Справа № 280/7201/23
Суддя: Садовий Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2023-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року Справа № 280/7201/23 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Садового І.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (вул.Поштова, буд.159-Б, м. Запоріжжя, 69095; )

до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, буд.4, м. Київ, 04070; )

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

06.09.2023 до Запорізького окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку надійшов адміністративний позов Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (далі позивач, ДП «Місцеві дороги Запорізької області») до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба України), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-28-005106 від 24.08.2023;

- судові витрати покласти на відповідача та стягнути з нього на користь позивача, сплачений судовий збір.

Ухвалою суду від 07.09.2023 відкрито провадження у справі №280/7201/23, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення та виклику сторін.

У зв`язку з розглядом справи в порядку письмового провадження, відповідно до вимог частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Обґрунтування позовних вимог викладено в позовній заяві від 04.09.2023 (вх.№39018 від 06.09.2023) та відповіді на відзив (вх.№41653 від 20.09.2023). Зокрема зазначено, що в електронній системі закупівель «Prozorro» було проведено процедуру відкритих торгів з особливостями UA-2023-06-28-005106-а, вид предмета закупівлі - роботи, назва предмету закупівлі: Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області (у межах підконтрольних територій України), за результатами яких 06.07.2023 відбулось розкриття тендерних пропозицій та 10.07.2023 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ». Водночас вказано, що згідно зі статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи та спосіб її визначення, відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України ціна договору підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо роботи виконуються відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Зауважено, що узгодження договірної ціни з переможцем закупівлі є обов`язком замовника. Відтак, з метою дотримання вимог чинного законодавства, замовником у пункті 6 Розділу 3 Тендерної документації передбачено, що договірна ціна направляється переможцем на електронну адресу замовника (зазначену у пункті 2,3 розділу 1 Тендерної документації) протягом 4 днів з дати публікації повідомлення про намір укласти договір для погодження із замовником. Водночас вказано, що на сьогоднішній день жодним нормативним документом не врегульовано, яким чином після визначення учасника закупівлі переможцем торгів, останній повинен надати замовнику для погодження договірну ціну, а технічна можливість узгодження договірної ціни між переможцем закупівлі та замовником в електронній системі закупівель відсутня. З огляду на викладене позивачем зазначено, що твердження відповідача щодо порушення ним вимог частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) не відповідає дійсності, оскільки як було передбачено у тендерній документації договірна ціна є додатком (невід`ємною частиною) до договору підряду, який укладається за результатами закупівлі, не є частиною тендерної пропозиції учасника та не вимагалась замовником під час подання учасниками тендерних пропозицій (в тому числі в паперовому вигляді). Додатково вказано, що складений відповідачем висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-28-005106-а., як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, оскільки не містить чітко встановленого механізму його виконання та переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу. Враховуючи вищевикладене, позивачем вказано на відсутність порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку із чим останній просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 15.09.2023 (вх.№41171 від 18.09.2023). В обґрунтування відзиву зокрема зазначено, що відповідно до положень статті 8 Закону №922-VIII та на підставі наказу Держаудитслужби від 19.05.2023 № 137 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Держаудитслужба здійснила моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області (у межах підконтрольних територій України) (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером UA-2023-06-28-005106-a). Водночас вказано, що порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 24.08.2023. Так, в ході моніторингу встановлено, що замовник у Тендерній документації встановив вимогу щодо направлення договірної ціни на його електронну адресу чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель та заборонено вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі. Разом з тим зазначено, що позивач помилково вважає, що на сьогоднішній день жодним нормативним документом не врегульовано, яким чином після визначення учасника закупівлі переможцем торгів, останній повинен надати замовнику для погодження договірну ціну. Додатково вказано, що заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, а отже шлях усунення виявленого порушення є чітким і зрозумілим. З огляду на вищевказане, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги, судом встановлено наступне.

Державне підприємство «Місцеві дороги Запорізької області» () зареєстроване у якості юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за №004045806 (а.с.10-11).

28.06.2023 ДП «Місцеві дороги Запорізької області» оголошено проведення відкритих торгів з особливостями за №UA-2023-06-28-005106-а, вид предмета закупівлі - роботи, назва предмету закупівлі: Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області (у межах підконтрольних територій України) з очікуваною вартістю 300 405 350,00 грн. з ПДВ. Тендерна документація затверджена рішенням уповноваженої особи, згідно протоколу №1 від 28.06.2023 (а.с.16-46).

На участь у вказаній процедурі закупівлі подано тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (далі ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ»).

06.07.2023 відбулось розкриття тендерних пропозицій серед яких зокрема й тендерна пропозиція ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ».

10.07.2023 позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ».

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.08.2023 № 233 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2023-06-28-005106-а, здійсненої ДП «Місцеві дороги Запорізької області» (а.с.64-67).

Обставини проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-28-005106-а, відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-28-005106-а, оприлюдненому в електронній системі закупівель 24.08.2023 (а.с.14-15).

Так, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 12.12.2022 №1178 своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план ДП «Місцеві дороги Запорізької області» на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 28.06.2023 № 1, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерної пропозиції, тендерна пропозиція ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах до 08.07.2023, протокол розгляду тендерних пропозицій від 10.07.2023 № 5, повідомлення про намір укласти договір від 10.07.2023, Договір від 17.07.2023 № ЕУ-АД-0723-1 на суму 294 399 000,00 грн з ПДВ, додаткова угода до Договору №1 від 04.08.2023, пояснення та документи Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 14.08.2023.

За результатами моніторингу установлено, що замовник у частині шостій розділу 3 тендерної документації установив вимогу до переможця торгів щодо направлення договірної ціни на електронну адресу замовника протягом 4 днів з дати публікації повідомлення про намір укласти договір для погодження із замовником, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку: «За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей установлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції TOB «РОСТДОРСТРОЙ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.»

У пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Вважаючи висновок відповідача від 24.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 2 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частин 3, 4 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

-найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-28-005106-а відповідачем встановлено наявність порушення позивачем приписів частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII, а саме неправомірне включення до частини шостої розділу 3 тендерної документації вимоги до переможця торгів щодо направлення договірної ціни на електронну адресу замовника протягом 4 днів з дати публікації повідомлення про намір укласти договір для погодження із замовником.

Щодо висновку відповідача про допущене позивачем порушення суд зазначає таке.

Частиною восьмою статті 12 Закону №922-VIII передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Так, з наданої до матеріалів справи тендерної документації вбачається, що позивачем, як замовником у частині шостій розділу 3 тендерної документації, зокрема зазначено: «Учасник-переможець має надати Замовнику договірну ціну. Договірна ціна має бути твердою за укрупненими показниками вартості робіт та повинна бути розрахована відповідно до Державних та відомчих норм, стандартів, що є обов`язковими при виконані робіт та визначення вартості в дорожній галузі: «Правила визначеним вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування». «Методика визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування». Договірна ціна направляється переможцем на електронну адресу Замовника (зазначена у пункті 2.3. розділу 1 Тендерної документації) протягом 4 днів з дати публікації повідомлення про намір укласти договір для погодження із Замовником».

Суд вважає за необхідне звернути увагу, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII.

Так, статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Пунктами 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися, зокрема, від пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 6.2.4 Державних стандартів України БД. 1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт виконання робіт та погоджується із замовником. При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси. Після погодження договірної ціни укладається договір підряду на виконання робіт. Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником процедури закупівлі ціну та є невід`ємною частиною договору, який укладається з переможцем закупівлі.

Таким чином, не надання переможцем процедури закупівель на підрядні роботи договірної ціни разом із підтверджуючими документами призведе до неузгодження істотної умови договору та буде мати наслідком його неукладення.

Виходячи із змісту правовідносин щодо укладання договору підряду обов`язок надання та підтвердження договірної ціни лежить саме на підряднику, а тому її ненадання буде свідчить про відмову підрядника від укладення договору.

Відтак, вимогу замовника (позивача) про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі підрядних робіт з метою довести її до логічного завершення укладення відповідного договору підряду та отримання робіт, що є предметом закупівлі.

Таким чином, суд доходить висновку про те, що вимоги частини 6 Розділу 3 Тендерної документації про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни не суперечить змісту положень Закону № 922-VIII, а лише конкретизує та деталізує права та обов`язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону № 922-VIII.

Водночас суд звертає увагу, що замовник не вимагав від учасників надання договірної ціни з розрахунками під час подання пропозицій, а лише після визначення переможця закупівлі. Тобто, на стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників надсилання ними будь-яких документів на електронну пошту чи надання їх у паперовому вигляді, тоді як документи, надані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника.

Суд звертає увагу, що Закон №922-VIII не містить вимоги щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону, а також згідно вимог тендерної документації під час подання тендерних пропозицій не вимагалось надання договірної ціни та розрахунку до договірної ціни. Натомість подання договірної ціни вимагається від учасника-переможця та передбачене для чіткого дотримання норм матеріального права чинного законодавства України, зокрема Закону №922-VIII, Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

За визначенням пункту 18 статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, вимога щодо надіслання на електронну пошту замовника договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою.

Зважаючи на вищевказане суд дійшов висновку, що надання переможцем торгів зазначеної інформації, шляхом її направлення на електронну адресу не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі.

Варто також зазначити, що чинним законодавством не передбачено надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури.

Вказане, зокрема підтверджується наданим до матеріалів справи листом ТО «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» №26/09/ZK-1126 від 26.09.2023, у якому окрім іншого зазначено, що після визначення переможця процедури закупівлі у замовника немає можливості завантажувати додаткові документи, крім оприлюднення підписаного обома сторонами договору (а.с.98).

Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни шляхом надіслання її на електронну адресу замовника, не порушує приписи частини 8 статті 12 Закону № 922-VIII.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 05.10.2022 по справі №120/14075/21-а.

Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення, про наявність дискримінації.

На підставі вищенаведеного у сукупності суд дійшов висновку, що встановлене відповідачем порушення має суто формальний характер та жодним чином не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Разом з тим, суд вважає за необхідне наголосити, що відповідно до оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-28-005106-а за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Водночас, щодо обраного відповідачем заходу усунення порушень, суд зазначає наступне.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону № 922-VIII наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII.

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Суд зауважує, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначивши у висновку про необхідність "здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід ужити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, а тому зазначене на думку суду є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Також Верховний Суд у постановах від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року №160/12925/19, від 13 травня 2021 року №160/13090/19, де вирішувався спір у подібних правовідносинах, підтримав зазначену вище правову позицію про те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Таким чином, Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

У зв`язку з цим, зокрема, у постанові від 13.05.2021 у справі №160/13090/19 Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку територіального органу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі.

З огляду на вищезазначене у сукупності суд зазначає, що складений відповідачем висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а зобов`язує замовника здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, однак, не конкретизує, які саме заходи він повинен вжити та які саме дії та на підставі яких положень закону повинен вчинити для усунення виявленого порушення.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 24.08.2023 не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню.

Щодо інших посилань учасників справи, суд зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно із пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

На підставі системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684,00грн., що підтверджується платіжною інструкцією №42 від 05.09.2023 (а.с.5).

Відтак, судовий збір у розмірі 2684,00 грн. підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, яким прийнято протиправне рішення.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (вул. Поштова, буд.159-Б, м. Запоріжжя, 69095; ) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, буд.4, м. Київ, 04070; ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, який оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 24.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-28-005106 (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області (у межах підконтрольних територій України).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, буд.4, м. Київ, 04070; ) на користь Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (вул. Поштова, буд.159-Б, м. Запоріжжя, 69095; ) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 684,00грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 02.11.2023.

Суддя І.В.Садовий