Справа № 560/14365/23
Суддя: Михайлов О.О.
Дата ухвалення: 2023-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

01 листопада 2023 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Михайлова О.О. розглянувши адміністративну справу за позовом Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправною та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради звернулось в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовною заявою до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, в якій просить визнати протиправним та скасувати Висновок від 25.07.2023 про результати моніторингу закупівлі за предметом "Поточний ремонт тротуарів та пішохідних доріжок на вулицях Південно-Західної частини м. Хмельницького" (ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-10-007509-a).

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржуваний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідач дійшов необґрунтованого висновку та належним чином не аргументував рішення щодо невідповідності наданого переможцем витягу.

Вважає, що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення прав не лише позивача, але й інших суб`єктів - підрядника за договором та мешканців Хмельницької міської територіальної громади. Зазначає, що якщо замовник усуне виявлені недоліки у запропонований у висновку спосіб, а саме - розірве договір підряду, це призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, а також матиме негативні наслідки для репутації замовника. Вказує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із наявними, на його думку, недоліками в оформленні тендерної документації замовника та витягу, що був наданий учасником процедури закупівлі на підтвердження відсутності підстав для відхилення.

Ухвалою суду від 11.08.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та витребувано у відповідача докази.

Представником відповідача 29.08.2023 подано клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

Відповідач 07.09.2023 подав відзив на позов, згідно з яким просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що з позовними вимогами не погоджується та вважає викладені в позовній заяві доводи та вимоги необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що відповідачем дотримано строк на складання та оприлюднення висновку. Вказує, що позивачем у позові не наведено спростувань щодо виявленого Управлінням порушення, що свідчить про обґрунтованість висновку Управління та його доведеність.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву також зауважує, що неможливість зрозуміти позивачем спосіб усунення виявлених порушень не може бути підставою для скасування оскаржуваного висновку і може слугувати підставою для звернення до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Зазначає, що виявлені відповідачем порушення не носять формальний характер, оскільки ґрунтуються на законодавчих вимогах, які не було дотримано замовником, а тому оскаржуваний висновок складений відповідачем обґрунтовано та розсудливо, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а також пропорційно тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Позивачем 05.10.2023 подано відповідь на відзив, у якій зазначає, що відповідач свідомо демонструє лише відомості про підпис особи, що склала висновок, ігноруючи відомості про осіб, підписи яких також накладені на висновок - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - заступника керівника органу державного фінансового контролю, що затверджувала висновок, тип підписів яких - удосконалений, а не кваліфікований. Вказує, що в законодавстві немає вимог, що наданий учасником витяг має бути сформований на момент проведення процедури закупівлі. Учасником було надано дійсний документ - Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявної судимості" (повний) ВР-000442424, строк дії якого не регламентовано, отже у позивача не було підстав для його відхилення, з причин, визначених пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону України та підпунктів 5, 6 пункту 47 Особливостей. Додатково наголошує, що висновок, суть якого неможливо встановити через неповне відображення тексту, не може відповідати критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Зазначає, що відповідачем у відзиві зазначено щодо права замовника звернутись до органу державного фінансового контролю за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Наголошує, що це право замовника, а не обов`язок. Натомість, обов`язком відповідача є належним чином скласти та підписати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Від представника відповідача 17.10.2023 надійшли заперечення на відповідь на відзив, у якій не погоджується із викладеними у відповіді на відзив поясненнями та міркуваннями позивача. Зазначає, що оскаржуваний висновок складено Управлінням відповідно до форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, що додається до наказу від 08.09.2020 №552. Моніторинг процедури закупівлі UA-2023-03-10-007509-a здійснено ОСОБА_3 , а не ОСОБА_1 або ОСОБА_2 , тому ОСОБА_4 підписано висновок шляхом накладання електронного кваліфікованого підпису. Звертає увагу, що замовник дійсно не використав свого права та не звертався за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку в строк визначений Законом. Тобто, враховуючи те, що через певний збій у електронній системі закупівель під час оприлюднення висновку, констатуюча частина висновку має неповне відображення тексту, замовник навіть не спробував звернутись до органу державного фінансового контролю задля отримання роз`яснень до повного тексту висновку.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.

Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради 10.03.2023 в електронній системі закупівель "Прозорро" оприлюднено закупівлю за процедурою відкритих торгів з особливостями за предметом "Поточний ремонт тротуарів та пішохідних доріжок на вулицях Південно-Західної частини м. Хмельницького, за кодом ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи, очікуваною вартістю 6 759 356,85 грн з ПДВ (ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-10-007509-a).

За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі, 21.03.2023 замовником було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 (код НОМЕР_1 ).

Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради 30.03.2023 було укладено та опубліковано договір про закупівлю № 36Т.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області 03.07.2023, згідно з наказом № 19-з від 29.06.2023, опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведення моніторингу 25.07.2023 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.07.2023 №132.

У констатуючій частині висновку зазначено, що у складі тендерної пропозиції переможця надано Файл "Витяг-442424-БАЛАБАН-2022-11-15.pdf" в якому наведено витяг з інформаціно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" №ВР-000442424 виданий на ім`я ОСОБА_5 , який надавався до оформлення в участі у процедурі публічної закупівлі станом на 15.11.2022. Також, скануванням витягу за QR-кодом встановлено, що витяг №ВР-000442424 видавався 15.11.2022 особі ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зазначено, що наданий витяг не містить інформацію про те, що на момент проведення процедури керівник учасника процедури закупівлі/фізична особа, яка є учасником не має не знятої або не погашеної в установленому законодавством порядку судимості та в розшуку не перебуває.

У висновку зазначено, що замовником, на порушення пункту 44 Особливостей, не відхилено пропозицію ФОП ОСОБА_5 із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель через не надання переможцем процедури закупівель у спосіб, зазначений у тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 6 частини першої статті 17 Закону та підпунктів 5, 6 пункту 47 Особливостей та уклав з ним договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_5 установлено порушення абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону, частини четвертої статті 41 Закону та пункту 46 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання пояснень у випадках передбачених законодавством - порушень не установлено.

В оскаржуваному висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (надалі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон № 922-VIII).

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі і Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджені Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 (надалі - Порядок № 552).

Відповідно до п. 3 Загальних положень Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Пунктом 5 Загальних положень Порядку № 552 визначено, що для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (надалі - Особливості).

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області встановлено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII, ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII та п. 46 Особливостей.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Згідно з п. 46 Особливостей, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі коли учасник процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через чотири дні з дати надходження такого звернення через електронну систему закупівель, але до моменту оприлюднення договору про закупівлю в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Так, згідно з п. 2.1 проекту договору, наведеного в Додатку 4 "Договір про закупівлю №__" (файл "Додаток 4 Договір на виконання послуг.docx") до тендерної документації замовника передбачено, що у разі якщо вартість пропозиції учасника за результатами аукціону нижча більше ніж на 10% від очікуваної вартості закупівлі замовником визначається від договірної ціни - тверда. Одночасно цим же пунктом проекту договору передбачено, що ціна цього договору є динамічною.

Учасником ФОП ОСОБА_5 , який визнаний переможцем, у складі тендерної пропозиції надано аналогічний проект договору (файл "25.1 Додаток 4 Договір на виконання послуг.pdf, пунктом 2.1 якого також визначено, що ціна договору є динамічною.

Відповідно до п. 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Згідно з п. 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Отже, законодавством визначено вичерпний перелік випадків, за якими умови договору про закупівлю можуть відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Абзацом 3 пункту 28 Особливостей визначено, що якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Таким чином, доводи позивача стосовно того, що договір був укладений за результатами процедури закупівлі, не відрізняється від змісту пропозиції за результатами процедури закупівлі переможця процедури закупівлі, є безпідставними, оскільки висновок не містить інформації про невідповідність умов укладеного договору умовам проекту договору, що міститься у складі тендерної документації.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що позивачем на порушення вимог абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_5 із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель через не подання переможцем процедури закупівель, у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 та пп. 5, 6 п. 44 Особливостей та уклав з ним договір.

Відповідно до приписів абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Пунктом 47 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_5 надано витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", відповідно до якого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 станом на 15.11.2022 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи непогашеної судимості не має, в розшуку не перебуває.

Тобто вказаний витяг підтверджує відсутність не знятої чи не погашеної судимості у переможця станом на 15.11.2022 (чотири місяці до проведення процедури закупівлі UA-2023-03-10-007509-a), а не на час проведення процедури закупівлі станом на 21.03.2023.

Отже, в порушення абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей, замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_5 через не надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону та пп. 5,6 п. 44 Особливостей та уклав з ним договір.

Щодо тверджень позивача стосовно то, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", а захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням, суд зазначає наступне.

Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 ЦК України, суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок є правомірними, а тому у задоволенні вимог про його скасування необхідно відмовити.

За нормами частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Наведене свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

За таких обставин, судові витрати відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

у задоволенні позову Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправною та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради (вул. Проскурівська, 1, м. Хмельницький, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, 29013 , код ЄДРПОУ - 03356163)
Відповідач:Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (вул. Архітектора Нільсена, 26/2, м. Маріуполь, Донецька обл., Маріупольський р-н, 87515 , код ЄДРПОУ - 41127366)

Головуючий суддя О.О. Михайлов