Справа № 260/5674/22
Суддя: Микуляк П.П.
Дата ухвалення: 2023-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

11 жовтня 2023 року м. Ужгород№ 260/5674/22
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Пшевлоцька К.І.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1 , представник - Ільчук І.М,

відповідача: Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області Національної поліції України, представники - Ліщишин О.А., Гринишин І.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошена вступна та резолютивна частини Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 23 жовтня 2023 року.

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області Національної поліції України, яким просить суд

- скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області за №1854 від 21.12.2022 року застосування дисциплінарного стягнення до начальника відділу поліції № 2 (м. Волочиськ) Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_1 у виді звільнення із служби в поліції;

- скасувати Наказ начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області за №358 о/с від 21.12.2022 року про звільнення у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_1 начальника відділу поліції №2 Хмельницького районного управління поліції ГУНП, з 21 грудня 2022 року;

- скасувати наказ №358 о/с від 21.12.2022 року Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, в редакції наказу №289 о/с «про особовий склад» від 19.09.2023 року, яким 19.09.2023р. внесли зміни в наказ №358 о/с від 21.12.2022 року змінивши дату звільнення;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області поновити підполковника поліції ОСОБА_1 , на посаді начальника відділу поліції №2 Хмельницького районного управління поліції ГУНП.

В позовній заяві зазначає, що оскаржувані накази ґрунтуються на службовому розслідуванні, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи. А порушення, які зазначено у висновках такого розслідування не вчинялися позивачем.

Зазначив, що висновки його освідування за допомогою приладу «драгер» були підроблені.

Оскільки працівники відповідача, які після його доставлення в КНП «Хмельницького обласного закладу психіатричної допомоги» домовилися про упереджене ставлення до нього з боку лікаря то після настання ряду обставин позивач змушений був відмовився від проходження такого огляду.

Також зазначив, що повторний огляд в незалежній медичній установі не мав можливості здійснити, оскільки був негайно доставлений до ГУНП для проведення службового розслідування.

Вважає службове розслідування таким, що проведено з порушенням норм закону, а обставини викладені у висновку такими, що не відповідають дійсності.

Також вважає, що відповідач діяв на всіх етапах упереджено, з явною метою звільнення позивача зі служби в поліції.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, додатково пояснили, що відповідач при застосуванні стягнення у вигляді звільнення позивача не врахував всі норми Дисциплінарного статуту (в т.ч. ч.8 ст.19) якою передбачено, що при застосуванні стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Також позивач в судовому засіданні зазначив, що його «термінове» звільнення відбулося в грудні 2022р. тобто в період, його тимчасової непрацездатності, висновок службового розслідування від 19.12.2022р. до позивача не доводився, як і накази від 21.12.2022р. в т.ч. за № 1854 «про застосування дисциплінарного стягнення» в якому зазначено, що оригінал акту про відмову від ознайомлення з висновком службового розслідування буде долучено до особової справи.

Факт відсутності позивача на роботі в грудні 2022р. і частково в січні 2023р. відповідачем по причині тимчасової непрацездатності відповідачем не заперечується.

Просив врахувати, що упереджене ставлення до нього як начальника відділу поліції №2 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області має непоодинокі випадки, а саме в липні 2022р. позивачем вже був оскаржений Наказ про застосування дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність та висновок службового розслідування від 12.07.2022р. за «відсутність на робочому місці» та за «перебування поза межами будівлі без головного убору». Вказаний наказ був скасований Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.11.2022р. (справа №560/8721/22)

Вважає, що всі дій, щодо нього були протиправними, а звільнення його з посади незаконним.

Відповідач надав відзив, в якому представником відповідача було зазначено, що позовні вимоги позивача вважають необґрунтованими та безпідставними (а.с. 44). А за перебування на службі в стані сп`яніння до винних осіб повинен застосовуватися найсуворіший вид відповідальності -звільнення зі служби.

Також зазначили, що рішенням Касаційного адміністративного суду у справі 822/1584/16 підтверджено правомірність встановлення роботодавцем стану алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «драгер».

З твердженням про підробку результатів приладу «драгер» при проведенні освідування не згідні та категорично заперечили, зазначили, що позивач не надав доказів такого підроблення і не звертався з даним фактом до правоохоронних органів.

