Справа № 380/19292/23
Суддя: Брильовський Роман Михайлович
Дата ухвалення: 2023-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2023 рокусправа № 380/19292/23

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Брильовського Р.М. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «УОТТО СЕРВІС» про визнання протиправним та скасування висновку, -

Встановив:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «УОТТО СЕРВІС», у якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі послуг «Технічне обслуговування обладнання системи лікувального газопостачання (ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки), оголошення № UA-2023-03-20-007106-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначає наступне. Щодо складення тендерної документації, дотримання вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178.Висновком моніторингу було констатовано: «пунктом 10.4.2 Додатку №4 до тендерної документації Замовник передбачив підставу зміни істотних умов договору, таку як «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. При цьому, вищевказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178 (в редакції від 25.02.2023) застосовується замовниками в разі закупівлі товарів, проте відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 закону в частині включення до тендерної документації інформації, яка не передбачена законодавством. Відповідно до норм абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми Закону, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178.» Оскільки, підпункт 2 пункту 19 Особливостей №1178 стосується можливості зміни істотних умов договору про закупівлю предметом якого є купівля товарів, а не послуг, то на думку аудиторів, це не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178. Позивач з цим не погоджується, з наступних причин: абзац 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що: «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації». Пунктом 10.4.2 проекту договору встановлено порядок зміни його істотних умов. Стверджує, що випадки можливої зміни істотних умов договору, які викладені у вказаному п. 10.4.2 проекту договору повністю повторюють положення підпункт 2 пункту 19 Особливостей №1178. Тобто, замовник у проекті договору встановив те саме, що й в Особливостях №1178. Порушень чи недотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей №1178 у цій частині не вбачає. Щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТзОВ «УОТТО СЕРВІС» та визнання його переможцем закупівлі. Висновком моніторингу було констатовано наступне: «моніторингом встановлено, що пунктом 4 Додатку №1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу до учасників щодо надання інформації про наявність у нього персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 та надати копії посвідчень. На дану вимогу учасником ТОВ «Уотто сервіс» надано довідку про наявність працівників від 22.03.2023 №54т, в якій зазначено, що ТОВ «Уотто сервіс» має працівників відповідної кваліфікації в тому числі головного інженера ОСОБА_1 , проте підтвердження у вигляді копії посвідчення про проходження відповідного навчання та перевірку знань по «Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 не надано, чим не дотримано вимоги пункту 4 Додатку №1 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Уотто сервіс» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір про надання послуг з технічного обслуговування від 04.04.2023 № 190 загальною вартістю 4 340 950 гривень без ПДВ». Щодо не відхилення тендерної пропозиціі учасника ТОВ «Уотто сервіс» вважає, що учасником надано всі документи що вимагались тендерною документацією, у тому числі і посвідчення виданого ОСОБА_1 про проходження ним відповідного навчання та перевірку знань по «Правилах безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 (файл «Посвідчення 2023. Pdf»). Тому підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Уотто сервіс» відсутні. Позивач стверджує, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Південного офісу Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду. Вважає,, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «УОТТО СЕРВІС» в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації та в Замовника були відсутні підстави для її відхилення, в Замовника, на даний час, відсутні правові підстави щодо розірвання договору. Просить позов задовольнити.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень зазначив, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178. Пунктом 10.4.2 Додатку №4 до тендерної документації Замовник передбачив підставу зміни істотних умов договору, таку як «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». Вищевказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178 (в редакції від 25.02.2023) застосовується замовниками в разі закупівлі товарів, а не послуг. Відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації і інформації, яка не передбачена законодавством. Вважає, що Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми Закону, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178. Моніторинігом також установлено, що пропозиція переможця процедури закупівлі ТОВ «Уотто сервіс» не відповідає вимогам тендерної документації Замовника та мала бути відхилена. Однак, на порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ГОВ «Уотто сервіс» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір про надання послуг з технічного обслуговування від 04.04.2023 № 190. Моніторингом установлено, що у Додатку №1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу до учасників щодо надання інформації про наявність у нього персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань з охорони праці за відповідним переліком. Стверджує, що у разі, якщо тендерна пропозиція учасника 'ТОВ «Уотто сервіс» не містить всіх вищезазначених копій посвідчень про проходження навчання та перевірку знань з охорони праці Замовник повинен був відхили ти пропозицію учасника. Моніторингом встановлено, що на вищезазначену вимогу учасник ТОВ «Уотто сервіс» у складі своєї пропозиції надано файл «Посвідчення 2023pdf», який містить скановані копії посвідчень головного інженера товариства ОСОБА_1 . учасником ТОВ «Уотто сервіс» не дотримано вимоги пункту 4 Додатку №1 до тендерної документації щодо надання копії посвідчення про проведення навчань та перевірку знань по «Правилам безпеки систем газопостачання» НІІАОП 0.00-1.76-15. На порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Уотто сервіс» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір про надання послуг з технічного обслуговування від 04.04.2023 № 190 загальною вартістю 4 340 950 гривень без ПДВ. Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжита позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою судді від 17.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 17.10.2023 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «УОТТО СЕРВІС».

