Справа № 420/6205/23
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2023-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/6205/23

Головуючий в І інстанції: Лебедєва Г.В.

Дата та місце ухвалення рішення:22.08.2023 р.

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді доповідача Шеметенко Л.П.

судді Градовського Ю.М.

судді Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної установи «Північна виправна колонія (№90)» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року по справі за позовом Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 до Державної установи «Північна виправна колонія (№90)» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, та стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2023 року Первинна профспілкова організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державної установи «Північна виправна колонія (№90)», в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ державної установи «Північна виправна колонія (№90)» від 23 лютого 2023 року №24/ОС-23 «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора групи мобілізаційної роботи державної установи «Північна виправна колонія (№90)» з 24 лютого 2023 року;

- стягнути з державної установи «Північна виправна колонія (№90)» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 лютого 2023 року по день ухвалення рішення суду;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державна установа «Північна виправна колонія (№90)» подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт зазначає, що Державною установою «Північна виправна колонія (№90)» було дотримано процедуру звільнення позивача з займаної посади. 25.10.2022 р. ОСОБА_1 під власний підпис була ознайомлена з попередженням про скорочення займаної посади та наступним звільненням. Апелянт звертає увагу, що посада, яку займала позивач згідно до нового затвердженого штату установи скорочена.

Також, апелянт звертає увагу, що всі установи виконання кримінальних покарань, які знаходяться на тимчасово окупованих та деокупованих територіях України, зазнали масового вивільнення, тому запропонувати позивачу іншу посаду в будь-якій установі ДКВС України, з урахуванням її освітнього рівня та досвіду роботи відповідач не мав змоги, з огляду на відсутність таких наявних посад.

Крім того, апелянт не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині проведеного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача.

До суду апеляційної інстанції від Первинної профспілкової організації працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 надійшов відзив, в якому позивач зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року без змін.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 23.09.2004 року проходила службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України, яка неодноразово зазнавала реорганізаційних змін, на посаді старшого інспектора групи з мобілізаційної роботи державної установи «Північна виправна колонія (№ 90). Державна установа «Північна виправна колонія (№ 90)» розташована на території м. Херсона.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який продовженого до теперішнього часу.

Державна установа «Північна виправна колонія (№90)» розташована на території Херсонської міської територіальної громади, яка входила до переліку громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточені (блокуванні), відповідно до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 №75. Із початку повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України, місто Херсон перебувало в окупації.

Наказом Міністерства юстиції України від 13.05.2022 №1951/5 «Про оголошення простою установ виконання покарань, слідчих ізоляторів та медичних реабілітаційних центрів, які тимчасово знаходяться на непідконтрольній Україні території», в державній установі «Північна виправна колонія (№90)» з 14.05.2022 року оголошено простій та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами установи.

11.07.2022 року наказом Міністерства юстиції України від 06.07.2022 року № 2829/5 припинено простій установі, оголошений відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 13.05.2022 року №1951/5.

В подальшому, наказом державної установи «Північна виправна колонія (№90)» від 11.07.2022 року №2/ОС-22, оголошено простій персоналу установи з 11.07.2022 до закінчення дії воєнного стану та дозволено працівникам установи до закінчення простою бути відсутніми на робочих місцях та не виконувати дистанційну роботу поза межами адміністративних будівель установи.

Наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 року № 4306/5 «Про затвердження структури та штату державної установи «Північна виправна колонія (№90)» змінено структуру та штат установи та затверджено лише 3 посади, а саме: - керівництво 1 посада; - група фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - 1 посада; - група по роботі з персоналом - 1 посада.

Наказом державної установи «Північна виправна колонія (№90)» від 21.10.2022 року №1/АГ/22 - ОД «Про попередження про наступне вивільнення персоналу установи», запущено процедуру масового вивільнення та встановлено день звільнення персоналу, посади яких скорочуються, 29.12.2023 року.

В подальшому установою здійснено повідомлення первинної профспілкової організації про заплановане скорочення штату працівників, проінформовано місцевий центр зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників та направлені попередження про наступне вивільнення персоналу установи.

25.10.2022 року ОСОБА_1 під власний підпис була ознайомлена з попередженням про скорочення займаної посади та наступним звільненням.

Вивільнення персоналу установи, відповідно до наказу від 21.10.2022 року №1/АГ/22 було заплановане на 29.12.2022 року.

Наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2022 року №5767/5 «Про затвердження структури та штату державної установ «Північна виправна колонія (№90)» знову вносяться зміни до структури та штату установи, відповідно до яких, в установі затверджено 98 штатних одиниць, з яких 29 офіцерських посад.

Наказом державної установи «Північна виправна колонія (№90)» від 23 лютого 2023 року №24/ОС-23 «По особовому складу» звільнено ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів згідно із п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, Первинна профспілкова організація працівників територіальних органів Міністерства юстиції України в інтересах ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції, вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено дотримання ним вимог ст.ст.40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.68 Закону України «Про Національну поліцію», а тому наказ державної установи «Північна виправна колонія (№90)» від 23 лютого 2023 року №24/ОС-23 «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними та такими, що відповідають вимогам норм процесуального та матеріального права, з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначені Законом України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», а порядок проходження служби та звільнення персоналу - Законом України «Про національну поліцію».

За змістом положень ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Державну кримінально- виконавчу службу України» Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Згідно ч. 4 ст. 6 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» структура, штати територіальних органів управління, підрозділів кримінально- виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я та положення про них затверджуються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Частиною 1 статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» передбачено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально - виконавчої служби).

Відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Згідно частини п`ятої статті 23 Закону України «Про Державну кримінально- виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально- виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію» призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 4 частини першої ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

При цьому, положенням спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про Національну поліцію» та Закону України «Про Державну кримінально- виконавчу службу України», не врегульовано процедуру звільнення поліцейського/ особи рядового чи начальницького складу органів ДКВС України у зв`язку зі скороченням чисельності штату, та дотримання їх трудових гарантій,

За загальним правилом, під час вирішення адміністративних спорів, пов`язаних з проходженням публічної служби, пріоритетними є норми спеціальних законів, у цьому випадку Закону України «Про Національну поліцію» та Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу служу України», але, у випадках не врегульованих спеціальним законодавством, підлягає застосуванню трудове законодавство.

Відповідно до ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Частина 3 статті 49-2 КЗпП України передбачає, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Зазначена норма також знайшла своє відображення у ст. 68 Закону України «Про національну поліцію», відповідно до якої, поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Положеннями ч. 1 ст.65 наведеного Закону передбачено, що переміщення поліцейських здійснюється на вищу посаду - у порядку просування по службі, а на рівнозначні посади, у зв`язку, зокрема, зі скороченням штатів або проведенням реорганізації.

З аналізу наведених норм законодавства України, що регулює спірні правовідносини, вбачається, що у випадку скорочення штатів або проведення організаційних заходів внаслідок яких на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. При цьому, під час скорочення штатів або проведенням реорганізації, поліцейський, за його згодою, може бути переміщений на рівнозначну посаду (за якою передбачено аналогічне спеціальне звання поліції).

Колегія суддів зазначає, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільняються не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені. Крім того, у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинно бути запропоновано іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Лише відмова особи від запропонованої посади дає підстави для звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням штатів.

Пропозиція всіх наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штату, у якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, стан здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва.

Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування пункту 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

З огляду на викладені положення законодавства, колегія суддів зазначає, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05 грудня 2018 року справа № 814/805/17, від 15 квітня 2020 року справа №824/185/17- а, від 27 травня 2020 року справа №813/1715/16, від 24 червня 2021 року справа №805/359/16-а.

Слід зазначити, що законодавство України передбачає певну процедуру звільнення у зв`язку зі скороченням штату. Зокрема, звільнення у зв`язку із скороченням штату можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Під час апеляційного перегляду справи колегією суддів встановлено, що наказом Міністерства юстиції України від 06.10.2022 року № 4306/5 «Про затвердження структури та штату державної установи «Північна виправна колонія (№ 90)» визнано такими, що втратили чинність накази Міністерства юстиції України від 08 серпня 2018 року та від 16 червня 2022 року № 2514/5, а також затверджено штат та структуру державної установи «Північна виправна колонія (№ 90)» у кількості 3 штатних одиниць.

В той же час, Наказом Міністерства юстиції України від 21 грудня 2022 року № 5767/5 визнано таким, що втратив чинність наказ Міністерства юстиції України від 06 жовтня 2022 року № 4306/5 та затверджено новий штат та структуру державної установи «Північна виправна колонія (№ 90)», відповідно до якого передбачено 98 посад, у тому числі 86 посад рядового та начальницького складу.

