Справа № 300/2578/23
Суддя: Панікар І.В.
Дата ухвалення: 2023-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" листопада 2023 р. справа № 300/2578/23
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі судді Панікара І.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, -
ВСТАНОВИВ:
Адвокат Марина Аліна Олексіївна, діючи в інтересах ОСОБА_1 (далі позивач), звернулася до суду з адміністративним позовом до Івано-Франківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі відповідачі), в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Івано-Франківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу) від 22.02.2023 №11-рс в частині, що стосується ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 23.02.2023 № 54 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- зобов`язати Івано-Франківський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки та Калуський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки поновити ОСОБА_1 на посаді стрільця-помічника гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 , яку займав до переміщення, з 23.02.2023.
Позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_1 був призваний по мобілізації на підставі Указу Президента України Про загальну мобілізацію №69/2022 від 24.02.2022 та на момент виникнення спірних правовідносин проходив військову службу на посаді стрільця-помічника гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 . Довідкою військово-лікарської комісії від 27.06.2022 №1187/1 позивача на підставі статті 42 б графи ІІ Розкладу хвороб визнано обмежено придатним до військової служби; не придатним до військової служби у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах. На думку представника позивача, ОСОБА_1 за станом здоров`я не може проходити військову службу у бойових військових частинах, батальйонах, а може тільки в частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах. Однак, всупереч нормам чинного законодавства України позивача, без його згоди, переведено з ІНФОРМАЦІЯ_1 до Військової частини НОМЕР_1 . При цьому, звертає увагу, що про вибуття 24.02.2023 до іншої військової частини, позивач отримав 23.02.2023 усний наказ командира. Вказаний наказ було виконано. Між тим, будь-яких інших документів, крім припису, військовослужбовцю не повідомлялось, станом на 23.02.2023 накази, розпорядження чи інші керівні документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади ІНФОРМАЦІЯ_2 - не доводились до відома в усному порядку чи з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку, а про існування подібних документів, їх дані та зміст позивачу нічого достовірно не відомо. Таким чином, представник позивача вважає, що спірні накази не відповідають критеріям обґрунтованості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та в частині, що стосується ОСОБА_1 підлягають визнанню протиправним та скасуванню, а позивач підлягає поновленню з 23.02.2023 на попередній посаді, яку він займав до переміщення.
По справі здійснювався ряд наступних процесуальних дій.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15.05.2023 відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку, визначеному статтею 262 КАС України (а.с.36-37).
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15.06.2023 відмовлено в задоволенні клопотання Івано-Франківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про залишення позовної заяви без руху (а.с.60).
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13.07.2023 застосовано до Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки заходи процесуального примусу у вигляді штрафу в розмірі 805,20 грн. (а.с.73-74).
Відповідач Івано-Франківський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, скористався правом подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 08.06.2023, згідно змісту якого, представник відповідача щодо можливості задоволення заявлених позовних вимог заперечив. Вказав, що переміщення позивача до нового місця служби, здійснене на підставі Плану переміщення військовослужбовців рядового та сержантського складу рот охорони ТЦК та СП Івано-Франківської області до військових частин бойового складу від 22.02.2023 №7/743, та є плановим переміщенням, затвердженим командуванням вищого рівня, здійснене з метою доукомплектування особовим складом бойових військових частин. Водночас, представник відповідача зазначив, що прийняття кадрових рішень є правом начальника Івано-Франківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо забезпечення здійснення заходів, необхідних для забезпечення оборони держави України, захисту безпеки населення та інтересів держави під час дії воєнного стану та в межах покладених завдань та територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою КМУ від 23.02.2022 № 154. Окрім цього, на переконання представника відповідача, та обставина, що позивача не ознайомлено з оспорюваним наказом у паперовому вигляді, не свідчить про фактичну відсутність такого наказу та не може свідчити про його неправомірність, оскільки в силу вимог статті 35 Закону України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України наказ може бути доведений до одного чи групи військовослужбовців не лише в письмовій, а й в усній формі, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Вважає, що у спірних правовідносинах відповідачі діяли на підстав та в межах чинного законодавства. Крім того, відповідач вважає, що позивачем пропущено строк звернення до суду з позовом. За вказаних обставин, просить суд відмовити в задоволенні позову (а.с.44-52).