3.11.2023 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «УОТТО СЕРВІС» надала пояснення на позовну заяву, в яких позов підтримала та зазначила наступне. На виконання умов договору, ТОВ «УОТТО СЕРВІС», як Виконавець, виконало, а Замовник (позивач) прийняв та оплатив роботи (послуги), на загальну суму 2 804 794,40 грн, в тому числі: в період з 05.05.2023 по 21.08.2023 на суму 2 308 844,00 грн без ПДВ та в період з 08.09.2023 по 21.09.2023 на суму 495 950,40 грн з ПДВ, що підтверджується банківською випискою по розрахунковому рахунку від 31.10.2023. Фактичне виконання послуг (робіт) підтверджується підписаними актами здачі прийняття робіт (наданих послуг). Відповідно до Закону України №3219-ІХ від 30.06.2023 року «Про внесення змін та доповнень до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей оподаткування у період дії воєнного стану» до розділу XX «Перехідних положень» внесено зміни, а саме підрозділ 8 доповнено пунктом 91.1., а саме: «Платники єдиного податку третьої групи, які станом на 31 липня 2023 року використовували особливості оподаткування, встановлені пунктом 9 цього підрозділу, та не відмовилися від їх використання самостійно, з 1 серпня 2023 року автоматично вважаються такими, що застосовують систему оподаткування, на якій такі платники податку перебували до обрання особливостей оподаткування, передбачених пунктом 9 цього підрозділу». ТОВ «УОТТО СЕРВІС» з 01.08.2023 року автоматично переведений на загальну систему оподаткування, обліку та звітності (на якій перебував раніше) із сплатою податку на прибуток підприємств за ставкою 18% та податку на додану вартість із ставкою 20%. Вказана обставина слугувала підставою для перегляду ціни укладеного Договору, пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни ставок податків та зборів та умов надання пільг з оподаткування, що обумовлено сторонами в п. 3.2. та п. 10.4.6. укладеного Договору. Листом від 01.08.2023 року за №01/08/23 ТОВ «УОТТО СЕРВІС» повідомлено про вказані обставини Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги». 07 серпня 2023 року між ТОВ «УОТТО СЕРВІС» та Комунальним некомерційним підприємством «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» укладено Додаткову угоду №1 від 07.08.2023 року до Договору №190 від 04.04.2023 відповідно до положень якої сторони погодилися викласти п. 3.1. в наступній редакції, а саме: 3.1. Загальна вартість Договору: 4 747 371,20 грн; 3.1.1. У тому числі сума Договору до 01 серпня 2023 року становить 2 308 844,00 грн; 3.1.2. У тому числі сума Договору до 01 серпня 2023 року становить 2 438 527,20 грн, в т.ч. ПДВ 406 421,20 грн. Платник податку на загальних підставах. Таким чином, з 01.08.23 року обрахування вартості виконаних робіт в актах здачіприйняття робіт здійснюється з урахуванням ставки ПДВ в розмірі 20%, що нараховується на суму постачання товарів (робіт, послуг), зокрема: Акт здачі-прийняття робіт (наданих послуг) №ОУ-0000054 від 11.08.2023 на суму 239 258,40 грн. в тому числі ПДВ 39 876,40 грн. Акт здачі-прийняття робіт (наданих послуг) №СУ-0000062 від 22.08.2023р. на суму 256 692,00 грн. в тому числі ПДВ 42 782,00 грн. Враховуючи викладене, сторони в укладеному Договорі виконують договірні зобов`язання належним чином, в обумовлені строки, у відповідності до приписів цивільного та господарського кодексів, підстави для розірвання, дострокового розірвання Договору відсутні. Вказане Відповідачем у висновку порушення не відповідає обставинам справи та не підтверджується жодним доказом. Натомість доводи Позивача на спростування вказаного порушення та дані пояснення підтверджуються належними доказами, зокрема електронними доказами (документами), які розміщені (подані учасником) 22.03.2023 на стадії відкритих торгів «прийом пропозицій» в електронній системі закупівель під назвою «Посвідчення 2023.pdf» та які знаходяться (зберігаються) на веб-сайтах і на даний час, серед яких: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-20-007106-a; https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/2 9706720/, або інших Інтернет ресурсах, що розміщують інформацію про публічні закупівлі які можливо оглянути за допомогою номеру оголошення відкритих торгів UA-2023-03-20-007106-а, як пошукового ідентифікатора. У сформованому файлі з назвою «Посвідчення 2023.pdf» у форматі ПДФ серед інших посвідчень, які підтверджують проходження навчання та перевірку знань, знаходиться посвідчення №02-88-2022/7 виданого на ім`я ОСОБА_1 , який займає посаду Головного інженера на ТОВ «УОТТО СЕРВІС», про проходження ним навчання та перевірку знань законодавчих актів з НПАОП 0.00-1.81-18, Загальний курс з охорони праці та НПАОП 0.00-1,76-15 по «Правилах безпеки систем газопостачання». Весь перелік документів, що подавався до веб-сайту для участі у відкритих торгах з особливостями, серед яких файл «Посвідчення 2023.pdf» в тому числі, посвідчувався електронним цифровим підписом директором ТОВ «УОТТО СЕРВІС». Щодо наявності п. 10.4.2. в Додатку №4 до тендерної документації, зазначає що наявність вказаного пункту не є істотною умовою Договору та не може нею являтися, оскільки вказаний пункт встановлює підстави зміни ціни в договорі предметом якого є товар. Таким чином, спірний п. 10.4.2. не може впливати на підстави перегляду ціни в Договорі, оскільки правова природа договору №190 від 04.04.2023 року є договір про надання послуг. Враховуючи, що спірний п. 10.4.2. Договору не є істотною умовою для перегляду ціни в договорі №190 від 04.04.2023 року, не застосовується сторонами та не призвів до додаткових витрат бюджетних коштів, збитків, ТОВ «УОТТО СЕРВІС» підтримує позицію Позивача, що наявність п. 10.4.2. в Договорі не впливає на ефективність закупівлі та не здійснює негативний вплив на використання бюджетних коштів. Вважає, що обґрунтування Відповідачем у висновку моніторингу закупівлі, вказаної обставини як підстави для припинення зобов`язань по договору суперечить вимогам цивільного та господарського кодексів України, що регулюють підстави припинення зобов`язань, а вимога про застосування наслідків недійсності/нікчемності договору, суперечить вимогам ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачені п`ять підстав визнання укладеного правочину за результатами торгів нікчемним і наведений перелік підстав є вичерпним. Враховуючи вищевикладене, ТОВ «УОТТО СЕРВІС» підтримує позовні вимоги Позивача та просить задовольнити їх в повному обсязі.