В апеляційній скарзі апелянтом не заперечується та обставина, що ДУ «Північна виправна колонія (№ 90)» не пропонувала ОСОБА_1 жодної посади, яка могла б бути нею зайнята, оскільки за фахом позивача відсутні вільні рівнозначні посади, які б відповідали галузі знань, досвіду роботи та кваліфікації. Також, апелянт зазначає, що всі установи виконання кримінальних покарань, які знаходяться на тимчасово окупованих та деокупованих територіях зазнали масового вивільнення, а тому запропонувати ОСОБА_1 іншу посаду в будь-якій установі ДКВС, з урахуванням її рівня кваліфікації та досвіду роботи установа не мала змоги, через відсутність таких вакантних посад.

Разом з тим, колегія суддів не приймає такі доводи апелянта та зазначає, що наказом Міністерства юстиції України від 21 грудня 2022 року № 5767/5 введено 98 посад, у тому числі 86 посад рядового та начальницького складу.

Відповідно до довідки ДУ «Північна виправна колонія (№ 90)» від 18 вересня 2023 року № 28/8-836/Нпр/ВС в період з 25 жовтня 2022 року по 21 грудня 2022 року в установі вакантними були 3 посади середнього та начальницького складу, а саме: начальник установи; старший інспектор (з питань бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення групи фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку); старший інспектор групи по роботі з персоналом.

Також, колегією суддів встановлено, що в період з 21 грудня 2022 року по 23 лютого 2023 року в ДУ «Північна виправна колонія (№ 90)» вакантними були наступні посади: начальник установи; заступник начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення - начальник відділу інтендантського та господарського забезпечення; черговий помічник начальника установи відділу нагляду і безпеки - 3 посади; молодший інспектор відділу нагляду і безпеки - 16 посад; начальник ВІЛЛІЛУ охорони; молодший інспектор відділу охорони - 23 посади; начальник оперативного відділу; оперуповноважений оперативного відділу - 2 посади; старший інспектор відділу контролю за виконанням судових рішень; фахівець відділу по контролю за виконанням судових рішень - 2 посади; інженер відділу інтендантського та господарського забезпечення; начальник їдальні відділу інтендантського та господарського забезпечення; завідувач складу відділу інтендантського та господарського забезпечення; кухар відділу інтендантського та господарського забезпечення; бухгалтер сектору фінансово забезпечення та бухгалтерського обліку; старший інспектор сектору по роботі з персоналом; старший інспектор канцелярії; начальник сектору - начальник відділення соціально-психологічної служби сектору для тримання осіб, узятих під варті; начальник відділення соціально-психологічної служби сектору для тримання осіб, узятих під варту - 2 посади.

В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи позивач ОСОБА_1 у 2013 році закінчила Одеський національний політехнічний університет та отримала базову вищу освіту за напрямом підготовки «Інженерна механіка» та здобула кваліфікацію бакалавра з інженерної механіки.

У 2014 році ОСОБА_1 закінчила Херсонський національний технічний університет і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Технології машинобудування» та здобула кваліфікацію спеціаліста з технологій машинобудування. Спеціальність позивача відповідає коду спеціальностей « 131».

Законом України «Про вищу освіту» від 1 липня 2014 року №1556-VII (підпункт 2 пункт 2 розділу XV) встановлено, що вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста (повна вища освіта) прирівнюється до вищої освіти ступеня магістра.

Тобто, в даному випадку повна вища освіта здобута ОСОБА_1 за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста прирівнюється до вищої освіти ступеня магістра.

Наказом Міністерства юстиції України від 06 січня 2022 року № 27/5 затверджено кваліфікаційні вимоги до професійної придатності осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, зокрема для установ виконання покарань та слідчих ізолятор.

Також, судом встановлено, що відповідно до послужного списку ОСОБА_1 , вислуга років в органах ДКВС України складає більше 10 календарних років.

Дослідивши наказ Міністерства юстиції України від 06 січня 2022 року № 27/5, колегія суддів встановила, що виходячи з кваліфікаційних вимог та стажу служби, позивач могла обіймати посади начальника відділу, начальника сектору, інженера та молодшого інспектора, які виходячи з довідки ДУ «Північна виправна колонія (№ 90)» від 18 вересня були вакантними.

Разом з тим матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем були запропоновані зазначені вакантні посади позивачу, а також не містять доказів відмови ОСОБА_1 від запропонованих посад.

Доводи апелянта про те, що всі установи виконання кримінальних покарань, які знаходяться на тимчасово окупованих та деокупованих територіях зазнали масового вивільнення, а тому запропонувати ОСОБА_1 іншу посаду в будь-якій установі ДКВС, з урахуванням її рівня кваліфікації та досвіду роботи, установа не мала змоги, через відсутність таких вакантних посад, судом не приймаються, оскільки установи виконання покарань та слідчі ізоляти входять до структури ДКВС України та розташовані по всій території України, а не тільки на окупованих та деокупованих територіях Херсонської області.

Однак, апелянт не виконав обов`язку встановленого ст. 49-2 КЗпП України та ст. 68 Закону України «Про національну поліцію» та не запропонував позивачу інші вакантні посади в будь-якій установі ДКВС.

При цьому, матеріали справи не містять доказів звернення відповідача до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань для встановлення інформації щодо наявності вакантних посад в установах виконання покарань для можливості працевлаштування позивача, що свідчить про невжиття відповідачем усіх можливих дій для працевлаштування позивача.

Колегія суддів звертає увагу на те, що положення ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми: по-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу; по-друге, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.

Слід зазначити, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

При цьому, власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо працівнику запропоновано наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, тому роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Колегія суддів звертає увагу на висновок викладений в постанові ВС від 29 квітня 2020 року у справі № 812/1303/17, згідно якого визначена КЗпП України процедура звільнення у випадку реорганізації, яка супроводжується скороченням чисельності працівників або штату, спрямована не на те, щоб витримати строк тривалістю два місяці і після того звільнити працівника, а насамперед на те, щоб протягом цього строку вживати заходів для того, щоб працевлаштувати осіб в межах можливостей, в цьому випадку, суб`єкта призначення. При скороченні чисельності штату звільнень не оминути, однак дії роботодавця мають засвідчити, що він справді вживав заходів для працевлаштування осіб.

Разом з тим, як встановлено під час розгляду цієї справи, відповідач не вчинив жодних дій для того, щоб працевлаштувати ОСОБА_1 в межах своїх можливостей та наданих повноважень та жодних вакантних вакансій позивачу не пропонував, а тому дії апелянта свідчать про порушення положень ст.ст. 68, 74, 77 Закону України «Про національну поліцію», статей 40, 49-2 КЗпП України.

Доводи викладені в апеляційній скарзі про те, що апелянтом здійснювалося порівняння продуктивності праці та кваліфікації працівників з метою вирішення питання про те, хто з працівників, які підлягали вивільненню у зв`язку із скороченням штату, має переважне право на залишення на роботі не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, оскільки Державною установою «Північна виправна колонія (№90)» ні до суді першої інстанції, а ні до апеляційної скарги не надано будь-яких доказів.

Щодо непогодження апелянта з проведеним судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 , який підлягає виплаті на її користь за час вимушеного прогулу, то колегія суддів не вбачає підстав для висновку про здійснення його з порушенням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, як про це стверджує апелянт.

Так, відповідно до абз. 1, 3, 4 п. 2 розділу II Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Абзацами 1, 2 пункту 3 розділу III Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно п.4 розділу III Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до ст.34 КЗпП України простій - це призупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.

Як встановлено з матеріалів справи, ОСОБА_1 звільнено з посади в ДУ ««Північна виправна колонія (№90)» 23.02.2023 року.

При цьому, як вже зазначалося вище та не спростовується апелянтом, ОСОБА_1 з травня 2022 р. по день звільнення перебувала у простої та її не було переведено ні на іншу посаду, ні в іншу установу виконання покарань у зв`язку із введенням простою.

Тобто, станом на дату звільнення з органів ДКВС України 23.02.2023 року ОСОБА_1 перебувала у простої та не виконувала роботу/ не несла службу.

Пунктом 2 розділу II Порядку №100 чітко визначено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано взяв за основу для вирахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу березень та квітень 2022 року, як два останні місяці роботи.

Враховуючи вищевикладене та те, що звільнення ОСОБА_1 відбулось за відсутності правових підстав, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено наявність правових обставин для задоволення позовних вимог.

Доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної установи «Північна виправна колонія (№90)» залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 31.10.2023 р.

Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: І.О. Турецька