12.07.2023 від відповідача Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно змісту якого, представник відповідача щодо можливості задоволення заявлених позовних вимог заперечив. Вказав, що переміщення позивача до нового місця служби, здійснене на підставі Плану переміщення військовослужбовців рядового та сержантського складу рот охорони ТЦК та СП Івано-Франківської області до військових частин бойового складу від 22.02.2023 №7/743, та є плановим переміщенням, затвердженим командуванням вищого рівня, здійснене з метою доукомплектування особовим складом бойових військових частин. Отже, вказаний оскаржуваний наказ № 54 від 23.02.2023 про виключення позивача зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 видавався на виконання наказу старшого начальника (Івано-Франківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки) № 11-РС від 22.03.2023, а також у відповідності вимог Інструкції № 124 та фактично фіксують переміщення позивача по службі від однієї частини до іншої. З урахуванням викладеного, просить суд відмовити в задоволенні позову (а.с.63-70).
07.08.2023 через канцелярію суду представник позивача подала відповідь на відзив (а.с.78-80).
Головуючий по справі суддя Панікар І.В. в період з 20.07.2023 по 18.08.2023 та з 01.09.2023 по 15.09.2023 перебував у відпустці, у зв`язку з чим, строк розгляду справи продовжено.
Суд, розглянувши у відповідності до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, дослідивши позовну заяву, відзиви на позов, та в сукупності письмові докази, встановив наступне.
Згідно витягу з наказу начальника Калуського РТЦК та СП (по стройовій частині) №269 від 01.11.2022 ОСОБА_1 призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника третього відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони другого відділу Калуського РТЦК та СП (а.с. 24).
Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 27.06.2022 за № 1187/1 позивачу поставлено діагноз варикозна хвороба правої нижньої кінцівки з явищами хронічної венозної недостатності другого-третього ступеня з помірним порушенням кровообігу та функції, викривлення носової перетинки з частковим порушенням носового дихання. Ангіопатія сітківки обох очей. Захворювання, НІ, не пов`язані з проходженням військової служби. На підставі статті 42 б графи II Розкладу хвороб, позивача визнано обмежено придатним до військової служби, протипоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах (а.с.26).
Наказом Івано-Франківського ОТЦК та СП (по особовому складу) №11-РС від 22.02.2023 солдата ОСОБА_1 , стрільця-помічника гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони другого відділу Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки звільнено з посади і призначено навідником кулеметного відділення стрілецького взводу стрілецької роти 419 окремого стрілецького батальйону Івано-Франківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, ВОС-101281А (а.с. 53).
Відповідно до витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) №54 від 23.02.2023, солдат ОСОБА_1 , призначений наказом начальника Івано-Франківського ОТЦК та СП (по особовому складу) від 22.02.2023 №11-РС на посаду навідника кулеметного відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , 23.02.2023 справи і посаду здав та вибув до нового місця служби смт. Делятин Івано-Франківської області. 23.02.2023 виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 та всіх видів забезпечення (а.с.25).
Позивач, вважаючи, що його переведення з ІНФОРМАЦІЯ_1 до ВЧ НОМЕР_1 відбулося з порушенням законодавства та без урахування стану здоров`я, звернувся до суду з метою захисту свого порушеного права.
Надаючи оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить з таких підстав та мотивів.
Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Також статтею 65 Основного Закону передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII від 25.03.1992 (надалі, також - Закон №2232-XII).
Частинами 2, 3 статті 1 Закону №2232-XII передбачено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 №389-VІІІ (надалі, також - Закон №389) визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Аналогічне визначення воєнного стану міститься і у статті 1 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991 №1932-XII (надалі, також Закон №1932-XII).
Також статтею 1 Закону №1932-XII передбачено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;
Так, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану у зв`язку з військовою агресією російської федерації в Україні введенно воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який неодноразово продовжувався Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, №254/2023 від 01.05.2023, № 451/2023 від 26.07.2023 та триває по теперішній час.
