Справа № 440/13072/21
Суддя: Троцька А. І.
Дата ухвалення: 2023-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/554/18/2023
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2023 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого судді Троцької А.І.,

при секретарі Гуренко Д.В.,

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача Болтіка А.С.,

перекладача Ганбарова Ф.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Полтаві адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про визнання незаконним рішення про примусове повернення до країни походження та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом у якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Управління державної міграційної служби України в Полтавській області про прийняття рішення №34 від 29.09.2021 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що він 03.03.2017 року через КПП «Готівка» по паспортному документу громадянина Азердбайджану НОМЕР_1 прибув на територію України. З моменту прибуття і по сьогоднішній день не порушував Конституцію та закони України, проживав у цивільному шлюбі з громадянкою України, з якою планували офіційно одружитися. В Україні проживає дуже його родина: брати, сестри і фактично територія України стала його другою батьківщиною. 29.09.2021 року головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальної міграції УДМС в Полтавській області Віталієм Орисенком було прийнято рішення про його примусове повернення до країни походження а також заборону в`їзду в Україну строком на 3 (три) роки. Вказане рішення вважає таким, що складено з грубим порушенням його прав та Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБУ від 23.04.2012 року № 353/271/150.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави від 17.11.2021 відкрите провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін в судове засідання.

10 грудня 2021 року до суду надійшов відзив УДМС України в Полтавській області, в якому просили суд у задоволенні позовних вимог відмовити. Зазначали, що на момент перевірки 29.09.2021 року закінчився термін перебування позивача в Україні, законність тимчасового проживання підтверджена не була. Оскільки позивач перебував в Україні нелегально, тому за порушення правил перебування в Україні 29.09.2021 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МПТ № 001360 за ознаками ч. 1 ст. 203 КУпАП та 29.09.2021 року винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МПТ №001356 у вигляді штрафу в розмірі 2040 грн. Постанову було оскаржено, але рішенням Октябрського районного суду м.Полтави від 22.10.2023 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення. Дані обставини відповідач вважає законною підставою відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП для притягнення позивача до адміністративної відповідальності та подальшого прийняття законного, обґрунтованого та такого, що прийняте 29.09.2021 року відповідно до вимог ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення позивача до країни походження із забороною в`їзду протягом 3 років.

В судовому засіданні позивач та представник позивача адвокат Болтік А.С. просили задовольнити позов, підтримали пояснення вкладені у позовній заяві.

Представник відповідача, будучи належним чином повідомлений, повторно в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомляв.

Суд, вислухавши пояснення учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Згідно вимог ч. 1 ст. 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Судом встановлено, що головним спеціалістом Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області Гаряніним О.О. відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МПТ № 000360, відповідно до якого 29.09.2021 о 16 год. 00 хв. за адресою: м. Полтава, пров.Шкільний, 5, виявлено факт порушення правил перебування в Україні громадянином Азербайджану ОСОБА_1 , який останнього разу в`їхавши на територію України 03.03.2017 року, перевищив визначені законодавством строки тимчасового перебування в Україні, проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 203 КУпАП.

На підставі вказаного протоколу, 29 вересня 2021 року заступником начальника Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області Якименком М.О. винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МПТ № 001356 відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якою на останнього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2040 грн.

Дана постанова позивачем була оскаржена до суду.

Відповідачем до відзиву було долучено копію рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 22 жовтня 2021 року яким вирішено адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про визнання протиправною та скасування постанови в справі про адміністративне правопорушення - залишити без задоволення, а постанову серії ПН МПТ 001356 від 29.09.2021 року, винесену заступником начальника Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області Якименком М.О., якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2040 грн - без змін.

Разом із тим, копія даного рішення належним чином не завірена та не містить відмітки про набрання чинності, а тому не може бути прийнято судом як належний та допустимий доказ.

Так, 29 вересня 2021 року спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС у Полтавській області Віталієм Орисенком за результатами розгляду матеріалів щодо громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухвалено рішення про примусове повернення його до країни походження або третьої країни, зобов`язано покинути територію України у термін до 14 жовтня 2023 року та заборонити ОСОБА_1 подальний в`їзд в Україну строком на 3 (три) роки.

За вимогами ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 4 розділу 1 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворенні на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Відповідно до п. 5 розділу 1 Інструкції, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

За змістом ст. ст. 6, 7 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку (ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

В`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється: іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України (ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Правила щодо реєстрації іноземців та осіб без громадянства не поширюються на осіб, які з наміром визнання їх біженцями в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні чи отримання притулку або тимчасового захисту, незаконно перетнули державний кордон України. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції здійснює реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія закону про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні, лише за наявності одного з документів, що видаються таким особам відповідно до зазначеного закону (ст. 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в радакції закону, що діяла на час ухвалення спірного рішення визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Нормою ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

Згідно норми ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Мотивуючи заявлені позовні вимоги позивач вказує, що він являється громадянином Азербайджану, з 2017 року він майже постійно проживає на території України, на території України проживають його брати та сестри.

Позивач вважає спірне рішення незаконним, оскільки працівниками відповідача були порушені його права та вимоги Інструкції, оскільки він не володіє і не розуміє української мови, рішення було винесено у відсутності перекладача, рішення не містить відмітки про те, що він відмовився від перекладача, а також його не ознайомлено зі змістом рішення, не з`ясовано чи бажає він оскаржити дане рішення. Він не розумів що відбувається, відбувались хаотичні дії посадових осіб УДМС в Полтавській області, вимоги яких він виконав проставивши підписи за їх вказівкою.

Надаючи оцінку наведеним доводам, як на підставу для скасування спірного рішення, суд приходить до наступного.

Відповідно до положень п. 2 розділу ІІ Інструкції, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства. У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.

Як вбачається зі змісту наданих відповідачем до відзиву копій матеріалів справи на підставі яких було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, копію спірного рішення позивач отримав під підпис 29.09.2021, підпис перекладача відсутній.

Посилання відповідача у відзиві на наявність підпису ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення в графі «послуг перекладача не потребує» суд не приймає до уваги, оскільки постанова про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове видворення приймалось різними уповноваженими особами і не свідчить про відмову від перекладача під час ухвалення саме рішення 29.09.2021 року.

Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини стосовно осіб, які не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28 листопада 1978 року, у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, у справі «Артіко проти Італії» від 30 травня 1980 року).

Верховний Суд неодноразово наголошував, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Таким чином, ухвалення оскаржуваного рішення без присутності перекладача на якому наполягає іноземний громадянин свідчить про недотримання відповідачем вимог п. 2 розділу ІІ Інструкції та не спростовує викладені у позові обставин щодо допущення співробітниками відповідача порушень при ухваленні спірного рішення.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною 3 ст.286 КАС України встановлено, що за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення; 2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); 3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; 4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Зважаючи на те, що під час розгляду справи судом було встановлено наявність істотних порушень Інструкції при ухваленні оскаржуваного рішення, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про визнання незаконним рішення про примусове повернення до країни походження та зобов`язання вчинити певні дії.

Керуючись ст.ст. 243, 288, 289, 371 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про визнання незаконним рішення про примусове повернення до країни походження та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Управління державної міграційної служби України в Полтавській області про прийняття рішення №34 від 29.09.2021 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Октябрський районний суд м. Полтави в десятиденний строк з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення виготовлено 07 листопада 2023 року.

Суддя А. І. Троцька