Справа № 400/10653/23
Суддя: Гордієнко Т. О.
Дата ухвалення: 2023-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2023 р. № 400/10653/23
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, АДРЕСА_2 ,

треті особи:Міністерство оборони України, просп. Повітрофлотський, 6,м. Київ,03168, просп. Повітрофлотський, 6,м. Київ,03168

про:визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач- ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство оборони України про визнання протиправною бездіяльність щодо не зарахування ОСОБА_2 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 для проходження служби, зарахування ОСОБА_2 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , як особу яка у період з 06.03.2022 по 18.03.2022 брала участь у бойових діях у складі угрупування з військовою частиною НОМЕР_1 та виключити з списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку зі смертю та надати відповідні накази.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_2 брав участь у бойових діях в одному угрупуванні з військовою частиною НОМЕР_1 , яка входить до складу Сил територіальної оборони міста Вознесенськ. Командиром частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 було надано відповідь Арбузинській виправній колонії №83 щодо прибуття ОСОБА_2 до м. Вознесенськ для подальшого проходження військової служби, що підтверджує відповідальність в/ч НОМЕР_1 за фактичне місцезнаходження ОСОБА_2 . Проте всупереч вимогам чинного законодавства відповідачем не направлено ОСОБА_2 до Вознесенського РТЦК та СП для поставлення на військовий облік. Відповідачем в порушення пункту 1.11 глави 1 розділу III Інструкції допущено ОСОБА_2 до участі у бойових діях в складі підпорядкованих підрозділів без зарахування до особового складу військового підрозділу. На думку позивача, зобов`язання щодо зарахування до списків особового складу та виключення зі списків особового складу ОСОБА_2 повинно залишитись за Відповідачем, оскільки ОСОБА_2 брав участь у бойових діях без визначення статусу військовослужбовця внаслідок неправомірної бездіяльності Відповідача.

Відповідач надав відзив на позов, просив відмовити у задоволенні позову, оскільки лист командиром часті від 06.03.2022 ніколи не видавався. ОСОБА_2 до в/ч НОМЕР_1 не прибував, до військової частини не зараховувався, на грошове та котлове забезпечення не ставився. Зброю, боєприпаси, засоби захисту відповідачем йому не видавались. Правові підстави для зарахування ОСОБА_2 до в/ч відсутні, оскільки ІНФОРМАЦІЯ_1 не направляв його до відповідача та він до в/ч не з`являвся.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що у разі виявлення факту, на думку відповідача, підроблених документів відповідач повинен провести службове розслідування, за результатами якого винести рішення, яким спростувати або підтвердити доводи щодо наявності правопорушення. Тим паче якщо таке правопорушення на думку відповідача має ознаки кримінального злочину. Проте відповідач не надав документального підтвердження проведення службового розслідування, що повинно підтвердити доводи відповідача. Таким чином, твердження про нібито підроблення листа від 06.03.2023 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 не мають підтвердження та є хибними.

3-я особа не надала суду пояснення.

Відповідно до ст. 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідив докази, суд дійшов висновку:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження, серія НОМЕР_2 .

Указом Президента України від 04 березня 2022 року № 106/20232 «Про помилування засуджених», ОСОБА_2 , засудженого вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 червня 2020 року, звільнено від подальшого відбування покарання наказом Міністерства юстиції України №881/5 від 05.03.2022, як особу яка виявила бажання вступити до лав Збройних Сил України.

Позивач у позові зазначив, що її син- ОСОБА_2 з 06.03.2022 по 18.03.2022 брав участь у бойових діях в одному угрупуванні з військовою частиною НОМЕР_1 , яка входить до складу Сил територіальної оборони міста Вознесенськ. 13 березня 2022 року ОСОБА_2 зустрічався зі своїм молодшим братом ОСОБА_5 та нею у м. Бобринець Кіровоградської області і він був у військовій формі та зі стрілецькою зброєю. 18.03.2022 під час виконання бойового завдання, яке мало стресове навантаження, ОСОБА_2 стало зле. По дорозі в лікарню ОСОБА_2 помер.

Відповідно до лікарського свідоцтва про смерть КЗ «Кіровоградське обласне бюро судово-медичної експертизи» №453 від 19.03.2022 причиною смерті ОСОБА_2 є «....Гостра ішемічна хвороба серця», дата смерті - ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідно до частин 1-2 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.92 N 2232-ХІІ (далі - Закон N 2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.

Статтею 2 Закону N 2232-ХІІ встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до пункту 1 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» взяттю на військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України підлягають громадяни України.

Відповідно до ч.10 ст.14 Закону України « Про військовий обов`язок та військову службу» за результатами медичного огляду громадянина України і з урахуванням рівня його освітньої підготовки, особистих якостей, роду діяльності та спеціальності комісія з питань приписки може прийняти одне з таких рішень:

підлягає взяттю на військовий облік військовозобов`язаних як такий, що був раніше засуджений до позбавлення волі, обмеження волі, арешту, виправних робіт за вчинення кримінального проступку, нетяжкого злочину, у тому числі із звільненням від відбування покарання.

Згідно з п.56 постанови КМУ Про затвердження порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних № 921 від 07.12.2016 ( в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки:

-організовують та ведуть військовий облік на відповідній території;

-здійснюють взяття, зняття або виключення з військового обліку призовників і військовозобов`язаних у випадках, передбачених законодавством;

-виявляють призовників і військовозобов`язаних, які проживають (перебувають) на відповідній території, проте не перебувають на військовому обліку;

-організовують оповіщення призовників і військовозобов`язаних про їх виклик до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для оформлення військово-облікових документів, проходження медичного огляду, приписки до призовної дільниці, взяття на військовий облік, призначення на воєнний час, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та забезпечують здійснення контролю за їх прибуттям;

-організовують та забезпечують зберігання облікової документації призовників і військовозобов`язаних та персональних даних, які містяться в них;

забезпечують громадян військово-обліковими документами та зберігання зданих або вилучених у призовників і військовозобов`язаних військово-облікових документів.

Відповідно до розділу ІІІ. Організація та ведення обліку особового складу в особливий період Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 333 від 26.05.2014 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) передбачено. Загальні особливості обліку особового складу в особливий період.

1.4. Військовозобов`язаним, призваним по мобілізації, початком проходження військової служби вважається день, визначений Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

У військових квитках особового складу, призваного по мобілізації, а в офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, крім того, в особових справах і послужних картках робиться запис про дату призову по мобілізації і направлення до місця служби, яка засвідчується підписом військового комісара і гербовою печаткою. Особам, які прибули по мобілізації безпосередньо до військових частин або перебували на цей час на навчальному зборі, відмітки про час їх призову робляться у військових квитках начальником штабу військової частини.

При видачі документів, що посвідчують особу, військові квитки в офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, призваних із запасу, вилучаються і зберігаються в їхніх особових справах.

1.7. На військовослужбовців, призваних у разі оголошення мобілізації, облікові документи військові комісаріати пересилають безпосередньо до військових частин, куди направлені військовослужбовці. Штаби військових частин після отримання особових справ, обліково-послужних карток вилучають ідентифікаційні жетони з особистими номерами і вручають їх військовослужбовцям.

Відповідно до пункту 11.1. Інструкції 11.1. Накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

11.2. Наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу:

прийняття до Збройних Сил із зарахуванням їх до списків особового складу Збройних Сил з інших військових формувань, присвоєння особистих номерів;

прийняття (призов) на військову службу;

виключення зі списків особового складу Збройних Сил (померлих, загиблих і позбавлених військового звання).

Згідно з пунктом 2.11 вищевказаної Інструкції, забороняється: зараховувати до списків особового складу військової частини наказом по стройовій частині осіб, які прибули без документів. Особи, які прибули без документів, зараховуються до списків особового складу військової частини тільки після встановлення їх особистості і отримання документів, що підтверджують направлення їх у цю частину для проходження військової служби. До отримання документів ці особи обліковуються як тимчасово прикомандировані; зараховувати до списків особового складу військової частини чи виключати з них загальним числом без поіменного переліку в наказі по стройовій частині кожного військовослужбовця і працівника; включати до документів персонального обліку або виключати з них особовий склад без оголошення в наказі по стройовій частині.

Відповідно до пункту 1.11 глави 1 розділу III Інструкції командирам військових частин (з`єднань) забороняється:

направляти на виконання бойових завдань особовий склад із числа поповнення, який ще не внесений до облікових документів підрозділів і штабу військової частини;

самовільно заносити до списків особового складу військової частини військовослужбовців інших військових частин (тих, які відстали під час маршу, передислокації, бою).

Вищезазначені норми права свідчать, що ОСОБА_2 на підставі Указу Президента України від 04 березня 2022 року № 106/20232 «Про помилування засуджених», після звільнення від відбування покарання повинен був звернутись до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на облік.

Але листом від 18.08.2023 №5424 Вознесенський РТЦК та СП Миколаївської області заперечує прибуття ОСОБА_2 , 1993 року народження до ІНФОРМАЦІЯ_5 в період з 06.03.2022 по 18.03.2022 з приводу постановки на військовий облік та призову на військову службу не звертались.

Також у цьому листі зазначено, що ОСОБА_6 ( як зазначив він в поясненнях командир групи ССО військової частини НОМЕР_3 ЗСУ) пояснив, що після звільнення з ДУ ВК № 83, зазначені громадяни прибули до м. Вознесенськ, тимчасово увійшли до складу Добровольчого формування територіальної оборони, виконували завдання з зачистки територій Вознесенського району та через декілька днів та 10.03.2022 виїхали у напрямку м. Кривій Ріг. Про наміри прибути їх до військової частини НОМЕР_1 або до ІНФОРМАЦІЯ_5 йому невідомо. Також у цьому листі зазначено, що особи, які разом були звільненні від відбування покарання тільки в травні 2022 були взяті на військовий облік та зараховані до військової частини НОМЕР_4 .

Також позивач до позову надала лист від 06.03.2022 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , яким він повідомив керівництво Арбузинської колонії №83 про те, що до Вознесенського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України прибули наступні громадяни, які виявили бажання вступити до лав ЗСУ, а саме: ОСОБА_8 , 1982 року народження, ОСОБА_9 , 1972 року народження, ОСОБА_10 , 1992 року народження, ОСОБА_2 , 1993 року народження.

У відзиві відповідач зазначив, що командир частини таке повідомлення ніколи не підписував та реєстрація такого повідомлення у в/ч НОМЕР_1 не здійснювалась та просили суд направити до правоохоронних органів матеріали щодо підробки та використання підробленого документа, а саме повідомлення командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_4 від 06.03.2022. Також відповідач у відзиві зазначив, що командир військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_7 не являється посадовою особою ІНФОРМАЦІЯ_5 , тому не мав повноважень давати інформацію щодо осіб, які прибули до РТЦК.

Відповідно до ч.2 ст.74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Командир частини не може надавати інформацію про осіб, які прибули до Вознесенського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України, оскільки у нього немає такої інформації та відсутні такі повноваження, тому лист майора ОСОБА_4 від 06.03.2022 є недопустимим доказам і суд не бере його до уваги.

Крім того, суд зазначає, що цей лист від 06.03.2022 адресований Арбузинській колонії та позивач не зазначив суду, яким чином та на підставі яких норм права він його отримав.

Також суд не бере до уваги довідку міського голови ОСОБА_11 , в якій він зазначив, що з 06.03.2022 по 18.03.2022 ОСОБА_2 брав участь у бойових діях з противником, виконував накази та бойові завдання зі зброєю з підрозділами Теритріальної оборони ЗСУ, а також з 187 батальйоном військової частини НОМЕР_1 та НОМЕР_5 окремої десантно-штурмової бригади щодо оборони та захисту Вознесенської територіальної громади в межах Вознесенського району, оскільки бойові завдання військовослужбовцю, який зарахований до особового складу військової частини може давати командир частини, до якого міський голова не відноситься.

У відзиві відповідач зазначає, що ким саме було видано зброю та боєприпаси гр. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_2 їм невідомо. Додатково повідомив, що Слідчим відділом Вознесенського районного управління поліції ГУНП в Миколаївській області здійснюється розслідування кримінального провадження відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000359 від 08.04.2023 року, щодо фактів втрати (викрадення) зброї отриманої за участі голови Вознесенської районної ради ОСОБА_12 , Вознесенського міського голови Величка Євгена Олександровича, заступника Вознесенського міського голови Жукова Андрія Сергійовича.

Позивач зазначає, що всупереч вимогам чинного законодавства відповідачем не направлено ОСОБА_2 до Вознесенського РТЦК та СП для поставлення на військовий облік, але суд не погоджується з доводами позивача, оскільки Вознесенський РТЦК та СП після медичного огляду ставить військовозобов`язаних на військовий облік та направляє до військової частини. Військова частина, до якої прибув військовозобов`язаний з РТЦК та СП, зараховує таку особу до особового складу військової частини, ставить на грошове та котлове забезпечення. Повинен бути такий алгоритм дій, а не навпаки.

Матеріали справи не містять доказів прибуття ОСОБА_2 до РТЦК та СП, а потім направлення його саме до військової частини НОМЕР_1 .

Також позивачем не надано доказів, що відповідач допустив порушення пункту 1.11 глави 1 розділу III Інструкції та допустив ОСОБА_2 до участі у бойових діях в складі підпорядкованих підрозділів без зарахування до особового складу військового підрозділу.

Адвокат позивача на підставі ст.20 Закону України «Про адвокатуру» надав суду пояснення від осіб, з якими ОСОБА_2 був разом звільнений від відбування покарання, які в поясненнях зазначили, що вони прибули до ІНФОРМАЦІЯ_5 , отримали зброю і брали участь в бойових діях.

Суд критично відноситься до цих пояснень, їх достовірності та вони ніяким чином не підтверджують протиправну бездіяльність відповідача у справі.

Відповідач у відзиві просить суд направити до правоохоронних органів матеріали щодо підробки та використання підробленого документу, а саме, повідомлення командира військової частини НОМЕР_1 , майора ОСОБА_4 від 06.03.2022 року.

Відповідно до ч.ч.1,9 ст.249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.

Стосовно цього клопотання суд зазначає, що відповідачем не надано суду жодного доказу, що лист від 06.03.2023 містить ознаки підробки- матеріали службового розслідування, висновок експерта, тому суд не вбачає підстав для прийняття окремої ухвали. Також не підлягає задоволенню клопотання відповідача про витребування у позивача оригінал листа від 06.03.2022, оскільки наявність оригіналу ніяким чином не зможе підтвердити або спростувати зазначену в ньому інформацію.

Оцінив надані суду докази відповідно до ст.90 КАС України, суд дійшов висновку, що позивач, всупереч ст.77 КАС України не довів суду, що відповідач допустив протиправну бездіяльність та порушив норми чинного законодавства, оскільки матеріали справи не містять будь-яких доказів, що ОСОБА_2 прибув до відповідача.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист. У позивача з відповідачем відсутні спірні правовідносини, тому позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Т. О. Гордієнко