Справа № 120/10864/23
Суддя: Дончик Віталій Володимирович
Дата ухвалення: 2023-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

06 листопада 2023 р. Справа №120/10864/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дончика Віталія Володимировича, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Гніванської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Комунальне підприємство "Гніваньводопостач", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель

в с т а н о в и в :

18.07.2023 року Гніванська міська рада звернулась в суд з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудителужби у Вінницькій області від 03.07.2023 року про результати моніторингу закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» за ідентифікатором: UA-2023-02-02-001212-а в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов?язання Замовника усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом закупівлі: "Послуги з прибирання та підмітання вулиць".

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу від 03.07.2023 року № UA-2023-02-02-001212-а, у якому зазначено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності із вимогами Постанови №1178 "Про затвердження особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 року.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки в оскаржуваному висновку зазначено спосіб усунення означених порушень шляхом розірвання укладеного договору, що є виключним заходом, обрання якого є можливим в разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 24.07.2023 року, поновлено позивачу строк звернення до суду, прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) в порядку статті 262 КАС України, а також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву.

Цією ж ухвалою суду залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Комунальне підприємство "Гніваньводопостач" та встановлено третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 10-денний строк з дня отримання копії позовної заяви та відзиву для подання письмових пояснень в порядку ст. 162 КАС України.

04.08.2023 року до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких представник КП «Гніваньводопостач» зазначає, що на виконання вимог статті 48 КЗпП України, 27.04.1993 Кабінетом міністрів України прийнята Постанова №301 «Про трудові книжки працівників», якою затверджено зразки бланків трудової книжки і вкладиша до неї, а також скасовано дію постанови Ради міністрів УРСР і Укрпрофради №529 від 16.11.1973. Абзацом другим пункту 1 Постанови №301 визначено, що трудові книжки раніше встановленого зразка обміну не підлягають.

Відтак, третя особа звертає увагу, що трудові книжки працівників КП «Гніваньводопостач» були видані до 1993 року по зразку, затвердженому постановою Ради Мінісрів УРСР і Укрпрофради 527 від 16.11.1973 «Про трудові книжки робітникі і службовців».

З огляду на вищезазначене, КП «Гніваньводопостач» підтримує заявлені позивачем позовні вимоги.

10.08.2023 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказує, що при складенні тендерної документації Гніванською міською радою не враховано положення Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затвердженні постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Постанова №1178) у редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі.

Так, позивачем в порушення приписів абз. 2, 5, 6 пп. 1 п. 41 Постанови №1178 здійснено посилання в пп. 1, 3 п. 3 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації на абз. 1 ч. 14 ст. 29, абз. 2 ч. 15 ст. 29, ч. 14 ст. 29, ч. 2 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а не на абз. 5 п. 38, абз. 2 п. 39, абз. 5 п. 38, абз. 2 п. 36 Постанови №1178.

На переконання відповідача такі помилки не носять формальний характер та є суттєвим недоліком тендерної документації.

Окрім того, відповідач зазначає, що при проведенні моніторингу закупівлі Управлінням встановлено, що тендерна пропозиція учасника КП "Гніваньводопостач" викладена іншою мовою, ніж мова, що передбачена тендерною документацією, а саме, позивачем порушено вимоги абз. 3 пп. 2 п. 21 Постанови №1178. При цьому, в пункті 7 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації, Гніванською міською радою самостійно встановлено вимогу, що: «...Тендерна пропозиція та усі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються Учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову...».

В порушення вимог тендерної документації, учасником КП «Гніваньводопостач» у складі тендерної пропозиції надано копії трудових книжок на працівників: ОСОБА_1 (робітник благоустрою), ОСОБА_2 (тракторист), ОСОБА_3 (водій автотранспортного засобу), ОСОБА_4 (інженер з охорони праці), які викладені іншою мовою, без автентичного перекладу на українську мову.

