Справа № 580/1834/23
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2023-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/1834/23 Суддя (судді) першої інстанції: Алла РУДЕНКО
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Епель О.В., Файдюк В.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дії при проведенні службового розслідування, скасування наказу та зобов`язання нарахувати додаткову грошову винагороду і щомісячну премію за січень 2022 року у повній мірі,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просив:

- визнати протиправними дії відповідача при проведенні службового розслідування щодо позивача на підставі наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 №32 від 23.01.2023;

- визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 №40 від 26.01.2023 "Про результати службового розслідування", в частині що стосується позивача;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу додаткову грошову винагороду за січень 2023 року у повній мірі;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу щомісячну премію за січень 2022 року у повній мірі.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представником відповідача було подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого зазначено, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги позивача.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 згідно військового квитка серія НОМЕР_2 , виданого ІНФОРМАЦІЯ_2 06.04.2022 призваний на військову службу у зв`язку з мобілізацією.

Згідно військового квитка серії НОМЕР_2 (пункт 13) рішенням медичної комісії при ІНФОРМАЦІЯ_4 від 06.11.2017 позивач визнаний непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним у воєнний час за графою 11, статтею 64 б Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби (Додаток 1 до положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України), затвердженого наказом Міністерства оборони України №402 від 14.08.2008. Дата повторного огляду 06.11.2022.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 (Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №106-РС від 05.10.2022 солдата ОСОБА_1 12.10.2022 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на посаду стрільця ІНФОРМАЦІЯ_6 військової частини НОМЕР_1 .

Згідно листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.11.2022 за №3/522 за зверненням ОСОБА_1 його кандидатура була розглянута та він був рекомендований на посаду стрільця взводу роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2, та у разі згоди запропоновано командиру військової частини НОМЕР_1 оформити документи на призначення позивача на означену посаду.

17.01.2023 позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про переведення до ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовослужбовця, обмежено придатного до військової служби у воєнний час. До рапорта були додані копія письмової згоди ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.11.2022 №3/522 та копія військового квитка НОМЕР_2 . Рапорт зареєстровано у в/ч НОМЕР_4 17.01.2023 за №136.

Згідно довідки військово-лікарської комісії №1294 від 21.02.2023 позивач є обмежено придатним до військової служби на підставі статті 61-б, 39-в графи 11 Розкладу хвороб, протипоказана служба у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах; придатний до служби в частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

21.01.2023 командиром стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 був винесений бойовий наказ про відрядження ІНФОРМАЦІЯ_7 військової частини НОМЕР_1 у оперативне командування оперативного тактичного угрупованні « ІНФОРМАЦІЯ_3 », з яким позивач ознайомлений, про що свідчить його особистий підпис у відомості про ознайомлення з бойовим наказом.

Згідно рапорту командира другого стрілецького взводу ОСОБА_3 від 21.01.2023 стрілець другого стрілецького взводу другої стрілецької роти солдат ОСОБА_1 з бойовим наказом ознайомлений та під час доведення бойового наказу відмовився від подальшого виконання бойового завдання у зв`язку з небажанням вирушати в зону бойових дій.

21.01.2023 позивач подав рапорт про неможливість виконання бойового завдання з огляду на встановлену обмежену придатність до військової служби, що підтверджується записом у військовому квитку і про що позивач повідомив по прибуттю у в/ч НОМЕР_4 у жовні 2022 року, та у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, в тому числі морально-психологічного, внаслідок перебування у зоні бойових дій з липня по серпень та з вересні по жовтень 2022 року у м. Бахмут. Також зазначив, що не відмовляється від проходження військової служби з урахуванням стану здоров`я та подавши рапорти на переведення за письмової згоди від 21.01.2023 №3/522 та 17.01.2023 повторно.

У зв`язку з відмовою позивача виконати бойовий наказ командиром ІНФОРМАЦІЯ_7 в/ч НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_4 подано рапорт командиру в/ч НОМЕР_1 від 21.01.2023 про призначення службового розслідування для прийняття рішення відповідно до законодавства. До рапорту були додані рапорт позивача, рапорт командира другого стрілецького взводу ОСОБА_3 та копія відомостей про ознайомлення з бойовим наказом.

На підставі рапорта командира ІНФОРМАЦІЯ_7 в/ч НОМЕР_1 капітана ОСОБА_5 за фактом відмови від виконання бойового наказу стрільцем ІНФОРМАЦІЯ_6 в/ч НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 був виданий наказ т.в.о. командира в/ч НОМЕР_4 від 23.01.2023 №32 «Про проведення службового розслідування» заступником командира батальйону в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_6 .

