Справа № 500/5017/23
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/5017/23

02 листопада 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Військова частина НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника - адвоката Волинця Сергія Анастасовича звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 ), у якому з урахуванням заяви про зміну предмета позову, прийнятої судом до розгляду (а.с.108-111, 117-118), просив:

визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас згідно абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ) як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний сторонній догляд за хворою бабою своєї дружини,

зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас згідно абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний сторонній догляд за хворою бабою своєї дружини.

В обґрунтування позову вказує, що з 26.02.2022 призваний на військову службу з запасу відповідно до Закону № 2232-ХІІ. Позивач 22.05.2023 подав рапорт командуванню Військової частини НОМЕР_2 (далі ВЧ НОМЕР_2 ) (через безпосереднього командира), у якій проходить військову службу, про звільнення з лав Збройних Сил України в запас, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабою своєї дружини ОСОБА_2 , додавши на підтвердження копії нотаріально засвідчених документів у відповідності до абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

На адвокатський запит щодо розгляду рапорту позивача про його звільнення в запас, ВЧ НОМЕР_2 повідомила листом від 20.06.2023, що він не може бути звільнений з огляду на зауваження начальника юридичної служби, яким рекомендовано командиру ВЧ НОМЕР_1 (у повноваженні якого звільнення зі служби) залишити рапорт без реалізації, оскільки не підтверджено факт відсутності інших членів сім`ї, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 .

Позивач вважає, що має право на звільнення в запас на підставі абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою бабою своєї дружини ОСОБА_2 на підставі медичного висновку лікарсько-консультативної комісії (далі ЛКК) закладу охорони здоров`я (хвора нездатна до самообслуговування і потребує постійного стороннього догляду). Також висновком про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальних послуги з догляду на непрофесійній основі (форма МОЗ №080-2/о), ОСОБА_2 рекомендовано отримання послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Позивач проживає спільно з бабою дружини в АДРЕСА_1 , у якої відсутні інші члени сім`ї, які б могли здійснювати за нею постійний сторонній догляд. Так, внучка ОСОБА_3 , дружина позивача, не може доглядати за бабою через депресивний стан (підтверджений висновком ЛКК), старша дочка ОСОБА_4 , є особою похилого віку і перебуває за межами України, інша дочка ОСОБА_5 є особою з інвалідністю II групи.

Зазначає, що саме висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду є тією підставою, яку сформульовано і закладено законодавцем в основу підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, а тому подав усі необхідні документи для звільнення з військової служби за цим пунктом.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.08.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та її розгляд призначено за правилами загального позовного провадження, залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ВЧ НОМЕР_2 , призначено у справі підготовче судове засідання.

04.09.2023 надійшов відзив на позовну заяву (а.с.65-78). Відповідач проти позову заперечує. Вказує, що на підтвердження необхідності постійного догляду за бабою своєї дружини, позивач надав висновок ЛКК від 04.04.2023 за №1/775 та висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вона потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Разом з тим, з нормативно-правових актів в сфері регулювання роботи лікарсько-консультаційних комісій, а саме: Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189; Положення про центральну лікарсько-консультативну комісію Міністерства охорони здоров`я України, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.04.2014 № 284, постанови Кабінету Міністрів України № 917 від 21.11.2013, ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет І типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку, вирішує питання щодо ступеня обмеження життєдіяльності дітей-інвалідів.

Відповідно до Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03.12.2009, міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

За вказаних обставин, довідка (висновок) ЛКК, надана позивачем не може бути визнана, як документ, що відповідає нормативно-правовим актам та не може бути підставою для звільнення позивача з військової служби.

У свою чергу «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» у відповідності до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №407 від 09.03.2021, призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, а тому не може бути документом, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за бабою дружини.

Відповідач звертає увагу, що долученими до рапорту документами підтверджено наявність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 - дочка ОСОБА_6 , яка перебуває за кордоном, та інша дочка, що перебуває в Україні, ОСОБА_7 . Наявність інших осіб, які можуть здійснювати догляд, у спірному випадку двох дочок, які мають доглядати за матір`ю, унеможливлює задоволення рапорту ОСОБА_1 .

Рапорт позивача був розглянутий по суті, у його звільненні з військової служби відмовлено через відсутність підстав, визначених Законом. Натомість позивач, заявляючи позовну вимогу про звільнення з військової служби, фактично просить суд втрутитися у дискреційні повноваження відповідача щодо прийняття відповідного рішення за результатом розгляду його рапорту про звільнення.

Відповідач просить у позові відмовити.

11.09.2023 до суду надійшли письмові пояснення третьої особи (а.с.83-84). ВЧ НОМЕР_2 вказує, що підставою для звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ є висновок медико-соціальної експертної комісії (далі МСЕК), а не висновок ЛКК.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 №413 (далі Постанова №413) передбачено, що військовослужбовці на прохання можуть бути звільнені з військової служби через необхідність стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком МСЕК для осіб віком понад 18 років чи ЛКК для осіб до 18 років. ЛКК мають повноваження підтверджувати необхідність постійного догляду виклю чно за неповнолітньою дитиною, тоді як необхідність постійного догляду за повно літньою особою має бути підтверджена виключно висновком МСЕК.

У зв`язку з цим помічником командира ВЧ НОМЕР_2 з правової роботи було роз`яснено позивачу, що доданий висновок ЛКК не є належним підтверджуючим документом для звільнення з лав Збройних Силах України згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ. Запропоновано надати належний підтверджуючий документ - висновок МСЕК.

Крім того, у випадку позивача не вбачається відсутність інших осіб, окрім нього, які можуть здійснювати догляд за бабою його дружини ОСОБА_2 . Такий догляд можуть здійснювати: дружина позивача ОСОБА_8 , доньки ОСОБА_2 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . З наданих документів неможливо дійти ви сновку про відсутність у ОСОБА_2 інших родичів (інших дітей, онуків), які могли б здійснювати за нею догляд.

Представник третьої особи вказує, що рапорт позивач розглянуто, роз`яснено позивачу недоліки поданих документів, та з огляду на те, що прийняття рішення про звільнення зі служби належить до компетенції командира ВЧ НОМЕР_1 , рапорт ОСОБА_1 передано до ВЧ НОМЕР_1 . За результатами розгляду рапорту позивача, командуванням ВЧ НОМЕР_1 такий залишений без реалізації. Вважає, що протиправної бездіяльності щодо позивача не допущено.

25.09.2023 до суду надійшли додаткові докази від ВЧ НОМЕР_1 (а.с.93-103).

28.09.2023 у суді зареєстрована відповідь на відзив (а.с.105-106). Представник позивача наполягає, що у ОСОБА_2 відсутні особи, які можуть здійснювати за нею постійний сторонній догляд, бо доньки з нею не проживають, одна з яких перебуває за кордоном, а інша є особою з інвалідністю, внучка має депресивний стан, а внук проходить службу в підрозділі цивільного захисту населення аварійно-рятувальному загоні спеціального призначення Головного управління ДСНС України у Тернопільській області.

Медичний висновок ЛКК щодо ОСОБА_2 є легітимним документом, виданим медичним закладом відповідно до норм чинного законодавства і не потребує дублювання заключення МСЕК, який надається під час визначення працездатності особи та встановлення такій особі групи інвалідності, тобто за різними медичними критеріями. Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 03.10.2023 закрито підготовче провадження у цій справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.10.2023.

У судовому засіданні 17.10.2023 представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у заявах по суті справи, просив позов задовольнити.

У судовому засідання представник відповідача позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні.

Представник третьої особи позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні.

У судовому засіданні 17.10.2023 оголошено перерву до 02.11.2023.