Однак позивачем порушено вимоги абз. 3 пп. 2 п. 21 Постанови №1178 не відхилено тендерну пропозицію учасника КП «Гніваньводопостач», а визначено його переможцем відкритих торгів.

Також відповідач вказує, що Управлінням у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку зазначено зобов?язання: здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Враховуючи наведене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

21.08.2023 року представник позивача подав клопотання про поновлення строку на надання відповіді на відзив.

Враховуючи аргументи, наведені у заяві про поновлення строку на подання відповіді на відзив, надані на їх підтвердження докази, задля повного та всебічного встановлення обставин справи, дотримання принципу рівності сторін у процесі, суд дійшов висновку про визнання поважними причин пропуску строку подання відповіді відзив та про його поновлення.

21.08.2023 року представник позивача подав відповідь на відзив, у якій просив задовольнити адміністративний позов.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, суд встановив наступні фактичні обставини.

02.02.2023 року Гніванською міською радою було розміщено оголошення UA-2023-02-02-001212-а щодо закупівлі "Послуги з прибирання та підмітання вулиць" очікуваною вартістю 2 741 588,70 грн.

Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подало КП «Гніваньводопостач».

За наслідками розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі (відкритих торгів) визнано КП «Гніваньводопостач», якого замовник 10.02.2023 року повідомив про намір укласти договір про закупівлю та з яким 16.02.2023 року уклав договір № 189 "Про надання послуг «Благоустрій населених пунктів, шляхом надання послуг з прибирання та підмітання вулиць Гніванської міської територіальної громади».

Згідно наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 14.06.2023 №55-з "Про початок моніторингу процедур закупівель" 14.06.2023 року розпочато моніторинг процедури закупівлі послуги з прибирання та підмітання вулиць за номером UA-2023-02-02-001212-a, замовником якої є: Гніванська міська рада, з підстав виявлення від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

На запити Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 20.06.2023 року замовник 22.06.2023 року надав пояснення.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-02-02-001212-а, який 03.07.2023 року затверджений начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та тоді ж оприлюднений в електронній системі закупівель.

У пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності із нормами Закону із урахуванням вимог Постанови №1178, а саме: у пункті 3 Розділу 5 «Оцінка тендерної документації» тендерної документації зазначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі, зокрема:

1) зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону, чим не дотримано вимоги абзацу 2 підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178;

2) не надав обгрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону, чим не дотримано вимоги абзацу 5 підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178;

3) визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону, чим не дотримано вимоги абзацу 6 підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178;

4) переможець процедури закупівлі, зокрема: надав недостовірну інформацію, що є суттевою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону, чим не дотримано вимоги абзацу 6 підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178.

Крім того, моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника КП «Гніваньводопостач», якого обрано переможцем торгів, умовам тендерної документації Замовника. Так, у пункті 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації зазначено, що тендерна пропозиція та усі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову.

При цьому, учасником КП «Гніваньводопостач» у складі тендерної пропозиції надано копії трудових книжок на працівників: ОСОБА_1 (робітник благоустрою), ОСОБА_2 (тракторист), ОСОБА_3 (водій автотранспортного засобу), ОСОБА_4 (інженер з охорони праці), які викладені іншою мовою, без автентичного перекладу на українську мову, чим порушено вимоги пункту 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації.

Відповідно до вимог абзацу 3 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника із зазначення аргументації в електронній системі закупівель, як таку, що викладена іншою мовою, ніж мова, що передбачена тендерною документацією. Однак, на порушення вимог абзацу 3 підпункту 2 пункту Постанови №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КП «Гніваньводопостач», а визнав його переможцем та уклав з ним договір від 20.02.2023 №193 на суму 1 910 998,13 грн.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини цього висновку за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови № 1178 встановлено недотримання вимог абзаців 2, 5 та 6 підпункту 1 та абзацу 6 підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178. За результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 3 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку на підставі статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Гніванську міську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктами 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України " Про публічні закупівлі" № 922-VІІІ.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (п. 11);

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14);

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18);

публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п. 25)

учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 37);

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241, затверджено Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок його заповнення.

