Справа № 420/1902/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2023-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/1902/21

Перша інстанція: суддя Бжассо Н.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача - Турецької І. О.,

суддів -Яковлєва О. В., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря -Худика С. А.

позивача - ОСОБА_1 та його представника адвоката Тішина Д. П.;

представника Одеської обласної прокуратури - Клюкіна К. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 липня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також про стягнення, належних при звільненні сум і середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Одеської обласної прокуратури в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури № 53к від 13.01.2021 про його звільнення з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області;

- поновити на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області або на іншій рівнозначній посаді, допустивши негайне виконання постанови суду;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури, на його користь, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.01.2021 до моменту фактичного поновлення на посаді, а також суми, належні йому при звільненні та середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що його звільнення з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, за одноразове грубе порушення правил прокурорської етики є упередженим, відбулося з порушенням принципу рівності перед законом та принципу пропорційності.

Аргументуючи свої доводи щодо протиправності оскаржуваного наказу про звільнення, ОСОБА_1 передусім наголосив, що в його основу не покладено принцип обґрунтованості, оскільки підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення кадрової комісії, яке не набрало законної сили.

До того ж, на його думку, Одеська обласна прокуратура грубо порушила фундаментальні принципи процедурної справедливості, передбачені статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод в частині недотримання вимог статей 50, 51, 61, 62 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697 - VII (далі - Закон №1697 - VII) щодо порядку звільнення прокурора.

Як стверджує позивач, усупереч загальному принципу правової визначеності, в оскаржуваному наказі не зазначені конкретні правові підстави для звільнення, що передбачені статтею 51 Закону №1697 - VII, останній містить лише загальне формулювання про звільнення з посади в органах прокуратури відповідно до пунктів 5, 6 частини 1 даної статті , що не дає можливості встановити, за які конкретні порушення його притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення.

Далі, позивач указує, що Одеська обласна прокуратура не забезпечила повноваження підписанта оспорюваного наказу, а також звільнила його з посади, на яку він не призначався.

Резюмуючи наведене, ОСОБА_1 зазначає, що Одеська обласна прокуратура не дотрималася необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, порушила його право на працю, на повагу до гідності та честі, а також презумпцію невинуватості.

Пояснюючи обставини передчасності прийняття наказу про його звільнення, позивач указує, що копію рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія) він отримав 22.01.2020, тобто через 7 днів після звільнення. Указані обставини, на його думку позбавили його можливості оскаржити таке рішення та запобігти необґрунтованому притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Заявляючи про те, що наказ про звільнення виданий неуповноваженою особою, ОСОБА_1 , покликаючись на Закон №1697 - VII, а також на Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889- VIII (далі - Закон №889- VIII) зазначає, що строк тимчасового виконання обов`язків на державній службі не може перевищувати трьох місяців, проте виконуючий обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_2 перебував на вакантній посаді керівника, на момент його звільнення, протягом 4 місяців.

Обставинами, що свідчать про упередженість Одеської обласної прокуратури, є на думку позивача, наявні порушення при проведенні службового розслідування, що виразилися у неврахуванні його пропозицій про допит свідків, отримання відеозапису з Київського районного суду м. Одеси, дослідження матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД).

До того ж, як відзначав позивач, дисциплінарна комісія не досліджувала обставин вчинення ним саме дисциплінарного проступку, нею вивчалося порушення, що ставилося йому в провину в кримінальному провадженні.

Зазначаючи про порушення розрахунків при звільненні ОСОБА_1 указує про неправильне визначення базових складових його доходу в 2020 році, що потягло виплату компенсації за невикористану щорічну відпустку за 2020 рік в неналежному розмірі. На його думку, неправильний розрахунок середньої заробітної плати виразився в тому, що до цього розрахунку не увійшла оплата листків непрацездатності. До того ж, як стверджує позивач, у січні 2021 року відповідач необґрунтовано відрахував премію за вересень 2020 року у сумі 8 671,38 грн. На його думку, розмір премії у вересні 2020 року належить виплатити за 15 календарних днів в сумі 5 780 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 липня 2023 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Ключовою підставою для відмови в задоволенні позову, суд першої інстанції вважав наявність рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.10.2021 у справі №640/2846/21, яке набрало законної сили та яким установлено, що рішення Кадрової комісії від 15.10.2020 № 257дп-20 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури є законним та обґрунтованим.

На думку суду першої інстанції, обставини, встановлені даним рішенням, відповідно до частини 4 статті 78 КАС України є преюдиційними та не доказуються при розгляді даної справи.

При цьому, суд першої інстанції врахував, що наказ керівника Одеської обласної прокуратури №53к від 13.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 , з посади в органах прокуратури, прийнято саме на підставі згаданого вище рішення Кадрової комісії, що виключає протиправність оскаржуваного наказу.

Оцінюючи доводи позивача, що на момент прийняття спірного наказу про звільнення, рішення Кадрової комісії не набрало законної сили, суд зазначив про відсутність такої заборони в Законі №1697-VII.

Суд першої інстанції поважав помилковими доводи позивача про порушення суб`єктом призначення, при його звільненні, статей 51, 61, 62 Закону №1697-VII, оскільки останні, не регулюють правовідносини щодо дисциплінарної відповідальності прокурорів та питання звільнення з посади в органах прокуратури в порядку дисциплінарного стягнення.

Обговорюючи доводи ОСОБА_1 про відсутність, у виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури Веніславського В. В., повноважень на підписання оскаржуваного наказу про звільнення, суд відзначив, що прокурори не є державними службовцями, а тому будь-які обмеження та особливості, визначені Законом №889-VIII (у тому числі й частиною 8 статті 31 Закону) на них не розповсюджуються.

Також суд першої інстанції не погодився з доводами позивача щодо його звільнення з посади, на яку його не було призначено.

Суд установив, що наказом прокурора Одеської області від 15.12.2015 № 3338, ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та саме з цієї посади його і звільнено відповідно до наказу виконуючого обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури від 13.01.2021 № 53к.

Розглядаючи вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Одеської обласної прокуратури належних йому при звільненні сум, а також про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях відповідача будь - яких порушень трудового законодавства та відповідно і підстав для задоволення заявлених вимог.

Суд першої інстанції не заперечував проти того, що оплата листків непрацездатності не увійшла до складових середнього заробітку позивача, з якого розраховувалася компенсація за невикористану щорічну відпустку за 2020 рік, але підтримав позицію відповідача, що така виплата є разовою і заробіток для її обчислення не може коригуватися.

Виплату непропорційного розміру премії - відпрацьованому позивачем часу та без відповідного наказу за вересень 2020 року, суд пояснив наявністю у позивача дисциплінарного стягнення та перебування на лікарняному.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзивів.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Доводи апеляції складаються з такого.

По - перше, скаржник указує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що виразилося у нерозгляді його клопотання про виклик свідків, що спричинило неповне дослідження обставин справ.

По - друге, скаржник заявляє про неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норм матеріального права.

В обґрунтування даного доводу ОСОБА_1 покликається на пункт 4 розділу V Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 18.12.2017 №351 (далі - Положення 351), де унормовано, що звільнення прокурора, на підставі, прийнятого Кваліфікаційно - дисциплінарною комісією прокурорів, за результатами дисциплінарного провадження, рішення щодо неможливості його подальшого перебування на посаді прокурора (накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури) здійснюється уповноваженим керівником прокуратури у 3-денний строк з дати отримання копії такого рішення.

Натомість, як стверджує ОСОБА_1 , рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, Одеська обласна прокуратура отримала 05.11.2020, а спірний наказ прийняла 13.01.2021, тобто зі спливом строку застосування дисциплінарного стягнення.

Далі, скаржник указує на помилкове тлумачення судом першої інстанції частини 1 статті 8 Закону №1697 - VII у сукупності з приписами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113 - ІХ (далі - Закон №113-ІХ) щодо наявності у керівника обласної прокуратури права на звільнення прокурора місцевої прокуратури.