Також, Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 Про загальну мобілізацію, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України.
Відповідно до частин 1, 2, 3, 6 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
За приписами частини 13 статті 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (надалі, також - Положення №1153) та Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009.
Положення №1153 визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно з пунктом 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.
Пунктом 82 Положення №1153, серед іншого, передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється на вищі посади - у порядку просування по службі; на рівнозначні посади за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії.
Просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників. Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України (пункт 85 Положення №1153).
Пунктом 102 Положення №1153, зокрема передбачено, що особи рядового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), які мають бойовий досвід та не отримали підготовку відповідного рівня у вищих військових навчальних закладах, навчальних частинах (центрах) та у військових частинах, з урахуванням потреби доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) можуть призначатися на посади сержантського і старшинського складу, за якими штатами воєнного часу передбачено військове звання до старшого сержанта (головного старшини) включно, за умови, що їм не будуть підпорядковані сержанти (старшини). Призначення таких військовослужбовців на посади сержантського і старшинського складу здійснюється наказами посадових осіб відповідно до номенклатури посад.
Особи рядового складу (крім військовослужбовців строкової служби), які мають бойовий досвід та не отримали підготовки відповідного рівня у вищих військових навчальних закладах, навчальних частинах (центрах) та у військових частинах, з урахуванням потреби доукомплектування Збройних Сил України в період дії воєнного стану можуть призначатися на посади сержантського і старшинського складу, за якими штатами воєнного часу передбачено військове звання до старшого сержанта (головного старшини) включно, з одночасним присвоєнням первинного військового звання сержантського і старшинського складу та з подальшим направленням на навчання у строки, що визначаються Міністерством оборони України.
Згідно із пунктом 112 Положення №1153 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади (пункт 90 Положення №1153).
Відповідно до пункту 232 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.
Частиною 2 пункту 257 Положення №1153 встановлено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про Збройні Сили України" від 06.12.1991 №1934-XII Збройні Сили України мають таку загальну структуру:
Генеральний штаб Збройних Сил України;
Командування об`єднаних сил Збройних Сил України;
види Збройних Сил України - Сухопутні війська, Повітряні Сили, Військово-Морські Сили;
окремі роди сил Збройних Сил України - Сили спеціальних операцій, Сили територіальної оборони, Сили логістики, Сили підтримки, Медичні сили;
окремі роди військ Збройних Сил України - Десантно-штурмові війська, Війська зв`язку та кібербезпеки;
органи військового управління, з`єднання, військові частини, вищі військові навчальні заклади, військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти, установи та організації, що не належать до видів та окремих родів військ (сил) Збройних Сил України.
Відповідно до частини 10 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з метою якісного проведення призову громадян на строкову військову службу за станом здоров`я, прийняття громадян на військову службу за контрактом, проведення медичного огляду військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів для визначення ступеня придатності до військової служби та визначення ступеня придатності льотного складу до льотної роботи, наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 №402 затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (надалі, також - Положення №402).
Відповідно до пункту 1.1 розділу І Положення №402 військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.
Згідно з пунктом 1.2 розділу І Положення №402 військово-лікарська експертиза - це, зокрема, медичний огляд призовників; військовослужбовців та членів їхніх сімей (крім членів сімей військовослужбовців строкової військової служби); визначення ступеня придатності до військової служби.
Пунктом 2.1 розділу І Положення №402 передбачено, що для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії (далі - ВЛК), штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі).
Штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЛК (лікарсько-льотні комісії (далі - ЛЛК)) приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця.
Постанови штатних та позаштатних ВЛК обов`язкові до виконання.
Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час (пункт 1.1 Розділу ІІ Положення №402).
При медичному огляді військовослужбовців метод індивідуальної оцінки придатності їх до військової служби повинен застосовуватись у кожному випадку. ВЛК враховує їх вік, освіту, військовий фах, підготовку, досвід, фактичну працездатність, спрямованість до подальшого проходження військової служби, думку командування і начальника медичної служби військової частини, викладені у службовій та медичній характеристиках, та можливість подальшого проходження військовослужбовцем військової служби на посаді, яка найбільше відповідає стану його здоров`я (пункт 6.9 Розділу ІІ Положення №402).