Як передбачено цією Формою, Вступна частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить пункт 1. Інформація про замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі, а Констатуюча частина висновку містить такі пункти: 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі; 2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства; 3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

Пунктом 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Згідно з розділом ІІІ цього Порядку порядок заповнення констатуючої частини форми висновку передбачає таке:

1. У пункті 1 зазначаються: 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд зазначає, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб`єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, а викладені у ньому вимоги про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов`язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.

Судом встановлено, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за:

- прибирання сміття на узбіччях, в резервах, на відкосах, розподiлювальнiй смузі, 2741588,7 грн., 90611000-3, ДК021, 1494600, метри квадратні;

- збирання окремих предметів з проїжджої частини автодороги і тротуарів, вагою до 10 кг з навантаженням на супровідні транспортні засоби, 2741588,7 грн., 90611000-3, ДК021, 1748, метри квадратні;

- очищення проїжджої частини доріг біля бордюрів вручну від нанесеного грунту, 2741588,7 грн., 90611000-3, ДК021, 190000, метри квадратні;

- очищення зупинок від пилу та сухого сміття вручну, 2741588,7 грн., 90611000-3, ДК021, 111482, метри квадратні;

- очищення тротуарів від пилу та сухого сміття вручну, 2741588,7 грн., 90611000-3, ДК021, 292940, метри квадратні;

- прибирання опалого листя, сміття з газонів та території парків, 2741588,7 грн., 90611000-3, ДК021, 20553, метри квадратні, 03.07.2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-02-001212-а.

У такому висновку зафіксовано зокрема порушення позивачем абз. 3 пп. 2 п. 41 Постанови №1178 за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції.

Так, контролюючий орган вказує на невідповідність тендерної пропозиції учасника КП «Гніваньводопостач», якого обрано переможцем торгів, умовам тендерної документації замовника, адже учасником КП «Гніваньводопостач» у складі тендерної пропозиції надано копії трудових книжок на працівників: ОСОБА_1 (робітник благоустрою), ОСОБА_2 (тракторист), ОСОБА_3 (водій автотранспортного засобу), ОСОБА_4 (інженер з охорони праці), які викладені російською мовою, без автентичного перекладу на українську мову, чим порушено вимоги пункту 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації.

Аналізуючи наведені висновки відповідача, суд виходить з такого.

Відповідно до частини 9 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно з пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

За змістом пункту 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації зазначено, що тендерна пропозиція та усі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неі), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову.

При цьому, на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідно у складі тендерної пропозиції надати, зокрема, копії трудових книжок таких працівників.

Так, переможцем закупівлі КП «Гніваньводопостач» у складі тендерної пропозиції надано копії трудових книжок відповідних працівників підприємства, зокрема, ОСОБА_1 (робітник благоустрою), ОСОБА_2 (тракторист), ОСОБА_3 (водій автотранспортного засобу), ОСОБА_4 (інженер з охорони праці).

Оцінюючи зміст вказаних документів, суд погоджується з доводами представника відповідача щодо оформлення бланків останніх російською мовою. Водночас, відсутність у складі тендерної пропозиції КП «Гніваньводопостач» офіційного перекладу таких документів українською мовою не може слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника, з огляду на наступне.

Положеннями статті 48 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

При цьому, суд зауважує, що до 1993 року чинним був бланк трудової книжки виконаний російською мовою, затверджений постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973 «Про трудові книжки робітників і службовців».

На виконання вимог статті 48 КЗпП України, 27.04.1993 Кабінетом Міністрів України прийнята постанова №301 «Про трудові книжки працівників», якою затверджено зразки бланків трудової книжки і вкладиша до неї, а також скасовано дію постанови Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973.

Абзацом другим пункту 1 Постанови №301 визначено, що трудові книжки раніше встановленого зразка обмінові не підлягають.

