлення - рішення. З урахуванням цього Суд касаційної інстанції зазначив про відсутність необхідності перевірки порушення позивачем вимог Податкового кодексу України, як підстави для донарахування суми грошового зобов`язання.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17 виходила з того, що неправомірність дій контролюючого органу при призначенні та проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставою позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та, відповідно, на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

У ході розгляду справи, колегія суддів дійшла до висновку, що спірний наказ не відповідає положенням пункту 80.2 статті 80 та пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України.

Крім того колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справи щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду, викладену у постанові від 22.09.2020 у справі №520/8836/18, в якій суд дійшов висновку, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Невиконання вимог закону щодо підстави для проведення документальної позапланової перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки, акт перевірки, виходячи із положень частини другої статті 74 КАС щодо допустимості доказів, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Податкове повідомлення-рішення, прийняте за наслідками перевірки та на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню. Встановлені судами обставини щодо протиправності призначення та проведення контролюючим органом перевірки, за наслідками якої й було прийняте податкове повідомлення-рішення, є достатніми для висновку про протиправність останнього.

Отже, на думку суду апеляційної інстанції у даному випадку відповідачем належним чином не доведено факт порушення позивачем вимог законодавства.

Зважаючи на допущені відповідачем порушення статей 75-81 Податкового кодексу України, суд дійшов висновку, що вони унеможливлюють застосування до позивача наслідків фактичної перевірки - прийняття податкових повідомлень-рішень та свідчать про невідповідність рішення визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям правомірного рішення суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню, а податкові повідомлення рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Оскільки суд першої інстанції не вірно дав оцінку обставинам справи та помилково застосував норми матеріального права у даних правовідносинах, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з задоволенням позовних вимог.

Відповідно до ч.1 та 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2023 року у справі №160/4991/23 - скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Дніпропетровській області () від 14.10.2022 № про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій у вигляді штрафу на суму 70 (сімдесят) гривень 00 копійок,

Визнати протиправним і скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Дніпропетровській області () від 14.10.2022 № про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій у вигляді штрафу на суму 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Дніпропетровській області () на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у сумі 5368 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.В. Білак

суддя І.В. Юрко