Відповідно до абзаців 1 та 2 підпункту "г" пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Положення №402 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) при медичному огляді військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються постанови такого змісту: "Обмежено придатний до військової служби".
Одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд, у постанові у довільній формі вказується, які види служби та роботи протипоказані цій особі. Особи, визнані обмежено придатними до військової служби, - непридатні до служби у Десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.
Пунктом 20.4 глави 20 розділу II Положення №402 обумовлено, що за статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, що передбачають-індивідуальну оцінку непридатності до військової служби або обмежену придатність осіб, які пройшли медичний огляд за графами II, III, ВЛК приймає одну з таких постанов: "непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час"; "обмежено придатний до військової служби".
За статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, що передбачають індивідуальну оцінку придатності або обмежену придатність до військової служби осіб, які пройшли медичний огляд за графами II, III, ВЛК приймає одну з таких постанов: "обмежено придатний до військової служби"; "придатний до військової служби".
У воєнний час за статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, що передбачають індивідуальну оцінку придатності або обмежену придатність до військової служби осіб, які пройшли медичний огляд за графами II, ІІІ, ВЛК приймає постанову "придатний до військової служби", за винятком статей 2-в, 4-в, 5-в, 12-в, 13-в, 14-в, 17-в, 21-в, 22-в.
При цьому, у додатку 1 до Положення №402 вказано назви хвороб/станів здоров`я і їхнє співвідношення з придатністю чи непридатністю до служби.
Проаналізувавши наведені норми, суд приходить до висновку, що саме до повноважень ВЛК належить визначати придатність за станом здоров`я до військової служби військовослужбовців та у зв`язку з цим визначати, які види служби й роботи протипоказані та які дозволені цій особі та можливість подальшого проходження військовослужбовцем військової служби на посаді, яка найбільше відповідає стану його здоров`я.
Як вже зазначалось судом, позивача, визнаного ВЛК обмежено придатним до військової служби, спірними наказами призначено на посаду навідника кулеметного відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 та виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Як встановлено судом вище, абзацом 2 підпункту г пункту 20.3 розділу II Положення №402 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд, у постанові у довільній формі вказується, які види служби та роботи протипоказані цій особі. Особи, визнані обмежено придатними до військової служби, - непридатні до служби у Десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.
Тобто на момент виникнення спірних правовідносин Положенням №402 було передбачено можливість проходження служби військовослужбовцями, визнаними обмежено придатними, у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.
Однак у спірному випадку відповідачем при прийнятті наказу №11-РС від 22.02.2023 не взято до уваги стан здоров`я позивача, зокрема, обмежену придатність до військової служби згідно довідки ВЛК №1187/1 від 27.06.2022, яка при вирішенні питання про переміщення ОСОБА_1 на посаду навідника кулеметного відділення стрілецького взводу була чинною та обов`язковою для врахування військовим керівництвом. Водночас, суд звертає увагу, що в такій довідці і не зазначено про придатність позивача для проходження служби в складі стрілецького батальйону.
В подальшому, з метою вдосконалення військово-лікарської експертизи в Збройних Силах України наказом Міністерства оборони України від 18.08.2023 №490 затверджено зміни до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (набрали чинності 25.08.2023).
Зокрема, підпункт г пункту 20.3 Положення №402 доповнено новими абзацами третім - п`ятим такого змісту:
"Одночасно з постановою про обмежену придатність до військової служби ВЛК приймає постанову про придатність до військової служби за військовою спеціальністю.
У разі визнання ВЛК військовослужбовця обмежено придатним до військової служби та непридатним до військової служби за військовою спеціальністю, командир (начальник) від командира окремої військової частини, йому рівних та вище, перед переміщенням військовослужбовця на іншу посаду, для визначення можливості військовослужбовця за станом здоров`я на посаді виконувати обов`язки військової служби, може направити його на медичний огляд ВЛК із обов`язковим зазначенням у направленні мети медичного огляду ВЛК - визначення придатності до військової служби за військовою спеціальністю (із зазначенням посади, на яку переміщується військовослужбовець, виду, роду військ (сил)).