Наведене узгоджується з положеннями пункту 1.2. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993, прийнятого на виконання пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України № 301.

З наявних у матеріалах справи копій трудових книжок судом встановлено, що трудова книжка серії НОМЕР_1 видана на ім`я ОСОБА_1 10.10.1984 року, трудова книжка серії НОМЕР_2 видана на ім`я ОСОБА_2 23.05.1983 року, трудова книжка серії НОМЕР_3 видана на ім`я ОСОБА_3 05.11.1979 року, трудова книжка серії НОМЕР_4 видана на ім`я ОСОБА_4 16.07.1981 року.

Відтак, вищезазначені трудові книжки видані до 1993 року на бланку трудової книжки, який затверджений постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973 «Про трудові книжки робітників і службовців» та заповнені російською мовою, що відповідає вимог чинного на момент видачі трудової книжки законодавства.

При цьому, суд звертає увагу, що такі трудові книжки містять записи про працевлаштування в КП «Гніваньводопостач» (назву підприємства, посади), які виконані українською мовою, що не створює труднощів у підтвердженні інформації щодо наявності в учасника торгів працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Враховуючи наведені вище законодавчі положення, суд вважає за необхідне зауважити, що встановлення замовниками у документах для проведення публічних закупівель вимог щодо забезпечення учасниками закупівель перекладу українською мовою трудових книжок працівників, що видані за зразком бланків, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973 та чинних до 1993 року, свідчитиме про формальність (надмірність) вимог замовників та суперечитиме положенням діючого законодавства України.

Відтак, суд доходить висновку, що трудові книжки, долучені КП «Гніваньводопостач» у складі тендерної пропозиції, є документами раніше встановленого зразка (видані до 1993 року), які й на даний час зберігають свою дію на території України, не потребують перекладу українською мовою та не підлягають обміну у відповідності до положень чинного законодавства.

За наведених обставин, оскаржуваний висновок відповідача у вказаній частині є необґрунтованим.

Щодо висновків відповідача про порушення Гніванською міською радою вимог абзаців 2, 5, 6 підпункту 1 та абзацу 6 підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178, за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», із урахуванням вимог Постанови №1178, суд зазначає таке.

Контролюючий орган вказує, що позивачем здійснено посилання в пп. 1, 3 п. 3 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації на абз. 1 ч. 14 ст. 29, абз. 2 ч. 15 ст. 29, ч. 14 ст. 29, ч. 2 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а не на абз. 5 п. 38, абз. 2 п. 39, абз. 5 п. 38, абз. 2 п. 36 Постанови №1178.

Надаючи оцінку виявленому Упралінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області порушенню, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Так, контролюючим органом вказано на допущення позивачем порушення при складенні тендерної документації на закупівлю послуги при визначенні переліку критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію (п. 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації) та при визначенні переліку підстав для відхилення тендерної пропозиції (п. 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації).

Суд зазначає, що порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій визначено ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз. 1, 2 ч. 14 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

У свою чергу підстави для відхилення тендерних пропозицій визначено ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз. 4, 7, 8 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі:

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно зчастиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Водночас, пунктом 3-7розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» визначено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Тобто під час складення тендерної документації замовник торгів зобов`язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості, у тому числі, критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Так, абз. 5, 6 п. 38 Постанови №1178 визначено, що учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п`ятим цього пункту

Окрім того, відповідно до абз. 2, 5, 6 пп. 1 п. 41 Постанови №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі:

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом п`ятим пункту 38 цих особливостей;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 цих особливостей.

На переконання суду, висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації в цій частині є обґрунтованим, водночас, слід звернути увагу, що виявлене порушення зводиться до здійснення позивачем, у тендерній документації, посилання на норми Закону України «Про публічні закупівлі», а не на норми Постанови №1178, а саме: в пп. 1, 3 п. 3 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» на абз. 1 ч. 14 ст. 29, абз. 2 ч. 15 ст. 29, ч. 14 ст. 29, ч. 2 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а не на абз. 6 п. 38, абз. 2 п. 39, абз. 5 п. 38, абз. 2 п. 36 Постанови №1178.

Співставляючи норми Закону України "Про публічні закупівлі" та Постанови №1178, суд зазначає наступне.

Абзацом 1 ч. 14 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено: «Учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції».

Абзацом 5 п. 38 Постанови №178 також визначено: «Учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції».

Абзацом 2 ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено: «Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції».

У свою чергу, абз. 2 п. 39 Постанови №1178 також визначено: «Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції».

Відповідно до ч. 2 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної вабзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17цього Закону.

Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною».

У свою чергу, абз. 2 п. 36 Постанови №1178 передбачено: «Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей. Замовник, орган оскарження та Держаудитслужба мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником процедури закупівлі конфіденційною».

Отже, аналізуючи норми абз. 1 ч. 14 ст. 29, абз. 2 ч. 15 ст. 29, ч. 14 ст. 29, ч. 2 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», на які здійснено посилання позивачем у тендерній документації та норми абз. 5 п. 38, абз. 2 п. 39, абз. 5 п. 38, абз. 2 п. 36 Постанови №1178, на які посилається контролюючий орган, суд зазначає, що такі містять аналогічні приписи та не суперечать одна одній.

Відтак, у даному випадку, посилання позивачем на норми Закону України "Про публічні закупівлі" не спричинило порушення вимог встановлених Постановою №1178 та жодним чином не вплинуло на процес відкритих торгів.

З огляду на вищезазначене, суд не може погодитись з обраним відповідачем способом усунення виявленого порушення, шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності, адже такий не відповідає виявленому контролюючим органом порушенню, що полягає в посиланню позивачем на норми Закону України «Про публічні закупівлі», а не на норми Постанови №1178, які за своєю суттю фактично дублюються.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку від 03.07.2023 суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: "З огляду на встановленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Гніванську міську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Проаналізувавши пункт 3 констатуючої частини висновку від 03.07.2023 суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку:

1) вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору;

2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Між тим, суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.

При цьому, слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

При цьому, за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте, ані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ані іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати як припинення зобов`язань за договором, так і розірвання договорів.

Крім того, розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Як уже встановлено судом, 16.02.2023 року за результатами закупівлі між Гніванською міською радою та КП «Гніваньводопостач» укладено договір №189.

Відповідно п. 1.1.вказаного договору Гніванська міська рада (Замовник) доручає, а КП «Гніваньводопостач» (Виконавець) бере на себе зобов`язання надати послуги «Благоустрій населених пунктів, шляхом надання послуг з прибирання та підмітання вулиць Гніванської міської територіальної громади», код за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць у відповідності до технічного завдання встановленого в Тендерній документації.

Оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-02-02-001212-а Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято 03.07.2023 року, тобто більш ніж через 4 місяці після укладення договору між Гніванською міською радою та КП «Гніваньводопостач».

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30.11.2021. Так, суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не скористалось своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Суд наголошує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю є виключним заходом та є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками тендерної документації, оцінку яким надано судом в межах цього рішення.

При цьому, критерій "пропорційності" передбачає дотриманння справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У своєму Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 03.07.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-02-001212-а є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, на користь позивача підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача понесені ним судові витрати зі сплати судового збору.

Керуючись ст.ст.2, 6-10, 77, 90, 139, 250, 251, 255, 257, 258, 263, 295, 297 КАС України,

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудителужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2023-02-02-001212-а, що складений 03.07.2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100, ) на користь Гніванської міської ради (вул. Соборна, 64, м. Гнівань, Вінницька область, 23310, ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривень нуль копійок).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Гніванська міська рада (вул. Соборна, 64, м. Гнівань, Вінницька область, 23310, )

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100, )

третя особа: Комунальне підприємство "Гніваньводопостач" (вул. Квітнева, 2, м. Гнівань, Вінницька область, )

Суддя Дончик Віталій Володимирович