Справа № 460/49097/22
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2023-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/49097/22 пров. № А/857/10730/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Шевчук С.М.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби,

на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року (суддя Дуляницька С.М., час ухвалення не зазначений, місце ухвалення м.Рівне, дата складання повного тексту 10.05.2023),

в адміністративній справі №460/49097/22 за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" до Північно-східного офісу Держаудитслужби,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "РА",

про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

У листопаді 2022 року позивач ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" (далі ДП НАЕК Енергоатом від імені якого діє ВП Рівненська АЕС) звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-29-011050-c від 19.10.2022.

Відповідач позовних вимог не визнав, в суді першої інстанції подав відзив на позов, просив відмовити у повному обсязі у задоволенні позовних вимог.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-29-011050-c від 19.10.2022. Стягнуто на користь позивача суму судового збору у розмірі 2481 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

З цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду є необґрунтованим та незаконним, прийняте судом з неправильним застосуванням норм матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт покликається на те, що судом неправильно розтлумачено положення тендерної документації, оскільки згідно тендерної документації Замовника встановлено, що необхідним для Замовника документом являється документ, в якому наявна інформація щодо предмету закупівлі, строку повного виконання та сторін аналогічного договору. Щоб підтвердити досвід виконання аналогічного договору, в першу чергу Замовник повинен переконатись в наявності самого аналогічного договору про закупівлю. Тому учасник для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору про закупівлю повинен надати документ, що містить істотні умови цього договору, а саме, повинен підтвердити аналогічність предмету договору, строк його повного виконання та відсутності претензій у сторін. Однак з наданої в складі пропозиції учасника-переможця довідки зазначене встановити неможливо. Не можливо навіть встановити, що договори були саме на поставку аналогічних товарів, оскільки відсутня будь-яка інформація щодо предмету договорів поставки. Судом першої інстанції не розглянуто обставин, за яких зрозуміло, що з наданої ФОП ОСОБА_1 довідки неможливо встановити наявність в учасника досвіду саме повного виконання аналогічного договору, а також не враховано практику Верховного суду України щодо зазначення у висновку про результати моніторингу закупівлі шляхів усунення порушень. Вказує апелянт, що в констатуючій частині висновку визначені чіткі, конкретизовані, зрозумілі заходи, які повинен вжити позивач, щоб усунути виявлені в ході моніторингу порушення.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати рішення суду від 10.05.2023 року, ухвалити нове рішення по справі, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому висловив незгоду з доводами скаржника. Вважає прийняте рішення суду таким, що не підлягає скасуванню, так як відповідає усім вимогам матеріального та процесуального права. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що дану апеляційну скаргу слід задоволити.

Суд встановив такі фактичні обставини справи.

Відокремленим підрозділом Рівненська АЕС ДП НАЕК Енергоатом оприлюднено 29.12.2021 в електронній системі закупівель Prozorro Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-29-011050-c по предмету закупівлі: Рукавички гумові з очікуваною вартістю 584805 грн..

Наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 №226 Про початок моніторингу закупівель наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, що додається. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу (а.с. 16).

Підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-12-29-011050-c від 29.12.2021 стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час здійснення моніторингу вказаної процедури закупівлі в електронній системі закупівель 11.10.2022 було оприлюднено Запит замовнику на пояснення: У межах проведення моніторингу закупівлі Рукавички гумові (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-12-29-011050-с) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, частини п`ятої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме: 1. Відповідно до п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції у складі тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію), встановлених замовником відповідно до статті 16 Закону №922, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Проте Учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано лише інформацію про виконання аналогічних договорів договір поставки товар без надання документального підтвердження їх укладання та виконання.

Позивачем надана відповідь на запит 12.11.2022, у якій зазначив, що довідка, надана ФОП ОСОБА_1 є документом, який містить опис та підтверджує юридичний факт укладення аналогічних договорів. Вимоги щодо надання документального підтвердження їх укладання та виконання або інших документів тендерна документація не містить.