Тобто чинною на теперішній момент редакцією підпункту «г» пункту 20.3 Положення №402, крім встановлення ВЛК обмеженої придатності до військової служби, також передбачено встановлення придатності військовослужбовця до військової служби за військовою спеціальністю, а у випадку переміщенння на іншу посаду можливість направлення військовослужбовця на медичний огляд з метою визначення придатності до військової служби за військовою спеціальністю (з урахуванням посади, на яку переміщується військовослужбовець, виду, роду військ (сил)).
Однак, на момент виникнення спірних правовідносин підпункту г пункту 20.3 розділу II Положення №402 не достатньо чітко врегульовував питання можливості виконання певних обов`язків військової служби обмежено придатними військовослужбовцями.
Вказані у довідці ВЛК №1187/1 від 27.06.2022 види протипоказаної служби є аналогічними, тим, які містяться в абзаці 2 підпункту г пункту 20.3 розділу II Положення №402.
Така нечіткість не відповідає принципу якості закону та передбачає у випадку її наявності застосування норми, яка є найбільш сприятливою для особи.
Враховуючи все вище викладене, суд дійшов висновку, що при вирішення питання щодо можливості переміщення позивача для проходження служби в складі стрілецького батальйону Івано-Франківський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки повинен був врахувати встановлену згідно довідки ВЛК №1187/1 від 27.06.2022 обмежену придатність ОСОБА_1 до військової служби, у зв`язку з наявністю якої він, відповідно підпункту г пункту 20.3 розділу II Положення №402, був придатним до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах (ТЦК та СП), установах, організаціях, навчальних закладах.
Натомість, позивач призначений згідно наказу №11-РС від 22.02.2023 навідником кулеметного відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . При цьому, зі слів представника відповідача, таке переміщення здійснено на підставі Плану переміщення військовослужбовців рядового та сержантського складу рот охорони ТЦК та СП Івано-Франківської області до військових частин бойового складу від 22.02.2023 №7/743 з метою підтримання боєздатності та доукомплектування особовим складом бойових військових частин, що виконують завдання у районі ведення бойових дій.
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Зважаючи на всі встановлені судом обставини справи та наведені висновки, суд дійшов переконання, що Івано-Франківський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки при прийняті наказу №11-рс від 22.02.2023 (по особовому складу) в частині, що стосується ОСОБА_1 , діяв не на підставі та не в спосіб, визначені законами України, а також необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, у зв`язку з чим такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню у відповідній частині.
Також підлягає визнанню протиправним та скасуванню і наказ Калуського РТЦК та СП (по стройовій частині) №54 від 23.03.2023 в частині, що стосується ОСОБА_1 , який прийнятий на підставі наказу Івано-Франківського ОТЦК та СП №11-рс від 22.02.2023.
Окрім цього, оскільки призначення позивача спірними наказами на посаду навідника кулеметного відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 та виключення зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 відбулося неправомірно, з метою відновлення порушеного права, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, яку він займав до переміщення.
У даному випадку, з поновленням позивача на посаді, з якої його було переміщено, при застосуванні рішення Європейського суду з прав людини по справі «П`єрсак проти Бельгії», в якому суд зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов`язку відновлення status quo ante, зумовлює для відповідачів обов`язок створити умови, при яких порушене право позивача буде відновлено в ефективний спосіб.
При цьому, поновити позивача на попередній посаді має той орган військового управління, який видав наказ №11-рс від 22.02.2023 (по особовому складу) про звільнення із займаної посади, тобто Івано-Франківський ОТЦК та СП.
Водночас, суд звертає увагу на те, що вимоги до Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про поновлення ОСОБА_1 є передчасними, оскільки вчиненню ІНФОРМАЦІЯ_2 дій щодо відновлення порушених прав позивача має передувати поновлення ІНФОРМАЦІЯ_3 позивача на попередній посаді.
Стосовно дати, з якої позивач підлягає поновленню на військовій службі на попередній посаді, суд зазначає таке.