З`ясувавши обставини, на які позивач, відповідач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «УОТТО СЕРВІС» посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд встановив такі правовідносини.

Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (далі-позивач) є лікарняним закладом охорони здоров`я комунальним унітарним некомерційним підприємством, який зареєстрований та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з кодом 44496574, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами економічної діяльності позивача є: 86.10 Діяльність лікарняних закладів (основний); 46.46 Оптова торгівля фармацевтичними товарами; 86.22 Спеціалізована медична практика; 86.23 Стоматологічна практика; 86.90 Інша діяльність у сфері охорони здоров`я; 47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах.

Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» провело закупівлю: «Технічне обслуговування обладнання системи лікувального газопостачання» (ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки) за ідентифікатором в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023-03-20-007106-а.

За результатами закупівлі було укладено договір від 04.04.2023 № 190 із Товариством з обмеженою відповідальністю «УОТТО СЕРВІС» (далі - ТОВ «УОТТО СЕРВІС»).

24.07.2023 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - Південний офіс Держаудитслужби) в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі за текстом Висновок) № UA-2023-03-20-007106-а.

Не погодившись із вказаним висновком, Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» звернулося з позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) відповідно до яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі - Закон №922).

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно з пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Частинами 1-4 статті 8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частин 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня йото припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178).

Згідно з пунктом 23 Особливостей №1178 моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 статті 8 Закону №922 встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За дорученням заступника Голови Державної аудиторської служби України (лист №003100-18/4590-2023 від 21.04.2023) офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель, в тому числі-- моніторинг процедури закупівлі UA-2023-03-20-007106-H доручено провести відповідачу.

Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 19.07.2023 № 27-з «Про початок моніторингів процедур закупівель» відділом контролю у сфері закупівель Управління розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі за TD: UA-2023-03-20-007! 06-а.

Під час моніторингу встановлено, що Замовник порушив вимоги абзацу першого пункту 28 та вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Висновком моніторингу було встановлено наступне: «пунктом 10.4.2 Додатку №4 до тендерної документації Замовник передбачив підставу зміни істотних умов договору, таку як «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. При цьому, вищевказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178 (в редакції від 25.02.2023) застосовується замовниками в разі закупівлі товарів, проте відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 закону в частині включення до тендерної документації інформації, яка не передбачена законодавством. Відповідно до норм абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми Закону, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178».

Висновком моніторингу було також було встановлено: «моніторингом встановлено, що пунктом 4 Додатку №1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу до учасників щодо надання інформації про наявність у нього персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 та надати копії посвідчень. На дану вимогу учасником ТОВ «Уотто сервіс» надано довідку про наявність працівників від 22.03.2023 №54т, в якій зазначено, що ТОВ «Уотто сервіс» має працівників відповідної кваліфікації в тому числі головного інженера ОСОБА_1 , проте підтвердження у вигляді копії посвідчення про проходження відповідного навчання та перевірку знань по «Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 не надано, чим не дотримано вимоги пункту 4 Додатку №1 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Уотто сервіс» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір про надання послуг з технічного обслуговування від 04.04.2023 № 190 загальною вартістю 4 340 950 гривень без ПДВ».

Як результат, у своєму висновку Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо складення тендерної документації, дотримання вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178 суд зазначає наступне.

Абзац 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до підпункт 2 пункту 19 Особливостей №1178 погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

04 квітня 2023 року між ТОВ «УОТТО СЕРВІС» та Позивачем укладений договір про надання послуг з технічного обслуговування №190 від 04.04.2023 (надалі - Договір). Відповідно до умов укладеного договору ТОВ «УОТТО СЕРВІС», як «Виконавець», зобов`язується надати Замовнику (позивачу) послуги технічного обслуговування обладнання системи лікувального газопостачання, що визначені в специфікації та за цінами, які зазначені в специфікації (Додаток 1 до Договору), а Замовник (позивач) зобов`язується прийняти надані послуги та оплатити їх.

Додатком №1 до Договору сторони погодили обсяг послуг (робіт), а також їх вартість в сумі 4 340 950,00 грн (без ПДВ).

Також ціну Договору сторони відобразили в Розділ III Ціна договору, п. 3.1. - 4 340 950,00 грн без ПДВ, відповідно до п. 193.1 Податкового кодексу України.

Пунктом 3.2. Договору сторони передбачили підставу для перегляду ціни та загальної вартості Договору у випадку настання змін в податковому, тарифному законодавстві.

Пунктом 10.4.6. Договору сторони обумовили, що зміна ціни в договорі про закупівлю здійснюється у зв`язку із зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.

Пунктом 5.1. Договору строк надання послу здійснюється до 31.12.2023 року.

Пункт 11.1. Договору передбачає дію договору до 31.12.2023 року, або до повного виконання сторонами їх договірних зобов`язань.

На виконання умов договору, ТОВ «УОТТО СЕРВІС», як Виконавець, виконало, а Замовник (позивач) прийняв та оплатив роботи (послуги), на загальну суму 2 804 794,40 грн, в тому числі: в період з 05.05.2023 по 21.08.2023 на суму 2 308 844,00 грн без ПДВ та в період з 08.09.2023 по 21.09.2023 на суму 495 950,40 грн з ПДВ, що підтверджується банківською випискою по розрахунковому рахунку від 31.10.2023.

Фактичне виконання послуг (робіт) підтверджується підписаними актами здачі прийняття робіт (наданих послуг):

Акт №СУ-0000017 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 11.04.2023 на суму 566 840,00 грн;

Акт №СУ-0000030 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 26.05.2023 на суму 546 941,00 грн;

Акт №СУ-0000037 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 15.06.2023 на суму 589 649,00 грн;

Акт №СУ-0000046 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 19.07.2023 на суму 605 414,00 грн.

