Справа № 300/5536/23
Суддя: Чуприна О.В.
Дата ухвалення: 2023-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"31" жовтня 2023 р. справа № 300/5536/23
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі судді Чуприни О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Єланський Олег Геннадійович, до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання достроково звільнити з військової служби за сімейними обставинами, -
ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач, ОСОБА_1 ), в інтересах якого діє адвокат Єланський Олег Геннадійович (надалі по тексту - представник позивача), звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (надалі по тексту також - відповідач, військова частина) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання достроково звільнити з військової служби за сімейними обставинами.
Позовні вимоги мотивовано тим, що ОСОБА_1 27.02.2022 мобілізований до лав Збройних сил України згідно Указу Президента №69/2022 "Про загальну мобілізацію" та по теперішній час проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 . ОСОБА_1 26.07.2023 подав на ім`я командира 2 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 рапорт про його звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 за №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу", а саме у зв`язку з необхідністю постійного стороннього догляду за хворою тіткою ОСОБА_2 , яка за висновком про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальних послуг з догляду на непрофесійній основі, складеного 08.03.2023 Комунальним некомерційним підприємством "Делятинська міська лікарня" за №26/1 (надалі по тексту також - висновок №26/1 від 08.03.2023), потребує постійного стороннього догляду. Також у рапорті зазначено про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд, оскільки інші прямі родичі у ОСОБА_2 , які б могли здійснювати за нею догляд - відсутні, а дружина позивача - ОСОБА_3 , постійно проживає за межами України у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії, що унеможливлює здійснення нею догляду за ОСОБА_2 . До рапорту від 26.07.2023 позивачем долучено належні документи на підтвердження коментованих обставин, в тому числі висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради від 21.03.2023, рішення виконавчого комітету Делятинської селищної ради Надвірнянського району Івано-Франківської області №65 від 21.03.2023 "Про затвердження Висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради від 21.03.2023" та акт обстеження матеріально-побутових умов ОСОБА_1 .
Втім, відповідач відмовив у звільненні ОСОБА_1 з військової служби з підстав не доведення останнім факту відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , про що повідомив листом від №3655 від 06.08.2023.
Позивач вважає подані ним документи разом із рапортом від 26.07.2023 належними доказами на підтвердження необхідності здійснення постійного стороннього догляду за ОСОБА_2 та факту відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Водночас стверджує про порушення відповідачем порядку розгляду рапорту, визначеного Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008 (надалі по тексту також Положення №1153/2008). Зокрема, командир військової частини, в порушення вимог пункту 213 коментованого Положення, не надіслав у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця ОСОБА_1 запит для перевірки його сімейного стану. Покладення обов`язку доведення факту відсутності інших осіб, які б могли здійснювати догляд на позивача у даному випадку не ґрунтується на законі.
Таким чином, рішення про задоволення/відмову в задоволенні рапорту на звільнення з військової служби мало бути прийнято командиром Військової частини НОМЕР_1 після дотримання порядку з`ясування сімейних обставин позивача, шляхом направлення у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану, що відповідачем зроблено не було.
За вказаних обставин, позивач вважає рішення, яким надана відповідь командира Військової частини НОМЕР_1 на рапорт ОСОБА_1 щодо його звільнення з військової служби таким, що прийнято не обґрунтовано і не у спосіб, визначений Положення №1153/2008, а тому підлягає скасуванню. Просив позов задовольнити в повному обсязі.
На виконання вимог ухвали суду від 21.08.2023, представник позивача 25.08.2023 направив на електронну адресу суду витребувані докази на підтвердження обставин справи (а.с.31-35).
В свою чергу відповідач також направив поштовим зв`язком витребувані судом докази, згідно ухвали суду від 21.08.2023, реєстрацію яких здійснено в канцелярії суду 11.09.2023 (а.с.38-64).
Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на поштову адресу суду 20.09.2023 (а.с.65-72). Відповідач не погоджується з доводами позивача, викладеними у позовній заяві, та вказує на їх безпідставність і необґрунтованість з огляду на наступні обставини. Зокрема зазначено, що представником позивача направлено до Військової частини НОМЕР_1 рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Даний рапорт зареєстровано за вхідним номером 5637 від 27.07.2023, розглянуто командиром військової частини та направлено для опрацювання у групу персоналу і помічнику командира батальйону з правової роботи, для надання правової оцінки і визначення наявних законних підстав для звільнення. У передбачений законом строк, рапорт позивача розглянуто та підготовлено висновок, у якому рекомендовано залишити рапорт без задоволення, оскільки у позивача були відсутні законні причини для звільнення, передбачені підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Як зазначив відповідач, у пакеті документів, поданих із рапортом, не містяться підтверджуючі документи щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 , особою помічником якої призначили позивача. Навпаки із поданих позивачем документів стало відомо про дружину позивача, яка також може здійснювати догляд за вказаною особою. Позивач документально не підтвердив факт перебування його дружини за межами України.