За результатами службового розслідування був складений акт службового розслідування від 26.01.2023, яким встановлено, що 21.01.2023 командиром ІНФОРМАЦІЯ_7 в/ч НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_4 винесено бойовий наказ про відрядження ІНФОРМАЦІЯ_7 в/ч НОМЕР_1 у оперативне підпорядкування тактичного угруповання « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Вказаний бойовий наказ доведено особовому складу ІНФОРМАЦІЯ_7 в/ч НОМЕР_1 21.01.2023 о 13.00 під особистий підпис. Після цього стрілець ІНФОРМАЦІЯ_6 в/ч НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 відмовився від виконання бойового наказу про відрядження ІНФОРМАЦІЯ_7 у оперативне підпорядкування оперативного тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Відповідно рапорту ОСОБА_7 останній відмовляється виконувати бойовий наказ у зв`язку із станом здоров`я та інших морально-психологічних питань. Неправомірні дії військовослужбовців та причинний зв`язок між діями військовослужбовців та подією, що трапилась: відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

На підставі акта розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ від 26.01.2023 №40 :

- за порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виразилось у відмові виконання бойового наказу, відповідно до статті 45 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України накласти на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді догани (пункт 1 наказу);

- не включати позивача до наказу на виплату додаткової винагороди за січень 2023 року відповідно до пункту 10 телеграми Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298 (пункт 2 наказу);

- не виплачувати позивачу щомісячну премію за січень 2023 року відповідно до пункту 5 розділу ХV1 наказу Міністра оборони України «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» від 07.06.2018 №260.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.03.2023 №64 позивач виключений із списків особового складу та направлений в розпорядження ІНФОРМАЦІЯ_2.

Не погоджуючись із оскаржуваними наказами командира військової частини, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Порядок проходження служби військовослужбовцями регулюють Конституція України, Закони України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1192 № 2233-XII, "Про оборону України" від 06.12.1991 № 1932-XII, "Про збройні сили України" 06.12.1991 № 1934-XII, "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію" 21.12.1993 № 3543-XII, інші закони України, та? ? прийняті відповідно до них Укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан, який діє до теперішнього часу.

Згідно статті 65 Конституції України, статтею 17 Закону України «Про оборону України», статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», статті 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України

від 24.03.1999 №548-XIV (далі - Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Статтею 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 28 Статуту єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

За своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником (статті 29, 31 Статуту). Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою (стаття 30 Статуту). Накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення (стаття 35 Статуту). Військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно (стаття 37 Статуту).

Згідно статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців обов`язки, зокрема, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою.

Статтею 16 Статуту передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 № 551- XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), відповідно до вимог статей 1, 4 якого військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, і зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів. Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності (стаття 6 Дисциплінарного статуту). У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення зокрема: б) догана.

Верховний Суд у постанові від 12.12.2019 у справі № 816/70/16 зазначив, що підставою для застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення є невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває в площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.

Наявними у справі письмовими доказами підтверджується, що позивач у справі ОСОБА_1 06.04.2022 був призваний на військову службу у зв`язку з мобілізацією та з 12.10.2022 призначений на посаду стрільця ІНФОРМАЦІЯ_6 військової частини НОМЕР_1 .

21.01.2023 командиром стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 був винесений бойовий наказ про відрядження ІНФОРМАЦІЯ_7 військової частини НОМЕР_1 у оперативне командування оперативного тактичного угрупованні « ІНФОРМАЦІЯ_3 », з яким позивач ознайомлений, про що свідчить його особистий підпис у відомості про ознайомлення з бойовим наказом, однак від виконання вказаного бойового наказу позивач відмовився.

Вказані обставини свідчать, що позивач, відмовившись від виконання бойового наказу, не виконав свої обов`язки, передбачені статтями 11,16 Статуту, статтею 4 Дисциплінарного статуту та вчинив непокору, тому застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани ґрунтується на приписах закону.

Суд не погоджується з доводами позивача про наявність поважних причин для відмови від виконання бойового наказу через обмежену придатність до військової служби з огляду на таке.

Згідно запису у військовому квитку позивача серії НОМЕР_2 (пункт 13) рішенням медичної комісії при ІНФОРМАЦІЯ_4 від 06.11.2017 позивач визнаний непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним у воєнний час за графою 11, статтею 64 б Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби (Додаток 1 до положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України), затвердженого наказом Міністерства оборони України №402 від 14.08.2008. Дата повторного огляду 06.11.2022.

Також згідно довідки військово-лікарської комісії №1294 від 21.02.2023 позивач є обмежено придатним до військової служби на підставі статті 61-б, 39-в графи 11 Розкладу хвороб, протипоказана служба у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах; придатний до служби в частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

17.01.2022 позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про переведення до ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовослужбовця, обмежено придатного до військової служби у воєнний час, та надав копію письмової згоди ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.11.2022 №3/522 про рекомендацію на переведення на посаду стрільця взводу роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2.

Вказані обставини відповідачем не заперечуються.

Підпункт «г» пункту 20.3 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 за № 1109/15800, передбачає, що при медичному огляді військовослужбовців приймаються постанови такого змісту: "Обмежено придатний до військової служби". Одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд, у постанові у довільній формі вказується, які види служби та роботи протипоказані цій особі. Особи, визнані обмежено придатними до військової служби, - непридатні до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

За змістом вказаних приписів обмежено придатні до військової служби є непридатними для військової служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах, та придатними - до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах. Цей перелік є виключним.

Щодо придатності до військової служби на інших посадах, то вона визначається в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд, та у довільній формі вказується у постанові, які види служби протипоказані цій особі.

Суд бере до уваги, що позивач проходив військову службу на посаді стрільця ІНФОРМАЦІЯ_6 військової частини НОМЕР_1 , і вказана служба не відноситься до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах.

В свою чергу довідка військово-лікарської комісії №1294 від 21.02.2023 не містить висновок у довільній формі щодо непридатності позивача до військової служби на посаді стрільця, тому обмежена придатність до військової служби не є поважною підставою відмови від виконання бойового наказу.

Згідно статті 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, призначення військовослужбовців на рівнозначні або нижчі посади здійснюється, зокрема, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії.

Стаття 116 вказаного Положення передбачає, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: 10) визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним чи обмежено придатним до військової служби - до звільнення з військової служби.

Отже лист ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.11.2022 за №3/522 про рекомендацію позивача на посаду стрільця взводу роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 та рапорт позивача від 17.01.2021 про переведення до ІНФОРМАЦІЯ_2 не є підставою для відмови від виконання бойового наказу.

Водночас суд не встановив порушень статті 12 Статуту, яка передбачає, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо), оскільки про неможливість, на думку позивача, виконати бойовий наказ, він повідомив безпосереднього командира рапортом від 21.01.2023.

Порядок проведення службового розслідування передбачена статтями 84-88 Дисциплінарного статуту та Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони від 21.11.2017 №608 (далі - Порядок №608).

Так, статтею 84 Дисциплінарного статуту передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно статті 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Згідно статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Пунктом 1 розділу 11 Порядку №608 службове розслідування може призначатися у разі: невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань.

Відповідно до положень пункту 2 розділу 1 Порядку №608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу 11 Порядку №608 передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Згідно пункту 3 розділу 111 Порядку №608 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Позивач стверджує, що не був ознайомлений із наказом про проведення службового розслідування №32 від 23.01.2023, тому був позбавлений можливості реалізувати передбачені пунктом 3 розділу ІV Порядку №608 права, що в свою чергу призвело до неповноти та необ`єктивності службового розслідування. Особою, яка проводила службове розслідування, також не вчинено жодних дій, які б сприяли реалізації прав, наданих військовослужбовцю, зокрема подавати пояснення, отримувати копії документів, порушувати клопотання, висловлювати зауваження, оскаржувати рішення тощо.

Відповідачем було зазначено, що пояснення не відбирались у зв`язку з тим, що обставини щодо відмови позивача виконати бойовий наказ стали відомі відразу після його оголошення в присутності всього підрозділу (понад 100 осіб), позивач надав рапорт у вигляді пояснення про неможливість виконувати доведений бойовий наказ у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, в тому числі морально-психологічного стану та з огляду на встановлену обмежену придатність до військової служби та про переведення до центру комплектування, з урахуванням вибуття військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_7 в інший населений пункт, наявністю пояснень службових осіб у матеріалах службового розслідування про обставини проступку, в умовах бойової обстановки та за відсутності у Порядку №608 обов`язкових положень про необхідність відбору пояснень у особи.

Надаючи оцінку вказаним доводам сторін, суд зазначає, що згідно з пунктом 3 розділу ІV Порядку №608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

знати підстави проведення службового розслідування;

бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування;

відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;

давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;

з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень;

порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;

висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;

ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником);

оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Положення Порядку №608 не містять прямої норми про повідомлення військовослужбовця про призначення службового розслідування, проте враховуючи приписи пункт 3 розділу ІV Порядку №608, які визначають права військовослужбовця, відповідач зобов`язаний був повідомити позивача щодо призначеного службового розслідування.

Проте суд не погоджується з доводами позивача, що він був позбавлений права подати письмові пояснення, по-перше з огляду на те, що у рапорті від 21.01.2023 позивач повідомив про всі обставини щодо причин відмови виконати бойовий наказ, і вказаний рапорт є одним із документів, на підставі якого проведено службове розслідування.

Інші обставини, крім тих, які позивач зазначив у рапорті від 21.01.2023, і які могли бути повідомлені позивачем особі, яка проводила службове розслідування з метою повного та об`єктивного встановлення обставин справи, позивач у позовній заяві не вказав.

Щодо неналежного виконання обов`язків посадовою особою, яка проводила службове розслідування, в частині щодо відібрання пояснень у позивача, то згідно пункту 2 розділу ІV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані).

Отже отримання пояснень від військовослужбовців, щодо яких проводиться службове розслідування, є правом, а не обов`язком особи, яка таке розслідування проводить.

Щодо недотримання вимог пункту 1 розділу ІV Порядку №608 суд зазначає, що згідно вказаного пункту особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Позивач не зазначає, у чому конкретно полягають порушення вказаних приписів, та які обставини, що підтверджують або спростовують порушення, не встановлені.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що документи, на підставі яких проведено службове розслідування, є достатніми для встановлення наявності в діях позивача правопорушення, а саме: відмови у виконанні бойового наказу, та вважає, що порушення посадовою особою, яка проводила службове розслідування, вимог пункту 1 розділу ІV Порядку №608 позивачем не доведено.

Водночас, позивач вказує, що у пункті 4 акту службового розслідування відсутні відомості щодо його року народження, освіти, терміну військової служби; всупереч вимогам пункту 3 розділу V Порядку №608 відсутні жодні дані щодо опису об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованого правопорушення, не визначено причинного зв`язку між діями військовослужбовців та подією, що трапилась; не розкрито зміст, ступінь та форма вини військовослужбовця, а також його психічне ставлення до цього діяння та його наслідків.

Розділом V Порядку №608 встановлені вимоги до оформлення результатів службового розслідування, а саме:

пункт 1: за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

пункт 2: у вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

пункт 3: в описовій частині акта службового розслідування зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування;

неправомірні дії військовослужбовця;

зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є);

вина військовослужбовця;

причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;

вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;

причини та умови, що сприяли правопорушенню;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

Зі змісту акта службового розслідування від 26.01.2023 вбачається, що у акті відсутні відомості щодо року народження, освіти, терміну військової служби позивача. Проте вказане порушення є формальним і жодним чином не впливають на допущене позивачем порушення у вигляді відмови від виконання бойового наказу і не позбавляють вказаний акт юридичної сили.

Щодо інших порушень, то доводи позивача в цій частині є надуманими, позаяк такі вимоги до акта службового розслідування пункт 3 розділу V Порядку №608 не містить.

Щодо доводів позивача про те, що особа, яка проводила службове розслідування, ОСОБА_6 , перебрав на себе повноваження органу публічного обвинувачення та передчасно, упереджено та завчасно вказав на причетність позивача до кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України, то згідно статті 85 Дисциплінарного кодексу якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Отже виявлення ознак кримінального правопорушення здійснюється при проведенні службового розслідування, тому доводи позивача в цій частині є безпідставними.

За вказаних обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що службовим розслідуванням підтверджено порушення позивачем статей 11,16 Статуту та статтю 4 Дисциплінарного статуту, а тому наказ командира військової частини НОМЕР_1 №40 від 26.01.2023 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани прийнятий на законних підставах і скасуванню не підлягає.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання нарахувати та виплатити додаткову винагороду за січень 2023 року суд зазначає, що позивачу не виплачена додаткова винагорода за січень 2023 року відповідно до пункту 10 телеграми Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298.

Відповідно до пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" (далі - Постанова) встановлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30 000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників) (абзац 3 пункту 1 Постанови).

Порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів (пункт 21 Постанови).

Наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 №260, зареєстрованим

в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197, затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі - Порядок №260).

Пунктом 17 розділу 1 Порядку №260 передбачено, що на період дії воєнного стану виплата грошового забезпечення особам офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу може встановлюватися за окремим рішенням Міністра оборони України.

Згідно пункту 10 телеграми Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298 до наказів про виплату додаткової винагороди у розмірі 100 000 гривень або 30 000 гривень не включаються військовослужбовці, які відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснене таке порушення.

Отже у випадку відмови від виконання бойового наказу такий військовослужбовець не включається до наказу про виплату додаткової винагороди в розмірі 100 000 гривень або 30 000 гривень.

Оскільки позивач відмовився від виконання бойового наказу від 21.01.2023, наказ командира військової частини НОМЕР_1 про не включення до наказу про виплату додаткової винагороди за січень 2023 прийнятий на законних підставах.

Позовна вимога в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити премію за січень 2023 року також задоволенню не підлягає, адже у наказі від 26.01.2023 №40 підставою для не виплати позивачу щомісячної премії за січень 2023 вказано пункт 5 розділу ХV1 Порядку №260, яким передбачено, що військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються у разі невиходу на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя О.В.Епель

суддя В.В.Файдюк