Зі змісту наказу Калуського РТЦК та СП (по стройовій частині) №54 від 23.02.2023, вбачається, що ОСОБА_1 23.02.2023 виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 ; з 24.02.2023 знято з котлового забезпечення.
Тобто, по 23.02.2023 включно позивач перебував у списках особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 , а першим днем служби позивача у ВЧ НОМЕР_1 було 24.02.2023.
Враховуючи встановлену судом протиправність оскаржуваних наказів, суд дійшов висновку про часткове задоволення вимоги позивача у зв`язку з чим ОСОБА_1 необхідно поновити на попередній посаді з 24.02.2023 (з наступного після дня виключення зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення солдата ОСОБА_1 з 24.02.2023 на посаді стрільця-помічника гранатометника третього відділення першого взводу охорони роти охорони другого відділу Калуського РТЦК та СП.
Стосовно пропущеного строку на звернення до суду, про що вказує представник відповідача у відзиві на позов, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною 1 статті 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим кодексом або іншими законами.
Відповідно до частини 5 статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Пунктом 17 частини 1 статті 4 КАС України передбачено, що публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Таким чином, оскільки військова служба є різновидом публічної служби, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на військову службу, її проходження та звільнення з військової служби встановлюється місячний строк.
Представник ІНФОРМАЦІЯ_4 у відзиві на позов звертає увагу на те, що позивача в усній формі було повідомлено про виключення його зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 23.02.2023, у зв`язку з чим вважає, що ОСОБА_1 дізнався про порушення свого права саме 23.02.2023, а до суду з цим позовом звернувся з пропуском строку на таке звернення.
Однак з цього приводу суд зазначає, що усна вказівка військового керівництва військовослужбовцю про вибуття до іншої військової частини не може вважатися його повідомленням про видання того чи іншого наказу, який стосується його служби. Така вказівка навіть не може підтвердити існування певного наказу.
Натомість, витяг з наказу Калуського РТЦК та СП (по стройовій частині) №54 від 23.02.2023 надано відповідачем лише у відповідь на адвокатський запит представника позивача.
Доказів того, що відповідачі, окрім усної вказівки про вибуття до іншої військової частини, раніше повідомляли позивача про винесення наказів №11-РС від 22.02.2023 та №54 від 23.02.2023, ознайомлювали останнього у частинах, що його стосуються, матеріали справи не містять.
Також суд враховує, що позивач у цій справі є військовослужбовцем, який у період виникнення спірних правовідносин та по теперішній час проходить військову службу, що має вплив на своєчасність звернення за правовою допомогою для подальшого звернення до суду.
Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачами не спростовано висновок суду про те, що позивач пропустив строк звернення до суду з поважних причин та те, що такий строк підлягає поновленню.
Враховуючи вищевикладене, суд робить висновок про необхідність часткового задоволення заявлених позовних вимог.
З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі статті 5 Закону України Про судовий збір, а доказів понесення сторонами інших витрат, пов`язаних з розглядом справи суду не представлено, судові витрати розподілу не підлягають.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
Позов ОСОБА_1 до Івано-Франківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії задоволити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Івано-Франківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу) №11-РС від 22.02.2023 в частині звільнення солдата ОСОБА_1 з посади стрільця-помічника гранатометника третього відділення першого взводу охорони роти охорони другого відділу Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) №54 від 23.02.2023 в частині виключення солдата ОСОБА_1 з посади стрільця-помічника гранатометника третього відділення першого взводу охорони роти охорони другого відділу Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки 23.02.2023 зі списків особового складу Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Зобов`язати Івано-Франківський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки поновити з 24.02.2023 солдата ОСОБА_1 на посаді стрільця-помічника гранатометника третього відділення першого взводу охорони роти охорони другого відділу Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 24.02.2023 солдата ОСОБА_1 на посаді стрільця-помічника гранатометника третього відділення першого взводу охорони роти охорони другого відділу Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи:

Позивач:

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ).

Відповідачі:

Івано-Франківський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (, вул. Довженка, 21, м. Івано-Франківськ, 76026),

Калуський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (, вул. Бандрери, 25, м. Калуш, Івано-Франківська область, 77300).

Суддя /підпис/ Панікар І.В.