Крім того, саме позивач був ініціатором процедури призначення його помічником ОСОБА_2 , про що зазначено у висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради від 21.03.2023. При цьому, на момент розгляду заяви 21.03.2023 позивач проживав за іншим адресом ( АДРЕСА_1 ), не спільно з особою, якій потрібна допомога. Однак станом на 10.04.2023, заявник змінив реєстрацію і став спільно проживати з громадянкою ОСОБА_2 .
З огляду на вказане, відповідач вважає, що із заявою до органу опіки при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради позивач звертався з метою отримання фіктивних причин, які у майбутньому мали сприяти звільненню з військової служби, а саме для довідки про склад сім`ї, де позивач проживає спільно з громадянкою ОСОБА_2 , та для акту обстеження матеріально-побутових умов сім`ї, де теж вказано про спільне проживання. При цьому питання допомоги ОСОБА_2 до 21.03.2023 не виникало.
Попри вказане, відповідач заперечив доводи позивача в частині порушення відповідачем порядку розгляду рапорту на звільнення, зазначивши, що молодший сержант ОСОБА_1 на даний час являється мобілізованим військовослужбовцем, згідно Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" за №69/2022 від 24.12.2022, тому при розгляді рапорту на звільнення позивача не підлягають застосування приписів передбачених пунктах 213-214 Положення №1153/2008 від 10.12.2008. Просив відмовити в задоволенні позову.
Розглянувши матеріали адміністративної справи, вивчивши адміністративний позов, відзив на позов, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд встановив наступні обставини.
ОСОБА_1 , згідно із Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 "Про загальну мобілізацію", призваний на військову службу за призовом по мобілізації до Військової частини НОМЕР_1 .
Як свідчать матеріали справи, бойовий медик другого стрілецького взводу другої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , молодший сержант ОСОБА_1 зарахований до складу військової частини наказом командира частини у зв`язку з мобілізацією без підписання контракту (зворотній бік а.с.6, а.с.20).
26.07.2023 ОСОБА_1 склав рапорт на ім`я командира 2 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за хворою тіткою ОСОБА_2 , яка за висновком №26/1 від 08.03.2023 потребує постійного стороннього догляду (а.с.41).
До рапорту від 26.07.2023 позивач долучив: висновок №26/1 від 08.03.2023; рішення виконавчого комітету Делятинської селищної ради Надвірнянського району Івано-Франківської області №65 від 21.03.2023 "Про затвердження Висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради від 21.03.2023"; копію висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради від 21.03.2023; копію посвідчення помічника дієздатної фізичної особи на ОСОБА_1 ; довідка про склад сім`ї; копію паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_2 ; копію паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 ; витяг про реєстрацію місця проживання ОСОБА_1 ; копію акта обстеження матеріально-побутових умов ОСОБА_1 ; витяг з реєстру територіальної громади на ОСОБА_3 ; копія свідоцтва про шлюб (а.с.42, 43, 44, 46, 47-50, 51-54, 55, 56, 57-58, 60).
Рапорт ОСОБА_1 від 26.07.2023 із відповідними документами 27.07.2023 надійшов до Військової частини НОМЕР_1 (а.с.40), та згідно пояснень відповідача, направлений командиром військової частини для опрацювання у групу персоналу і помічнику командира батальйону з правової роботи, для надання правової оцінки і визначення наявних законних підстав для звільнення позивача (а.с.67).
Згідно Висновку помічника командира батальйону з правової роботи лейтенанта юстиції Л.Ільків, останнім рекомендовано командиру Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки останнім не доведено факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 (а.с.63).
Листом від 06.08.2023 за №3655, командир Військової частини НОМЕР_1 повідомив представника позивача про результати розгляду рапорту позивача від 26.07.2023, зазначивши, що молодшим сержантом ОСОБА_1 не доведено факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 (а.с.21).
Вважаючи протиправним рішення командира військової частини, оформлене листом від 06.08.2023 за №3655, яким визнано відсутність підтверджуючих документів для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, позивач звернувся з цим позовом до суду, в якому просить зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити його зі служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за хворою тіткою ОСОБА_2 .
Надаючи правову оцінку публічно-правовим відносинам, суд виходить із наступних підстав та мотивів.
У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин суд зазначає, що при вирішенні даної справи керується нормами Законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення чи дії конкретної події, обставини і врегулювання відповідних відносин.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 за №2232-XII (надалі по тексту також Закон №2232-XII).
Статтею 1 Закону №2232-XII визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
За змістом частини 2 статті 1 Закону №2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (частина 1 статті 2 Закону №2232-XII).
Згідно із частиною 6 статті 2 цього Закону №2232-XII одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина 14 статті 2 Закону №2232-XII).
Абзацом 4 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 за №3543-XII (надалі по тексту також Закон №3543-XII) визначено, що мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено про оголошення та проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Як встановлено судом вище по тексту судового рішення, ОСОБА_1 27.02.2022 мобілізований до лав Збройних сил України згідно Указу Президента №69/2022 "Про загальну мобілізацію" та по теперішній час проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 у званні молодший сержант на посаді бойового медика другого стрілецького взводу другої стрілецької роти.
Звільнення військовослужбовців з військової служби регламентовано статтею 26 Закону №2232-XII.
Підпунктом "г" (абзац 7) пункту 2 частини 4 статті 26 коментованого Закону визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Згідно частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
ОСОБА_1 скерував на ім`я командира 2 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 рапорт від 26.07.2023, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за хворою тіткою ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії №26/1 від 08.03.2023 потребує постійного стороннього догляду. Такий рапорт направлений командиром військової частини для опрацювання у групу персоналу і помічнику командира батальйону з правової роботи, для надання правової оцінки і визначення наявних законних підстав для звільнення позивача. Після чого згідно Висновку помічника командира батальйону з правової роботи лейтенанта юстиції Л.Ільків, останнім рекомендовано командиру Військової частини НОМЕР_1 рапорт ОСОБА_1 залишити без задоволення, оскільки останнім не доведено факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 .
В свою чергу командир Військової частини НОМЕР_1 листом від 06.08.2023 за №3655, повідомив представника позивача про результати розгляду рапорту позивача від 26.07.2023, зазначивши, що молодшим сержантом ОСОБА_1 не доведено факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 . Відповідно відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби згідно абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, визначає Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 за №548-XIV (надалі по тексту Статут внутрішньої служби Збройних Сил України).
Так, за нормами статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо)
Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (стаття 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).
Відповідно до пункту 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 за №124 (надалі по тексту також Інструкція №124), рапорт (заява) це письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.
Згідно з підпунктом 2 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008 (надалі по тексту також Положення №1153/2008) звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Пунктом 233 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
За змістом абзацу 4 пункту 241 Положення №1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
Аналіз вищенаведених норм права дає можливість дійти висновку, що військовослужбовець має право на звільнення зі служби за наявності обґрунтованих підстав, передбачених підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", підтверджених відповідними доказами, подавши відповідний рапорт командиру військової частини, в якій проходить службу.
За наслідками розгляду матеріалів справи, суд встановив, що єдиною підставою для відмови позивачу у його звільненні з військової служби за сімейними обставинами на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є не доведення ОСОБА_1 факту відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 .
В контексті доводів відповідача суд відзначає наступне.
Тлумачення вказаної норми закону, а саме абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", дає підстави стверджувати про те, що умовами звільнення військовослужбовця з військової служби за сімейними обставинами є: 1) необхідність здійснення постійного догляду, зокрема, за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду; 2) відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Позивач, на підтвердження наявності підстав для звільнення його з військової служби згідно абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", долучив до рапорту від 26.07.2023 наступні докази, які також містяться в матеріалах справи.
Так, згідно висновку лікарсько-консультативної комісії №26/1 від 08.03.2023, ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду. Такий висновок дійсний до 31.12.2023 (а.с.42).
Рішенням виконавчого комітету Делятинської селищної ради Надвірнянського району Івано-Франківської області від 21.03.2023 за №65, затверджено висновок Опікунської ради при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради від 21.03.2023 про доцільність реєстрації ОСОБА_1 помічником ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дієздатної фізичної особи, яка за станом здоров`я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов`язки терміном на два роки (а.с.43, 44).

Делятинською селищною радою 22.03.2023 видано ОСОБА_1 посвідчення №39 помічника дієздатної фізичної особи ОСОБА_4 (а.с.45).

Згідно витягу з реєстру Делятинської територіальної громади від 12.07.2023 за №2023/005233763, ОСОБА_1 10.04.2023 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.55).

Відповідно до довідки Делятинської селищної ради Надвірнянського району Івано-Франківської області №200 від 12.07.2023 до складу сім`ї позивача за адресою: АДРЕСА_2 , входить його тітка ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.46).

Крім цього, у відповідності до Акту обстеження матеріально-побутових умов сім`ї ОСОБА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_2 , разом із тіткою ОСОБА_2 , яка потребує постійного стороннього догляду. ОСОБА_2 є одинокою. Інших родичів, крім ОСОБА_1 , які можуть здійснювати догляд немає. Дружина ОСОБА_1 ОСОБА_5 , не є громадянкою України та в Україні не проживає, тому не може здійснювати догляд за ОСОБА_2 (а.с.56). Даний акт складений та підписаний депутатом селищної ради Г. Вацик, підпис якого затверджений заступником селищного голови.

На переконання позивача, вище коментовані документи є належними і достатніми підтверджуючими доказами наявності у нього всіх умов, визначених абзацом 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" для звільнення з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за хворою тіткою ОСОБА_2 .

Суд критично оцінює такі аргументи позивача, про що нижче по тексту судового рішення формує відповідні мотиви та висновки.

Так, що оцінюючи доводи сторін про наявність/відсутності інших осіб, які б могли здійснювати догляд за ОСОБА_2 , суд вважає на необхідне керуватися наступним.

В силу вимог статті 78 Цивільного кодексу України, дієздатна фізична особа, яка за станом здоров`я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов`язки, має право обрати собі помічника. Помічником може бути дієздатна фізична особа.

За заявою особи, яка потребує допомоги, ім`я її помічника реєструється органом опіки та піклування, що підтверджується відповідним документом.

Помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги.

Помічник має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи, яка потребує допомоги, відповідно до наданих йому повноважень.

Помічник представляє особу в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення.

Послуги помічника є оплатними, якщо інше не визначено за домовленістю сторін.

Помічник може бути у будь-який час відкликаний особою, яка потребувала допомоги. У цьому разі повноваження помічника припиняються.

Отже, виходячи з аналізу наведеної правової норми, дієздатна фізична особа, яка за станом здоров`я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов`язки має право обрати собі помічника. Тобто право вибору особи помічника законодавець надає фізичній особі, яка потребує допомоги.

Це пов`язано з тим, що саме ця особа ініціює надання допомоги у реалізації її прав та обов`язків, що пов`язано із станом її фізичного здоров`я. Потреба у допомозі може бути викликана різними факторами: фізичними вадами, важкими хворобами, похилим віком, однак така фізична особа зберігає повний обсяг дієздатності, вона повністю усвідомлює свої дії та може ними керувати, а отже, може самостійно обрати особу, яка буде надавати їй необхідну допомогу.

За вітчизняним законодавством ініціатива призначення помічника для надання допомоги виходить саме від фізичної особи, яка потребує цієї допомоги, до того ж законодавець вживає термін "обрання" помічника, а не "призначення". Орган опіки і піклування лише реєструє ім`я цієї особи, тобто посвідчує, підтверджує відносини, що вже склалися. Звільнити помічника від виконання його обов`язків орган опіки та піклування теж не може, оскільки це є право фізичної особи, якій помічник надає допомогу, що підтверджується, зокрема, і частиною 6 статті 78 Цивільного кодексу України. А отже, і можливість здійснення органом опіки та піклування наглядових функцій щодо помічника є недоцільною.

Встановлення такої норми слід розглядати, як реалізацію принципу диспозитивності в цивільному праві. Це проявляється також і в тому, що саме фізична особа, яка потребує допомоги, обирає помічника, оплачує його послуги, визначає коло його повноважень, а також може контролювати його діяльність та відкликати його у будь який момент.

Як встановлено судом у спірному випадку, саме ОСОБА_1 ініціював здійснити реєстрацію його, як помічника дієздатної особи ОСОБА_2 , яка за станом здоров`я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов`язки, подавши до Делятинської селищної ради відповідну заяву від 10.03.2023 за №153/09-1.16. Вказана обставина зафіксована у Висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради від 21.03.2023 та рішенні Делятинської селищної ради від 21.03.2023 за №65, яким затверджено такий висновок (а.с.43, 44).

Такі дії позивача, на переконання суду є дещо некоректними, виходячи із вище наведених положень статті 78 Цивільного кодексу України, які передбачають ініціювання призначення помічника для надання допомоги саме фізичною особою, яка потребує цієї допомоги. У Висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради від 21.03.2023 згадується про заяву ОСОБА_2 про призначення ОСОБА_1 її помічником, яка датована 20.03.2023 за №154/09-1.16, тобто пізніше, аніж подана заява позивача від 10.03.2023. При цьому рішення Делятинської селищної ради від 21.03.2023 за №65, яким затверджено Висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Делятинської селищної ради від 21.03.2023, прийнятий саме за результатом розгляду заяви позивача від 10.03.2023.

Крім того, наявне в матеріалах справи посвідчення №39 від 22.03.2023 свідчить про те, що ОСОБА_1 є помічником дієздатної особи ОСОБА_4 , а не ОСОБА_2 , яка згідно висновку від 08.03.2023 за №26/1 потребує постійного нагляду, а тому не береться судом до уваги як доказ, при вирішенні спірних правовідносин.

З даного приводу позивач не надав жодних пояснень.

Разом з вказаним, окремої оцінки підлягає сам висновок №26/1 від 08.03.2023, на врахування якого наполягає позивач.

Як свідчить такий висновок, останній складений за Формою первинної облікової документації №080-2/о, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №407 від 09.03.2021 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" (надалі по тексту також Наказ №407).

В першу чергу слід мати на увазі, що Наказ №407 прийнятий відповідно до Закону України "Про соціальні послуги" та Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 за №859.

Тобто приписи Наказ №407 не містять норм, згідно яких Форма первинної облікової документації №080-2/о може засвідчувати обставини, мова про які вказана в підпункті "г" (абзац 7) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону№2232-XII, зокрема, з метою підтвердження обставини "необхідності здійснення постійного догляду за особою, яка потребує постійного догляду".

Так, коментованим наказом, серед іншого, затверджено форму первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" та Інструкцію щодо її заповнення.

Відповідно до пункту 2 Інструкції висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.

У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункту 8 Інструкції).

Висновок, в силу вимог пункту 10 Інструкції, призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

Відтак, пункт 4 висновку за Формою первинної облікової документації №080-2/о згідно приписів 8 Інструкції, затвердженої Наказом №407, не містить результатів огляду та рекомендацій таких як - "особа потребує постійного стороннього нагляду", які рукописним способом виконані у висновку №26/1 від 08.03.2023, який позивач подав разом із рапортом (а.с.42).

Що стосується акту обстеження матеріально-побутових умов, на який посилається позивач, то, на переконання суду, такий акт не може засвідчувати обставину відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 з огляду на наступне.

По перше, акт обстеження матеріально-побутових умов ОСОБА_1 складений на бланку, форма якого затверджена наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 28.04.2004 за №95, який втратив чинність на підставі наказу Міністерства соціальної політики України №190 від 04.07.2022. Отже, станом на момент складення акту обстеження матеріально-побутових умов ОСОБА_1 , його форма не відповідала чинному законодавству.

По друге, як свідчить пункт 1 наказу Міністерства соціальної політики України №190 від 04.07.2022 форму акту обстеження матеріально-побутових умов домогосподарства/фактичного місця проживання особи, затверджено відповідно до пункту 8 Положення про порядок призначення житлових субсидій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.1995 за №848 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14.08.2019 за №807), пункту 9 Порядку надання щомісячної грошової допомоги особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, яка за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, на догляд за нею, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2000 за №1192, пункту 5 Положення про Єдиний державний автоматизований реєстр осіб, які мають право на пільги, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.01.2003 за №117, пункту 51 Порядку надання пільг на оплату житлово-комунальних послуг, придбання твердого палива і скрапленого газу у грошовій формі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 за №373, пункту 8 Положення про Міністерство соціальної політики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 за №423 (зі змінами).

Тобто акт обстеження матеріально-побутових умов за вказаною формою складається з метою підтвердження наявності у особи права на призначення житлових субсидій, надання щомісячної грошової допомоги особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу тощо, а не на засвідчення обставин для звільнення військовослужбовця з військової служби, на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", в тому числі для підтвердження факту відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за особою, що потребує такого догляду.

По третє, коментований акт обстеження матеріально-побутових умов ОСОБА_1 , який міститься в матеріалах справи, складений одноосібно депутатом Делятинської селищної ради Г.Вацик, який в силу вимог статті 11 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" №93-IV від 11.07.2002, якою визначено вичерпний перелік прав депутата місцевої ради, не наділений такими повноваженнями, більше того без об`єктивних даних і відомостей компетентних органів, реєстрів актів цивільного стану тощо вказувати на факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 .

По четверте, форма акту, як в редакції наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 28.04.2004 за №95 та наказу Міністерства соціальної політики України №190 від 04.07.2022 не містить серед осіб, які вправі складати такі акти, саме депутатів місцевих рад.

Суд, з метою всебічного та об`єктивного з`ясування обставин у даній справі, ухвалою від 21.08.2023 витребував у ОСОБА_1 докази на засвідчення обставин, визначених у адміністративному позові:

- що позивач є єдиною особою, яка може здійснювати догляд за тіткою - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (відомості із Державного реєстру актів цивільного стану, довідки від уповноважених органів, які можуть засвідчити таку обставину про дійсний склад сім`ї ОСОБА_2 , і нема осіб, які із нею зареєстровані в одному будинку/квартирі);

- відсутності інших осіб (діти, зяті, невістки, внуки, сестри чи брати), які повинні (зобов`язані в силу закону) здійснювати догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , або які хоч і є, але з відповідних об`єктивних причин не можуть здійснювати такий нагляд, та відомості про яких не вказані в Акті обстеження матеріально-побутових умов сім`ї (без дати та номера).

В свою чергу, ні позивачем, ані представником позивача, не надано жодних доказів на підтвердження коментованих обставин справи.

На підставі тих документів, які долучені позивачем до рапорту від 26.07.2023, і які наявні в матеріалах справи, у суду відсутні підстави вважати відсутніми будь яких інших осіб, які б могли здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , що є однією з умов для звільнення з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Отже доводи позивача про те, що відсутні інші особи, які можуть здійснювати догляд за громадянкою ОСОБА_2 є безпідставними, оскільки не підтверджені матеріалами справи.

В частині тверджень позивача про порушення відповідачем порядку розгляду рапорту, визначеного у пунктах 213-214 Положення №1153/2008, то суд вважає їх не обґрунтованими та безпідставними, оскільки вищевказані приписи застосовуються виключно до військовослужбовців які проходять строкову військову службу.

Натомість молодший сержант ОСОБА_1 являється мобілізованим військовослужбовцем, згідно Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" за №69/2022 від 24.12.2022, тому застосування приписів передбачених пунктах 213-214 Положення №1153/2008 від 10.12.2008, при розгляді рапорту на звільнення позивача не застосовується.

Як вірно відзначив відповідач, повномасштабна війна з російською федерацією триває, відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (частини 1, 2 статті 77 КАС України).

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд за правилами статті 90 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні .

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що у спірному випадку відповідач діяв на підставі закону, із урахуванням усіх обставин, які мають значення для вірного вирішення порушеного позивачем питання, у зв`язку із чим позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають до задоволення.

Розподіляючи між сторонами судові витрати суд відзначає, що відповідно до частини 1 статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Позивачем сплачено судовий збір за подання до суду адміністративного позову немайнового характеру в розмірі 1 073,60 гривень, підтвердженням чого є наявна в матеріалах справи квитанція № від 11.08.2023 (а.с.1).

Зважаючи на висновок суду про необґрунтованість адміністративного позову в силу вимог статті 139 КАС України не підлягає стягненню із відповідача суб`єкта владних повноважень судовий збір та витрати на правову допомогу.

Сторонами не подано до суду будь-яких доказів про понесені ними судові витрати при розгляду даної справи, відтак у суду відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу таких витрат.

На підставі статті 1291 Конституції України, керуючись статтями 134, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи:

позивач ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ), АДРЕСА_3 ;

представник позивача Єланський Олег Геннадійович (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ДП №4624 від 23.01.2020, ордер на надання правничої (правової) допомоги серії АЕ №1214444 від 26.07.2023), АДРЕСА_4 ;

відповідач Військова частина НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_3 ), АДРЕСА_5 .

Суддя Чуприна О.В.