Справа № 522/10363/22
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2023-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 522/10363/22

Головуючий першої інстанції Абухін Р.Д.

Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 29.08.2023р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження, -

В С Т А Н О В И В:

11.08.2022р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення від 18.07.2022р. №495 про примусове повернення його до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення про примусове повернення прийнято відповідачем з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», без врахування останньої інформації щодо ситуації в Сирійській арабській Республіці та наявності у позивача сім`ї на території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29.08.2023р. відмовлено у задоволенні позову з підстав того, що оскаржуване рішення про примусове повернення позивача в країну походження прийнято з урахуванням всіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог діючого законодавства.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення суду скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

Апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не враховано останньої інформації щодо ситуації в Сирійській арабській Республіці, наявності у позивача сім`ї на території України, факту визнання його особою, що потребує додаткового захисту, що свідчить про перебування його на території України на законних підставах та виключає можливість примусового повернення до країни походження.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.07.2022р. працівниками Управління патрульної поліції в Одеській області за адресою: Аркадійська Алея, м. Одеса, було виявлено громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.

Протоколом про адміністративне правопорушення ПР МОД 008475 від 18.07.2022р. встановлено порушення ОСОБА_1 правил перебування іноземців в Україні, а саме ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП. /а.с.57/

Постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МОД 008549 від 18.07.2022р. накладено на ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700грн. /а.с.58/

Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18.07.2022р. №495, вирішено примусово повернути громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в країну походження та зобов`язано покинути територію України у термін до 16.08.2022р. /а.с.65-68/

Згідно розписки, 18.07.2022р. ОСОБА_1 ознайомлено з рішенням про примусове повернення в країну походження від 18.07.2022р. №495. /а.с.69/

Не погоджуючись з рішенням міграційного органу про примусове повернення до країни походження, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України здійснюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI (надалі - Закон України №3773-VI).

Згідно з п.9 ч.1 ст.1 цього Закону України №3773-VI іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Частиною 17 ст.4 Закону України №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Пунктом Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 р. №150 визначено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;

3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Як вбачається з пояснень від 18.07.2022р., ОСОБА_1 в`їхав на територію України у 2005р. за паспортним документом громадянина Сирії, проте на даний час є нелегальним мігрантом. /а.с.62-64/

Згідно з ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

Згідно зі ст. 26 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.

У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні.

Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (далі Інструкція №353/271/150).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції №353/271/150 вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону) мають право прийняти рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, зокрема, якщо дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, підставою його прийняття слугувало незаконне перебування на території України громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки він порушив правила перебування іноземців в Україні; до міграційного органу з метою продовження строку перебування, отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, не звертався; постійного місця проживання та законного джерела існування немає. /65-68/

Водночас, при вирішенні справ про примусове видворення слід враховувати положення ст.ст.9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Крім того, необхідно звернути увагу на зобов`язання України за міжнародним правом, зокрема, на положення Конвенції про статус біженців 1951 року та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Конвенція 1951 року є універсальним міжнародним договором спеціального характеру, положення якого (разом із положеннями Протоколу щодо статусу біженця 1967 року) стосуються виключно питань надання статусу біженця та захисту біженців. Конвенція 1950 року є регіональним міжнародним договором загального характеру, що в цілому регулює питання прав і свобод людини. Вона не є спеціальним міжнародним договором щодо статусу біженця. Варто звернути увагу на те, що регіональний характер Конвенції 1950 року стосується лише кола її учасників. Права і свободи, закріплені в положеннях цієї Конвенції, поширюються на всіх осіб, які перебувають під юрисдикцією Договірних Сторін (стаття 1). Крім того, окремі положення Конвенції (закріплені в статтях 2, 3, 4 (п. 1) та 7) мають абсолютний характер, що означає, що жодного відступу від зобов`язань за цими статтями не допускається (стаття 15 Конвенції), крім відступу від статті 2 у випадках смерті внаслідок правомірних воєнних дій. Абсолютний характер положень статті 3 Конвенції 1950 року підтверджується і практикою Європейського суду з прав людини (справа Сааді проти Італії та ін.).

Згідно ст.17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що відносини відповідача з членами його сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування ст.8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

Відтак, роз`єднання його з сім`єю стане для нього моральним стражданням та, з огляду на положення ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, таке втручання держави у здійснення права позивача на сімейне життя в даному випадку не є необхідним в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Також, слід зазначити, що згідно ст.3 Конвенції ООН про права дитини, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010).

Як вбачається з матеріалів справи, 28.10.2022р. Приморським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , про що складено відповідний актовий запис №2489. /а.с.135/

ІНФОРМАЦІЯ_2 народився ОСОБА_3 , про що 01.02.2023р. Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) складено відповідний актовий запис №225. /134/

Тобто, на момент розгляду справи судом у ОСОБА_1 на території України є дружина та неповнолітня дитина, що є громадянами України.

Крім того, 11.10.2022р. ОСОБА_1 звернувся до Державної міграційної служби України із зверненням про захист в Україні. /а.с.125-128/

Рішенням Державної міграційної служби України від 11.07.2023р. №109-23 визнано громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особою, яка потребує додаткового захисту строком до 11.07.2028р., на підставі чого видано посвідчення серії НОМЕР_1 . /а.с.199-200/

Статтею 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у п.13 ч.1 цієї статті;

особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.15 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має рівні з громадянами України права на: пересування, вільний вибір місця проживання, вільне залишення території України, крім обмежень, встановлених законом;

працю; провадження підприємницької діяльності, не забороненої законом; охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування; відпочинок; освіту; свободу світогляду і віросповідання; направлення індивідуальних чи колективних письмових звернень або особисте звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб цих органів; володіння, користування і розпорядження своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності; оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб; звернення за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; безоплатну правову допомогу в установленому порядку.

Особа, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має рівні з громадянами України права у шлюбних та сімейних відносинах.

Особа, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має право на одержання грошової допомоги, пенсії та інших видів соціального забезпечення в порядку, встановленому законодавством України, та користування житлом, наданим у місці проживання.

Особа, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, користується іншими правами і свободами, передбаченими Конституцією та законами України.

Отже, на момент розгляду справи судом позивач, як особа, яка потребує додаткового захисту має рівні з громадянами України права, зокрема, на пересування, вільний вибір місця проживання, вільне залишення території України, крім обмежень, встановлених законом.

Частинами 1, 2 ст.5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи наявність у позивача на території України неповнолітньої дитини: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та дружини ОСОБА_4 , які є громадянами України, а також отримання позивачем статусу особи, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів вважає, що рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18.07.2022р. №495 про примусове повернення позивача до країни походження надалі буде порушувати законні права та інтереси цієї особи гарантовані Конституцією та законами України, а тому воно підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 288, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2023 року скасувати.

Ухвалити у справі постанову, якою скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 липня 2022 року №495 про примусове повернення в країну походження громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Суддя-доповідач А.В. Крусян
Судді О.В. Єщенко О.В. Яковлєв