Відповідно до Закону України №3219-ІХ від 30.06.2023 року «Про внесення змін та доповнень до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей оподаткування у період дії воєнного стану» до розділу XX «Перехідних положень» внесено зміни, а саме підрозділ 8 доповнено пунктом 91.1., а саме: «Платники єдиного податку третьої групи, які станом на 31 липня 2023 року використовували особливості оподаткування, встановлені пунктом 9 цього підрозділу, та не відмовилися від їх використання самостійно, з 1 серпня 2023 року автоматично вважаються такими, що застосовують систему оподаткування, на якій такі платники податку перебували до обрання особливостей оподаткування, передбачених пунктом 9 цього підрозділу».

Суд встановив, що ТОВ «УОТТО СЕРВІС» з 01.08.2023 року автоматично переведений на загальну систему оподаткування, обліку та звітності (на якій перебував раніше) із сплатою податку на прибуток підприємств за ставкою 18% та податку на додану вартість із ставкою 20%.

Вказана обставина слугувала підставою для перегляду ціни укладеного Договору, пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни ставок податків та зборів та умов надання пільг з оподаткування, що обумовлено сторонами в п. 3.2. та п. 10.4.6. укладеного Договору.

Листом від 01.08.2023 року за №01/08/23 ТОВ «УОТТО СЕРВІС» повідомило про вказані обставини Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги».

07 серпня 2023 року між ТОВ «УОТТО СЕРВІС» та Комунальним некомерційним підприємством «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» укладено Додаткову угоду №1 від 07.08.2023 року до Договору №190 від 04.04.2023 відповідно до положень якої сторони погодилися викласти п. 3.1. в наступній редакції, а саме: 3.1. Загальна вартість Договору: 4 747 371,20 грн; 3.1.1. У тому числі сума Договору до 01 серпня 2023 року становить 2 308 844,00 грн; 3.1.2. У тому числі сума Договору до 01 серпня 2023 року становить 2 438 527,20 грн, в т.ч. ПДВ 406 421,20 грн. Платник податку на загальних підставах.

Таким чином, з 01.08.23 року обрахування вартості виконаних робіт в актах здачі прийняття робіт здійснюється з урахуванням ставки ПДВ в розмірі 20%, що нараховується на суму постачання товарів (робіт, послуг), зокрема: Акт здачі-прийняття робіт (наданих послуг) №ОУ-0000054 від 11.08.2023 на суму 239 258,40 грн в тому числі ПДВ 39 876,40 грн. Акт здачі-прийняття робіт (наданих послуг) №СУ-0000062 від 22.08.2023 на суму 256 692,00 грн, в тому числі ПДВ 42 782,00 грн.

Щодо наявності п. 10.4.2. в Додатку №4 до тендерної документації, суд зазначає що наявність вказаного пункту не є істотною умовою Договору та не може нею являтися, оскільки вказаний пункт встановлює підстави зміни ціни в договорі предметом якого є товар. Таким чином, спірний п. 10.4.2. не може впливати на підстави перегляду ціни в Договорі, оскільки правова природа договору №190 від 04.04.2023 року є договір про надання послуг. Враховуючи, що спірний п. 10.4.2. Договору не є істотною умовою для перегляду ціни в договорі №190 від 04.04.2023 року, не застосовується сторонами та не призвів до додаткових витрат бюджетних коштів, збитків, суд погоджується з твердженням Позивача та третьої особи про те, що наявність п. 10.4.2. в Договорі не впливає на ефективність закупівлі та не здійснює негативний вплив на використання бюджетних коштів.

Пунктом 10.4.2 проекту договору встановлено порядок зміни його істотних умов. Аналізуючи випадки можливої зміни істотних умов договору, які викладені у вказаному п. 10.4.2 проекту договору, позивач зазначає, що вони повністю повторюють положення підпункт 2 пункту 19 Особливостей №1178.

Суд дійшов висновку, що встановлення у проекті договору всіх пунктів, визначених пунктом 19 Особливостей №1178 не є порушенням замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей №1178.

Щодо порушення позивачем вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 суд зазначає наступне.

Додатком №1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу до учасників щодо надання інформації про наявність у нього персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань з охорони праці за наступним переліком:

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правилам охорони праці під час експлуатації обладнання, що працюють під тиском» НГІЛОП 0.00-1.81-18, та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правила безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15, та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Типової інструкції з організації безпечного ведення газонебезпечних робіт» НПЛОП 0.00-5.11-85, та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, які мають допуск до роботи з електроустановками напругою до 1000В, та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Програма спеціального навчання (пожежно-технічний мінімум) для працівників, зайнятих на роботах з підвищеною небезпекою», та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил будови та безпечної експлуатації фреонових холодильних установок» НПАОП 0.00-1.51-88, та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил безпеки при виробництві та споживанні продуктів розділення повітря» НПАОП 0.00-1.65-88, та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил охорони прані під час роботи з інструментами та пристроями» НПАОП 0.00-1.71-13, та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил безпеки праці під час роботи з паливно-мастильними матеріалами та спец рідинами» НПАОП 63.23-1.03-08, та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті» НПАОП 0.00-1.15-07, та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Загальні правила вибухобезпеки для вибухопоженонебезпечпих хімічних, нафтохімічних і нафтопереробних виробництв» НПАОП 0.00-1.41-88 та надати копії посвідчень;

-наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Загальний курс з ОН» по Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 та надати копії посвідчень.

Суд встановив, що учасник ТОВ «Уотто сервіс» надав всі документи що вимагались тендерною документацією, у тому числі і посвідчення виданого ОСОБА_1 про проходження ним відповідного навчання та перевірку знань по «Правилах безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 (файл «Посвідчення 2023. Pdf»).

Вказане підтверджуються належними доказами, зокрема електронними доказами (документами), які розміщені (подані учасником) 22.03.2023 на стадії відкритих торгів «прийом пропозицій» в електронній системі закупівель під назвою «Посвідчення 2023.pdf» та які знаходяться (зберігаються) на веб-сайтах, серед яких: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-20-007106-a; https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/2 9706720/, або інших Інтернет ресурсах, що розміщують інформацію про публічні закупівлі. У сформованому файлі з назвою «Посвідчення 2023.pdf» у форматі ПДФ серед інших посвідчень, які підтверджують проходження навчання та перевірку знань, знаходиться посвідчення №02-88-2022/7 виданого на ім`я ОСОБА_1 , який займає посаду Головного інженера на ТОВ «УОТТО СЕРВІС», про проходження ним навчання та перевірку знань законодавчих актів з НПАОП 0.00-1.81-18, Загальний курс з охорони праці та НПАОП 0.00-1,76-15 по «Правилах безпеки систем газопостачання». Весь перелік документів, що подавався до веб-сайту для участі у відкритих торгах з особливостями, серед яких файл «Посвідчення 2023.pdf» в тому числі, посвідчувався електронним цифровим підписом директором ТОВ «УОТТО СЕРВІС».

Суд погоджується з твердженням позивача про те, що у Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «УОТТО СЕРВІС», оскільки подана ним тендерна пропозиція в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації, твердження відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника 'ГОВ «Уотто сервіс» не містить всіх вищезазначених копій посвідчень про проходження навчання та перевірку знань з охорони праці Замовник повинен був відхили ти пропозицію учасника є голослівним та необґрунтованим.

Відтак, у Замовника не було підстав для відхилення пропозиції учасника торгів ТОВ «УОТТО СЕРВІС».

Договір за результатами відкритих торгів було укладено між Комунальним некомерційним підприємством «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» та Товариством з обмеженою відповідальністю «УОТТО СЕРВІС» 04.04.2023, тобто до початку моніторингу та Висновку Відповідача.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 1-4 статті 8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Крім того, ч.1 ст. 36 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Суд зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивач не мав правових підстав на відхилення конкурсної пропозиції ТОВ «УОТТО СЕРВІС» з підстав наведених у висновку, а відтак твердження відповідача про порушення позивачем вимог Закону №922 та Особливостей №1178 є необґрунтованим та безпідставним, а спірний висновок таким, що підлягає скасуванню.

Суд зазначає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Так, предметом оскарження є висновок Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі на відкритих торгах від 24.07.2023 № UA-2023-03-20-007106-а, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Як установлено судом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Необхідно зауважити, що ані Закон України "Про публічні закупівлі", ані Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» на які здійснено посилання в оскаржуваному Висновку.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

З огляду на наведене, суд уважає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, є самостійною обставиною для його скасування.

Згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає до задоволення.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправними та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 24.07.2023 № UA-2023-03-20-007106-а про результати моніторингу закупівлі послуг «Технічне обслуговування обладнання системи лікувального газопостачання (ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) на користь Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (79059, Львівська область, м. Львів, вул. І. Миколайчука, 9, ) понесені судові витрати у вигляді сплати судового збору в сумі 2684,00 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяБрильовський Роман Михайлович