Крім того процес освідування та інших подій наданий суду для дослідження у вигляді відеофайлів з камери нагрудного реєстратора.

Щодо зміни дати звільнення позивача з 21.12.2022р. на 09.01.2023р. пояснили, що тільки в судовому засіданні (18.09.2023) стало відомо, що позивач перебував на лікуванні в медичному закладі в період видачі оскаржуваного наказу від 21.12.22р., а тому дата звільнення позивача була перенесена на дату, що є наступною після закінчення лікування - 09.01.2023р. Наведене відображено в Наказі №289 о/с від 19.09.2023р. «По особовому складу» (т2.а.с. 5)

В судовому засіданні представники відповідача заперечили проти задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта вища, в ОВС з 25.08.1998р., в Національній поліції України з 07.11.2015р., підполковник поліції, з 08.02.2021р. перебував на посаді начальника відділу поліції №2 Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькій області, діючих дисциплінарних стягнень не мав, характеризується посередньо.

Будучи начальником відділу поліції №2, з метою організації роботи, прибув на робоче місце 05.12.2021р. о 07 год 45 хв. та о 8 год 00 хв. провів інструктаж добового наряду, після чого працівники отримали можливість отримати зброю та заступити в наряд та о 8 год 30 хв. провів нараду з особовим складом з визначенням робочих завдань на цілий день. Після чого працівники розійшлися по своїм робочим місцям для виконання службових обов`язків. В подальшому позивач відвідав окружну прокуратуру та повернувся до відділу поліції для підготовки до селекторної наради, яка мала розпочатися об 10 год. 00 хв.

Перебуваючи зі своїми заступниками та іншими працівниками в кабінеті №24 підєднались до мережі та зареєструвалися в списку учасників селекторної наради. В цей час, коли відбувалася реєстрація учасників (10 год. 10 хв), працівник внутрішньої інспекції покликав позивача та попросив вийти з кабінету до актового залу. В актовому залі працівник внутрішньої інспекції запропонував позивачу пройти освідування за допомогою приладу «драгер», інструкцій по використанню приладу та способу використання не надавав, документів на прилад позивачу не показував. Позивач погодився та подув в прилад результат якого через декілька секунд становив 1.78 проміле. Не погоджуючись з таким результатом позивач запропонував пройти огляд на сп`яніння в лікарні.

Єдиним нормативним документом, що передбачає можливість працівникам поліції застосовувати спеціальні технічні засоби в т.ч. "драгер" - це Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 9.11.2015 року №1452/27858 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України.

Зазначеною Інструкцією визначено порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів.

За наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу 1 цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан спяніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Огляд на стан алкогольного спяніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.

Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан спяніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Перед проведенням огляду на стан спяніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан спяніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан спяніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Установлення стану алкогольного спяніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові. Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.

З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення. Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі - акт огляду).

У випадку установлення стану спяніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння. Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Слід зазначити, що згідно п. 7 розділу 1 Інструкції у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан спяніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я). У разі незгоди водія на проведення огляду працівником міліції з використанням спеціальних технічних засобів на місці зупинки або в разі незгоди з його результатами огляд та складання висновку за його результатами проводиться в закладах охорони здоров`я в присутності працівника міліції, але не пізніше ніж протягом двох годин з моменту встановлення відповідних підстав для його здійснення ( ч.,ч. 3, 4 ст.266 КУпАП).

Дослідивши надане суду відео слід зазначити, що на відео в позивача не було жодного порушення координації, почервоніння, тремтіння рук, порушення мови, поведінки, що не відповідає обстановці та інших ознак типового сп`яніння.

В той же час ні перед проведенням огляду на стан спяніння особа яка проводила огляд ні після огляду з невідомих суду причин не інформувала особу, яка оглядалася на стан спяніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та не надала сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (різні за змістом документи).

Також огляд на стан спяніння повинен проводитися в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Наведеного вище зроблено не було.

Результати огляду на стан сп`яніння водія повинні зазначати в Акті огляду «на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів», який по причині не складання також відсутній в матеріалах справи.

На відео наданому суду відсутня інформація, хто саме відкривав упаковку з мундштуком, а також відсутня інформація хто зробив контрольний перевірочний тест драгера (з метою перевірки його точності та чистоти від парів алкоголю), який завжди повинен робитися в присутності двох незацікавлених свідків.

Перед проведенням огляду слід перевірити, щоб мундштук приладу "драгер" був щільно запакований. Особливу увагу слід звернути на те, чи відсутні на пакувальній плівці проколи гострими тонкими предметами, зокрема такими як шприц. Поширеною є схема вкраплення шприцом у мундштук спирту, який потім спотворює реальні результати огляду. Саме тому і передбачено здійснення попереднього "контрольного" продуву в присутності незацікавлених свідків.

Оскільки все вищенаведене було з невідомих причин проігноровано посадовими особами відповідача то суд змушений зазначити, що дане освідування за допомогою приладу "драгер" було проведено без дотримання вимог Інструкції.

Верховний Суд у постанові від 20 травня 2021 року у справі №420/2916/20 вказав, що застосування дисциплінарного стягнення не може ґрунтуватися на припущеннях або недоведених фактах; при прийнятті рішень суб`єкт владних повноважень повинен уникати невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами.

Аналізуючи зміст відеофайлів в судовому засіданні було встановлено, що причиною огляду на стан алкогольного спяніння позивача саме в такий спосіб став не нормативний документ (наказ чи розпорядження), а «особиста вказівка керівника ГУНП».

В судовому засіданні позивач неодноразово згадував про те, що в останній час на фоні неприязних стосунків з керівництвом ГУНП в Хмельницькій області, щодо нього здійснюється контроль в позаробочий час, застосовуються перевірки, які не передбачені законодавством та здійснюються інші дії, що мають на меті виявити певні обставини та внаслідок виявлення звільнити його з посади. Саме тому клопотав про переведення за власним бажанням в поліцію іншої області.

На підтвердження наведеного в матеріалах справи міститься Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.11.2022р. (справа №560/8721/22), яким наказ про застосування дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність та висновок службового розслідування від 12.07.2022р. за «відсутність на робочому місці» та за «перебування поза межами будівлі без головного убору» був скасований судом як протиправний, а висновки зроблені судом щодо фактично неправомірних дій відповідача відносно позивача є частково подібними до даної справи. ( а.с. 170-173)

Як вже зазначалося вище, що не погоджуючись з результатом позивач запропонував пройти огляд на сп`яніння в лікарні.

Оскільки КНП «Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги» Хмельницької обласної ради знаходиться в значній віддаленості від місця роботи тому тільки близько 12 год 00 хв. позивач та представники відповідача потрапили в медзаклад для оформлення огляду. Направлення позивача на огляд на стан спяніння було виписано в самому медзакладі КНП «Хмельницький обласний заклад з надання психіатричної допомоги» Хмельницької обласної ради.

Аналізуючи надані суду відеофайли стало зрозумілим, що позивач «хотів здавати кров» чи в інший спосіб встановити відсутність алкогольного спяніння, а не «повторно продувати «драгер».

В судовому засіданні позивач пояснив свою відмову в лікарні від повторного продування «драгеру» при огляді на стан спяніння тим, що в період, коли очікував на проведення огляду то спостерігав, як працівники відповідача знаходилися в кабінеті лікаря та розмовляли щодо результатів його огляду і бачив, як вказані працівники згодом виходили з кабінету лікаря, що викликало сумнів в неупередженості лікаря, який не хотів «здійснити забір крові» по причині відмови від проходження огляду.

Згідно п. 10 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 року № 1452/735, зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності. Вміст однієї ємності використовується для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів.

Тобто не порушуючи нормативні документи "збір крові" міг бути зроблений за наявної згоди позивача та зберігатися 90 днів для лабораторного дослідження, а вразі потреби, з метою доведення факту, що позивач не перебував/перебував в стані алкогольного сп`яніння будь-яка сторона мала право клопотати перед судом, щодо призначення судово-медичної токсикологічної експертизи.

Поведінка працівника органів внутрішніх справ завжди і за будь-яких обставин має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму і морально-етичним принципам стража правопорядку. Ніщо не повинно паплюжити ділову репутацію та авторитет працівника.

Працівник повинен пам`ятати, що аморальна поведінка, нерозбірливість і неохайність в особистих стосунках, відсутність навичок самодисципліни і розбещеність, балакучість і незібраність завдають непоправної шкоди його власній репутації і авторитету органів внутрішніх справ у цілому.

Наведене вище в сукупності з попередньо встановленими фактами повинно однаково застосовуватися як до позивача так і до відповідача.

В судовому засіданні при перегляді відео встановлено, що зовнішній вигляд позивача, (відсутність порушення координації, відсутності почервоніння, відсутності тремтіння рук, відсутності порушення мови, відсутності поведінки, що не відповідає обстановці та інших ознак типового сп`яніння), був допустимий та дозволяв виконувати обов`язки, а відсутність будь яких свідків за місцем роботи, які б могли підтвердити позицію відповідача наштовхує на неповноту дослідження питання, щодо огляду на стан спяніння та можливого порушення трудової дисципліни, наказів та вказівок МВС України та Національної поліції України, які регламентують службову діяльність поліцейських.

Слід зробити висновок, що законодавцем чітко і однозначно передбачено (КЗпП України, ст.40 «Розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця»), що поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння призводить до звільнення.

У п. 25 постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9 зазначено, що за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння працівники можуть бути звільнені з роботи в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки.

Простим та дієвим способом встановлення факту перебування працівника на робочому місці у стані сп`яніння є саме складання Акту про встановлення факту перебування працівника на робочому місці у стані сп`яніння в якому має бути зазначено: дату та час його складання; місце складання із зазначенням адреси, поверху, робочого місця або іншого місця, де було виявлено правопорушника; посади та ПІП осіб, які складають та підписують акт, зовнішні ознаки сп`яніння, наприклад, різкий запах алкоголю, порушення мови та координації, надзвичайна балакучість, поведінка, яка не відповідає обстановці, погрози тощо;

В даному випадку такий Акт не складався, суду не надавався.

Відповідно до п.2.1 Інструкції Про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 12.03.2013, № 230, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за № 541/23073 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є: порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно з п.8.1-8.4 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в ОВС підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника ГУНП в Хмельницькій області №1770 від 05.12.2022р (а.с. 51) було призначено службове розслідування за фактом можливого порушення службової дисципліни начальником відділу поліції № 2 (м. Волочиськ) Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_1 та окремими працівниками Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області.

19.12.2022 року начальником ГУНП в Хмельницькій області затверджено висновок службового розслідування № 1183/121/56/01-2022 ( а.с.101).

Відповідно до п 5.2. Інструкції початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Відповідно до п. 5.3. Інструкції завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Відповідно до п. 6.3.6. Інструкції забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи (рядового та начальницького складу -РНС) письмового пояснення або за відсутності Акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, зазначений висновок службового розслідування був затверджений без письмових пояснень позивача відібраних під час службового розслідування, оскільки позивач знаходився на стаціонарному лікуванні в період з 05.12.2022р. по 09.01.2023р., що не заперечується сторонами.

Крім того, в межах службового розслідування з 06.12.2022р. по 19.12.2022 року не відібрано пояснення з осіб, які знаходилися з ним безпосередньо в кабінеті №24 під час реєстрації на селекторну нараду та могли підтвердити чи спростувати стан позивача безпосередньо за декілька хвилин до виклику на освідування.

В контексті спірних правовідносин, Суд вважає, що в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки.

Вчинки, що можуть дискредитувати працівників національної поліції та власне національна поліція, пов`язані насамперед із низкою моральних вимог, які пред`являються до них під час здійснення службових функцій та у повсякденному житті.

Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням певних обставин та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Однак підставою для звільнення позивача зі служби в поліції стало затвердження висновку службового розслідування 19.12.2022р. під час перебування позивача в лікарні та з іншими порушеннями норм Інструкції «Про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України», відсутності Акту про встановлення факту перебування працівника на робочому місці у стані сп`яніння в якому має бути зазначено ряд реквізитів, відсутності свідків (осіб, які були з позивачем на реєстрації селекторної наради та інші працівники відділу поліції), а підстава перевірки позивача «особиста вказівка начальника ГУНП» не може розцінюватися судом як законна та нормативно передбачена, щодо позивача ітд.

Проведення внутрішнього розслідування, в т.ч. затвердження його висновків 19 грудня 2022р. під час перебування на лікарняному та безпосереднє звільнення позивача 21 грудня 2022р. також під час лікарняного з врахуванням висновків Хмельницького окружного адміністративного суд додатково доводить про систематичне порушення законодавства відносно позивача.

Крім того посилання представників позивача, що відповідачу не було відомо про тимчасову непрацездатність позивача не може бути судом взято до уваги, оскільки всі листки непрацездатності КНП «Волочиська багатопрофільна лікарня» Волочиської міської ради мають електронне відображення на сайті та без спеціальних навичок перевіряються та опрацьовуються відповідальною особою відділу кадрів. Що і було в подальшому зроблено при винесенні оскаржуваного наказу №289 о/с від 19.09.2023р.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.91 Закону №580, особливий характер служби в поліції містить такі спеціальні умови для певних категорій поліцейських: 1) службу у святкові та вихідні дні; 2) службу позмінно; 3) службу з нерівномірним графіком; 4) службу в нічний час. Тобто згідно з чинним законодавством робочий час поліцейських є ненормованим.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок). Так, відповідно до пп. «з» п. 1 даного Порядку він також застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 3 Порядку встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт. Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Відповідно до п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За правилами п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки ГУНП в Хмельницькій області про середню заробітну плату №194 від 16.05.2023, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 853,92 грн. (25949,66 + 26139,46 / 61), а середньомісячна заробітна плата 26044,56 грн. (853,92 * 61/2).

Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2023 по 11.09.2023 (274 днів), що підлягає виплаті на користь позивача, становить 233 974,08 грн. При цьому, з вказаної суми слід відрахувати податки, збори та інші обов`язкові платежі, які повинні утримуватися із сум доходу поліцейського.

Відповідно до п. п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. У зв`язку з чим рішення в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та присудження виплати заробітної плати за один місяць у розмірі 26044,56 грн. підлягає до негайного виконання.

Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В контексті вказаних обставин суд також зазначає, що у пунктах 70 - 71 рішення по справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) Європейський Суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), заява № 33202/96, пункт 120, «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), заява № 48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункт 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, «Тошкуца та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява №36548/97, пункт 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява №35298/04, пункт 67).

Згідно з п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст.6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку за наслідками розгляду даного спору.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Згідно з параграфом 4 Національної стратегії у сфері прав людини, затвердженої Указом Президента України від 24 березня 2021 року № 119/2021, до стратегічних цілей у сфері прав людини віднесено забезпечення кожному в Україні доступу до справедливого та ефективного судового розгляду незалежним і безстороннім судом, а також наявність ефективних механізмів виконання судових рішень.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що здійснення правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів, спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до ст. 77 ч. 1 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжити всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отриманні з незалежних від нього підстав.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №1854 від 21 грудня 2022 року "Про застосування дисциплінарного стягнення", яким було застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення із служби в поліції начальника відділу поліції №2 (м. Волочинськ) Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №358 о/с від 21 грудня 2022 року "Про особовий склад", про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , начальника відділу поліції №2 (м. Волочинськ) Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №289 о/с від 19 вересня 2023 року "Про особовий склад", яким було внесено зміни до наказу ГУНП в Хмельницькій областівід 21.12.23 №358 о/с.

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на службі в Головному управління Національної поліції в Хмельницькій області на посаді начальника відділу поліції №2 (м. Волочинськ) Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області з 10 січня 2023 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ - 40108824) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 січня 2023 року по 11 жовтня 2023 року у розмірі 233974,08 грн. (двісті тридцять три тисячі дев`яносто сімдесят чотири гривні вісім копійок)

Рішення в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 на службі в Головному управління Національної поліції в Хмельницькій області на посаді начальника відділу поліції №2 (м. Волочинськ) Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць у розмірі 26044,56 грн. (двадцять шість тисяч сорок чотири гривні п`ятдесят шість копійок) підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяП.П.Микуляк