Справа № 520/1463/21
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2023-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 р.Справа № 520/1463/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Присяжнюк О.В. ,

за участю секретаря судового засідання Шаповал В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2023, головуючий суддя І інстанції: Тітов О.М., м. Харків, повний текст складено 07.06.23 року по справі № 520/1463/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Харківської обласної прокуратури

про визнання протиправними рішення та наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнати протиправним та скасуванням наказ Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020; поновити ОСОБА_1 в органах Харківської обласної прокуратури та на посаді прокурора, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 29.12.2020; стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувані рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 є протиправними та підлягають скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2023 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Визнано протиправним та скасовано наказ Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020. Поновлено ОСОБА_1 в органах Харківської обласної прокуратури та на посаді прокурора, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 29.12.2020. Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 по дату винесення судового рішення. Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді (роботі) допущено до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Харківська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2023 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що позивачкою дотримано вимоги щодо порядку проходження прокурорами атестації, нею подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення па посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації. При цьому, позивачкою не висловлювалось та жодним чином не повідомлялось до початку іспитів про незгоду з процедурою атестації у відповідності до п.2 розд.5 Порядку №221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Вказує, що порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону №113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак. Стверджує, що у рішенні кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 №61 про неуспішне проходження позивачкою атестації наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення у формі анонімного тестування в використанням комп`ютерної техніки в метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Зауважує, що доводи щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення є необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення па підставі п.19 розділу II Закону №113-IX, в даному випадку, є неуспішне проходження позивачкою атестації. Наголошує, що судом зазначено, що позивачка є матір`ю - одиначкою, самостійно виховує неповнолітнього сина, також на її утриманні перебуває батько - інвалід 5 групи. Однак, відсутність у спеціальному законі норм, які передбачають гарантії/пільги при звільненні певним категоріям осіб на кшталт тих, які містить КЗпП України, у цьому випадку не можна вважати прогалиною, яку можна «заповнити» шляхом застосування загальних норм трудового законодавства. Помилково буде вважати, що загальні норми трудового законодавства (гарантії/пільги при звільненні) можуть превалювати над нормами спеціального закону (Закону №113-ІХ), які передбачають інакший підхід до прийняття рішень щодо проходження/припинення публічної служби. Зазначає, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення працівника, який виховує неповнолітню дитину, не застосовуються.

Також, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2023 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Зазначає, що позивачкою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, у відповідності до вимог пп.2 п.19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Вказує, що позивачкою не висловлювалось та жодним чином не повідомлялось до початку іспитів про незгоду з процедурою атестації у відповідності до п.2 розд.5 Порядку №221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Стверджує, що результати складання іспиту відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердила власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не зазначено. Зауважує, що норми пп.2 п.19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Наголошує, що з 25.09.2019, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, саме норми вказаного Закону, а не положення КЗпП України, поширюються на правовідносини публічної служби між ОСОБА_1 та Харківською обласною прокуратурою. Вважає, що рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020, є законними і обґрунтованими, прийнятими у відповідності до норм чинного законодавства.

ОСОБА_1 подала до суду відзив на апеляційні скарги відповідачів, вважає доводи та обґрунтування апеляційних скарг помилковими та безпідставними, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просить суд апеляційної інстанції апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2023 року без змін. Зазначає, що недобрання пари балів під час проходження атестації, протягом багатьох років в органах прокуратури не заважало позивачці належним чином підтримувати державне обвинувачення в судах, представляти інтереси громадян держави та в судах, захищати права і свободи дітей. Вказує, що позивачкою було забезпечено участь в 793 судових засіданнях з постановленнями ухвал, постанов, рішень, вироків, судових наказів, окремих ухвал у адміністративних, господарських, цивільних, кримінальних провадженнях та у справах про адміністративні правопорушення.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг були повідомлені заздалегідь та належним чином.

Представник Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури в судовому засіданні підтримувала вимоги апеляційних скарг та просила їх задовольнити в повному обсязі.

ОСОБА_1 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг відповідачів, просила суд апеляційної інстанції відмовити у їх задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 в органах прокуратури працювала з 08.04.2002 та займала наступні посади:

- виконуючої обов`язки помічника Золотоніського міжрайонного прокурора;

- помічника Золотоніського міжрайонного прокурора;

- старшого помічника Золотоніського міжрайонного прокурора;

- прокурора відділу представництва інтересів громадян та держави в судах прокуратури області;

- прокурора відділу з питань розгляду листів та прийому громадян прокуратури області;

- прокурора відділу забезпечення участі в судах управління представництва захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Харківської області;

- старшого помічника прокурора Жовтневого району м. Харкова;

- старшого прокурора Жовтневого району м. Харкова;

- прокурора прокуратури Жовтневого району м. Харкова;

- прокурора Жовтневого відділу Харківської місцевої прокуратури №2;

- прокурора Новобаварського віддіу Харківської місцевої прокуратур №2.

Рішенням Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» на підставі п.п. 13.17 розділу II «Прикінцевих і перехідних положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заході із реформи органів прокуратури», п.6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, позивачку не допущено до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з цим, ОСОБА_1 вважалася такою, що не успішно пройшла атестацію.

З даного приводу позивачкою скеровано запит до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів прокуратур з приводу надання матеріалів або належним чином завірених копій матеріалів, за результатами здачі ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 19.10.2020 у м. Києві, а також результати зданого нею іспиту в розгорнутому вигляді, а саме: які питання позивачці було обрано відповідною програмою та які відповіді ОСОБА_1 надала на них.

Відповідь на вказаний запит позивачкою не отримано.

В подальшому, наказом Харківської обласної прокуратури № 3573к від 23.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

Позивачка, вважаючи оскаржуване рішення та наказ протиправними, звернулась до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020, що підлягають скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон №1697-VII; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, приписами Закону №1697-VII регулюються питання забезпечення гарантії незалежності прокурора, зокрема особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі по тексту Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

Відповідно до п.9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п.14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п.п. 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з п.1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п.2 розділу IІ Порядку №221).

Відповідно до п.3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п.4 розділу IІ Порядку №221).

Пунктом 5 розділу IІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (п.1 розділу V Порядку №221).

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до п.4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (п.8 Порядку №233).

Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Як вбачається з матеріалів даної справи, за наслідками проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачка набрала 67 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Позивачка була обізнана про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнана про кількість набраних нею балів за результатом складання відповідного іспиту.

У матеріалах справи відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивачки щодо несправності техніки, порушення процедури складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Доводи позивачки про недостатність часу для підготовки до першого етапу атестації (10 днів) як на підставу протиправності оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у межах реформи органів прокуратури відповідне право прокурорів було забезпечено шляхом передчасного оприлюднення зразків тестових запитань. Позивачка мала на власний розсуд обрати спосіб реалізації наданого права і такий обов`язок не покладається на жодну іншу особу. При цьому, слід звернути увагу, що всі прокурори були поставлені в однакові умови, тобто у випадку позивачки не мали місце дискримінація або інший суб`єктивний підхід.

Колегія суддів зазначає, що анонімне тестування проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора. У даному випадку йдеться про наявну професійну компетентність прокурора, а не набуті знання напередодні тестування.

Отже, прокурор на власний розсуд може прийняти для себе рішення, чи потрібно йому готуватися до різних етапів атестації чи ні, і його рішення не має жодного юридичного значення для атестації. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Час на підготовку прокурор повинен визначати для себе самостійно.

Крім того, правомірність включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачкою не оскаржувалось.

Таким чином, твердження позивачки в цій частині є безпідставними та не приймаються судом до уваги.

Також в матеріалах справи відсутні докази того, що до початку іспиту у формі тестування позивачка висловлювала сумніви стосовно змісту та наявності помилок тестових питань, відповідей на такі питання, про що зазначає в позовній заяві, зважаючи на те, що про проходження атестації у 2020 році позивачка була обізнана ще у 2019 році.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає, що оскаржуване у даній справі позивачкою рішення кадрової комісії є належним чином мотивованим та відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, містить підстави та обґрунтування його прийняття, а також посилання на нормативно-правові акти.

Стосовно доводів позивачки про неправомірність оскаржуваного наказу Харківської обласної прокуратури № 3573к від 23.12.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», колегія суддів зазначає наступне.

Так, спірним у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації така підстава, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).

У межах аргументів апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі 160/6204/20, від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена також Верховним Судом, зокрема у постановах від 30.11.2021 №440/3399/20, від 30.11.2021 у справі №500/1254/20, у яких Верховний Суд визначив, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів вважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому посилання позивачки та висновок суду першої інстанції про незаконність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Колегія суддів також вважає неприйнятними твердження позивачки, що вказівка в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену вище процедуру реформування органів прокуратури, указав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури і окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

Щодо висновку суду першої інстанції про те, що звільнення позивачки як одинокої матері, яка самостійно виховує неповнолітнього сина, та має на утриманні батька - інваліда 3 групи, суперечить положенням КЗпП України, колегія суддів зазначає, що спеціальним законом для цієї категорії спорів (які виникають у зв`язку з (не)проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури), є Закон №113-IX. Положення трудового законодавства, які містить КЗпП України, є загальними для правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби, і їх потрібно застосовувати у тому випадку, коли спеціальні норми не регулюють певних аспектів правовідносин, які є об`єктом спеціального регулювання.

Водночас, у вимірі обставин цієї справи потрібно зауважити, що спеціальні правові норми достатньо чітко й однозначно регулюють питання, пов`язані з припиненням публічної служби (в органах прокуратури) і умовами/правилами переведенням прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і регіональних прокуратурах в рамках реформування органів прокуратури, але це регулювання відрізняється від правил загального трудового законодавства.

Відсутність у спеціальному законі норм, які передбачають гарантії/пільги при звільненні певним категоріям осіб на кшталт тих, які містить КЗпП України, у цьому випадку не можна вважати прогалиною, яку можна «заповнити» шляхом застосування загальних норм трудового законодавства.

Так само помилково буде вважати, що загальні норми трудового законодавства (у контексті цієї справи йдеться про гарантії/пільги при звільненні) можуть превалювати над нормами спеціального закону (Закону №113-ІХ), які передбачають інший підхід до прийняття рішень щодо проходження/припинення публічної служби.

У цьому зв`язку можна додати, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей (стаття 184), не впливають на позицію щодо застосування до правовідносин, пов`язаних з реформою органів прокуратури, впровадженої Законом №113-ІХ, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону (у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).

Така правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.08.2023 року у справі №420/4490/20, від 26.01.2022 у справі №240/17743/20, від 21.07.2022 у справі №420/4754/20, від 20.10.2022 у справі №640/22835/19, які в силу ч.5 ст.242 КАС України є обов`язковими для врахування при розгляді даної справи.

Отже, висновок суду першої інстанцій про те, що звільнення позивачки як одинокої матері суперечить положенням КЗпП України, також є помилковим.

За наявності відповідного рішення Кадрової комісії №61 від 19.11.2020 про неуспішне проходження позивачкою атестації і, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів доходить висновку, що наказ Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.

Згідно із вимогами ч.1 ст.77 та ч.1 ст.90 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Колегія суддів зазначає, що позивачкою не було належним чином доведено обставини, на яких ґрунтуються заявлені нею позовні вимоги.

Натомість, відповідачі, будучи суб`єктами владних повноважень та заперечуючи проти позову, довели правовірність, у розумінні ч.2 ст.77 КАС України, рішень, які є предметом оскарження у даній справі.

Доводи позивачки щодо неправомірності звільнення останньої з посади прокурора є помилковими.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення її на посаді прокурора та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення, а тому підстави для їх задоволення також відсутні.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Інші доводи і заперечення сторін на висновки суду апеляційної інстанції не впливають.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно із ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому апеляційні скарги слід задовольнити. Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2023 по справі № 520/1463/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош О.В. Присяжнюк
Повний текст постанови складено 31.10.2023 року