Справа № 400/2914/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/2914/20

Головуючий І інстанції: Лісовська Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., представника відповідачів (апелянта) - Добрікової І.В. та представника позивача - Вдовиченко І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2023 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту судового рішення - 25.07.2023р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

23.07.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення 15-ї кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020р. за №1н про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020р. №792к про звільнення його з посади «заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні» прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020р.;

- поновити його на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020р.;

- стягнути з прокуратури Миколаївської області на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31.08.2020р. до дня поновлення на посаді, без урахування обов`язкових відрахувань.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач успішно пройшов 2 (два) етапи атестації відповідно до «Порядку проходження прокурорами атестації» (затв. наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221) та був допущений до 3-го етапу у формі співбесіди. Однак, позивач вважає, що комісія, приймаючи рішення щодо його невідповідності, діяла поза межами наданих комісії повноважень, здійснивши суб`єктивну оцінку без обґрунтування прийнятого рішення належними доказами, не зважаючи на надання ним відповідних пояснень та документів. Тобто, звільнення ОСОБА_1 за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», при тому, що ані ліквідації, ані реорганізації прокуратури Миколаївської області фактично не відбулось, є незаконним.

Представники відповідачів, у свою чергу, надали до суду першої інстанції письмові відзиви, в яких позовні вимоги категорично не визнали та просили відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 27.01.2021р. позов ОСОБА_1 - задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020р. за №1н про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020р. за №792к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020р. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури з 01.09.2020р. Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01.09.2020р. по 30.09.2020р. в сумі - 28848,60 грн. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01.10.2020р. по 27.01.2021р. в сумі - 106215,30 грн.

Рішення суду 1-ї інстанції в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 28848,60 грн. - допущено до негайного виконання.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021р. рішення суду 1-ї інстанції від 27.01.2021р. - змінено та викладено абз.4 резолютивної частини рішення в редакції, згідно з якою, ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури миколаївської області з 01.09.2020р. В іншій частині рішення суду першої інстанції було залишено без змін.

Не погодившись з рішенням суду 1-ї та постановою суду апеляційної інстанцій, Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржили їх в касаційному порядку.

23.03.2023р. постановою Верховного Суду касаційні скарги - задоволено частково. Рішення суду першої інстанції від 27.01.2021р. та постанову суду апеляційної інстанції від 07.07.2021р. у справі №400/2914/20 - скасовано, а дану справу - направлено на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

Ухвалою суду 1-ї інстанції від 25.07.2023р. провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, а також Миколаївської обласної прокуратури в частині вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 19.08.2020р. №792к «Про звільнення з посади та органів прокуратури», поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - закрито.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2023р. (ухваленим в порядку письмового провадження) позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020р. за №1н про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора 25.08.2023р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, порушено норми матеріального і процесуального права, у зв`язку із чим просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.07.2023р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.06.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні за участю сторін на 11.10.2023р.

28.06.2023р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

У судовому засіданні представник відповідачів (апелянта) підтримала апеляційну скаргу та наполягала на її задоволенні.

Представник позивача категорично не визнала апеляційну скаргу та мотивовано наполягала на залишенні її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, а також виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з грудня 2005р. працював в органах прокуратури, а з січня 2016р. - на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області.

25.09.2019р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, відповідно до якого, усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» (затв. наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019р. №221).

На виконання вимог п.10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

02.03.2020р. позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації, отримавши 86 та 111 балів відповідно, у зв`язку з чим, був допущений до третього етапу - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

09.06.2020р. від членів комісії позивачем отримано пропозицію подати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

12.06.2020р. позивач. На виконання вказаних пропозицій, подав до Комісії свої письмові пояснення та скановані копії документів.

Однак, за результатами проходження співбесіди 01.07.2020р. Комісією було прийнято рішення про «неуспішне» проходження ОСОБА_1 атестації.

Так, в рішенні від 01.07.2020р. №1н про неуспішне проходження прокурором атестації вказано, що Комісія прийшла до висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам «доброчесності».

Під час співбесіди кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур з`ясувала, що згідно з деклараціями з 2014-2017р.р. ОСОБА_1 володів на праві користування легковим автомобілем «Mitsubishi ASX», 2010 року випуску, вартістю - 128400 грн., який на праві власності належав його батькові - ОСОБА_2 . Однак, обґрунтованих пояснень щодо джерел походження коштів на придбання вказаного майна позивачем не надано.

Також, у рішенні кадрової комісії вказано, що у своїх деклараціях за 2018р. та 2019р. ОСОБА_1 зазначає про набуття ним права безоплатного користування на автомобіль «Mazda 6» 2013 року випуску, власником якого є також його батько. Вартості автомобіля не зазначено. Під час співбесіди прокурором надані пояснення, що вказаний автомобіль ним отримано у користування від батька, а його вартість складає - 40000 грн. Водночас, обґрунтованих пояснень щодо ціни, за яку придбано автомобіль прокурором не надано. Фактично ринкова ціна такого автомобіля навіть на сьогоднішній день становить орієнтовно 277894 грн., тобто в шість разів більше від вартості, про яку зазначив у своїх пояснення прокурор. При цьому, ОСОБА_1 намагався приховати дійсні обставини придбання та користування автомобілями марок «Mitsubishi ASX» 2010 року випуску та «Mazda 6» 2013 року випуску.

Як зазначено в цьому рішенні Комісії, прокурор надав неповну та недостовірну інформацію, а його пояснення були суперечливими та непослідовними, що викликало у комісії обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності.

НВ подальшому, на підставі цього рішення Комісії, 19.08.2020р. в.о. прокурора Миколаївської області було було прийнято наказ №792к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури у відповідності до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з 31.08.2020р.

Не погоджуючись із правомірністю винесених відповідачами рішень, позивач у липні 2020р. звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

12.01.2022р. керівником обласної прокуратури Миколаївської області, після поновлення позивача на посаді на виконання рішення суду про негайне виконання, винесено наказ №22к про звільнення позивача з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про звільнення «за власним бажанням» (п.7 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»).

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи даний позов, суд попередньої інстанції виходив із того, що зазначені висновки кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині користування майном 3-х осіб є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені лише на підставі припущень (відчуттів або вражень) та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення ним вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема, щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування позивачем недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів, його невідповідність вимогам професійної компетентності та/або ж професійної етики та доброчесності.

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, а також виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.6 ст.43 Конституції України, громадянам гарантовано захист від незаконного звільнення.

Так, Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016р. №1401-VIII Конституцію України доповнено ст.131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. №5-р(ІІ)/2020 зазначено про те, що не лише структурне положення ст.131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ стосовно їх дисциплінарної відповідальності (ч.10 ст.131 Конституції України). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала про те, що є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Згідно зі ст.4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, стосовно особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, а також притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019р. було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (діє з 25.09.2019р.), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми або ж змісту діяльності прокуратури, а скільки стосовно реформи органів прокуратури в частині «кадрових питань».

Встановлена Законом №113-IX переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено про те, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як «умова» реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Як передбачено ч.3 ст.16 Закону №1697-VII (із змінами, внесеними Законом №113-IX), прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

У свою чергу, відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно зі ст.21 Закону №113-IX, у тексті Закону №1697-VII слова: «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами: «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Абзацами 1, 2 п.3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено те, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За приписами п.п.4-6 цього ж Розділу, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

У відповідності до абз.1 п.7 та п.9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому, атестація здійснюється згідно з «Порядком проходження прокурорами атестації», який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у т.ч. ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений «Порядком проходження прокурорами атестації», подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються «Порядком проходження прокурорами атестації».

У силу вимог п.11 вказаного Розділу, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур..

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. (п.12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

За приписами п.13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або ж у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може також включати й інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік же таких етапів визначається у «Порядку проходження прокурорами атестації», який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з п.15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані стосовно відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

У світлі доводів учасників справи, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постанові від 21.09.2021р. у справі №200/5038/20-а та №160/6204/20, а також у постанові від 24.09.2021р. у справі №160/6596/20, досліджувалося питання відносно правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені відповідним Порядком).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив про те, що аналіз положень абз.1 п.19 Закону №113-IX дає підстави для висновку, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пп.1-4 п.19 цього Розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах була викладена Верховним Судом у постановах від 21.10.2021р. у справі №440/2700/20, від 25.11.2021р. у справі №160/5745/20 та від 21.12.2021р. у справі № 420/9066/20, у яких суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 Розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Отже, враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у згаданих вище постановах, колегія суддів констатує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Тобто, в цьому випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

За визначенням, що міститься в п.1 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» (затв. наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221) атестацією прокурорів є встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та даним Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктами 2,4 розділу І Порядку №221 регламентовано, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік та склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.п.5,6 розділу І Порядку №221, предметом атестації прокурорів є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами п.9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява підписується прокурором особисто (п.10 розділу І Порядку №221).

Так, розділ IV Порядку №221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (п.2 Розділу IV Порядку №221).

Як закріплено п.8 Розділу IV Порядку №221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Відповідно до п.9 Розділу IV Порядку №221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у т.ч. анонімно) (п.10 Розділу IV Порядку №221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей відносно прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з п.11 Розділу IV Порядку №221, перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Пунктами 12 та 13 Розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації стосовно дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п.14 Розділу IV Порядку №221).

У силу вимог п.15 цього ж Розділу, після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію.

Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Як визначено п.16 Розділу IV Порядку №221, в залежності від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналізуючи доводи апелянта щодо наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, колегія суддів виходить з такого.

Беручи до уваги п.3 ч.2 ст.2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто із урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Водночас, суди під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів, встановлених цією комісією під час проведення співбесіди, та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо застосування п.п.9,13,15,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

У постановах від 21.10.2021р. у справі №640/154/20, від 02.11.2021р. у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04.11.2021 у справі №640/537/20, від 02.12.2021р. у справі №640/25187/19, від 16.12.2021р. у справі №640/26168/19 та від 22.12.2021р. у справі №640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним ст.2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12.05.2022р. у справі №540/1053/21 Верховний Суд наголосив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури та рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої та передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом №113-IX для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема, на судовий захист.

При цьому, у постановах від 29.06.2022п. у справі №420/10211/20, від 11.08.2022р. у справі №160/8111/20 та від 07.07.2022р. у справі №560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація відповідного рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації та чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг та ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати що доводи (пояснення) прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого певного рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є обґрунтованість та вмотивованість останніх, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних та юридичних), а також переконливих та зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою правова позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019р. у справі №826/6528/18, від 10.04.2020р. у справі №819/330/18, від 10.01.2020р. у справі №2040/6763/18).

Отже, в контексті порушених спірних питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів, колегія суддів також відхиляє посилання відповідача на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Так, судами обох інстанцій з матеріалів справи встановлено, що позивач - ОСОБА_1 успішно пройшов перші 2 (два) етапи атестації, набравши відповідно, 86 балів (прохідний 86 бали) та 111 балів (прохідний 93 бали), і був допущений до наступного 3-го етапу співбесіди, яка проводиться з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Однак, як свідчать матеріали справи та вже зазначалося вище, за результатами проведеної співбесіди кадровою комісією прийнято рішення «про неуспішне проходження позивачем атестації», у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам «доброчесності».

Разом із тим, надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню, колегія суддів, із урахуванням висновків Верховного Суду, наведених в межах даної справи, звертає увагу на наступне.

Так, як чітко визначено положеннями п.12 «Порядку роботи кадрових комісій» (затв. наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. за №233), рішення про «неуспішне» проходження атестації повинно бути «мотивованим», із чітким зазначенням конкретних обставин, що вплинули на його прийняття.

Тобто, з огляду на вимоги Порядку №221 і Порядку №233, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити мотивований і обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких саме доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Так, згідно з позицією Верховного Суду у даній категорії спорів, яка викладена у постанові від 07.07.2022р. у справі №560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто має містити мотиваційну частину, а ще щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, що перевіряються, і наявність у таких інформації та посилань на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації має бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення має відповідати і критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12.05.2022р. у справі №540/1053/21 дійшов правового висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, оскільки вказане стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення або ж позицію кожного із членів кадрової комісії щодо прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення комісії в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації цілком може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню вимог п.12 Порядку №233.

Аналогічна правова позиція була викладена і підтримана Верховним Судом у постанові від 02.11.2022р. у справі №480/5693/20, яку судова колегія, з урахуванням ч.5 ст.242 КАС України, враховує при вирішенні цих спірних правовідносин.

Так, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно зі спірним рішенням кадрової комісії, підставами, які викликали у комісії певні сумніви щодо відповідності позивача вимогам «доброчесності» є факт придбання батьком позивача - ОСОБА_2 та користування позивачем транспортними засобами «Mitsubishi ASX» 2010 року випуску та «Mazda 6» 2013 року випуску.

Цей висновок, як свідчить спірне рішення комісії, фактично ґрунтується на обставинах набуття батьком позивача - ОСОБА_2 права власності на зазначені вище автомобілі, відсутності обґрунтованих пояснень позивача стосовно джерел походження коштів на їх придбання, а також відсутності обґрунтування досить низької ціни, за яку було придбано автомобіль «Mazda 6» 2013р.в., що, у свою чергу, свідчить про намагання ОСОБА_1 приховати дійсні обставини придбання його батьком та подальше користування ним цими автомобілями.

Надаючи оцінку вказаним висновкам кадрової комісії відносно наявності обґрунтованих сумнівів відповідності позивача вимогам «доброчесності», судова колегія зазначає наступне.