За результатами моніторингу опублікований Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-29-011050-c, затверджений 19.10.2022 (далі Висновок) (а.с. 18). У Висновку зазначено наступне:

I. Вступна частина:

1.Інформація про замовника: ВП Рівненська АЕС ДП НАЕК Енергоатом, 05425046, Україна, Вараш, Вараш, Територія Рівненської АЕС;

2. Інформація про предмет закупівлі: Рукавички гумові, тонкі, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 21590, пар. Рукавички міцні гумові, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 2599, пар. Рукавички побутово-технічні, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 5791, пар. Рукавички КЩС, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 1546, пар. Рукавички МБС, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 14, пар. Рукавички хімстійкі, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 529, пар. Рукавички шкіряні комбіновані, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 204, пар. Краги зварювальника, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 203, пар. Рукавички бавовняні, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 750, пар. Рукавички шкіряні антивібраційні, 584804.76 UAH, 18424000-7, ДК021, 48, пар;

3. Інформація про оприлюднення: 72cc3c7278644eb7f7c144, 2021-12-29;

4. Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з публікацією англійською мовою;

5. Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

6. Дата початку моніторингу: 29 вересня 2022.

ІІ. Констатуюча частина:

1. Дата закінчення моніторингу: 19 жовтня 2022 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі-Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та дотримання законодавства під час внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Відокремленого підрозділу Рівенська АЕС державного підприємства Національної атомної енергогенеруючої компанії Енергоатом (далі Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену фахівцем з публічних закупівель І категорії уповноваженою особою ВП Рівенська АЕС ДП НАЕК Енергоатом 29.12.2021 без номера, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 16.02.2022, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім РА (далі ТзОВ Торговий Дім РА), фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ), протокол розкриття від 18.02.2022, повідомлення про намір укласти договір від 18.02.2022, договір про закупівлю від 10.03.2022 № 53-122-01-22-11852, додаткову угоду до Договору від 20.04.2022 № 1, пояснення Замовника, отримане через електрону систему закупівель 12 жовтня 2022 року (далі Пояснення). Моніторингом встановлено, що відповідно до п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції у складі тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію), встановлених замовником відповідно до статті 16 Закону № 922, а саме: 5.1. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): 5.1.1. документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Проте Учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано лише Довідка від 18.01.2022 №2/21 наступного змісту: Фізична особа підприємець ОСОБА_1 підтверджує досвід виконання аналогічних договорів договір поставки товару №225 від 06.02.2020 року, договір поставки №150 від 10.06.2020 року, договір поставки товару №180 від 12.11.2020 року. Однак, жодного документального підтвердження укладання та виконання зазначених договорів не надано. Не можливо навіть встановити, що договори саме на поставку аналогічних товарів, оскільки відсутня будь-яка інформація щодо предмету договорів поставки. Отже, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та допустив до аукціону. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учаснику ФОП ОСОБА_1 установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ Торговий Дім РА, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та дотримання законодавства під час внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено;

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із вказаним Висновком, вважаючи його протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до адміністративного суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного Висновку.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі також Закон №922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Апеляційний суд враховує, що питання моніторингу процедур публічних закупівель регулюється ст.8 Закону №922-VIII. Так, частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно із ч.6 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина 8 статті 8 Закону №922-VIII).

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону №922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922-VIII).

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за №958/35241.

Суд апеляційної інстанції встановив, що у розглядуваній адміністративній справі за позовом ДП "НАЕК "Енергоатом", від імені якого діє ВП "Рівненська АЕС", спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем Висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-29-011050-c від 19.10.2022 за предметом закупівлі: Рукавички гумові з очікуваною вартістю 584805 грн..

Зокрема встановлено, що вказаний Висновок за результатами моніторингу містить констатування про те, що відповідно до п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції у складі тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію), встановлених замовником відповідно до статті 16 Закону № 922, а саме: 5.1. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): 5.1.1. документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Проте Учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано лише Довідку від 18.01.2022 №2/21 наступного змісту: Фізична особа підприємець ОСОБА_1 підтверджує досвід виконання аналогічних договорів договір поставки товару №225 від 06.02.2020 року, договір поставки №150 від 10.06.2020 року, договір поставки товару №180 від 12.11.2020 року. Однак, жодного документального підтвердження укладання та виконання зазначених договорів не надано. Не можливо навіть встановити, що договори були саме на поставку аналогічних товарів, оскільки відсутня будь-яка інформація щодо предмету договорів поставки.

Держаудитслужба дійшла висновку, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та допустив до аукціону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учаснику ФОП ОСОБА_1 установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Досліджуючи проведений відповідачем моніторинг відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та встановлене порушення щодо застосування статті 31 Закону №922-VIII, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до п.5 розділу 3 тендерної документації Замовника «Для учасників: у складі тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію), встановлених замовником відповідно до статті 16 Закону №922, а саме: 5.1. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям (кваліфікаційному критерію) здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації».

Отож, за вказаною вимогою встановлено, що необхідним для Замовника документом являється документ, в якому наявна інформація щодо предмету закупівлі, строку повного виконання та сторін аналогічного договору. Оскільки, щоб підтвердити досвід виконання аналогічного договору в першу чергу, Замовник повинен переконатись в наявності самого аналогічного договору про закупівлю.

Згідно із ч.1 ст.41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із ч.1 ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частин 1-3 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Враховуючи вищенаведені положення та вимогу тендерної документації, Учасник тендерної закупівлі для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору про закупівлю повинен надати документ, що містить істотні умови цього договору, а саме, повинен підтвердити аналогічність предмету договору, строк його повного виконання та відсутності претензій у сторін.

Проте, з наданої в складі пропозиції учасника-переможця Довідки зазначене вище встановити неможливо, зокрема і те, що договори були саме на поставку аналогічних товарів, оскільки відсутня будь-яка інформація щодо предмета договорів поставки.

Колегія суддів зауважує, що надана Учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції Довідка від 18.01.2022 №2/21 за своїм змістом є лише інформаційною. Однак цим Учасником не було надано документів на підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), зокрема, на підтвердження тієї інформації, яка була вказані у Довідці.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Частиною 2 ст.16 Закону №922-VIII визначено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

З урахуванням наведених законодавчих приписів та встановлених фактичних обставин колегія суддів погоджується з висновком відповідача, що в порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та допустив до аукціону.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Оскільки до тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів було допущено лише двох Учасників, одного з яких тендерну пропозицію Замовник зобов`язаний був відхилити, у Замовника виник обов`язок відмінити тендер, що позивачем в порушення вимог Закону вчинено не було.

Як наслідок, Висновок про результати моніторингу в частині дотримання вимог щодо його змісту як акту індивідуальної дії в повній мірі відповідає вимогам встановленим ч.2 ст.2 КАС України.

Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, колегія суддів зазначає наступне.

Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року у справі №160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі №1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.

У розглядуваній справі наслідком порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 та пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII щодо допуску до тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів Учасника, який не відповідав кваліфікаційним вимогам, та невиконання обов`язку відміни тендеру стало укладення договору про поставки (закупівлю).

Суд встановив, що за наслідками проведеної закупівлі №UA-2021-12-29-011050-c між ДП НАЕК Енергоатом від імені якого діє ВП Рівненська АЕС та ТОВ «Торговий дім «РА» укладено договір поставки №53-122-01-22-11852 від 10.03.2022 (а.с. 10).

Частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. У висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, в констатуючій частині спірного Висновку визначені чіткі, конкретизовані, зрозумілі заходи, які повинен вжити позивач, щоб усунути виявлені в ході моніторингу порушення.

На переконання суду апеляційної інстанції, усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Такі ж правові висновки висловлено Верховних Судом, що наведені у постанові від 04 травня 2023 року під час розгляду справи №640/17543/20.

Зі змісту оспорюваного Висновку суд встановив, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За вказаних обставин колегія суддів наголошує, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Отже, оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні, що підтверджує обґрунтованість доводів апеляційної скарги та вказує на відсутність підстав для задоволення позову.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції не відповідає нормам матеріального права, ухвалене з невідповідністю висновків суду обставинам справи, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).

Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет доказування, склад учасників справи та враховуючи, що дану адміністративну справу було розглянуто судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби задоволити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року в адміністративній справі №460/49097/22 за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку скасувати і прийняти нову постанову.

У задоволенні позовних вимог Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
С. М. Шевчук