Справа № 120/6804/23
Суддя: Томчук Андрій Валерійович
Дата ухвалення: 2023-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

02 листопада 2023 р. Справа № 120/6804/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Томчука А.В., розглянувши письмово в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління освіти Могилів-Подільської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти Могилів-Подільської міської ради (далі - Управління освіти, позивач) звернулось з суд з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що 02.05.2023 відповідачем в електронній системі закупівель був оприлюднений висновок за № UA-2023-03-01-010951-а "Кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (Кухонне приладдя та товари для господарства)". Вказаним висновком встановлено, що в порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п. 40 Постанови № 1178, а укладено з ним договір на суму 114 104 грн.

Позивач, не погоджуючись з таким висновком, спростовуючи виявлені порушення, зауважуючи, що обов`язок покладений по вчиненню дій не має реального механізму виконання, звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Ухвалою від 13.06.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено її розгляд здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в порядку визначеному статтею 262 КАС України. Встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

30.06.2023 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив щодо задоволення заявлених вимог та вказав про наступне.

Першочергово відповідач у відзиві наголошує на правомірності проведення моніторингу закупівлі, вказуючи, що норми ЗУ № 922-VIII, зокрема п. 5 ч. 2 статті 8 якого не передбачають зазначення інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Поряд з цим відповідачем виконано вимоги ч. 3 статті 8 ЗУ № 922-VIII також і в частині опису підстав для здійснення моніторингу процедури підстав закупівлі.

Щодо виявлених під час проведеного моніторингу порушень, представник Держаудитслужби вказує, що всупереч вимог тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП «Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 », якого було обрано переможцем закупівлі, відсутні копії або сканкопії декларацій виробника або посвідчення про якість, у яких вказано посилання на ДСТУ або ТУ У, виданих на дошку кухонну дерев`яну, ложки чайні, мітлу капронову, тарілку глибоку, тарілку мілку, тримач туалетного паперу, швабру дерев`яну, щітку для збирання павутиння, чашку, чим порушено вимоги пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Управління звертає увагу, що тендерною документацією позивача визначено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, можуть не подаватись у складі тендерної пропозиції, про що учасник повинен зазначити у довідці з посиланням на норми відповідних нормативно-правових актів (за наявності), в складі своєї тендерної пропозиції (пункт 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації).

Всупереч зазначеній умові, учасником ФОП «Фізична особа- підприємець ОСОБА_1 » не надано довідки з посиланням на норми відповідних нормативно-правових актів (за наявності), в складі своєї тендерної пропозиції, щодо неможливості надати копії або сканкопії декларації виробника або посвідчення про якість, виданого на запропонований товар, у якому повинно бути вказано інформацію про найменування товару, посилання на ДСТУ або ТУ У на дошку кухонну дерев`яну, ложки чайні, мітлу капронову, тарілку глибоку, тарілку мілку, тримач туалетного паперу, швабру дерев`яну, щітку для збирання павутиння, чашку.

На порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Управління освіти не відхилило тендерну пропозицію учасника ФОП «Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 », як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 Особливостей, а уклало з ним договір на суму 114104,00 грн.

Ухвалою від 02.10.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 . Встановлено третій особі строк для подання письмових пояснень щодо позову та відзиву.

Третя особа своїм правом на подання письмових пояснень не скористалась, на адресу суду повернувся конверт із судовою кореспонденцією, яка залишилась неврученою з незалежних від суду причин.

Інших заяв по суті справи до суду не надходило.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

01.03.2023 позивач (замовник) в електронній системі закупівель PROZORRO оприлюднив оголошення про проведення закупівлі: "Кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (Кухонне приладдя та товари для господарства)". Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-03-01-010951-а.

На підставі наказу від 11.04.2023 № 30-з "Про початок моніторингу закупівель" відповідач розпочав моніторинг закупівель, зокрема і закупівлі UA-2023-03-01-010951-а. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стала інформація, отримана від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Матеріали справи містять доручення Державної аудиторської служби України адресоване Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області забезпечити перевірку питань зазначених у заяві Громадської організації "Гайсинська федерація боксу "Золотий Панчер" від 17.03.2023 № 48 (вх. від 22.03.2023 № 16-8191) стосовно можливих порушень законодавства у сфері публічних закупівель Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-03-01-010951-а.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2023-03-01-010951-а, затверджений начальником управління Вахновською О.В. 02.05.2023

За змістом вказаного висновку за результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено, що відповідно до вимоги п. 1 "інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовником встановлено вимогу, що у складі тендерної пропозиції учасник надає копії або сканкопії декларацій виробника або посвідчення про якість, виданого на запропонований товар, у якому повинно бути вказано інформацію про найменування товару, посилання на ДСТУ або ТУ У. Однак у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , яку було обрано переможцем закупівлі, відсутні копії або сканкопії декларацій виробника або посвідчення про якість, виданого на запропонований товар, у яких вказано посилання на ДСТУ або ТУ У, виданих на дошку кухонну дерев`яну, ложки чайні, мітлу капронову, тарілку глибоку, тарілку мілку, тримач туалетного паперу, швабру дерев`яну, щітку для збирання павутиння, чашку, чим порушено вимоги п. 1 "інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178, оскільки замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п. 40 Постанови № 1178, а укладено з ним договір на суму 114 104 грн.

Також у висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з таким висновком, вказує на безпідставність причин призначеного та проведеного моніторингу процедури закупівлі та спростовує виявлені порушення, тому звернувся до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами спору, суд керується та виходить з наступного.

Відповідно до вимог статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Положення про Північний офіс Держаудитслужби затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (далі - Положення № 23).

Згідно з пунктом 1 Положення № 23 Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Абзац п`ятий пункту 1 Положення № 23 визначає, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників та в місті Києві (пункт 3 Положення № 23).

Відповідно до пункту 4 Положення № 23 Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль, серед іншого, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII)

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як встановлено судом моніторинг процедури закупівлі UA-2023-03-01-010951-а проведено Північним офісом Держаудитслужби у Вінницькій області на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби України від 29.03.2023 № 003100-18/3549-2023.

Водночас у дорученні від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 заступник Голови Державної аудиторської служби України доручив відповідачу забезпечити перевірку питань зазначених у заяві Громадської організації "Гайсинська федерація боксу "Золотий Панчер" від 17.03.2023 № 48 (вх. від 22.03.2023 № 16-8191) стосовно можливих порушень законодавства у сфері публічних закупівель Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-03-01-010951-а.

Таким чином, заступник голови Державної аудиторської служби України доручив Північному офісу Держаудитслужби фактично провести моніторинг процедури закупівлі UA-2023-03-01-010951-а і на виконання цього доручення начальник Північного офісу 11.04.2023 видав наказ № 30-з, відповідно до якого розпочато моніторинг процедури закупівлі, зокрема і UA-2023-03-01-010951-а.

У наказі від 11.04.2023 № 30-з, зокрема в його додатку (том 2 а.с. 32 на звороті), як підставу для проведення такого заходу державного фінансового контролю моніторинг процедури закупівлі UA-2023-03-01-010951-а, визначено інформацію, отриману від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як зазначалось судом вище частиною 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав зокрема інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Разом з тим варто наголосити на положеннях частини 3 статті 8 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якої повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

На думку суду, зазначення однієї з підстав, що визначені частиною 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ, у рішенні про початок моніторингу закупівлі є достатнім для того аби таке рішення відповідало наведеним вище вимогам.

Крім того, в ході встановлених обставин суд зважає на наявні у матеріалах справи копію доручення заступника Голови Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 та копію заяви Громадської організації "Гайсинська федерація боксу "Золотий Панчер" від 17.03.2023 № 48 (вх. від 22.03.2023 № 16-8191) стосовно можливих порушень законодавства у сфері публічних закупівель Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-03-01-010951-а (том 2 а.с. 35-36).

Відсутність посилання на вищевказані документи у наказі від 11.04.2023 № 30-з та у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури, на переконання суду не свідчить щодо протиправності процедури проведення моніторингу закупівлі, адже проведення такої розпочато за об`єктивного виникнення підстави передбаченої п. 5 ч. 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ. А жодних інших аргументів щодо протиправності процедури проведення моніторингу закупівлі позивач не заявляє. Разом з тим, за результатами розгляду даної справи судом не встановлено обставин, які б виключали можливість проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі.

А тому доводи позивача про недостатність зазначення у наказі про початок моніторингу закупівлі лише підстави визначеної статтею 8 Закону № 922-VІІІ для початку проведення такого моніторингу є необґрунтованими.

Щодо недотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що викладені у спірному висновку, суд вказує про наступне.

Так, за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2023-03-01-010951-а, згідно зі змістом якого за результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено, що відповідно до вимоги п. 1 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовником встановлено вимогу, що у складі тендерної пропозиції учасник надає копії або сканкопії декларацій виробника або посвідчення про якість, виданого на запропонований товар, у якому повинно бути вказано інформацію про найменування товару, посилання на ДСТУ або ТУ У. Однак у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , яку було обрано переможцем закупівлі, відсутні копії або сканкопії декларацій виробника або посвідчення про якість, виданого на запропонований товар, у яких вказано посилання на ДСТУ або ТУ У, виданих на дошку кухонну дерев`яну, ложки чайні, мітлу капронову, тарілку глибоку, тарілку мілку, тримач туалетного паперу, швабру дерев`яну, щітку для збирання павутиння, чашку, чим порушено вимоги п. 1 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

На порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п. 40 Постанови № 1178, а укладено з ним договір на суму 114 104 грн.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В силу положень частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-VІІІ).

В контексті встановлених обставин справи, судом встановлено, що переконання відповідача позивачем (замовником) не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозиції третьої особи були відсутні копії або сканкопії декларацій виробника або посвідчення про якість, виданого на запропонований товар, у яких вказано посилання на ДСТУ або ТУ У, виданих на дошку кухонну дерев`яну, ложки чайні, мітлу капронову, тарілку глибоку, тарілку мілку, тримач туалетного паперу, швабру дерев`яну, щітку для збирання павутиння, чашку, чим порушено вимоги п. 1 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

За визначенням наведеним у пункті 33 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до положень статті 23 Закону № 922-VІІІ технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів.

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Так відповідно до вимог тендерної документації (п. 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") замовником вказано, що тендерна документація подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями ..... та шляхом завантаження, крім іншого "копії або сканкопії декларації виробника або посвідчення про якість, виданого на запропонований товар, у якому повинно бути вказано інформацію про найменування товару, посилання на ДСТУ або ТУ У".

У додатку № 3 до тендерної документації визначено Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічну специфікацію до предмета закупівлі (том 1 а.с. 41-43).

Разом з тим, вимогами тендерної документації замовника (п.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") визначено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних-осіб підприємців, можуть не подаватись у складі тендерної пропозиції, про що учасник повинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних нормативно-правових актів (за наявності), в складі своєї тендерної пропозиції.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Постанова № 1178, Особливості, в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин).

Згідно з підпунктом 2 пункту 41 Постанови № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Відповідно до пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель № 1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до вимог пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У тендерній документації зазначаються зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій (п. 1 ч. 2 статті 22 Закону № 922-VIII).

Пунктами 31 та 32 статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 41 Особливостей здійснення публічних закупівель №1178 визначено виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

09.03.2023 рішенням позивача № 24/7 затверджено тендерну документацію відкритих торгів на закупівлю Єдиний закупівельний словник ДК021:2015:39220000-0 Кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування, № UA-2023-03-01-010951-а (том. 1 а.с. 59-60).

Відповідно до вимог тендерної документації (п. 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") замовником вказано, що тендерна документація подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями ..... та шляхом завантаження, крім іншого "копії або сканкопії декларації виробника або посвідчення про якість, виданого на запропонований товар, у якому повинно бути вказано інформацію про найменування товару, посилання на ДСТУ або ТУ У".

У додатку № 3 до тендерної документації визначено Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічну специфікацію до предмета закупівлі (том 1 а.с. 41-43).

Так, судом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано замовнику крім інших, документи, які підтверджують якісні характеристики товарів, які виготовлені закордоном:

1. Дошка кухонна дерев`яна - учасником було завантажено файл "китай бам бук, pdf", що містить Висновок Державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 12.2-18-3/12064 від 18.06.2021, де зазначено, що товар відповідає Регламенту Європей ського Парламенту та Ради (€С) № 1935/2004 від 27 жовтня 2004 року про матеріали та вироби, призначені для контакту з харчовими продуктами (висновок дійсний 5 років).

2. Ложки чайні - учасником було завантажено файл "Китай емпайр кухонне при ладдя нерж і алюм Сертификати 2021 от 18.06.2021.pdf', що містить Висновок Державної санітарно-епідеміологічної експертизи №12.2-18-3/12063 від 18.06.2021, де зазна чено, що товар відповідає Регламенту Європейського Парламенту та Ради (ЄС) № 1935/2004 від 27 жовтня 2004 року про матеріали та вироби, призначені для контакту з харчовими продуктами (висновок дійсний 5 років).

3. Мітла капронова - учасником завантажено файл "польша буро клин, ведра, щет ки, метлы, держаки для бумаги, йорж и np.pdf', що містить Висновок Державної санітар но-епідеміологічної експертизи № 602-123-20-3/20537 від 07.05.2018, де зазначено, що товар виготовлений відповідно до вимог ДСаНПіН 8.2.1-181-2012 "Полімерні та полімер- вмісні матеріали, вироби і конструкції, що застосовуються у будівництві та виробництві меблів. Гігієнічні вимоги", що затверджені наказом МОЗ України від 29.12.2012 р. № 1139 (висновок дійсний 5 років).

4. Тарілка глибока 200 мл - учасником завантажено файли " Certificate- 1865 20_l.jpg", та "Certificate-186520_3.jpg", що містять Висновок Державної санітарно- епідеміологічної експертизи № 602-123-20-3/36579 від 28.08.2018, де зазначено, що по суд відповідає Регламенту Європейського Парламенту та Ради (ЄС) №1935/2004 від 27 жовтня 2004 року про матеріали та вироби, призначені для контакту з харчовими продук тами (висновок дійсний 5 років).

5. Тарілка мілка - Учасником завантажено файли "Certificate-186520_l.jpg", та "Certificate-186520 3jpg", що містять Висновок Державної санітарно-епідеміологічної експертизи №602-123-20-3/36579 від 28.08.2018, де зазначено, що посуд відповідає Рег ламенту Європейського Парламенту та Ради (ЄС) № 1935/2004 від 27 жовтня 2004 року про матеріали та вироби, призначені для контакту з харчовими продуктами (висновок дійсний 5 років).

6. Тримач туалетного паперу - учасником завантажено файл "турция пластико pg", що містить Висновок Державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 602-123-20- 3/11014 від 19.03.2018 (висновок дійсний 5 років).

7. Швабра дерев`яна - учасником було завантажено файл "не підлягає сертифіка ції, pdf', де міститься інформація, що даний товар обов`язковій сертифікації не підлягає.

8. Щітка для збирання павутиння - учасником завантажено файл "польша бурок- лин, ведра, щетки, метлы, держаки для бумаги, йорж и np.pdf, що містить Висновок Дер жавної санітарно-епідеміологічної експертизи № 602-123-20-3/20537 від 07.05.2018, де зазначено, що товар виготовлений відповідно до вимог ДСаНПіН 8.2.1-181-2012 "Поліме рні та полімервмісні матеріали, вироби і конструкції, що застосовуються у будівництві та виробництві меблів. Гігієнічні вимоги", що затверджені наказом МОЗ України від 29.12.2012 №1139 (висновок дійсний 5 років).

9. Чашка 250 мл - учасником завантажено файли "Certificate-186520 l.jpg", та "Certificate-186520_3.jpg", що містять Висновок Державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 602-123-20-3/36579 від 28.08.2018, де зазначено, що посуд відповідає Рег ламенту Європейського Парламенту та Ради (ЄС) №1935/2004 від 27 жовтня 2004 року про матеріали та вироби, призначені для контакту з харчовими продуктами (висновок дійсний 5 років).

Суд погоджується з доводами відповідача, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала формальним вимогам, установленим п. 1 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації (в частині відсутності у посвідченні про якість товарів посилання на ДСТУ або ТУ У), разом з тим, відповідач під час проведення процедури моніторингу не врахував пояснення позивача від 14.04.2023, які подавались у відповідь на запит від 11.04.2023, та підтверджували надання учасником Висновків Державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що підтверджують відповідну якість товару та відповідність такої нормам чинного законодавства.

Поряд з вищевикладеним, суд зважає на ту обставину, що відповідачем не доведено обов`язкової сертифікації згаданого вище товару (дошки кухонної дерев`яної, ложки чайної, мітли капронової, тарілки глибокої, тарілки мілкої, тримач туалетного паперу, швабри дерев`яної, щітки для збирання павутиння, чашки) у порядку встановленому чинним законодавством.

Враховуючи викладене, судом не встановлено порушення Управлінням освіти Могилів-Подільської міської ради пункту 40 Особливостей.

Крім того, на переконання суду, застосування наслідків, передбачених п. п. 2 пункту 41 Особливостей № 1178, могло мати місце виключно під час проведення процедури розгляду пропозицій учасників замовником, а не по завершенню виконання сторонами договору.

Так, суд дійшов висновку, що встановленні під час розгляду справи обставини не дають підстав стверджувати про те, що позивачем порушено положення закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, а тим більш не дають підстав стверджувати те, що єдиним можливим способом усунення виявлених порушень є припинення зобов`язань за укладеним договором, як про те зазначив відповідач в оскаржуваному висновку, оскільки враховуючи фактичне укладення договору в межах процедури закупівлі, його виконання сторонами, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети, так як зауваження відповідача, за наслідками моніторингу закупівлі, носять суто формальний характер.

Відносно ж вимог оскаржуваного висновку, то із змісту його змісту вбачається, що відповідачем зобов`язано позивача усунути виявлене порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі і застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до законодавства та здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Судом встановлено, що 17.03.2023 позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 52 про закупівлю за державні кошти, специфікацію до нього (том 1 а. с. 88-95) предметом якого є поставка товару, обумовленого приведеною вище тендерною документацією позивача. Крім того, у зв`язку з виконанням умов договору № 52 09.05.2023 сторонами укладено додаткову угоду до договору № 1 (том 1 а. с. 96) про припинення дії договору № 52 з 09.05.2023.

Отож, вказані правовідносини щодо виконання договору з ФОП ОСОБА_1 є виконаними.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), суд наголошує, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку щодо виявлених порушень та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі N 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі N 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі N 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі N 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа N 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі N 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі N 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі N 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи суд не знаходить.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень "шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору" не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону № 922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ФОП ОСОБА_1 , та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі N 120/1297/20-а, від 04 травня 2023 року у справі N 160/5890/22.

Окрім того, суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором, в тому числі і застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору відповідно до законодавства.

У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону № 922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі і застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору відповідно до законодавства, що на теперішній час є виконаним зі сторони постачальника, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому варто зазначити, що встановлене відповідачем порушення носить виключно формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі N 640/467/19, від 23.04.2020 у справі N 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі N 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі N 160/11367/19.

За таких обставин суд вважає, що висновок відповідача від 02.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-01-010951-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Як зазначено у частині першій статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У контексті оцінки кожного аргументу (доводу), наданого стороною, суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість основних доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій і докази, надані стороною позивача, суд приходить до переконання про задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно з частиною 2 статті 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

В межах даної справи позивачем, який є суб`єктом владних повноважень, не понесено витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, з огляду на що судом не вирішується питання про стягнення судових витрат з відповідача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-01-010951-а від 02.05.2023.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Управління освіти Могилів-Подільської міської ради Вінницької області (вул. Полтавська, 23, м. Могилів-Подільський, Вінницька область, 24000, );

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21028, );

Третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Повний текст рішення складено та підписано суддею 02.11.2023

Суддя Томчук Андрій Валерійович