Так, предметом атестації, серед іншого, дійсно є оцінка професійної етики та доброчесності прокурора.

Як передбачено нормами ч.1 ст.3 Закону №1697-VII, діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Основні принципи, моральні норми і правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів.

Основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, а також конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

«Доброчесність» же, або зразковість поведінки прокурора, в розумінні ст.16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, а також бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Однак, при цьому, слід звернути увагу на те, що Закон №113 не містить чіткого визначення поняття «доброчесність» та конкретно не встановлює вимоги або критерії «доброчесності».

Для належного виконання повноваження стосовно оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані стосовно відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані стосовно відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

При цьому, наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-IX.

Встановлений Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014р. за №1700-VII порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-IX процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція була висловлена у постановах Верховного Суду від 14.07.2022р. у справі №640/1083/20 та від 22.09.2022р. у справі №200/7541/20-а.

У той же час, відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором у відповідності до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія зобов`язана прийняти обґрунтоване рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на висновки Верховного Суду, а також застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, судом першої інстанції були витребувані у відповідача декларації ОСОБА_1 за період з 2014р. по 2019р., а позивачем, в свою чергу, були надані додаткові документи, що підтверджують право власності ОСОБА_2 (батька позивача) на автомобілі «Mitsubishi ASX» 2010 року випуску та «Mazda 6» 2013 року випуску.

Окрім того, в матеріалах справи містяться і друковані пояснення позивача, разом із додатками, які він надавав атестаційній комісії.

Так, зі змісту декларацій ОСОБА_1 (за 2014-2019р.р.) встановлено, що його батько - ОСОБА_2 за цей час не декларувався суб`єктом декларування, як член родини та/або особа, з якою спільно проживав позивач, у розумінні антикорупційного законодавства.

Згідно з роз`ясненнями Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.12.2021р. №1,1 членами сім`ї суб`єкта декларування (ст.1 Закону, примітка до ст.46) є: 1) особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом декларування (чоловік / дружина) станом на останній день звітного періоду, - незалежно від спільного проживання із суб`єктом декларування упродовж звітного періоду; 2) діти суб`єкта декларування до досягнення ними повноліття, незалежно від їх спільного проживання із суб`єктом декларування упродовж звітного періоду; 3) будь-які особи, які станом на останній день звітного періоду або сукупно протягом не менше 183 днів протягом року, що передує року подання декларації: спільно проживали; були пов`язані спільним побутом; мали взаємні права та обов`язки із суб`єктом декларування (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживали із суб`єктом декларування, але не перебували у шлюбі.

Усі інші особи, за відсутності хоча б однієї із вказаних вище ознак, для цілей декларування не вважаються членами сім`ї суб`єкта декларування (наприклад, особи, які за відсутності вказаних ознак спільно орендують (користуються) житло, проживають в одній квартирі, кімнаті у гуртожитку, готелі тощо).

Водночас, ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду даної справи відповідачами не було надано будь-яких достатніх доказів того, що батько позивача - ОСОБА_2 мав би бути задекларований, як член сім`ї ОСОБА_1 або особа, з якою останній спільно проживав у період з червня 2013р. по грудень 2019р.

Також, матеріали справи свідчать й про те, що Комісією під час співбесіди був досліджений дохід батька ОСОБА_1 , а саме відомості (довідку форми ОК-5) з Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування (отримання заробітної плати з 1998р. по 2020р.) та довідку ГУ ПФУ в Миколаївській області від 10.06.2020р. №1916/04-16, яка містить інформацію про його пенсійні виплати з листопада 2007р. по 2020р. Також, комісією були досліджені й видатки батька позивача - ОСОБА_2 , а саме придбання ним в 2012р. автомобіля «Mitsubishi ASX» 2010 року випуску (вартістю - 128400 грн.), придбання у 2015р. квартири площею 32,1 кв.м (вартістю - 146200 грн.) та придбання в 2018р. автомобіля «Mazda 6» 2013 року випуску (вартістю - 40000 грн.).

Втім, змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить, що після отримання відповідних пояснень від позивача, а також отримання підтверджуючих документів та проведення співбесіди, єдине питання, яке виникло у кадрової комісії, та яке викликало сумніви в доброчесності прокурора, це низька вартість (40000 грн.) автомобіля «Mazda 6» 2013 року випуску. Саме таке формулювання було зазначено в оскаржуваному Рішенні №1 від 01.07.2020 року.

У цьому контексті, колегія суддів звертає увагу, що завданням кадрової комісії - є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів відносно його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли дійсно наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб або ж органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що в матеріалах справи міститься договір комісії та договір купівлі-продажу від 18.04.2018р. №3299/04/2018 про придбання ОСОБА_2 автомобіля «Mazda 6» 2013 р.в. за 40000 грн., який укладався у м.Луцьк безпосередньо батьком позивача ОСОБА_2 (покупець) та «продавцем» ОСОБА_3 (представником ТзОВ «Новус-Н»), т.б. без участі позивача. Ціна договору була узгоджена «сторонами» договору та є їх особистим волевиявленням.

Тобто, судова колегія наголошує, що позивач, в даному випадку, не був і не є належною стороною даного договору купівлі-продажу від 18.04.2018р. №3299/04/2018 і жодним чином не мав можливості чи повноважень якось впливати на обставини його укладання або ціну.

Посилання ж на належне дослідження обставин (доказів), що викликали у комісії обґрунтовані сумніви у відповідності позивача критеріям доброчесності в спірному рішенні є безпідставними, позаяк комісією взагалі не встановлювався технічний стан придбаного автомобіля, який на час придбання був вживаним та перебував 5 років в експлуатації та/або інші показники, які можуть впливати на формування вартості вживаного авто. При цьому, як вірно зазначив суд 1-ї інстанції, ніяких додаткових питань щодо обставин придбання транспортних засобів у членів атестаційної комісії до прокурора не виникало.

Крім того, слід звернути увагу й на той факт, що відповідачами у своїх запереченнях проти позову теж не зазначено жодної інформації, яка б свідчила про які-небудь сумнівні обставини придбання цих транспортних засобів батьком прокурора, що прямо вказували б про «недоброчесність» саме позивача.

У той же час, як слідує з матеріалів справи, ці нібито «обґрунтовані сумніви» членів кадрової комісії фактично були спростовані позивачем під час співбесіди, який жодним чином не приховував зазначені вище факти (зазначивши в своїх деклараціях про набуття права користування цими автомобілями), які були підтверджені ним і під час судового розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, шляхом надання підтверджуючих доказів, що, на переконання судової колегії, спростовують в повному обсязі будь-які сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності.

Також, суд попередньої інстанції вірно взяв до уваги і той факт, що атестаційною комісією були досліджені лише тільки майнові статки (доходи) батька позивача в період з 1998р. по 2020р., однак при цьому необгрунтовано не було враховано, що батько позивача до 2018р. перебував у шлюбі. Т.б. статки та заощадження матері позивача взагалі не були взяті до уваги. Окрім того, атестаційною комісією будь-яким чином так і не була поставлена під сумнів фінансова спроможність придбання батьком позивача вказаного майна.

До того ж, одночасно слід зазначити й про те, що користування майном інших осіб, за наявності їхньої згоди, чинним законодавством не заборонено, та позивачем це право користування ще й було задекларовано в е/деклараціях, що, в свою чергу, взагалі спростовує викладені в оскаржуваному рішенні твердження Комісії про те, що він намагався приховати дійсні обставини придбання та користування автомобілями.

На думку суду, кадрова комісія, в такому випадку, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам доброчесності, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки та з посиланням на конкретні докази та обставини чітко пояснити, в чому ж саме полягає допущене позивачем (а не третіми особами) порушення.

Проте, як встановлено судами обох інстанцій, оскаржуване рішення ніякого обґрунтування не містить, т.б. кадрова комісія фактично обмежилася лише тільки загальними посиланням на наявність сумнівів щодо доброчесності позивача.

При цьому, не зайвим буде зазначити про те, що функції перевірки повноти та правильності декларування, відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про запобігання корупції». безпосередньо покладено на Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК).

Повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесено до виключної компетенції НАЗК і тому вони можуть бути реалізовані в порядку, визначеному у ЗУ «Про запобігання корупції».

Проте, як слідує з матеріалів справи, спірне рішення кадрової комісії про невідповідність вартості задекларованого майна позивача його задекларованим прибуткам прийнято без відповідних висновків НАЗК.

Таким чином, з огляду на вищезазначені обставини та наявні у справі докази, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, не може погодитися з висновками кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

Фактично вказані висновки комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності в частині користування майном третіх осіб, на думку суду, є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень (відчуттів, вражень), що не дають змоги чітко встановити дійсні підстави (мотиви), з яких виходила кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час ухвалення спірного рішення, оскільки відповідачами (під час досить тривалого розгляду даної справи) так і не було надано належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності, як і чітко не підкреслено, якій саме вимозі або критерію доброчесності не відповідає позивач.

До того ж, слід також зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А згідно з положеннями ч.1 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок стосовно доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи відповідача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, з урахуванням ухвали окружного суду від 25.07.2023р. (яка не оскаржена), та діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2023 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 30.10.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко