Справа № 400/3988/22
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2023-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/3988/22

Головуючий в 1 інстанції: Величко А.В. Дата і місце ухвалення: 27.07.2023р., м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Миколаївській області №933 від 18.07.2022р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників ГУНП області»;

- визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП в Миколаївській області №519 о/с від 20.07.2022р. «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв»;

- стягнути з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що спірними наказами ГУНП в Миколаївській області №933 від 18.07.2022р. та №519 о/с від 20.07.2022р. його незаконно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції та звільнено ОСОБА_1 з посади інспектора взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв», оскільки у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. (шість робочих днів) не було жодного дня, коли ОСОБА_1 здійснив прогул без поважної причини та без повідомлення про це безпосереднього керівника. Зокрема, позивач зазначав, що 13-14 червня 2022 року був відсутній на службі у зв`язку з тим, що допомагав ЗСУ виконувати бойове завдання на воді, 15.06.2022р. був викликаний до Херсонського управління ДВБ НПУ для проходження поліграфу (у зв`язку з поданням ним рапорту про переведення до патрульної поліції Херсонської області), 16.06.2022р. брав участь у проведенні Миколаївським управлінням ДВБ НПУ обшуків за місцем його мешкання та вилученні вогнепальної зброї, а 17-18 червня 2022 року вважав, що його відсторонено від служби та чекав подальших вказівок від свого безпосереднього керівника. Складені у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. акти про відсутність на службі викликають сумнів у складенні їх відповідними датами, оскільки згідно пояснень ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 12.07.2022р. останні виявили відсутність ОСОБА_1 на ранковому шикуванні лише 15.06.2022р. Також, позивач посилався на те, що висновок службового розслідування не відповідає встановленим законодавством вимогам щодо його оформлення; відповідачем порушено строки проведення службового розслідування; звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли поліцейський скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 27.07.2023р. в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 27.07.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення - про задоволення його позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що справу розглянуто не уповноваженим складом суду, що у відповідності до п.1 ч.3 ст.317 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду. Зокрема, апелянт стверджує, що ухвалою від 22.06.2023р. необґрунтовано, за відсутністю визначених ст.36 КАС України підстав, задоволено заяву ГУНП в Миколаївській від 21.06.2023р. про відвід судді Брагаря В.С., без надання позивачу можливості висловитися з приводу заявленого відводу. До того ж, заява ГУНП в Миколаївській області про відвід надійшла в судовому засіданні 21.06.2023р., а тому, у відповідності до вимог ч.4 ст.40 КАС України, не підлягала передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді мало бути вирішено судом, що розглядає справу.

Також, апелянт посилається на те, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції необґрунтовано зазначив, що твердження ОСОБА_1 про залучення його у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. до спільних дій з військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами. При зверненні з даним позовом до суду ОСОБА_1 зазначав, що він був відсутній на службі 13-14 червня 2022 року у зв`язку з тим, що допомагав ЗСУ виконувати бойове завдання на воді. Що ж до періоду з 15.06.2022р. по 18.06.2022р., то позивач по кожному дню надав пояснення щодо причин відсутності на службі, яким судом не надано правової оцінки. Судом не встановлено, чи дійсно відсутність позивача на службі у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. можна кваліфікувати як прогул, тобто відсутність на службі без поважних причин.

Посилається апелянт і на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням позивача на незаконність застосування ГУНП в Миколаївській області до ОСОБА_1 найсуворішого виду дисциплінарного стягнення звільнення зі служби в поліції. Застосований відповідачем вид стягнення не відповідає критеріям співмірності та пропорційності.

ГУНП в Миколаївській області подало письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Відповідач зазначає, що під час проведення службового розслідування позивачу було запропоновано надати будь-які підтверджуючі документи щодо законності підстав відсутності його на службі у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р., однак таких документів ОСОБА_1 до Головного управління надано не було. Накладене на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції повністю відповідає тяжкості вчинених ним у сукупності проступків, обставинам, за яких їх скоєно, та спів мірне із заподіяною шкодою суспільним інтересам. ОСОБА_1 вчинив дії, які є несумісними з проходженням служби в поліції та суперечать змісту присяги працівника органу НПУ, Правил етичної поведінки поліцейських. Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції здійснюється на розсуд уповноваженої особи та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень. ГУНП в Миколаївській області стверджує, що ухвалу від 22.06.2023р. про відвід судді винесено обґрунтовано та з дотриманням вимог процесуального закону, оскаржуване судове рішення ухвалено уповноваженим на те складом суду.

ОСОБА_1 подав письмову відповідь на відзив ГУНП в Миколаївській області на його апеляційну скаргу, де зазначив, що фактично суддю ОСОБА_4 відведено ухвалою від 22.06.2023. від участі у розгляді справи з підстави витребування ним доказів у справі, в той час як частиною 4 статті 36 КАС України чітко визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що починаючи з серпня 1993 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ та Національної поліції України, зокрема, з березня 2018 року перебував на посаді інспектора взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП в Миколаївській області.

13.06.2022р. 18.06.2022р. комісією у складі т.в.о. командира роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП капітана поліції ОСОБА_2 , заступника командира роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП майора поліції ОСОБА_3 , інспектора групи кадрового забезпечення роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП в Миколаївській області капітана поліції ОСОБА_5 та інспекторів-чергових чергової частини батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Тавр» ГУНП в Миколаївській області капітана поліції ОСОБА_6 та капітана поліції ОСОБА_7 , складено акти №5/36-2022 від 13.06.2022р., №6/36-2022 від 14.06.2022р., №7/36-2022 від 15.06.2022р., №9/36-2022 від 16.06.2022р., №11/36-2022 від 17.06.2022р., №13/36-2022 від 18.06.2022р. про відсутність інспектора взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_1 без поважних причин на службі у вказаний період з 9.00 год. до 18.00 год. кожного дня.

20.06.2022р. до ГУНП в Миколаївській області надійшла доповідна записка за №16/36-2022 т.в.о. командира роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП капітана поліції А.Меркулова про виявлення факту не прибуття без поважних причин та відсутність на службі (місце дислокації РПСП ОП «Миколаїв» - м. Миколаїв, мікрорайон Матвіївка, вул. Колгоспна, 14) в період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. (всього 6 днів) інспектора взводу №1 вказаного підрозділу поліції підполковника поліції ОСОБА_1 , що вказує на можливе порушення останнім службової дисципліни. Зазначено, що про факт відсутності на службі вказаного поліцейського складені відповідні акти.

Наказом ГУНП в Миколаївській області від 04.07.2022р. №877 «Про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії» за вищевикладеними фактами призначено службове розслідування щодо можливого порушення службової дисципліни працівником поліції ГУНП.

За результатами службового розслідування дисциплінарною комісією складено висновок службового розслідування, який 18.07.2022р. затверджено начальником ГУНП в Миколаївській області.

У висновку службового розслідування зазначено, що опитані в ході службового розслідування капітан поліції ОСОБА_2 , майор поліції ОСОБА_3 , капітан поліції ОСОБА_5 , капітан поліції ОСОБА_6 та капітан поліції ОСОБА_7 підтвердили складання актів №5/36-2022 від 13.06.2022р., №6/36-2022 від 14.06.2022р., №7/36-2022 від 15.06.2022р., №9/36-2022 від 16.06.2022р., № 11/36-2022 від 17.06.2022р., №13/36-2022 від 18.06.2022р. та відсутність інспектора взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_1 на службі у вказані дні. Вивченням записів у Книзі нарядів РПСП ОП «Миколаїв» (зареєстровано 23.02.2022р. за №120) встановлено, що у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. підполковник поліції ОСОБА_1 жодного разу не залучався до несення служби у складі нарядів вказаного підрозділу поліції.

Опитаний у ході службового розслідування підполковник поліції ОСОБА_1 повідомив, що в період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. від дійсно не перебував за місцем дислокації РПСП ОБ «Миколаїв» та був не задіяний до виконання службових обов`язків. Разом з цим, підполковник поліції ОСОБА_1 зазначив, що:

- 13.06.2022р. та 14.06.2022р. він був задіяний керівництвом військової частини НОМЕР_1 в спецоперації ЗСУ на Дніпробузькому лимані. З метою забезпечення безпеки проведення спланованого завдання та обмеження кола осіб щодо ознайомлення з деталями військової операції він керівництво про причину відсутності на службі не попереджав;

- 15.06.2022р. приблизно з 09:00 год. до 15.00 год. він перебував у Херсонському управлінні Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, а з 15:00 год. до 18.00 год. він перебував біля адміністративної будівлі ГУНП (м. Миколаїв, вул. Декабристів, 5) та чекав вказівок керівництва Херсонського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України. Попереджав капітана поліції ОСОБА_5 ;

- 16.06.2022р. приблизно з 09:00 год. до 21.00 год. він спочатку перебував у Миколаївському управлінні Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, а потім був присутнім під час проведення обшуку за місцем його мешкання;

- 17.06.2022р. о 08:00 год. майор поліції ОСОБА_1 зателефонував майору поліції ОСОБА_3 та запитав про подальші його дії. Майор поліції ОСОБА_3 повідомив, що з`ясує це питання у керівництва, а поки чекати вказівок в телефонному режимі. В подальшому, приблизно о 20:30 год., майор поліції ОСОБА_3 зателефонував майору поліції ОСОБА_1 та повідомив про необхідність зустрічі;

- 18.06.2022 год. він перебував за місцем свого мешкання та очікував вказівок від керівництва підрозділу щодо залучення до несення служби. Керівництво про причину відсутності на службі не попереджав.

У ході отримання від підполковника поліції ОСОБА_1 пояснень та загалом під час проведення службового розслідування поліцейському було запропоновано надати будь-які підтверджуючі документи щодо законності підстав відсутності на службі у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. (підтвердження ЗСУ про задіяння до спільних заходів, повістки тощо). Однак, підполковником поліції ОСОБА_1 за весь період проведення службового розслідування жодних повісток або інших процесуальних документів надано не було. Наданий тільки лист заступника командира в/ч НОМЕР_1 на ім`я начальника ГУНП з проханням про розгляд можливості задіяння ОСОБА_1 до спільних заходів з військовими, при цьому, період виконання цих заходів не вказаний. Зазначений лист містить тільки дату складання 11.06.2022р., не має вихідного номера військової частини та будь - яких печаток, не містить вхідного номера ГУНП, резолюції керівника ГУНП щодо прийнятого за листом рішення та взагалі сам лист візуально є кольоровою копією роздрукованою на принтері.

Опитані у ході службового розслідування капітан поліції ОСОБА_2 , майор поліції ОСОБА_3 та капітан поліції ОСОБА_5 повідомили, що:

1) 13.06.2022р. - 14.06.2022р. підполковник поліції ОСОБА_1 на службі був відсутній, мобільний телефон був вимкнений, про своє місце знаходження не повідомляв;

2) 15.06.2022р. на ранковому шикуванні було виявлено відсутність підполковника поліції ОСОБА_1 , зв`язатися з останнім та вияснити причини його відсутності на службі не вдалося, бо слухавку протягом робочого дня він не підіймав, його місце перебування встановлене не було;

3) ???16.06.2022р. на ранковому шикуванні було виявлено відсутність підполковника поліції ОСОБА_1 , зв`язатися з останнім та вияснити причини його відсутності на службі не вдалося. Приблизно о 11:00 год. знаходячись біля адміністративної будівлі. ГУНП (м. Миколаїв, вул. Декабристів, 5), ОСОБА_2 зустрів ОСОБА_1 , який повідомив, що його було запрошено до МУ ДВБ. В подальшому, приблизно об 11:15 год. на мобільний телефон ОСОБА_2 зателефонував працівник МУ ДВБ та повідомив про необхідність забезпечення вилучення табельної вогнепальної зброї у підполковника поліції ОСОБА_1 , що і було зроблено у приміщенні МУ ДВБ, де надалі протягом робочого дня знаходився підполковник поліції ОСОБА_1 не відомо, жодних процесуальних документів щодо його участі у слідчих діях не надавав;

4) ???17.06.2022р. на ранковому шикуванні було виявлено відсутність підполковника поліції ОСОБА_1 , зв`язатися з останнім та вияснити причини його відсутності на службі не вдалося. Приблизно біля 19:00 год. підполковник поліції ОСОБА_1 вийшов на зв`язок з майором поліції ОСОБА_3 та останній повідомив ОСОБА_1 про необхідність вилучення у нього автоматичної зброї. Приблизно о 21:00 год. ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_1 за місцем його мешкання, отримав від останнього автоматичну зброю та повідомив, що ОСОБА_1 від служби не відсторонений і повинен 18.06.2022р. виходити на службу та чекати подальших вказівок щодо виконання службових обов`язків;

5) 18.06.2022р. підполковник поліції ОСОБА_1 на службу не вийшов та протягом робочого дня у розташуванні РПС ОГ «Миколаїв» був відсутній.

Аналізуючи зібрані матеріали дисциплінарна комісія дійшла висновку, що підполковником поліції ОСОБА_1 вчинено дисциплінарний проступок, який виразився в порушенні вимог ст.ст. 1, 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018р. №2337-VІІІ, щодо обов`язку дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника поліції, статутів і наказів начальників, сприяти їм у зміцненні службової дисципліни, забезпечення законності, дотримання норм службової етики, статутного порядку, стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою, підвищувати свій професійний рівень, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, статей 18, 64 Закону України «Про Національну поліцію» (зі змінами та доповненнями) щодо обов`язку неухильно дотримуватися положень, нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, професійно виконувати свої службові обов`язки, вимог наказу НПУ від 23.09.2016р. №920 «Про заходи щодо укріплення службової дисципліни в органах та підрозділах Національної поліції України», ігноруванні вимог п.5 розділу І, п.1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016р. №1179, щодо здійснення своєї діяльності відповідно до основоположних принципів, які закріплені в Конституції України, Законі України «Про Національну поліцію», інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його перебування на службі та призвело до самоусунення від виконання службових обов`язків та призвело до відсутності на службі без поважних причин у робочі дні починаючи з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. (всього 6 днів), ігноруванні, таким чином, вимог розподілу службового часу поліцейських, визначеного наказом ГУНП від 05.12.2017р. №1570, ігноруванні вимог п.7 розділу IV «Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України», затвердженого наказом МВС України від 07.11.2018р. №893, щодо сприяння проведенню службового розслідування, проявив нещирість під час надання пояснень, які суперечать встановленим службовим розслідуванням обставинам, що також вказує на порушення вимог ч.5 ст.15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, в частині обов`язку кожної посадової особи поліції відповідно до своїх повноважень сприяти проведенню службового розслідування.

Зважаючи на вищевикладене, у висновку комісія вважала за необхідне застосувати до інспектора взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП в Миколаївській області підполковника поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Пунктом 1 наказу ГУНП в Миколаївській області від 18.07.2022р. №933 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника ГУНП області» до інспектора взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» підполковника поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

20.07.2022р., наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №519 о/с «По особовому складу» ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 21 липня 2022 року за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Не погоджуючись з правомірністю наказів ГУНП в Миколаївській області №933 від 18.07.2022р. та №519 о/с від 20.07.2022р. ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, зазначив, що відповідно до наказу Національної поліції України від 23.02.2022р. №171 «Про переведення особового складу на посилений варіант службової діяльності та Ситуаційного центру Національної поліції України й ситуаційних центрів головних управлінь Національної поліції в надзвичайний (позаплановий) режим діяльності» особовий склад ГУНП в Миколаївській області переведено на посилений варіант службової діяльності, у зв`язку з чим усі поліцейські з 24.02.2022р. зобов`язані були знаходитися за місцем дислокації підрозділу, в якому проходять службу, та виконувати свої безпосередні функціональні обов`язки, в тому числі і завдань щодо захисту, пов`язаних із захистом територіальної цілісності України. Матеріалами справи підтверджено та позивачем не заперечується відсутність його на службі у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. Суд не прийняв до уваги посилання ОСОБА_1 на те, що він був відсутній на службі з поважних причин, зазначивши, що матеріали адміністративної справи не містять доказів поважності відсутності на службі (рапорти, довідка про лікарняний тощо). А відтак, за висновками суду, ОСОБА_1 , порушуючи Присягу поліцейського, самоусунувся від виконання основних та додаткових завдань, покладених на Національну поліцію України в умовах правового режиму воєнного стану, оголошеного на всій території України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України. Такі дії позивача свідчать про грубе порушення службової дисципліни, не виконання вимог Закону України «Про Національну поліцію» в частині неухильного дотримання Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, Присяги поліцейського, Правил етичної поведінки поліцейських, що є проступком несумісним з перебуванням на службі в поліції.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України від 02.07.2015р. №580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 3 Закону №580-VІІІ визначена правова основа діяльності поліції, а саме, визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжено відповідними Указами Президента України і діє на теперішній час.

Статтею 10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено неприпустимість припинення повноважень органів державної влади, інших державних органів в умовах воєнного стану.

До того ж, частинами 2 та 3 статті 24 Закону №580-VІІІ визначено, що у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальної цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України органи та підрозділи, що входять до системи поліції, відповідно до законодавства України беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості.

Наказом Національної поліції України від 23.02.2022р. №171 «Про переведення особового складу на посилений варіант службової діяльності та Ситуаційного центру Національної поліції України й ситуаційних центрів головних управлінь Національної поліції в надзвичайний (позаплановий) режим діяльності» особовий склад ГУНП в Миколаївській області переведено на посилений варіант службової діяльності.

Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства вбачається, що всі поліцейські з 24.02.2022р. зобов`язані були знаходитися за місцем дислокації підрозділу, в якому проходять службу та виконувати свої безпосередні функціональні обов`язки, в тому числі і завдань щодо захисту, пов`язаних із захистом територіальної цілісності України.

Стаття 12 Закону №580-VІІІ передбачає забезпечення поліцією безперервного та цілодобового виконання своїх завдань. При цьому, кожен має право в будь-який час звернутися за допомогою до поліції або поліцейського.

Відповідно до ч.3 ст.11 Закону рівень довіри населення до поліції є основним критерієм оцінки ефективності діяльності органів і підрозділів поліції.

Положеннями ч.1 ст.59 Закону №580-VІІІ визначається, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові, зміст якої визначено у статті 64 Закону №580-VІІІ.

За приписами п.1 та п.2 ч.1 ст.18 Закону №580-VІІІ поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Присяга поліцейського передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно. Порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків поліцейським. Про несумлінність дій (бездіяльності) поліцейського свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Згідно приписів ч.2 ст.19 Закону №580-VІІІ підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Однією з підстав для звільнення зі служби в поліції є звільнення у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п.6 ч.1 ст.77 Закону №580-VІІІ).

Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII затверджений Дисциплінарний статут Національної поліції України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію», зобов`язує поліцейського, зокрема: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; 3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України.

Статтею 11 Дисциплінарного статуту визначено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Дисциплінарним проступком, згідно ст.12 Дисциплінарного статуту, визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходу за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до ч.3 ст.13 Дисциплінарного статуту до поліцейських, серед іншого, може застосовуватись такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби в поліції.

При цьому, з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків провадиться службове розслідування, відповідно до статей 14, 15, 19 Дисциплінарного статуту.

Як вже зазначалося колегією суддів, підставою для проведення службового розслідування стала доповідна записка т.в.о. командира роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП капітана поліції А.Меркулова від 20.06.2022р. №16/36-2022 про виявлення факту не прибуття без поважних причин та відсутність на службі (місце дислокації РПСП ОП «Миколаїв» - АДРЕСА_1 ) в період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р. (всього 6 днів) інспектора взводу №1 вказаного підрозділу поліції підполковника поліції Мощанця М.О.

Під час проведення службового розслідування підтверджено факт відсутності позивача на службі у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р., про що також свідчать акти про відсутність на службі №5/36-2022 від 13.06.2022р., №6/36-2022 від 14.06.2022р., №7/36-2022 від 15.06.2022р., №9/36-2022 від 16.06.2022р., № 11/36-2022 від 17.06.2022р., №13/36-2022 від 18.06.2022р.

Слід зазначити, що зазначений факт невиходу позивача на службу не заперечується і самим ОСОБА_1 .

При зверненні з даним позовом до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що відсутність його на службі у вказані дні була зумовлена наявністю поважних причин.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких посилань позивача, враховуючи, що ні під час проведення службового розслідування, а ні суду першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 не надано жодного доказу в підтвердження обставин, на які він посилається в обґрунтування причин відсутності його на службі.

Позивач стверджує, що відсутність його на службі 13-14 червня 2022 року була зумовлена тим, що керівництво військової частини НОМЕР_1 задіяло його в спецоперації ЗСУ на Дніпробузькому лимані. При цьому, не заперечує, що вказану обставину він не довів до відома керівництва ГУНП в Миколаївській області.

Ухвалою від 01.02.2023р. Миколаївський окружний адміністративний суд витребував у в/ч НОМЕР_1 відомості щодо залучення ОСОБА_1 в період з 13 по 18 червня 2022 року до спільних дій з військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 .

На виконання вимог вказаної ухвали листом від 18.04.2023р. (вих. №633/1267) в/ч НОМЕР_1 повідомила про відсутність можливості надання документального підтвердження залучення ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 для спільних дій з військовослужбовцями частини.

В свою чергу, позивачем також не надано будь-якого належного документального підтвердження вказаним ним обставинам взаємодії з військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 , у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що 13-14 червня 2022 року позивач був відсутній на службі без поважних причин.

Як стверджує позивач, 15.06.2022р. він перебував у Херсонському управлінні Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, про що попередив капітана поліції ОСОБА_5 .

В той же час, опитана в ході службового розслідування інспектор групи кадрового забезпечення роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП в Миколаївській області капітан поліції ОСОБА_5 не підтвердила факт її попередження ОСОБА_1 про його перебування 15.06.2022р. у Херсонському управлінні Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України. Зокрема, зазначила, що 15.06.2022р. їй зателефонував т.в.о. командира РПСП ОП «Миколаїв» ГУНП в Миколаївській області Меркулов А.О. для з`ясування чи виходив на зв`язок з нею ОСОБА_1 та чи повідомляв він про причини своєї відсутності на службі, на що отримав відповідь, що інформація про місцезнаходження вказаного поліцейського їй не відома.

Більше того, неприбуття позивача на службу 15.06.2022р. у зв`язку з тим, що він був викликаний до Херсонського управління ДВБ НПУ для проходження поліграфу у зв`язку з поданням рапорту про переведення до патрульної поліції Херсонської області, на думку колегії суддів, не є поважною причиною відсутності на службі поліцейського, тим більше, без отримання дозволу на вчинення таких дій під час робочого часу (часу несення служби) від безпосереднього керівника.

Відсутність на службі 16.06.2022р. ОСОБА_1 пояснює тим, що у вказаний день приблизно з 09:00 год. до 21.00 год. він спочатку перебував у Миколаївському управлінні Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, а потім був присутнім під час проведення обшуку за місцем його мешкання.

При цьому, позивачем не надано доказів залучення його у встановленому законодавством порядку до вчинення процесуальних дій щодо проведення обшуку за місцем його мешкання.

Що ж до причин відсутності на службі 17-18 червня 2022 року, то, як стверджує позивач, він вважав, що його відсторонено від служби та чекав подальших вказівок від керівництва.

Колегія суддів вважає необґрунтованими такі посилання ОСОБА_1 , оскільки, як слідує зі змісту ст.70 Закону №580-VІІІ поліцейський вважається відстороненим від виконання службових обов`язків з дня видання відповідного наказу до дня видання наказу про допуск до виконання службових обов`язків за займаною посадою. На період відсторонення від виконання службових обов`язків (посади) у поліцейського вилучається службове посвідчення, спеціальний нагрудний знак і табельна вогнепальна зброя.

Сторонами у справі не заперечується, що наказ про відсторонення 17-18 червня 2022 року ОСОБА_1 з посади інспектора взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП в Миколаївській області не видавався, його зміст до відома позивача не доводився, службове посвідчення у поліцейського не вилучалося, а тому в останнього були відсутні законні підстави вважати, що він відсторонений від посади та може не виходити на службу.

За таких обставин, припущення ОСОБА_1 про можливе його відсторонення від посади не може бути розцінено як відсутність його на службі 17-18 червня 2022 року з поважних причин.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що матеріалами службового розслідування належним чином підтверджено вчинення інспектором взводу №1 роти патрульної служби поліції особливого призначення «Миколаїв» ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що виразилося у відсутності на службі без поважних причин у період з 13.06.2022р. по 18.06.2022р.

Верховним Судом у постанові від 02.10.2018р. у по справі №815/4463/17 сформована правова позиція щодо того, що в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушення Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Колегія суддів звертає увагу на те, що як охоронець громадського порядку, держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (рішення ЄСПЛ від 19.06.2001р. у справі «Звежинський проти Польщі» (заява №34049/96), рішення ЄСПЛ від 19.04.2007р. у справі «Вільхо Ескелінен та інші проти Фінляндії» (заява №63235/00).

Суттєвою обставиною, за якої вчинений дисциплінарний проступок, є той факт, що Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022, затвердженим Законом України №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який діє на теперішній час, тобто той стан, коли з 24.02.2022р. на співробітників поліції покладено виконання своїх функціональних обов`язків, так і додаткових повноважень і завдань, пов`язаних із захистом територіальної цілісності України. Український народ розраховує на те, що поліцейські, як представники держави, будуть сумлінно виконувати свої обов`язки.

З метою нормалізації обстановки в державі, забезпечення захисту та охорони державного кордону, протидії злочинності, підтримання громадської безпеки та порядку, створення умов для належного функціонування органів державної влади, місцевого самоврядування та інших інститутів громадського суспільства, запобігання спробам захоплення державної влади чи зміни конституційного ладу шляхом насильства, особовий склад Національної поліції було переведено на посилений варіант несення служби з 24.02.2022р.

Під час дії воєнного стану до працівника поліції висунуті більш жорсткі вимоги щодо дотримання службової дисципліни та безпосередньо здійсненні своєї службової діяльності

Оцінюючи у означеному аспекті підстави притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності колегія суддів зважає на те, що невихід на службу без поважних причин є грубим порушенням службової дисципліни та достатньою підставою для застосування до підполковника поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Вчинений позивачем проступок свідчить про повне нехтування та зневажання своїм статусом та посадою поліцейського, проявленим абсолютно безвідповідальним ставленням його до Українського народу, якому він зобов`язаний служити, недотриманням своїх службових обов`язків, що є грубим порушенням службової дисципліни та абсолютно дискредитує позивача як поліцейського.

При цьому, частиною другою статті 29 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарні проступки такі, як перебування поліцейського на службі у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння, а також залишення місця несення служби без поважних причин, не можуть бути віднесені до незначних дисциплінарних проступків.

Колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 28.10.2021р. по справі №520/1578/2020, від 09.02.2022р. по справі №160/12290/20, згідно якої обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення, який, приймаючи рішення про обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення, повинен урахувати, зокрема, тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередню поведінку особи, її ставлення до виконання посадових обов`язків тощо. Застосування дисциплінарного стягнення здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Висновок про те, що визначення виду дисциплінарного стягнення, яке необхідно накласти на поліцейського, є переважним (дискреційним) правом безпосередньо керівника органу поліції, підтримано також Верховним Судом у постанові від 25.02.2021р. по справі №160/9275/18

Верховний Суд зазначив, що дискреція - це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятої 11.03.1980, державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Отже, вибір одного із видів дисциплінарного стягнення належить до дискреційних повноважень органу, що має право приймати рішення за результатами розгляду дисциплінарного провадження.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З урахуванням встановлених у справі обставин колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що вчинений позивачем проступок під час дії воєнного стану на території України, з урахуванням особливостей проходження служби, несумісний з високим званням поліцейського.

З огляду на викладене у сукупності, колегія суддів вважає правильним і обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що накази ГУНП в Миколаївській області №933 від 18.07.2022р. та №519 о/с від 20.07.2022р. є правомірними, обґрунтованими, ухваленими відповідно до критеріїв, визначених у статті 2 КАС України, а тому підстави для їх скасування відсутні.

Надаючи правову оцінку посиланням апелянта на те, що розгляд справи здійснено неповноважним складом суду колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, у судовому засіданні 21.06.2023р. представник ГУНП в Миколаївській області заявив усне клопотання про відвід судді та зазначив, що відповідне письмове клопотання буде передано до канцелярії суду.

Після завершення судового засідання відповідне письмове клопотання про відвід судді Брагаря В.С. 21.06.2023р. подано ГУНП в Миколаївській області до канцелярії суду та того ж дня передано на розгляд судді.

В обґрунтування своєї заяви відповідач вказав, що під час розгляду справи в судом витребувано у військової частини НОМЕР_1 додаткові докази по справі, в той час як суду були надані всі матеріали та пояснення по справі, що спростовують вимоги ОСОБА_1 . Зазначене свідчить про те, що судом здійснюється навмисне затягування розгляду справи. Такі дії суперечать обставинам справи, тому, в силу вимог ст.36 КАС України, суддя Брагар В.С. не може брати участь в розгляді справи №400/3988/22 та підлягає відводу.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.06.2023р. заявлений відповідачем відвід визнано необґрунтованим та, на виконання вимог ч.4 ст.40 КАС України, заяву ГУНП в Миколаївській області про відвід судді Брагаря В.С. передано до відділу документального забезпечення (канцелярії) суду для визначення складу суду в порядку, встановленому ст.40 КАС України, та розгляду заяви про відвід судді.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2023р. заяву про відвід передано на розгляд судді Устинову І.А.

Ухвалою судді Миколаївського окружного адміністративного суду Устинова І.А. від 22.06.2023р. визнано необґрунтованими доводи ГУНП в Миколаївській області, наведені в заві про відвід від 21.06.2023р., щодо навмисного затягування суддею Брагарем В.С. розгляду даної справи. В той же час, суд зазначив, що приймаючи до уваги викладені в заяві доводи та враховуючи принципову позицію заявника у цій справі, яка дискредитує будь-які подальші дії судді при розгляді справи, з метою забезпечення впевненості заявника щодо справедливості судового розгляду, заява про відвід судді Брагаря В.С. підлягає задоволенню.

У зв`язку з наведеним, ухвалою від 22.06.2023р., передано адміністративну справу №400/3988/22 для визначення іншого складу судді в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2023р. справу передано на розгляд судді Величко А.В., яким 27.07.2023р. постановлено оскаржуване у даній справі рішення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , серед іншого, посилається на порушення судом порядку розгляду заяви про відвід, передбаченого ч.4 ст.40 КАС України. Зокрема, апелянт зазначає, що оскільки відповідну заяву подано ГУНП в Одеській області в день судового засідання, тому вона не підлягала передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді мало бути вирішено судом, що розглядає справу.

Відповідно до ч.4 ст.40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Як вже зазначалося колегією суддів, письмову заяву про відвід судді Брагаря В.С. подано 21.06.2023р. ГУНП в Миколаївській області після завершення судового засідання, яке проводилося у вказаний день.

А відтак, судом правомірно передано заяву відповідача про відвід судді для вирішення питання про відвід, судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу.

Що ж до посилань апелянта на те, що фактично суддю Брагаря В.С. відведено ухвалою від 22.06.2023р. від участі у розгляді справи з підстави витребування ним доказів у справі, що не узгоджується як з частиною першою, так і частиною четвертою статті 36 КАС України, то колегія суддів вважає їх помилковими.

В ухвалі від 22.06.2023р. суд зазначив, що наведені у заяві ГУНП в Миколаївській області від 21.06.2023р. обставини щодо навмисного затягування суддею Брагарем В.С. розгляду даної справи (через безпідставне витребування доказів), є необґрунтованими та недоведеними перед судом. Поряд з цим, при прийнятті рішення про відвід судді Брагаря В.С. суд керувався метою уникнення будь-яких сумнівів у сторін у неупередженості суду та справедливого і об`єктивного розгляду судової справи.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про порушення за наведених обставин судом норм процесуального права при вирішенні питання про відвід.

Згідно п.4 ч.1 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Статтею 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон №1402-VIII) встановлено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону №1402-VIII кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону.

Частиною сьомою статті 56 Закону №1402-VIII передбачено, що суддя зобов`язаний, зокрема, своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, а також дотримуватися правил суддівської етики.

У «Основних принципах незалежності судових органів», схвалених резолюціями №40/32 та №40/146 Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 року, зазначено: «Судові органи вирішують передані їм справи безсторонньо, на основі фактів і відповідно до закону, без будь-яких обмежень, неправомірного впливу, спонуки, тиску, погроз або втручання, прямого чи непрямого, з будь-якого боку і з яких би то не було причин».

Також, як зазначається у п.11 Рекомендацій CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухвалених 17.11.2010р., зовнішня незалежність не є прерогативою чи привілеєм, наданим для задоволення власних інтересів суддів. Вона надається в інтересах верховенства права та осіб, які домагаються та очікують неупередженого правосуддя. Незалежність суддів слід розуміти як гарантію свободи, поваги до прав людини та неупередженого застосування права. Неупередженість та незалежність суддів є необхідними для гарантування рівності сторін перед судом (п. 11).

Крім того, Консультативна рада європейських суддів у п.12 Висновку № 1 (2001) наголошує: «Судовій владі повинні довіряти не лише сторони окремої судової справи, а й суспільство в цілому. Таким чином, суддя не просто повинен насправді бути вільним від будь-яких зв`язків, прихильностей, упередженості, він чи вона також повинні вважатися вільними від цього з точки зору розсудливого спостерігача. У протилежному випадку довіру до судової влади може бути підірвано».

Бангалорськими принципами поведінки суддів від 19 травня 2006 року (схвалено Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН 27 липня 2006 року №2006/23), які мають на меті встановлення стандартів етичної поведінки суддів, визначено, що об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Пунктом 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів встановлено, що на застосування принципу об`єктивності, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи, зокрема в тому випадку, коли у сторони могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу, inter alia, на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (рішення у справах «Фіндлей проти Сполученого Королівства» від 25.02.1997р., п.73, «Брудніцька та інші проти Польщі», заява №54723/00, п.38, «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013р., заява №21722/11, п.103).

Тобто, для того, щоб визначити, чи можна вважати «суд» незалежним згідно п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зовнішні критерії також можуть мати значення. Важливим є довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти населенню (рішення у справі «Саінер проти Туреччини», п. 44).

Сумніви в незалежності відсутні, коли, на думку ЄСПЛ, у «об`єктивного спостерігача» не виникне підстав для занепокоєння з цього питання в обставинах справи, що розглядається (рішення у справі «Кларк проти Сполученого Королівства»).

Визначаючи, чи є суд незалежним, ЄСПЛ звертає увагу й на ті зовнішні ознаки незалежності, що можуть стосуватися навіть гіпотетичної можливості впливу на суд. Існування самої лише можливості зовнішнього впливу на суд ЄСПЛ іноді визнає достатнім, щоб поставити під сумнів незалежність суду (рішення у справі «Бєлілос проти Швейцарії»).

ЄСПЛ застерігає, що навіть самі лише сумніви «розсудливого спостерігача» в тому, що суд незалежний та неупереджений, можуть мати певне значення в розумінні забезпечення громадянам права на справедливий суд (рішення у справах «Ферантелі та Сантанджело проти Італії», «Веттштайн проти Швейцарії»).

Беручи до уваги наведені вище приписи нормативно-правових актів та практику ЄСПЛ, яка є джерелом права, колегія суддів, враховуючи позицію ГУНП в Миколаївській області, яка полягає у висловленій недовірі визначеному складу суду, дійшла висновку про обґрунтованість ухвали від 22.06.2023р. про відвід судді Брагаря В.С. від розгляду справи №400/3988/22, яку постановлено, передусім, задля демонстрації сторонам безсторонності правосуддя, для забезпечення умов, за яких у сторін не виникало б будь-яких сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом й прийняття законного рішення.

А відтак, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що розгляд справи проведено неповноважним складом суду.

Колегія суддів звертає увагу, що п.2 ч.1 ст.317 КАС України підставою для обов`язкового скасування судового рішення є встановлення, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою.

Таких обставин у даній справі колегією суддів не встановлено.

Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є не суттєвими, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги позивача та скасування рішення суду від 27.07.2023р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Враховуючи, що дана справа у відповідності до п.1 ч.6 ст.12 КАС України є справою незначної складності та розглядалась судом першої інстанції за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 31 жовтня 2023 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук