Справа № 580/3746/23
Суддя: Олексій РІДЗЕЛЬ
Дата ухвалення: 2023-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2023 року справа № 580/3746/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Рідзеля О.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Мельникової О.М.,

представника позивача - Сагайдака В.В. (за ордером у порядку відеоконференції),

представника відповідача - Чихайди В.С. (у порядку самопредставництва),

розглянувши в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

16.05.2023 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому позивач просить:

визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення позивача за абз.13 підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років;

зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача за абз.13 підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років.

Позов мотивовано тим, що позивач є батьком багатодітної сім`ї та у нього на утриманні перебувають 3 дітей віком до 18 років. З метою звільнення з військової служби звернувся з рапортом до командира НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, однак йому з формальних, на думку позивача, причин відмовлено у звільненні з військової служби у зв`язку з відсутністю документів, що підтверджують факт перебування на його утриманні трьох і більше дітей віком до 18 року, що є підставою до звільнення.

Ухвалою суду від 22.05.2023 відкрито провадження у справі та вирішено її розгляд здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження.

16.06.2023 відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову. Зазначив, що позивач звернувся до 15 мобільного прикордонного загону з рапортом зареєстрованим за № 2.7/8887/23-Вн від 20.04.2023 про звільнення з військової служби в запас, згідно пп. «г» (Перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

За результатами вивчення копій документів доданих до рапорту, було встановлено, що відповідно до свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_2 від 09.09.2016 позивач перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 . З подружжям проживає троє дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (дитина від попереднього шлюбу дружини позивача, батько ОСОБА_4 ), ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (народжені у шлюбі з позивачем), що підтверджують додані до рапорту копії свідоцтва про народження. Отже, позивач згідно чинного законодавства є батьком лише двох дітей.

Обов`язок по утриманню падчерки покладатиметься на позивача, у випадку набуття батьківства відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Оскільки, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має батька який не позбавлений відносно неї батьківських прав, таким чином вона перебуває на утриманні батька ОСОБА_4 та матері ОСОБА_2 .

У разі позбавлення батька ОСОБА_4 батьківських прав відносно доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , позивач матиме право здійснити в судовому порядку усиновлення падчерки та набуде усіх прав та обов`язків батька дитини.

Жодних документів щодо набуття прав та обов`язків батька дитини позивачем не надано.

Ухвалою від 11.08.2023 суд здійснив перехід із спрощеного провадження до загального, продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та призначив підготовче засідання

29.09.2023 представник позивача подав суду письмові пояснення, в яких заначив, що біологічний батько ОСОБА_3 дитину не виховує та не утримує, не сплачує аліменти та не надає жодної матеріальної допомоги.

04.10.2023 представник позивача подав суду відзив на позовну заяву, в яких вказав, що 06.05.2019 УСЗН Жовківської районної державної адміністрації видано посвідчення відповідно до якого позивач має право на пільги, призначені для багатодітних сімей. Відтак, факт утримання позивачем 3 дітей до 18 років окремому доказуванню не підлягає.

Усною ухвалою від 29.09.2023, внесеною до протоколу судового засідання, суд закрив підготовче провадження та призначив судовий розгляд справи по суті.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та оцінивши заявлені доводи, допитавши свідка, суд встановив таке.

Відповідно до витягу з наказу 15 мобільного прикордонного загону від 14.03.2023 №47-ОС, зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_1 , призваного на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період у 15 мобільний прикордонний загін.

Згідно з витягом з наказу 15 мобільного прикордонного загону від 05.04.2023 №ЮО-ОС, молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду інспектор прикордонної служби 3 категорії 3 групи 105-мм гармати 1 вогневого відділення 1 прикордонної застави 105-мм гармати 3 відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки.

Позивач звернувся до 15 мобільного прикордонного загону з рапортом від 20.04.2023 зареєстрованим за №2.7/8887/23-Вн, про звільнення з військової служби в запас, згідно підп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України « Про військовий обов`язок та військову службу» (перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років).

За результатом розгляду рапорту, позивача листом від 26.04.2023 №12/10505/23-вн проінформовано про відмову у задоволенні рапорту у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення.

Не погодившись із такою відмовою, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Поряд з цим, відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України" на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.

Згідно із статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 №389-VIII (далі - Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Згідно пункту 4 Указу №69/2022 призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

У свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Статтею 26 Закону №2232-XII визначені підстави для звільнення з військової служби.

Частиною 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалося, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

під час воєнного стану:

а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

01.10.2022 набрали чинності зміни, внесені Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 №2599-ІХ, яким підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнено новим абзацом такого змісту: «перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років».

Оцінюючи наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за вказаною підставою, суд зазначає таке.

Судом встановлено, що відповідно до свідоцтва від 09.09.2016 серії НОМЕР_3 між позивачем - ОСОБА_1 та ОСОБА_7 укладено шлюб. Прізвище дружини після укладення шлюбу - ОСОБА_8 .

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 ОСОБА_1 та ОСОБА_9 є батьками ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 ОСОБА_1 та ОСОБА_9 є батьками ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Крім того, відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 ОСОБА_10 є матір`ю ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Батьком є ОСОБА_4 .

Враховуючи наведене, суд зазначає, що відповідно до ч.2 та 4 ст.3 Сімейного кодексу України сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.

Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно.

Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.

Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Відповідно до ст.180 Сімейного кодексу України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Одним із найголовніших та найважливіших обов`язків батьків, що випливає не тільки з усталених моральних принципів нашого суспільства, а й чинного законодавства, є моральне виховання та матеріальне утримання дитини. Це, зокрема, виявляється в забезпеченні неповнолітньої дитини мінімально необхідними благами, що потрібні для її життя та виховання.

Діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним.

Отже, батьки зобов`язані утримувати своїх неповнолітніх дітей і непрацездатних повнолітніх дітей, які потребують матеріальної допомоги, незалежно від того чи перебувають вони у шлюбі чи ні (у випадку народження дитини під час фактичних шлюбних відносин), чи визнаний шлюб недійсним, чи позбавлені вони батьківських прав, чи дитина від них відібрана тимчасово без позбавлення батьківських прав.

Цей обов`язок закріплений в Конституції України (ст.51, 52), а також в Сімейному кодексі України (ст.180-201).

Таким чином, позивач зобов`язаний утримувати своїх неповнолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Разом з тим, оцінюючи доводи сторін щодо перебування на утриманні позивача ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком якої є ОСОБА_4 , суд зазначає таке.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.181 Сімейного кодексу України способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними.

За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі.

За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.

Суд встановив, що рішенням Докучаєвського міського суду Донецької області від 06.11.2012 розірвано шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_11 .

Ухвалою Пологівського районного суду Запорізької області від 16.05.2018 у справі №324/1906/17 відновлено рішення Докучаєвського міського суду Донецької області від 15.11.2012 у справі №0515/2471/2012, провадження №2/0515/573/2012 за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_4 про стягнення аліментів, яким присуджено стягнути з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Орджонікідзе Республіки Казахстан, на користь ОСОБА_7 аліменти на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у розмірі частини заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 24 жовтня 2012 року і до досягнення нею повноліття.

Відповідно до довідки-розрахунку ВДВС Докучаєвського МУЮ від 17.05.2014 №983 заборгованість ОСОБА_4 зі сплати аліментів на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (виконавчий лист №2/0515/573/2012) станом на 01.03.2014 становить 9550,50 грн.

На звернення ОСОБА_7 щодо ходу виконавчого провадження за виконавчим листом №2/0515/573/2012, Управління ДВС у Донецькій області листом від 17.11.2016 №Г-361-2966 повідомило, що на виконанні ВДВС Докучаєвського МУЮ перебувало виконавче провадження №37891845 з примусового виконання виконавчого листа №2/0515/573/2012 про стягнення з ОСОБА_4 аліментів на утримання ОСОБА_3 .

На виконання постанови КМУ від 07.11.2014 №595 здійснено переміщення ВДВС Докучаєвського МУЮ у м. Маріуполь. Виконавчі провадження, матеріально-технічна база та інше майно знаходяться за місцем попередньої реєстрації на непідконтрольній Україні території.

У подальшому, на підставі ухвали Пологівського районного суду Запорізької області від 03.08.2018 у справі №324/873/17 ОСОБА_7 03.08.2018 видано дублікат виконавчого листа №2/0515/573/2012 про стягнення з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Орджонікідзе Республіки Казахстан, на користь ОСОБА_7 аліменти на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у розмірі частини заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 24 жовтня 2012 року і до досягнення нею повноліття.

Згідно з поясненнями ОСОБА_7 у судовому засідання в якості свідка, вищевказаний дублікат виконавчого листа для виконання органам ДВС для примусового виконання не подавався.

Вказане також підтверджується даними АСВП щодо відсутності відкритих виконавчих проваджень стосовно ОСОБА_4 станом на час розгляду справи.

Крім того, відповідно до даних бази « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ОСОБА_4 є учасником незаконних збройних формувань т.н. «днр» та може проживати на тимчасово непідконтрольній Україні території за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_4 , на якого законом та рішенням суду, шляхом сплати аліментів покладено батьківський обов`язок утримувати свою рідну дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , цих обов`язків не виконує.

Суд враховує, що відповідно до довідки від 26.09.2023 за підписом голови ОСББ «Чалдаєва, 2», за адресою АДРЕСА_2 проживає сім`я із 5 осіб: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Зважаючи, що позивач перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_7 та проживає разом з вищевказаними дітьми однією сім`єю, він вважається вітчимом ОСОБА_3 .

Так, відповідно до ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.

Таким чином, вказаною нормою на позивача покладений обов`язок утримувати неповнолітню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Суд зазначає, що відповідно до довідки Тернопільської ЗОШ І-ІІІ ступенів №11 ОСОБА_3 у 7 класі цієї школи. ЇЇ вітчим ОСОБА_1 до повномасштабного вторгнення рф в Україну брав участь у шкільному житті дитини, відвідував збори, цікавився успішністю, за потреби забирав дитину зі школи.

Також, згідно з довідкою КНП «Тернопільська міська дитяча комунальна лікарня» від 10.04.2023 №247, на обліку у педіатра перебувають діти, які у липні 2019 року прибули з м. Докучаєвськ Донецької області: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

На прийом до педіатра дітей супроводжувало обоє батьків: ОСОБА_9 та ОСОБА_1 .

Крім того, 06.05.2019 УСЗН Жовківської РДА ОСОБА_9 (мати) та ОСОБА_1 (батько) видано посвідчення серії НОМЕР_7 багатодітної сім`ї. Діти: ОСОБА_1 , 2011 р.н.; ОСОБА_6 , 2018 р.н.; ОСОБА_3 , 2011 р.н.

Відповідно до визначення, наведеному в ст.1 Закону України «Про охорону дитинства» багатодітна сім`я - сім`я, в якій подружжя (чоловік та жінка) перебуває у зареєстрованому шлюбі, разом проживає та виховує трьох і більше дітей, у тому числі кожного з подружжя.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що на утриманні позивача - ОСОБА_1 перебувають троє дітей, які не досягли 18 років: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - що відповідно до абз.13 підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є підставою для звільнення його з військової служби, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини.

Разом з тим, суд враховує, що під час подання відповідачу рапорту про звільнення позивача зі служби, вищевказані документи щодо утримання позивачем ОСОБА_3 , зокрема, щодо несплати її рідним батьком аліментів на утримання, не були подані та, відповідно не досліджені відповідачем.

Відтак, суд вважає, що протиправна бездіяльність відповідача щодо незвільнення позивача зі служби відсутня.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

На підставі ч.2 ст.5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Також, на підставі п.10 ч.2 ст.245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

В пункті 9 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 30.01.2003 року №3-рп/2003, вказано: "Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13)".

У пункті 2.3 рішення Конституційного Суду України від 11.10.2018 року у справі № 7-р/2018 цим судом зроблено висновок, що «...В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України). Конституційний Суд України вважає, що принцип юридичної визначеності як один із елементів верховенства права не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду України «цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів» (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 8 червня 2016 року № 3-рп/2016).

У Доповіді «Верховенство права», схваленій Європейською Комісією «За демократію через право» на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 року) (CDL-AD(2011)003rev), до елементів верховенства права віднесено, зокрема, юридичну визначеність та заборону свавілля (пункт 41).

У пункті 45 Доповіді зазначено, що потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними; у цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції; не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади; отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.

Щодо заборони свавілля у пункті 52 Доповіді вказано таке: хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб; їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

Отже, наведені юридичні позиції Конституційного Суду України, відповідні положення Доповіді дають підстави стверджувати, що конституційний принцип верховенства права вимагає законодавчого закріплення механізму запобігання свавільному втручанню органів публічної влади при здійсненні ними дискреційних повноважень у права і свободи особи».

У постанові Верховного Суду від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17 викладено правові позиції про те, що «Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Таким чином, дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом».

Як зазначено вище, нормативно-правовим актом, яким регулюються умови звільнення військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини визначені підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема, абз.13 - у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років.

Враховуючи, встановлений судом факт перебування на утриманні позивача - ОСОБА_1 трьох дітей, які не досягли 18 років: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суд дійшов висновку, що вирішення питання звільнення позивача з військової служби у даному випадку не є дискреційним повноваженням відповідача.

Отже, ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача звільнити ОСОБА_1 з військової служби відповідно до абз.13 підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років.

Керуючись ст. 6, 9, 14, 241-246, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Зобов`язати 15 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України звільнити ОСОБА_1 з військової служби відповідно до абз.13 підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

2. Судові витрати розподілу не підлягають.

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Учасники справи:

1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_8 );

2) відповідач - НОМЕР_1 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України (АДРЕСА_4, код ЄДРПОУ НОМЕР_9).

Повне судове рішення виготовлено 23.10.2023.

Суддя Олексій РІДЗЕЛЬ