На його переконання, керівник обласної прокуратури на підставі частини 1 статті 11 Закону №1697 - VII має право звільняти з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур, а на підставі підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурорів місцевих прокуратур, виключно у випадках, пов`язаних з атестацією. Себто, як вважає скаржник, його звільнила особа, яка не має на це повноважень.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про те, що у суб`єкта призначення, на підставі рішення Кадрової комісії від 15.10.2020 № 257дп-20, виник обов`язок щодо його звільнення, ОСОБА_1 зазначив, що, останній, повинен був прийняти обґрунтоване рішення, а не здійснити формальні дії, прийнявши спірний наказ.

Покликаючись на усталену практику Верховного Суду, скаржник указав, що неможливо обмежуватися при проведенні службового розслідування тільки фактом повідомлення позивачеві про підозру у кримінальному провадженні, без самостійно доведених дисциплінарною комісією фактів встановлення позаслужбових відносин.

Невстановлення фактів позаслужбових відносин, свідчить про недоведеність службовим розслідуванням вчинення дисциплінарного проступку.

По - третє, ОСОБА_1 , вважав, що не відповідають обставинам справи, висновки суду першої інстанції про обґрунтованість розміру виплат, належних при звільненні.

Так, за твердженням скаржника, Одеська обласна прокуратура з 06.01.2021 до дати звільнення знала про його непрацездатність у вересні - грудні 2020 року. Про необхідність усунити недоліки в оформленні листків непрацездатності, відповідач повідомив лише в день звільнення, хоча мав можливість і був зобов`язаний це зробити до дати звільнення.

За таких обставин, виплата компенсації за невикористану відпустку відбулася без урахування сум оплати за період тимчасової непрацездатності.

До того ж, відповідач протиправно зменшив йому розмір премії за вересень 2020 року і сума недорахованої премії складає 5 780,88 грн.

У відзиві на апеляцію представник Одеської обласної прокуратури вважав її необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а тому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В якості доводів зазначав, що строк застосування до позивача дисциплінарного стягнення дотриманий, позаяк, останній, з 22.09.2020, тривалий час перебував на лікарняному, листки непрацездатності були отримані Одеською обласною прокуратурою лише 12.01.2021, після чого, у керівника з`явилася можливість прийняти наказ про звільнення.

Окремо, представник Одеської обласної прокуратури зауважив, що така підстава для скасування оскаржуваного наказу про звільнення, ОСОБА_1 в позові не заявлялася, тому у суду апеляційної інстанції відсутні повноваження її розглядати.

Щодо відсутності у керівника Одеської обласної прокуратури повноважень на прийняття спірного наказу, представник даного органу зазначив, що такі повноваження визначені пунктами 3, 8 частини 1 статті 11 Закону №1697 - VII ( з урахуванням положень розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Не заслуговують на увагу, на думку представника Одеської обласної прокуратури, доводи скаржника, про обов`язок суду першої інстанції надавати оцінку матеріалам службового розслідування, оскільки це не входить до предмету спору.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його адвокат Тішин Д. П. підтримали доводи, викладені в апеляції та просили її задовольнити.

Представник Одеської обласної прокуратури заперечував проти задоволення апеляції та наполягав на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

Фактичні обставини справи.

В органах прокуратури ОСОБА_1 працює з липня 2012 року.

На посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 був призначений 15.12.2015.

Наказом прокурора Одеської області №49 від 27.03.2020, з метою перевірки повідомлення щодо затримання у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000277 від 13.03.2020, прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1, під час одержання ним неправомірної вигоди, призначено службове розслідування.

Висновок про результати службового розслідування затверджено прокурором Одеської області 27 травня 2020 року.

На підставі проведеного службового розслідування щодо ОСОБА_1 та зібраних матеріалів, прокуратурою Одеської області 28.05.2020 № 11-681 вих-20 було направлено дисциплінарну скаргу до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія) № 257дп-20 від 15.10.2020 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури за вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 5, 6, частини першої статті 43 Закону №1697-VII.

Указане рішення обґрунтовано тим, що прокурором Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_1 грубо порушено вимоги статті 19 Закону №1697 - VII, статей 16, 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, Присяги працівника прокуратури, Правил прокурорської етики, статей 2, 9, 36 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), пункту 3 розділу IV Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генерального прокурора від 28 березня 2019 року № 51, під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0004809 від 12.09.2017.

За висновком Кадрової комісії, викладеним у рішенні, ОСОБА_1 проігнорував етичні норми, які є основоположними нормами поведінки прокурора. Допущення подібної поведінки, як зазначено у рішенні, підриває авторитет самого прокурора, органів прокуратури та держави в цілому, оскільки прокурори при здійсненні своїх повноважень представляють державу. Такі дії, як зазначила Кадрова комісія, призводять до зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти.

13.01.2021, на підставі вказаного рішення Кадрової комісії, Одеська обласна прокуратура прийняла наказ № 53к про звільнення прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 5 та 6 частини першої статті 43 Закону №1697 - VII) з 14.01.2021.

До того ж, слід зазначити, що рішення Кадрової № 257дп-20 від 15.10.2020 оскаржено ОСОБА_1 в судовому порядку.

Відповідно до рішень судів першої та апеляційної інстанції у справі 640/2846/21 в задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.

26.10.2023 Верховний Суд, за результатами розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , рішення судів попередньої інстанції змінив в мотивувальній частині, в іншій частині - залишив без змін.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляцій і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для її часткового задоволення, з огляду на таке.

Закон № 1697-VI) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За приписами пункту 4 частини четвертої статі 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до статті 1 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів його завданнями є, зокрема, підвищення авторитету органів прокуратури, сприяння зміцненню довіри громадян до них, створення умов для розвитку у прокурорів почуття справедливості, відповідальності й додержання загальнолюдських моральних цінностей.

Відповідно до частин першої та другої статті 11 зазначеного Кодексу прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність (частина перша статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

За змістом статті 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних, у тому числі: вступати у позаслужбові стосунки з метою використання службових повноважень або службового становища; неправомірно втручатися чи здійснювати у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, вплив на службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування чи суддів.

У розділі ІІІ цього Кодексу визначені вимоги до позаслужбової поведінки прокурора.

За правилами частин другої та третьої статті 21 цього Кодексу прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Поза службою поводитися коректно і пристойно.

У відносинах з громадянами поза службою працівник прокуратури має бути взірцем законослухняності, добропорядності, додержання загальновизнаних норм моралі та поведінки (частина друга статті 31 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

У статтях 32, 33 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій. Відповідно до Закону України «Про прокуратуру» прокурори зобов`язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У разі систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав, зокрема: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом (частина друга статті 43).

Відповідно до статті 44 Закону № 1697-VII дисциплінарне провадження здійснюється відповідним органом.

Дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Наказом Генеральної прокуратури України від 04 листопада 2019 року № 266 визначено Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, який в свою чергу визначає процедуру проведення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 3 Розділу III Порядку визначено, що за результатами перевірки член кадрової комісії готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член кадрової комісії встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена кадрової комісії щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Згідно з пунктами 5, 6 частини 1 статті 43 Закону № 1697-VII, прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Частиною першою статті 49 зазначеного Закону обумовлено, що на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

У контексті спірних правовідносин, насамперед слід з`ясувати, чи повинен суд, за наявності чинного рішення Кадрової комісії № 257дп-20 від 15.10.2020 про наявність в діях прокурора складу дисциплінарного проступку та накладення на нього дисциплінарного стягнення, знову досліджувати наведені обставини та ревізувати це рішення.

Для вирішення цього питання слід звернутися до положень Закону №1697 - VII, зокрема, до пункту 4 частини 1 статті 9, пункту 8 частини 1 статті 11, де наголошено, що рішення Комісії за наслідками розгляду дисциплінарного провадження є підставою для ухвалення рішення Генеральним прокурором чи керівником регіональної прокуратури про застосування дисциплінарного стягнення до відповідного прокурора.

Себто, керівник прокуратури не повинен та не здійснює дослідження та оцінювання обставин, які слугували підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення, а в межах своєї компетенції видає наказ, на підставі рішення Кадрової комісії.

При цьому, Закон №1697-VІІ не передбачає можливості незастосування керівником прокуратури до прокурора дисциплінарного стягнення, або діяти на власний розсуд.

Отже, фактично спірний наказ, який є предметом оскарження, виданий з метою реалізації рішення Комісії про накладення дисциплінарного стягнення на позивача.

Даний висновок апеляційного суду спирається на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 28.04.2020 у справі №819/801/18.

За такого правового регулювання не можна погодитися з доводами ОСОБА_1 , що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, не допитавши свідків, що можуть підтвердити відсутність його позаслужбових стосунків з фігурантами кримінального провадження та не надавши оцінку матеріалам службового розслідування, що стали підставами для ініціювання притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Дослідивши доводи скаржника про те, що спірний наказ, з урахуванням дати прийняття рішення Кадрової комісії, був прийнятий керівником Одеської обласної прокуратури зі спливом строку застосування дисциплінарного стягнення, колегія суддів установила таке.

Наведена підстава для скасування наказу, що є предметом оскарження, в позові не заявлялася і суд першої інстанції її не розглядав.

За таких умов, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи представника Одеської обласної прокуратури, що відповідно до частини 5 статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Відповідаючи на довід скаржника, що рішення про його звільнення з посади, прийняла неповноважна посадова особа, колегія суддів звертається до приписів Закону №1697 - VII та Закону №113-ІХ.

Пунктом 19 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ унормовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Пункти 3,8 статті 11 Закону №1697 - VII встановлюють, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур, прокурорів - стажистів окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку, а також на підставі рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора приймає рішення про застосування до прокурора окружної прокуратури, прокурора - стажиста окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування його на посаді прокурора.

Частина 2 статті 51 Закону №1697 - VII, яка діяла до 19.09.2019, надавала право керівнику регіональної прокуратури приймати рішення про звільнення прокурора з посади, у тому числі і прокурорів місцевих прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниць що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

Далі вказана норма була змінена, у зв`язку з прийняттям Закону №113-ІХ і її зміст на момент виникнення спірних правовідносин став таким.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є:

1) Генеральний прокурор - стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора;

1-1) керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури - стосовно прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури;

2) керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Отже, внесеними змінами керівники регіональних прокуратур були позбавлені права на звільнення прокурорів місцевих прокуратур.

За такого правового регулювання, колегія суддів вважає правильною позицію суду першої інстанції, що рішення про звільнення позивача прийняла належна посадова особа, а саме керівник Одеської обласної прокуратури.

З`ясовуючи питання правильності розрахунків, проведених Одеською обласною прокуратурою, при звільненні позивача, колегія суддів установила таке.

Як зазначено в листі Одеської обласної прокуратури №21-32вих-21 від 02.02.2021, в табелі обліку використання робочого часу за вересень 2020 року відображено 15 робочих днів та 7 днів непідтверджений лікарняний.

Згідно детального розрахункового листа за січень 2020 року позивачу нараховано, з урахуванням обов`язкових податків та зборів, заробітну плату за вказаний місяць, в розмірі 21 585,57 грн.

Також ОСОБА_1 була виплачена компенсація за невикористану відпустку в кількості 55 днів у сумі 15 619,89 грн, що підтверджується копією платіжного доручення №8 від 13.01. 2021.

Листки непрацездатності, за період з 22.09.2020 до 31.12.2020 роки, були представлені ОСОБА_1 на адресу Одеської обласної прокуратури - 06.01.2020.

Водночас, відділ кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури 13.01.2021, відповідно до листа № 07-44вих-21, повернув листки непрацездатності ОСОБА_1 для внесення відповідних виправлень, оскільки надані документи не відповідали вимогам Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності.

Далі, Одеська обласна прокуратура листами від 29.01.2021 № 07-123вих-21 та № 07-124 вих-21, від 01.02.2021 № 07-130 вих-21, від 16.02.2021 № 07-212 вих-21, повідомляла ОСОБА_1 про необхідність прибути до відділу кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури для отримання неналежним чином оформлених листків непрацездатності та подальшого одержання в медичному закладі дубліката зіпсованого листка непрацездатності, внесення відповідних записів тощо, з метою усунення встановлених порушень Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.11.2004 за № 1456/10055.

ОСОБА_1 у закладі охорони здоров`я отримав належним чином оформлені листки непрацездатності, передав їх роботодавцю і після того, отримав відповідні виплати, а саме за рахунок Одеської обласної прокуратури в лютому 2021 року - 7010,26 грн, а з Фонду соціального страхування України в квітні 2021 року - 61 446,07 грн.

За таких фактичних обставин, колегія суддів не поділяє доводи скаржника, про те, що йому була недорахована допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю в сумі 7010,26 грн.

Також, скаржник наполягає про наявність в Одеської обласної прокуратури, перед ним, заборгованості щодо виплати компенсації за невикористану відпустку у розмірі 15 619,89 грн, адже в її розрахунок не увійшли суми оплати листків непрацездатності.

Суд першої інстанції, відмовляючи в цій вимозі, врахував обставини того, що листки непрацездатності були надані ОСОБА_1 після звільнення, тобто після того, як останньому була нарахована та виплачена компенсація за невикористану відпустку, а відтак суд погодився з доводами суб`єкта призначення, що компенсація за невикористану відпустку є разовою виплатою при звільненні, а тому і не може коригуватися.

Водночас, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з таких підстав.

Відповідно до частини 1 статті 81 Закону №1697 - VII прокурору надається щорічна оплачувана відпустка тривалістю 30 календарних днів з виплатою допомоги для оздоровлення в розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати прокурора.

Порядок обчислення заробітної плати працівникам за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, відпустки у зв`язку з усиновленням дитини, відпустки для підготовки та участі в змаганнях, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей (або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи), та компенсації за невикористані відпустки установлює Кабінет Міністрів України (частина 2 статті 21 Закону про відпустки).

На реалізацію цієї норми й затверджено Порядок № 100, де вказано, що зарплату за дні відпустки визначають, перемноживши середню зарплату на кількість календарних днів відпустки. Законодавство не містить будь-яких заборон здійснити донарахування компенсації за невикористану відпустку працівнику, який звільнився, у випадку, якщо до заробітку для обчислення середньої зарплати не ввійшли всі належні виплати.

Як установлено матеріалами справи позивачу при звільненні була виплачена компенсація за 55 днів невикористаної щорічної відпустки в сумі 15 619,89 грн.

Колегія суддів вважає правильним розрахунок ОСОБА_1 , що сума недорахованої компенсації за невикористану відпустку складає 33 097,46 грн.

Так, середньоденний розмір заробітної плати за період січень - грудень 2020 складає 885, 77 грн. Розмір компенсації за невикористану відпустку: 885,77 грн х на 55 календарних днів = 48 717,35 грн - 15 619,89 =33 097,46 грн.

Отже, позивач має право на отримання та стягнення наведеної суми з Одеської обласної прокуратури.

Переходячи до доводів скаржника, що Одеська обласна прокуратура протиправно зменшила премію за вересень 2020 року, відрахувавши її із заробітної плати за січень 2021 року та не здійснила нарахування пропорційно відпрацьованому часу у вересні, колегія суддів установила таке.

Як стверджує ОСОБА_1 і це підтверджено матеріалами справи, останній відпрацював в органах прокуратури у вересні 2020 року 15 робочих днів. Середньоденний розмір премії у вересні 2020 року складав 412,92 грн. У вересні 2020 ОСОБА_1 отримав премію за 1 робочий день.

За таких обставин, як вважає ОСОБА_1 , він повинен був отримати премію в сумі 6 193,89 грн. (412,92 грн х 15 робочих днів).

Отож, на його думку, сума недонарахованої премії складає 5 780,88 грн.

Вирішуючи це питання, колегія суддів звертається до Положення про преміювання працівників органів прокуратури, директора та заступника директора Тренінгового центру прокурорів України, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.07.2020 № 313.

Відповідно до пунктів 2 - 11 вказаного Положення, преміювання працівників здійснюється щомісяця пропорційно до відпрацьованого часу, в межах фонду преміювання, затвердженого в кошторисах, та економії фонду оплати праці.

Премії виплачуються працівникам на підставі наказів Генерального прокурора, керівників обласних, спеціалізованих (на правах обласних) прокуратур.

Розмір премій визначається відповідно до об`єктивної оцінки роботи працівника та їх особистого внеску в загальні результати роботи у відсотках до посадового окладу або місячної заробітної плати працівника.

У разі несвоєчасного або неякісного виконання завдань, зниження ефективності роботи і порушення трудової дисципліни премія виплачується в меншому розмірі або не виплачується взагалі.

Преміювання працівників, які звільняються, проводиться у місяці звільнення за фактично відпрацьований час за умови належного виконання ними своїх службових обов`язків.

Премія не виплачується працівникам:

за місяць, у якому наказом уповноваженого керівника органу прокуратури застосовано дисциплінарне стягнення;

за час відпусток, тимчасової непрацездатності та в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи з розміру середньої заробітної плати.

У разі неналежного виконання працівниками службових обов`язків, що зумовлює невиплату премії або її виплату в меншому розмірі, перші заступники та заступники Генерального прокурора, керівники самостійних структурних підрозділів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних, спеціалізованих (на правах обласних та окружних) прокуратур вносять пропозиції з обґрунтуванням підстав та відсотка, на який пропонується зменшити розмір премії. Рішення про невиплату премії або її виплату в меншому розмірі до 18 числа кожного місяця передаються до кадрового підрозділу.

Колегія суддів погоджується зі скаржником, що суд першої інстанції, процитувавши приписи наведеного нормативного акта, не застосував їх до спірних правовідносин.

Представник Одеської обласної прокуратури не надав обґрунтованих пояснень, чому у вересні місяці премія позивача за 15 робочих днів склала 412,92 грн, тобто за 1 робочий день, якщо відповідно до пункту 2 Положення про преміювання працівників органів прокуратури, преміювання працівників здійснюється щомісяця пропорційно до відпрацьованого часу.

Є підстави погодитися зі скаржником, що сума премії, яку належало нарахувати складає 6 193,89 грн (412 грн х15 робочих днів), а сума недонарахованих преміальних виплат складає 5 780,88 грн (6 193 грн - 412,92грн.)

Вивчаючи питання щодо застосування до спірних правовідносин статей 116 - 117 КЗпП України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок (частина 1 статті 47 КЗпП України). Про нараховані суми власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі виникнення спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, роботодавець зобов`язаний виплатити неоспорювану суму.

У разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців (стаття 117 КЗпП України).

Отже, за загальним правилом, у зв`язку з несвоєчасним розрахунком із звільненим працівником, роботодавець повинен виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Беручи до уваги приписи статті 117 КЗпП України, а саме обставини того, що період затримки, пов`язаний з днем фактичного розрахунку, колегія суддів вважає, що вимоги про стягнення середнього заробітку за цей період є передчасними і в їх задоволенні слід відмовити.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляції ОСОБА_1 знайшли своє часткове підтвердження, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити, в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури, на його користь невиплачених сум при звільнені в загальній сумі 38 878,34 грн.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

На думку суду апеляційної інстанції суд першої інстанції не дослідив належним чином докази, які свідчать про невиконання Одеською обласною прокуратурою обов`язку щодо проведення належного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 .

За результатами апеляційного перегляду розподіл судових витрат не проводиться.

Керуючись статтями: 308, 310, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 липня 2023 року скасувати, в частині відмови ОСОБА_1 в задоволенні вимог про стягнення недорахованої компенсації за невикористану відпустку та премії за вересень 2020 року.

Ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення наведених позовних вимог.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код за ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію за невикористану щорічну відпустку за 2020 рік в сумі 21 105 (двадцять одна тисяча сто п`ять) грн 15 коп., а також премію за вересень 2020 в сумі 5 780 (п`ять тисяч сімсот вісімдесят) грн 88 коп.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 липня 2023 року про відмову в задоволенні решти позовних вимог - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя О. В. Яковлєв

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 03.11.2023.