18.10.2023 до суду надійшла заява представника позивача про продовження розгляду справи у порядку письмового провадження. Додатково у заяві представник позивача зауважив на документи, які дають підстави для звільнення з військової служби згідно з абзацом 7 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ за двома самостійними медичними критеріями або висновком МСЕК, або висновком ЛКК. Застосуванню до спірних правовідносин підлягає саме Закон № 2232-ХІІ, а не Постанова №413. Розгляд рапорту позивача мав бути проведений у відповідності до вимог Закону України «Про звернення громадян», Інструкції про організацію роботи звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 23.01.2017 №94/29962 (а.с.132-135).

20.10.2023 до суду надійшли письмові пояснення третьої особи. ВЧ НОМЕР_2 зазначила, що чинне законодавства не передбачає способу доведення до відома військовослужбовця результатів розгляду його рапорту. У спірному випадку такий було доведено до відома позивача усно, про що свідчить оскарження його результатів у судовому порядку. Оскільки під час судового розгляду справи при з`ясуванні обставин справи виникло питання доведення до відома особи результатів розгляду рапорту, то ВЧ НОМЕР_2 письмово інформовано ОСОБА_1 про результати розгляду його рапорту (а.с.139-140).

Третьою особою та представником відповідача подані заяви від 20.10.2023 та від 24.10.2023 відповідно про розгляд справи за їх відсутності.

З огляду на заяви усіх учасників справи про розгляд справи за їх відсутності, суд на підставі статті 194 КАС України продовжив розгляд справи у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи у судовому засіданні 17.10.2023, перевіривши доводи учасників, викладені у заявах по суті справи, письмовими доказами, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є військовозобов`язаним, військове звання старший сержант, на підставі Указу Президента України №69/22 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» був призваний на військову службу по мобілізації, яку з 27.02.2022 проходить у ВЧ НОМЕР_2 , з 31.03.2023 на посаді головного сержанта третього механізованого взводу механізованої роти ВЧ НОМЕР_2 (а.с.10-11, 79-80).

21.05.2023 ОСОБА_1 звернувся до командира механізованої роти ВЧ НОМЕР_2 з рапортом щодо його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (а.с.96).

До рапорту додав ряд документів, серед яких заключення ЛКК №1/775 від 04.04.2023 про те, що ОСОБА_2 (баба дружини) за станом здоров`я нездатна до самообслуговування і потребує постійного стороннього догляду терміном 1 рік; висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі, за формою №080-2/о №1/775, від 04.04.2023, стосовно ОСОБА_2 , відповідно до якого рекомендовано отримання послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи; акт проведення обстеження сім`ї (відповідно до постанови КМУ від 23.09.2020 № 859) від 11.04.2023; довідку про склад сім`ї (а.с.12, 15-49, 96).

Після погодження 22.05.2023 рапорту Каськіва С.А. командиром механізованої роти, такий зареєстрований 25.05.2023 у ВЧ НОМЕР_2 . В подальшому був розглянутий командиром ВЧ НОМЕР_2 і 18.06.2023 направлений командиру ВЧ НОМЕР_1 разом з поданими документами та з аркушем бесіди для прийняття рішення по суті рапорту (а.с.95-98).

За результатами розгляду рапорту, такий разом з поданими документи 03.07.2023 повернутий без реалізації.

З відповіді ВЧ НОМЕР_2 від 20.06.2023 №/1495/1393нт на адвокатський запит від 13.06.2023 вбачається, що з огляду на зауваження начальника юридичної служби ВЧ НОМЕР_1 до доданих до рапорту документів, ймовірно, ним буде рекомендовано командиру ВЧ НОМЕР_1 (до повноважень якого віднесено вирішення питання звільнення зі служби) залишити рапорт без реалізації. Зауваження стосуються того, що не підтверджено факт відсутності інших членів сім`ї, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 (а.с.13-14).

При розгляді справи відповідачем долучено до матеріалів справи рапорт помічника командира з правової роботи начальника юридичної служби С.Бобровського від 28.06.2023, адресованого командиру ВЧ НОМЕР_1 , по суті розгляду рапорту Каськіва С.А. З його змісту вбачається, що відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний сторонній догляд за хворою бабою своєї дружини ОСОБА_2 , оскільки для підтвердження необхідності стороннього догляду військовослужбовцем не наданий висновок МСЕК, а надано заключення ЛКК, що не відповідає Постанові №413 (а.с.99).

Рапорт помічника командира з правової роботи начальника юридичної служби С.Бобровського від 28.06.2023 зареєстрований 29.06.2023 у ВЧ НОМЕР_3 та, як слідує з пояснень представника відповідача, взятий до уваги командиром ВЧ НОМЕР_3 , рапорт ОСОБА_1 повернутий військовослужбовцю без реалізації.

Позивач вважає, що має право на звільнення зі служби за наведеною підставою, бо немає інших осіб, які можуть здійснювати догляд за бабою дружини, а необхідність постійного догляду підтверджена належним висновком ЛКК, а тому звернувся до суду з цим позовом про визнання бездіяльності ВЧ НОМЕР_1 щодо його звільнення протиправною та зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення з військової служби на підставі абзацу сьомого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі правові положення.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 р. № 451/2023, затвердженими законами воєнного стану в Україні, продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, востаннє продовжено з 05:30 18.08.2023 строком на 90 діб, тобто до 15.11.2023.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військову службу і військовий обов`язок» від 25.03.1992 № 2232-XII.

Відповідно до статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).

Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (абзац восьмий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин);

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення. Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .

Стосовно порядку звільнення, пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

На підставі статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 31 Статуту начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.

У цій справі суд встановив, що рапорт ОСОБА_1 після погодження командиром механізованої роти ВЧ НОМЕР_2 та з відповідним клопотанням був переданий командиру ВЧ НОМЕР_2 .

У свою чергу для вирішення питання звільнення позивача його рапорт з доданими документами був переданий командиром ВЧ НОМЕР_2 командуванню ВЧ НОМЕР_1 , до повноважень командира якої віднесено вирішення питання звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Таким чином, питання звільнення позивача з військової служби вирішувалося шляхом розгляду рапорту кожним безпосереднім (прямим) командиром по підпорядкованості аж до командира військової частини НОМЕР_1 .

У звільненні з військової служби позивачу відмовлено. Стосовно підстав відмови, то такі зводяться до того, що відсутній висновок МСЕК щодо необхідності постійного догляду за ОСОБА_2 , а наданий висновок ЛКК не є належним документом для підтвердження такої обставини, а також через не підтвердження відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 .

Надаючи оцінку таким підставам відмови у звільненні з військової служби з підстав, визначених абзацом восьмим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII (учасники справи помилково вказують його абзацом сьомим), а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, суд зазначає, що законодавець визначив альтернативно документи, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за особою: або висновок медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Відповідач з посиланням на законодавчі акти в галузі охорони здоров`я та постанову Кабінету Міністрів України №413 від 12.06.2023 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу вказує, що необхідність постійного стороннього догляду за особою у спірному випадку має бути підтверджена виключено висновком МСЕК, а не ЛКК.

Відтак спірним є питання який саме орган має видати медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду?

Визначення терміну медичний висновок» наведене, у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, медичний висновок визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 значиться, що медичний висновок це висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, як вбачається з вищенаведеного, медичний висновок це документ, який містить об`єктивні дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

Своєю чергою, відповідно до пунктів 19, 24 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

Отже, як вбачається з вищенаведеного лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія за результатами проведеного лікування чи обстеження можуть формувати медичний висновок, а МСЕК за результатами проведеного огляду довідку, акт огляду (витяг з акту огляду) та протокол засідання комісії.

Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то суд враховує таке.

Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

У наведеному формулюванні прав та обов`язків МСЕК відсутнє поняття «постійного догляду», є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, аж ніяк не постійного догляду. При цьому доцільно звернути увагу, що поняття «сторонній догляд» є не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 № 189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці ;

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого № _____», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Повноваження ЛЛК визначені ще в одному нормативно-правовому акті наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання». В цій Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1).

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби у цій справі, суд зазначає, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання «яким документом необхідно підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду» та «який орган має видавати цей документ».

А тому суд не вбачає підстав не приймати до уваги заключення ЛКК КНП «ЦПМСД» Чортківської міської ради №1/775 від 04.04.2023 стосовно ОСОБА_2 , про те, що за станом здоров`я вона нездатна до самообслуговування і потребує постійно стороннього догляду терміном на 1 рік, та висновок ЛКК КНП «ЦПМСД» Чортківської міської ради про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі, (за формою №080-2/о) №1/775 від 04.04.2023, про те, що ОСОБА_2 рекомендовано отримання послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, як висновки лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я щодо особи, яка потребує постійного догляду.

Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, суд зазначає, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. ОСОБА_2 до такої категорії осіб не відноситься, а тому висновок МСЕК і не може бути нею представлений.

Крім того, суд звертає увагу, що абзац восьмий пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою (у разі відсутності інших осіб): або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Подані позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновки ЛКК є належними і достатніми документами для підтвердження того, що особа потребує постійного догляду.

Інша причина, з якої відповідач вважає, що висновок ЛКК не може бути визнаний, як документ для звільнення позивача зі служби, це положення постанови Кабінету Міністрів України №413 від 12.06.2013 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.

Дана постанова визначає Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу та вказує на таке:

Військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини:

виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, що з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дочки, сина віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи або продовжує навчання (студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військових навчальних закладів), стажисти вищого навчального закладу) і у зв`язку з цим потребує матеріальної допомоги матері (батька);

укладення шлюбу військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу із громадянкою (громадянином) України, іноземцем або особою без громадянства, що постійно проживає за межами України;

хвороба військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу або члена його сім`ї, якщо така хвороба згідно з висновком лікарської або лікарсько-експертної комісії перешкоджає військовослужбовцю або особі рядового чи начальницького складу проходити службу в даній місцевості чи проживати в ній членові його сім`ї, у разі відсутності можливості переміщення (переведення) до іншої місцевості;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу трьох і більше дітей;

неможливість призначення одного з військовослужбовців, осіб рядового чи начальницького складу, які перебувають у шлюбі, в межах одного населеного пункту (гарнізону) в разі переміщення (переведення) дружини (чоловіка) на нове місце служби до іншого населеного пункту (гарнізону);

довгострокове відрядження за кордон дружини (чоловіка) військовослужбовця, особи рядового і начальницького складу.

По перше, суд зауважує, що підстава, за якої просив звільнити позивач взагалі відсутня у Постанові №413, відповідач помилково вказує на іншу необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років, тоді як мова йде про звільнення через необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

По друге, суд зазначає, що дана постанова прийнята Кабінетом Міністрів України 12.06.2013 відповідно до статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Стаття 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу в редакції станом на 12.06.2013 визначала підстави звільнення військовослужбовців.

Частина шоста цієї статті передбачала, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, серед іншого через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України.

Частина сьома статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу в редакції станом на 12.06.2013 встановлювала підстави для звільнення з військової служби осіб офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, серед яких - через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Такий перелік сімейних обставин або інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу і був затверджений Постановою №413.

На даний час редакція статті 26 Закону № 2232-XII також містить посилання як на підставу звільнення зі служби - сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Так, пункт «в» частини третьої статті 26 Закону вказує, серед підстав звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу, - через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Підпункт «ґ» пункту 1 частини п`ятої, підпункт «ґ» пункту 1 частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у мирний час, а також військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби у мирний час через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Натомість ні пункт 1, ні пункт 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, який передбачає підстави для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) - пункт 1, під час дії воєнного стану пункт 2) не містить жодної підстави, яка б містила відсилку на сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Тобто до спірних правовідносин взагалі положення Постанови №413 не застосовуються.

Крім того, пункт 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII вперше було доповнено підпунктом "г" згідно із Законом України № 2122-IX від 15.03.2022 «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» чинним з 21.03.2022 такого змісту:

"г) у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

В подальшому ця редакція підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ зазнавала змін і доповнень. Разом з тим, жодна її подальша редакція не містила посилання на сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Отже, відповідач безпідставно витребовував у позивача інші документи, перелік яких наведений у Постанові №413, зокрема висновок МСЕК, яка не застосовується до спірних правовідносин.

Наведене додатково свідчить на користь того, що висновок ЛКК про те, що особа потребує постійного стороннього догляду, а також висновок ВЛК про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о) є достатніми доказами на підтвердження однієї з умов для звільнення з військової служби на підставі абзацу восьмого підпункту «г» пункт 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII. Така умова позивачем виконана, позаяк до рапорту про звільнення ним було подано заключення ЛКК КНП «ЦПМСД» Чортківської міської ради №1/775 від 04.04.2023, відповідно до якого ОСОБА_2 за станом здоров`я нездатна до самообслуговування і потребує постійно стороннього догляду терміном на 1 рік (а.с.20). Також згідно з висновком ЛКК КНП «ЦПМСД» Чортківської міської ради про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі, (за формою №080-2/о) №1/775 від 04.04.2023, ОСОБА_2 рекомендовано отримання послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, висновок дійсний до 04.04.2024 (а.с.21).

Стосовно іншої умови, то вона пов`язує можливість звільнення з військової служби військовослужбовця під час воєнного стану за такої підстави у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка його потребує за відповідним висновком.

З приводу цього суд встановив, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: з 22.03.2013 - село Черкавщина, Чортківський район, Тернопільська область, до цього була зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (адреса місця проживання однієї з доньок) (а.с.15-17).

Відповідно до акта про встановлення факту проживання ОСОБА_2 проживає без реєстрації по АДРЕСА_3 (а.с.24).

У довідці про склад сім`ї, яка проживає у житловому приміщенні (будинку) по АДРЕСА_3 , вказані дві особи: ОСОБА_1 (власник, позивач), ОСОБА_8 (дружина) (а.с.25).

Також судом встановлено, що ОСОБА_2 має двох дочок: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрована у АДРЕСА_3 , шлюб розірвано з чоловіком 09.08.1996, станом на 09.05.2023 перебувала за кордоном України, у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії, позивач (його представник) стверджує, що перебуває за межами України і на даний час (а.с.35-41); ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрована у АДРЕСА_2 (а.с.42-47). Матеріали справи містять копію заяви ОСОБА_7 про те, що вона не може здійснювати догляд за матір`ю ОСОБА_2 у зв`язку зі станом здоров`я, бо з 06.10.2016 перебуває на пенсії як особа з інвалідністю 2 групи (загальне захворювання) (а.с.44).

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , дружина позивача, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 (а.с.27-29, 31-33), є внучкою ОСОБА_2 .

За висновком ЛКК КНП «ЦПМСД» Чортківської міської ради №9/941 від 02.05.2023 ОСОБА_8 має діагноз: хронічна вертеброгенна люмбоішіалгія з больовим синдромом, медикаментозною резистентністю статодинамічними розладами, мязово-тонічна форма. Вегетативно-судинна дисфункція з стійким цефалгічним панічними станами. За станом здоров`я не може надавати соціальні послуги (а.с.34).

Внук ОСОБА_12 проходить службу в підрозділі цивільного захисту населення Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у Тернопільській області (а.с.107).

Ще один внук ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_6 , помер ІНФОРМАЦІЯ_7 (а.с.115).

Отож у цій справі суд встановив, що ОСОБА_2 дійсно є особою, яка згідно з висновками ЛКК потребує постійного стороннього догляду терміном на 1 рік.

Разом з тим, ОСОБА_2 має двох доньок, кожна з яких вказує на причини, через які не може доглядати за матір`ю, одна через захворювання та інвалідність, інша через перебування за кордоном.

Суд критично оцінює такі причини неможливості догляду доньками за матір`ю з огляду на законодавчо закріплений обов`язок саме дітей здійснювати догляд за престарілими батьками.

Відповідно до частини першої статті 202 Сімейного кодексу України повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Згідно зі статтею 47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

Обов`язок дітей утримувати батьків в першу чергу виникає на підставі кровного споріднення.

При цьому ОСОБА_1 є чоловіком внучки ОСОБА_2 та не має кровної спорідненості з нею.

Тож обов`язок по догляду за ОСОБА_2 мають виконувати в першу чергу доньки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Суду не надано достатніх доказів, які спростували б твердження відповідача та третьої особи про можливість дітей ОСОБА_2 здійснювати догляд за своєю матір`ю. Судом не встановлено, що захворювання ОСОБА_7 пов`язане з її інвалідністю не дає їй фізично можливостей здійснювати постійний сторонній догляд за матір`ю ОСОБА_2 .

Також про бабу можуть піклуватися внуки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Таким чином, обов`язок по догляду за ОСОБА_2 мають і можуть виконувати її доньки та внуки.

Суд зазначає, що перебування однієї з доньок ОСОБА_2 ОСОБА_7 за кордоном не може бути поважною причиною для невиконання обов`язків по догляду за своїми батьками і не є підставою для залучення їх виконувати позивача у справі, оскільки ОСОБА_2 у такий спосіб штучно створює умови для звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Крім того, судом не встановлено, що ОСОБА_1 здійснював догляд за ОСОБА_2 до призову на військову службу, навпаки з довідки про склад сім`ї вбачається, що він проживав лише з дружиною ОСОБА_8 .

Крім того, перебуваючи на військовій службі з 27.02.2022, позивач жодним чином не міг здійснювати постійний догляд за бабою дружини, про що вказано у акті проведення обстеження сім`ї 11.04.2023 (а.с.22).

Отже, на переконання суду позивачем до рапорту на звільнення не надано доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за бабою дружини ОСОБА_2 , зокрема, про неможливість здійснення такого догляду іншими членами сім`ї та родини (доньками та внуками).

Стосовно того, що позивачу не була належно доведена до відома відмова у звільненні на підставі його рапорту, то суд вказав вище положення нормативно-правових актів, що регламентують порядок звільнення військовослужбовців. У випадку задоволення рапорту видається уповноваженою особою наказ про звільнення. Разом з тим, у разі відмови у його видачі жоден нормативно-правовий акт не вказує, яким чином і хто має повідомити результат розгляду питання звільнення військовослужбовця.

Повертаючись до обставин цієї справи, суд зазначає, що повідомити про результати розгляду рапорту про звільнення у разі його незадоволення може як ВЧ НОМЕР_2 , так і ВЧ НОМЕР_1 . Чи має бути це письмово чи усно, то все ж таки з метою подальшої реалізації своїх прав, зокрема через оскарження відповідної відмови, суд вважає, що таке повідомлення має бути письмовим із зазначенням підстав незадоволення рапорту. У спірному випадку відповідач та третя особа належно не довели до відома ОСОБА_1 про прийняте рішення про відмову у звільненні його з військової служби. Разом з тим, позивач не оскаржує такі дії (бездіяльність) військових частин, а також це не вплинуло в кінцевому результаті на можливість оскаржити таку відмову до суду. При цьому позивач, його представник скористалися своїми процесуальними правами та виклали підстави позову та свої обґрунтування з огляду на фактичні підстави відмови у звільненні з військової служби.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що підстави для звільнення позивача з військової служби відсутні, хоч відповідач і допустив неправильне трактування законодавчих актів. Відтак, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Суд зауважує, що доводи учасників справи у кожній справі мають оцінюватись судом на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені учасниками справи у заявах по суті справи обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

З огляду на відмову у позові питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Військова частина НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_4 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 .

Відповідач: Військова частина НОМЕР_5 , АДРЕСА_5 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 26622785.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Військова частина НОМЕР_2 , АДРЕСА_6 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 26623230.

Повний текст рішення складено та підписано 02 листопада 2023 року.

Суддя Чепенюк О.В.