Справа № 160/15270/22
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2023-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2023 року м.Дніпросправа № 160/15270/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року у справі №160/15270/22 (суддя Бухтіярова М.М.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ), Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування пунктів наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом, в якому з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 1 параграф 1 наказу командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач-1) від 13 березня 2022 року № 75 (по особовому складу) про увільнення із займаної посади і призначення полковника ОСОБА_1 , колишнього заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпра, який перебуває у розпорядженні командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 , заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення 53 окремої механізованої бригади, ВОС-3410003;

- визнати протиправним та скасувати п.2 та п.3 наказу начальника Амур- Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпро (далі відповідач-2) від 21 березня 2022 року № 50 (по стройовій частині), якими пункт 1 наказу начальника Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпро від 21 березня 2022 року № 50 (по стройовій частині) про звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою з 21 березня 2022 року, полковника ОСОБА_1 , заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпро скасовано як нереалізований, та зазначено: вважати такими, що вибули: 3.1. полковник ОСОБА_1 , колишній заступник військового комісара - начальник мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпро, призначений наказом командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 13.03.2022 року № 75, заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення 53 окремої механізованої бригади, вважати, що справу та посаду здав і вибув до нового місця служби. З 21 березня 2022 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- поновити з 21 березня 2022 року ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпра в списках особового складу частини (Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпра) та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати начальника Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпро одночасно з поновленням на посаді вирішити питання про виплату ОСОБА_1 матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку не отримано внаслідок незаконного звільнення з посади.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023р. в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.

Із рішенням суду не погодився позивач, ним була подана апеляційна скарга. В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, помилкове застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення його позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд не дав належної оцінки доводам про те, що оскаржений позивачем наказ від 13.03.2022 №75 виданий з численними порушенням діючого законодавства, а посада, з якої його звільнено, не відповідає назві посади, яку він фактично займає. Посада, на яку призначений позивач, не є для нього за спеціальністю основною чи спорідненою, ніколи ним на протязі більш ніж 35 років служби в Збройних Силах не обіймалася, жодним чином не відповідає його досвіду та професійній компетенції в сфері організації і виконання заходів мобілізації людських і транспортних ресурсів. При цьому, позивач не давав згоди на призначення на вочевидь нижчу та неспоріднену за спеціальністю посаду. Не врахував суд і його доводів, що відносно нього не була застосована пільга згідно із п. 14 ст. 13 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту щодо переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємств, установ, організацій. З огляду на те, що саме на підставі виданого відповідачем протиправного наказу від 13.03.2022 №75, був прийнятий наказ від 21.03.2022 №50, а тому він також є незаконним та підлягає скасуванню.

Від відповідача-2 - Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпро надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві просить відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вважає рішення суду законним і обґрунтованим, а доводи скаржника не змістовними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Відповідач-1 та третя особа своїм правом подати письмові відзиви на апеляційну скаргу позивача не скористались.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що скарга позивача задоволенню не підлягає, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 , відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 від 02.07.1996 є учасником бойових дій, згідно із посвідченням серії НОМЕР_3 від 05.10.2018 - ветераном військової служби, а згідно із посвідченням серії НОМЕР_4 від 10.12.2020 (дійсного до 01.12.2022) - особою з інвалідністю ІІІ групи (а.с.101 т.1).

Згідно з довідкою про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 07.06.2018 №1703, полковник ОСОБА_1 у період з 10.11.2014 по 13.11.2014, 07.04.2015, з 14.07.2015 по 16.07.2015, 23.07.2015 по 25.07.2015, 31.07.2015 по 05.08.2015, 27.09.2015 по 30.09.2015, 08.08.2016 по 05.11.2016 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях (а.с. 99 т.1).

Відповідно до витягу з послужного списку ОСОБА_1 проходив службу у Збройних Силах України на наступних посадах:

з 08.09.1987 по 19.06.1990 командиром топогеодезичного взводу батареї артилерійської розвідки (ВОС 030503) у ВЧ НОМЕР_5 самохідно-артилерійського полку 21 мотострілкової дивізії ГРВН;

з 19.06.1990 по 30.08.1991 начальником розвідки штабу гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону (ВОС - 097000) у ВЧ НОМЕР_5 самохідно-артилерійського полку 21 мотострілкової дивізії ГРВН;

з 30.08.1991 по 17.02.1992 командиром гаубичного самохідно-артилерійської батареї гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону (ВОС - 030503) у ВЧ НОМЕР_5 самохідно-артилерійського полку 21 мотострілкової дивізії ГРВН;

з 17.02.1992 по 19.11.1993 - у відповідності з директивою ГШ СВ №314/1/01350 від 09.12.1993 відряджений в розпорядження Київського військового округу у зв`язку зі скороченням чисельності Збройних Сил (наказ Командувача 2 танкової армії №039 від 17.02.1992);

з 19.11.1993 по 23.08.1998 старшим помічником начальника відділення кадрів дивізії (ВОС - 290500) у 93 гвардійській мотострілковій дивізії;

з 23.08.1998 по 27.06.2002 начальником відділення кадрів дивізії (ВОС - 290500) у 93 гвардійській мотострілковій дивізії;

з 27.06.2002 по 14.07.2005 начальником відділу особового складу та мобілізаційної роботи заступником начальника штабу (ВОС - 290500) в 93 окремій гвардійській механізованій бригаді;

з 14.07.2005 по 30.09.2006 начальником відділу організаційно-мобілізаційного та комплектування заступником начальника штабу (ВОС 290100) у 6 гвардійському армійському корпусі;

з 30.09.2006 по 30.10.2008 начальником відділення особового складу відділу особового складу штабу (ВОС - 290500) у 6 гвардійському армійському корпусі;

з 30.10.2008 по 26.06.2011 заступником начальника відділу особового складу штабу (ВОС 290500) у 6 гвардійському армійському корпусі;

з 26.06.2011 по 26.07.2014 начальником відділу особового складу штабу заступником начальника штабу (ВОС 290500) у 6 гвардійському армійському корпусі;

з 26.07.2014 по 19.02.2015 начальником управління персоналу заступником начальника штабу (ВОС 290500) в управлінні оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

з 19.02.2015 по 04.09.2018 - начальником управління персоналу заступником начальника штабу (ВОС 290500) в управлінні оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

з 04.09.2018 - звільнений з військової служби у запас за підпунктом б (за станом здоров`я) відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та з 01 жовтня 2018 року виключений зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення (наказ Міністра оборони України №560 від 04.09.2018).

24.05.2021 позивач звернувся із заявою до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якій просив клопотати перед Вищим командуванням про прийняття його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу строком на 2 роки та призначення на посаду заступника військового комісару начальника мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Сухопутних військ Збройних Сил України.

У заяві позивачем зазначено, що він згоден на проходження військової служби у бойових військових частинах, що залучені до проведення операції Об`єднаних Сил та вказав, що має освіту: Хмельницьке вище артилерійське командне училище у 1987 році за спеціальністю Командна тактична, артилерійське озброєння, Дніпропетровський регіональний інститут державного управління Національної академії державного управління при Президентові України у 2010 році за спеціальністю Державне управління (а.с. 184 т.1).

За довідкою військово-лікарської комісії №846 від 10.06.2021, виданої військовою частиною НОМЕР_6 , полковник запасу ОСОБА_1 придатний до військової служби за контрактом (а.с. 185 т.1).

11.06.2021 між Міністерством оборони України в особі командира Військової частини НОМЕР_1 генерал-майором ОСОБА_3 , з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , полковником запасу, з іншого боку, укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу (далі - Контракт) (а.с. 73-76 т.2).

Відповідно до умов Контракту (п.1.), ОСОБА_1 , ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема: проходити військову службу в Збройних Силах України протягом строку дії Контракту, а в разі настання особливого періоду - і понад встановлений строк Контракту відповідно до вимог, визначених пунктом 2 частини дев`ятої статті 23 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу; свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників); знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, як, займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов`язки, визначені статутами Збройних Сил України.

В свою чергу, Міністерство оборони України (п.2 Контракту) зобов`язується відповідно до законодавства забезпечити належні умови для проходження військової служби громадянином України ОСОБА_1 , зокрема, додержання його особистих прав і свобод та прав членів його сім`ї, включаючи надання пільг, гарантій і компенсацій, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України; призначення його на військові посади відповідно до отриманої освіти та військово-облікової спеціальності, присвоєння військових звань, просування по службі з урахуванням ділових і моральних якостей; навчання у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, в інших вищих навчальних закладах України, відповідних підрозділах з підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації військовослужбовців, навчальних закладах іноземних держав, без відриву від служби.

За змістом п.3 Контракту, він є строковим та укладений відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 2 (два) роки.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.06.2021 №141 (по особовому складу) відповідно до статей 20 та 23 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 2 (два) роки, прийняти на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, зарахувати до списків особового складу Збройних Сил України та призначити полковника запасу ОСОБА_1 заступником військового комісара начальником мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпра, ВОС-2904003 (а.с. 69 т.2).

24.06.2021 на підставі наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.06.2021 №141 військовим комісаром Новомосковського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки прийнято наказ №136 Про призов на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, згідно з яким полковника запасу ОСОБА_1 , який прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу і призначений на посаду заступника військового комісара начальником мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра, призвано на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та направлено у розпорядження військового комісара Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпра (а.с.70 т.2).

24.06.2021 військовим комісаром Новомосковського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки видано припис №9 від 24.06.2021, згідно з яким позивачу запропоновано 24.06.2021 вибути у розпорядження військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 для прийняття на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зі строком прибуття до 25.06.2021 (а.с. 71 т.2).

25.06.2021 наказом ТВО військового комісара Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) №46 від 25.06.2021 полковника ОСОБА_1 з 25 червня 2021 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення і визнано таким, що з 25 червня 2021 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою (а.с. 72 т.2).

Відповідно до наказу військового комісара Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 21.02.2022 №20, на підставі наказу командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 16.02.2022 №39 полковника ОСОБА_1 , заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки увільнено від займаної посади, зараховано у розпорядження командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 та наказано утримувати у списках особового складу обласних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки з 28.02.2022 (а.с. 108 т.1).

24.02.2022 наказом ТВО начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №21 від 24.02.2022 (по стройовій частині) Амур-Нижньодніпровський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки міста Дніпра переведено на штат воєнного часу №43/060/01 з 24.02.2022 року (а.с.77 т.2); цим же наказом (параграф 2) наказ від 21.02.2022 № 20 про зарахування у розпорядження позивача було скасовано, як не реалізований.

13.03.2022 командувачем військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 генерал-майором ОСОБА_4 відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України прийнято наказ №75 (по особовому складу).

Згідно із пунктом 1 параграфу 1 наказу №75 від 13.03.2022 визначено увільнити та призначити полковника ОСОБА_1 , колишнього заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпра, який перебуває у розпорядженні командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 , заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення 53 окремої механізованої бригади, ВОС-3410003 (а.с. 109 т.1).

З вказаним наказом позивач ознайомився під підпис 18.03.2022 та виклав свої заперечення щодо нього (а.с. 109 т.1 зворотній бік).

18.03.2022 на підставі наказу командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13.03.2022 №75 начальником Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки прийнято наказ №46 (по стройовій частині), згідно з яким позивачу у зв`язку із призначенням на посаду заступника командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення 53 окремої механізованої бригади надано 5 діб з 18 березня по 22 березня 2022 року для здавання справ та посади, яку обіймає (а.с.111 т.1).

20.03.2022 позивач звернувся до начальника Амур-Нижньодніпровського РТЦК та СП із рапортом (зареєстрований в Амур-Нижньодніпровського РТЦК та СП 21.03.2022 за вх.№10), в якому просив дозволу на убуття до лікувального закладу з 21.03.2022 (а.с. 112 т.1).

21.03.2022 начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 видано припис №19 (а.с.113 т.1), згідно з яким позивачу запропоновано 22.03.2022 вибути до Військової частини НОМЕР_7 для подальшого проходження військової служби зі строком прибуття до 23.03.2022 (підстава: наказ командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13.03.2022 №75).

21.03.2022 була здійснена спроба вручення позивачу припису №19 від 21.03.2022.

21.03.2022 з метою фіксування відмови полковника ОСОБА_1 в отриманні припису №19 від 21.03.2022 про убуття для подальшого проходження служби до Військової частини НОМЕР_7 Головою комісії полковником ОСОБА_5 , членами комісії: майором ОСОБА_6 , майором ОСОБА_7 , майором Рожко складено акт №445 від 21.03.2022 (а.с.119 т.1).

За змістом Акту №445 від 21.03.2022 до Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпра 18.03.2022 надійшов витяг з наказу командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13.03.2022 №75 про увільнення від займаної посади та призначення полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 , заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення 53 окремої механізованої бригади, ВОС-3410003. Наказ №75 від 18.03.2022 доведений під особистий підпис ОСОБА_1 18.03.2022. Наказ № 46 від 18.03.2022 доведений під особистий підпис ОСОБА_1 18.03.2022. Від отримання припису №19 від 21.03.2022 про убуття для подальшого проходження служби до Військової частини НОМЕР_7 відмовляється.

21.03.2022 на підставі наказу командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13.03.2022 №75, припису від 21.03.2022 №19, акту від 21.03.2022 №445 начальником Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки прийнято наказ №50 (по стройовій частині) (а.с. 110 т.1), згідно із яким:

п.1. полковника ОСОБА_1 , заступника начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки територіального центру комплектування та соціальної підтримки начальника мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпра Нижчепойменованих військовослужбовців звільнити від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою з 21 березня 2022 року.

п.2. пункт 1 наказу начальника Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпро від 21 березня 2022 року № 50 (по стройовій частині) про звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою з 21 березня 2022 року, полковника ОСОБА_1 , заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Дніпро скасувати як нереалізований.

п.3. визнати такими, що вибули:

3.1. полковник ОСОБА_1 , колишній заступник військового комісара - начальник мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпро, призначений наказом командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 13.03.2022 року № 75, заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення 53 окремої механізованої бригади, вважати таким, що справу та посаду здав і вибув до нового місця служби, та з 21 березня 2022 року виключити його із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Відповідно до даних із медичної карти стаціонарного хворого №е2711 та довідки КП ДОКЛ ім. Мечникова ДОР №333 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу, ОСОБА_1 перебував у стаціонарі з 22.03.2022 по 29.03.2022. У довідці зазначено приступити до виконання службових обов`язків 30.03.2022 (а.с. 114-115 т.1).

Позивач зазначає, що з прибуттям 30.03.2022 за місцем служби до ІНФОРМАЦІЯ_4 дізнався до виключення зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 .

01.04.2022 позивач звернувся до начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 із запитом щодо підстав виключення зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 та особи, яка віддала розпорядження щодо таких дій (а.с.151 т.1).

Не погодившись з увільненням та призначенням на нову посаду, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, прийшов до висновку, що підстави, якими позивач обґрунтовує протиправність оспорюваного наказу, спростовуються матеріалами, а інших підстав для визнання неправомірності наказу судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в спірному випадку відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 12.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ).

Згідно частини першої статті 1 Закону № 2232-XI захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина друга статті 1 цього Закону).

Військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (частина третя статті 1 Закону №2232-ХІІ).

За змістом статті 3 цього Закону правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України Про оборону України, Про Збройні Сили України, Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію, інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-ХІІ).

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина 14 статті 2 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до частини сьомої статті 6 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України, питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 2 розділу І Положення №1153, громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема: військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.

Пунктом 4 розділу І Положення №1153 визначено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

Питання переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 82-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення №1153.

За змістом пункту 82 розділу IV Положення №1153 (в редакції на час спірних відносин) призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України.

Згідно із пунктом 83 розділу IV Положення №1153, військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі, коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Розділом ХIV Положення №1153 визначено особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Так, відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція №170).

Відповідно до абзацу 9 пункту 4.10 розділу ІV Інструкції №170 (в редакції на час спірних відносин) в особливий період військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Така підготовка (перепідготовка) проводиться не пізніше одного року після призначення військовослужбовця на посаду за новою спеціальністю і виконання завдань за призначенням.

За змістом абзацу 13 частини першої статті 1 Закону України Про оборону України особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому, воєнний стан неодноразово продовжувався.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 Про загальну мобілізацію постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Згідно із статтею 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 2 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України Про оборону України, цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.

Абзацом 14 статті 1 Закону України Про оборону України визначено воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За приписами частини четвертої статті 3 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

З системного аналізу наведених норм законодавства вбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок встановлюється з метою забезпечення особовим складом Збройних Сил України та включає прийняття на військову службу в добровільному порядку (за контрактом). Період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом. При цьому, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

Предметом спору у цій справі є правомірність прийняття відповідачем-1 наказу від 13.03.2022 №75 про увільнення позивача від займаної посади та призначення на іншу в умовах воєнного стану.

Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного наказу, позивач зазначає, що посада, на яку його призначено, не є для нього за спеціальністю основною чи спорідненою, така посада ніколи ним на протязі більш ніж 35 років служби в Збройних Силах не обіймалася, не відповідає його досвіду та професійній компетенції в сфері організації і виконання заходів мобілізації людських і транспортних ресурсів, він не давав згоди на переведення на вочевидь нижчу посаду, крім того, посада, з якої його звільнено, не відповідає назві посади, яку він фактично займав, до того ж не було враховано пільги як особі з інвалідністю внаслідок війни.

Як вбачається з матеріалів справи, про що відсутній спір між сторонами, позивач у період з 08.09.1987 по 04.09.2018 проходив військову службу у Збройних Силах України на різних посадах, з 04.09.2018 був звільнений з військової служби у запас та вже 24.05.2021 ним було прийнято рішення про повернення до військової служби за контрактом.

11.06.2021 між Міністерством оборони України в особі командира Військової частини НОМЕР_1 та позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, того ж дня наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.06.2021 №141 (по особовому складу) позивач був призначений заступником військового комісара начальником мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра, та з 25.06.2021 - зарахований до списків особового складу (наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 25.06.2021 №46 (по стройовій частині)).

В подальшому, на підставі наказу командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 16.02.2022 №39 позивача увільнено від займаної посади, зараховано у розпорядження командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 та утримувано в списках особового складу обласних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки з 28.02.2022.

Отже, у період з 11.06.2021 позивач перебував на військовій службі за контрактом на посаді заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра та на підставі наказу командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 16.02.2022 №39 був у розпорядженні командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 з утриманням у списках особового складу центру комплектування та соціальної підтримки.

ІНФОРМАЦІЯ_6 командувачем військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 прийнято оспорюваний наказ №75 (по особовому складу), згідно із пунктом 1 параграфу 1 якого позивача увільнено та призначено, як такого, який перебуває у розпорядженні командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 , заступником командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення 53 окремої механізованої бригади, ВОС-3410003.

При цьому, оскаржений позивачем наказ прийнятий відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та в умовах воєнного стану, тобто особливого періоду. Позивач, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за контрактом, ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, добровільно взяв на себе зобов`язання проходити військову службу в Збройних Силах України протягом строку дії контракту, в тому числі в разі настання особливого періоду.

Згідно із пунктом 83 розділу IV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

За змістом абзацу 9 пункту 4.10 розділу ІV Інструкції №170, в редакції чинній на час прийняття оспорюваного наказу, в особливий період військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Така підготовка (перепідготовка) проводиться не пізніше одного року після призначення військовослужбовця на посаду за новою спеціальністю і виконання завдань за призначенням.

За наведених обставин, доводи позивача про незаконність його призначення через те, що посада, на яку призначено, не є для нього за спеціальністю основною чи спорідненою та ніколи ним не обіймалася, не відповідає його досвіду та професійній компетенції, є не прийнятні.

З цих же підстав не приймаються посилання позивача на невиконання відповідачем пункту 2 Контракту, згідно з яким Міністерство оборони України в особі командира Військової частини НОМЕР_1 взяло на себе зобов`язання забезпечити належні умови для проходження військової служби, зокрема, призначення на військові посади відповідно до отриманої освіти та військово-облікової спеціальності, оскільки не враховують дію особливого періоду у спірних правовідносинах.

Щодо доводів позивача про не надання ним згоди на переміщення на посаду, яка вочевидь є нижчою, слід зазначити наступне.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Оскільки на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти особливий період, відповідач мав право здійснити призначення позивача на рівнозначну або нижчу посаду без його згоди, в тому числі за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки), оскільки така підготовка (перепідготовка) передбачена законодавцем протягом року після призначення військовослужбовця на посаду за новою спеціальністю і виконання завдань за призначенням, що обумовлено обставинами особливого періоду.

Безпідставними є також і зауваження позивача про те, що посада, з якої якого увільнено, не відповідає посаді, на якій він фактично перебував.

Відповідно до пунктів 11.1., 11.2. Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333, чинної на час спірних відносин, накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу: укладення контракту, продовження строку контракту; присвоєння і поновлення у військовому званні; призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах; направлення за кордон у відрядження з увільненням від займаних посад; направлення до інших військових формувань з виключенням їх зі списків особового складу Збройних Сил; відрядження до органів державної влади, установ та організацій із залишенням на військовій службі; залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі; звільнення з військової служби; прийняття до Збройних Сил із зарахуванням їх до списків особового складу Збройних Сил з інших військових формувань, присвоєння особистих номерів; прийняття (призов) на військову службу; зарахування слухачами військових навчальних закладів, ад`юнктами, докторантами, закінчення військових навчальних закладів, ад`юнктури, докторантури; виключення зі списків особового складу Збройних Сил (померлих, загиблих і позбавлених військового звання); присвоєння особистих номерів.

Як вбачається з матеріалів справи та про що відсутній спір між сторонами, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.06.2021 №141 (по особовому складу) позивач призначений заступником військового комісара начальником мобілізаційного відділення Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпра (а.с. 69 т.2), на підставі якого в подальшому були прийняті наказ від 24.06.2021 №136 (а.с.70 т.2) та наказ по стройовій частині від 25.06.2021 №46 (а.с. 72 т.2).

Прийняття наказу по особовому складу про призначення позивача на іншу посаду, а ніж та, що зазначена в оспорюваному наказі, матеріали справи не містять, позивачем таких доказів не надано.

Щодо не врахування відповідачем особливого статусу (особи з інвалідністю ІІІ групи).

Відповідно до пункту 2.16 Інструкції №170 на військову службу за контрактом на посади рядового, сержантського, старшинського і офіцерського складу відбираються придатні до військової служби за станом здоров`я громадяни України, які виявили бажання проходити військову службу в Збройних Силах України та які відповідають вимогам, визначеним законодавством.

Громадяни, які добровільно вступають на військову службу (далі - військова служба за контрактом) або призиваються, проходять обов`язковий медичний огляд у порядку, що затверджується Міністерством оборони України за погодженням із центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я (пункт 3 розділу І Положення №1153).

Як встановив суд, відповідно до довідки військово-лікарської комісії №846 від 10.06.2021, виданої військовою частиною НОМЕР_6 , полковник запасу ОСОБА_1 пройшов медичний огляд ВЛК в/ч НОМЕР_6 АДРЕСА_1 , за результатами якого визнаний придатним до військової служби за контрактом, застережень щодо наявності групи стану здоров`я довідка ВЛК не містить.

Отже, на час прийняття на військову службу за контрактом позивач визнаний таким, що придатний до військової служби.

При цьому, позивачем не обґрунтовано неповідомлення військово-лікарську комісію про дійсний стан здоров`я, враховуючи ту обставину, що посвідчення особи з інвалідністю ІІІ групи серії НОМЕР_4 видане 10.12.2020.

Доказів того, що позивачем надавались відповідачу-1 відомості, які б мали значення (вплив) для визначення його придатності до військової служби, про які зазначається позивачем у позові та в апеляційній скарзі, матеріали справи не містять, позивачем таких доказів не надано.

Щодо зауважень позивача про те, що відповідачем при прийнятті оспорюваного наказу не була застосована пільга, передбачена пунктом 14 статті 13 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту (Пільга особам з інвалідністю внаслідок війни). Суд першої інстанції вірно вказав, що наведені положення закону щодо права осіб з інвалідністю внаслідок війни на залишенні на роботі діють у разі скорочення чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємств, установ, організацій, а відтак не регулюють спірних відносин.

Таким чином, підстави, якими позивач обґрунтовує протиправність оспорюваного наказу, спростовуються матеріалами, а інших підстав для визнання неправомірності наказу судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в спірному випадку увільнення позивача із займаної посади та призначення на іншу відбулось на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством в умовах воєнного стану, який є особливим періодом.

До повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовця, тим більше під час воєнного стану в Україні.

Військова служба є державною службою особливого характеру, пов`язаною із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Необхідність виконання завдань оборони України захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності покладає на військовослужбовців обов`язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників), а військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України та накази командирів.

Щодо посилань позивача на лист-відповідь Міністра Оборони України Олексія Рєзнікова від 17.08.2022 року (№8198 від 07.07.2022 та № 233/ВхЗГВ від 10.08.2022) на звернення позивача щодо протиправних дій командувача Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 та начальника Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо визначення його службового становища.

Такий лист-відповідь не є доказом протиправності наказу від 13.03.2022 № 75, позаяк станом на час розгляду справи наказ є чинним, докази його скасування відсутні, він є реалізованим, в тому числі щодо визначення службового становища позивача та призначення на посаду офіцерського складу відповідно до набутого досвіду під час проходження військової служби.

Щодо іншої частини позовних вимог, то наказ від 21.03.2022 №50 по стройовій частині прийнятий на підставі та на виконання наказу від 13.03.2022 № 75 по особовому складу, відтак позовні вимоги щодо скасування пунктів 2, 3 цього наказу є похідними, а тому відсутні підстави для їх скасування.

Доводи апеляційної скарги позивача висновків суду першої інстанції не спростовують.

Судом першої інстанції рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року у справі № 160/15270/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак