Справа № 420/3476/23
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2023-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/3476/23

Перша інстанція: суддя Білостоцький О.В.,

повний текст судового рішення

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

20 лютого 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 «Про призначення службового розслідування по факту поранення матроса ОСОБА_3 » №318 від 28.06.2022 року в частині пунктів з 3 по 8 включно;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплатити військовослужбовцю ОСОБА_1 належне грошове забезпечення, починаючи з 28.06.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року його було відсторонено з 20.06.2022 року від виконання службових обов`язків водія 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року до отримання вироку суду або постанови про закриття кримінального провадження та визначено на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження службові обов`язки стрільця резервної роти військової частини.

З огляду на зазначене позивач був позбавлений належного грошового забезпечення.

Водночас позивач вважає, що військовослужбовець може бути відстороненим від виконання службових повноважень за рішенням командира (як у спірному випадку) лише при вчиненні ним корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), і якщо щодо нього складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, якщо у діях військовослужбовця наявні ознаки кримінального правопорушення, то, як зазначає позивач, відсторонення від посади здійснюється лише згідно правил, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

З врахуванням наведеного позивач зазначає, що зважаючи на те, що ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні №0000099 від 20.06.2022 року такий захід забезпечення кримінального провадження як «відсторонення від посади» не застосовано, то як наслідок оскаржуваний наказ відповідача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню в частині пунктів з 3 по 8 включно.

Представник відповідача, військової частини НОМЕР_1 , заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначаючи, що 20.06.2022 року органом досудового розслідування було внесено запис до ЄРДР за №0000099 від 20.06.2022 року за ознаками вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 405 КК України.

21.06.2022 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу відносно солдата ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по 18 серпня 2022 року з можливістю внесення застави у сумі 198480 грн.

Відповідно до п.3 розділу XXIX Порядку, виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, щодо яких відповідно до Кримінального процесуального кодексу України застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту (цілодобово), призупиняється з дня взяття під варту або направлення під цілодобовий домашній арешт до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

Також відповідач посилається, що позивача не було відсторонено від посади, а лише усунуто від виконання службових обов`язків з покладання на нього інших обов`язків, що в свою чергу не є заходом забезпечення кримінального провадження та не регулюється нормами КПК України.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 року адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії задоволений частково.

Визнано протиправним та скасовано пункти 3-4, 8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування по факту поранення матроса ОСОБА_3 » №318 від 28.06.2022 року.

Визнано протиправним та скасовано п.5 наказу №318 від 28.06.2022 року, в частині проведення з 05.07.2022 року нараховування та виплату солдату ОСОБА_1 грошового забезпечення в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року відповідно до п.3 розділу ХХІХ наказу Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 з 05.07.2022 року здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 відповідно до норм чинного законодавства, та з урахуванням висновків суду, викладених в даному рішенні.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №43 від 26.02.2022 року ОСОБА_1 було визнано таким, що відповідно до Указу Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» прибув з Березівського територіального центру комплектування та соціальної підтримки та був зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на посаду водія 3-ї гармати 1-го взводу 2-ї протитанкової батареї.

20.06.2022 року до командира військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт командира протитанкового артилерійського дивізіону ВЧ НОМЕР_2 , у якому повідомлялось, що 20.06.2022 року приблизно о 00 год. 20 хв. водій 3 гармати 1 взводу 2 протитанкової батареї солдат ОСОБА_1 разом з головним сержантом 1 гармати 1 взводу 22 протитанкової батареї ОСОБА_3 , знаходячись у місці розташування ПТРез БТГР 17 отр у ангарі для зберігання ОВТ та БТ на схід від с. Кочубівка, вживали алкоголь. Під час вживання алкоголю між військовослужбовцями виник конфлікт, в результаті якого солдат ОСОБА_1 скоїв декілька пострілів з автомата АК-74 та поранив руку матроса ОСОБА_3 . Також позивач зірвав чеку з гранати Ф-1 та став погрожувати присутнім військовослужбовцям, після чого був роззброєний та зафіксований солдатами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 була підірвана у безпечному місці за межами ангару.

20.06.2022 року о 4 год. 00 хв. матрос ОСОБА_3 був евакуйований у 17 міську лікарню з діагнозом наскрізне вогнепальне поранення лівого плеча.

Солдат ОСОБА_1 був доставлений для перевірки на знаходження у стані алкогольного сп`яніння у наркологічний диспансер м. Кривий Piг.

З огляду на зазначене у рапорті було сказано про необхідність проведення службового розслідування за фактом поранення військовослужбовця матроса ОСОБА_3

20.06.2022 року органом досудового розслідування по факту поранення матроса ОСОБА_3 , було внесено запис до ЄДРДР за №0000099 від 20.06.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 405 КК України.

21.06.2022 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу відносно солдата ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по 18 серпня 2022 року з можливістю внесення застави у сумі 198480 грн. При цьому, суд, у разі внесення застави поклав на солдата ОСОБА_1 обов`язки, визначені КПК України, зокрема, не відлучатися за межі проходження служби без дозволу слідчого, прокурора або суду.

На виконання ухвали суду від 21.06.2022 року солдат ОСОБА_1 зробив внесення застави у встановленому порядку, у зв`язку з чим був звільнений з під варти.

При цьому згідно матеріалів справи вбачається, що позивач згідно довідки про звільнення серії ДНП №11669 перебував під арештом в період з 20.06.2022 року по 04.07.2022 року.

28.06.2022 року наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року було встановлено:

1) офіцеру - психологу, протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 молодшому лейтенант ОСОБА_6 провести службове розслідування за вказаним фактом;

2) у термін до 28.07.2022 року акт та матеріали службового розслідування надати на розгляд встановленим порядком;

3) відсторонити солдата ОСОБА_1 з 20.06.2022 року від виконання службових обов`язків водія 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу, 2 протитанкової артилерійської батареї на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження про що оголосити по частині;

4) визначити солдату ОСОБА_7 з 20.06.2022 року і на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження для виконання службові обов`язки стрільця резервної роти військової частини про що оголосити по частині;

5) помічнику командира з фінансово - економічної роботи-начальнику фінансово - економічної служби Військової частини НОМЕР_1 з 20 червня 2022 проводити нараховування та виплату грошового забезпечення солдату ОСОБА_1 в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року відповідно до наказу Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року розділу ХХІХ п. 3;

6) на підставі розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 7 червня 2018 року, солдата ОСОБА_1 позбавити щомісячної премії за червень 2022 року;

7) не виплачувати солдату ОСОБА_1 жодну з додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» №168 від 28.02.2022 року за червень 2022 року, що тягне не включення його до наказу про виплату військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року, на підставі телеграми МО №248/1298 п.10 про що оголосити по частині.

8) не виплачувати солдату ОСОБА_1 жодну з додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» №168 від 28 лютого 2022 року, у зв`язку з відстороненням його з 29 червня 2022 року від посади, що тягне не включення його до наказів про виплату військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року, на підставі телеграми MO №248/1298 п. 10 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року про що оголосити по частині.

Водночас позивач не погоджується із пунктами 3-8 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року та вважає його протиправним, з огляду на що звернувся до адміністративного суду з позовом про його оскарження.

Вирішуючи дану справу в апеляційному провадженні, колегія суддів приходить до наступних висновків.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року за №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року, № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року за №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах» (далі - Інструкція № 170) та Законом України від 24 березня 1999 року, №551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Дисциплінарний статут ЗСУ визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до ст. 47 Дисциплінарного статуту ЗСУ невиконання (неналежне виконання) службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настанню таких наслідків, є підставою для усунення такого військовослужбовця від виконання службових обов`язків.

Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається прямим командиром (начальником).

Про цей факт видається у триденний строк із дня прийняття посадовою особою такого рішення письмовий наказ про проведення службового розслідування.

Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалості службового розслідування та часу, необхідного для прийняття командиром (начальником) відповідного рішення за результатами такого розслідування.

Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави для прийняття такого рішення не підтвердилися або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади визначені Положенням № 1153/2008.

Відповідно до приписів абз.1, 2, 4 п. 122 Положення №1153/2008 усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Пункт 4.32 Інструкції № 170 встановлює, що порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Так, підставою для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається командиром військової частини або найближчим прямим начальником, який має право видавати наказ про таке усунення і призначення службового розслідування за фактом, що призвів до цього. Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалість службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.

Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків або відстороненим від виконання службових повноважень чи повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службових обов`язків за посадою, виплачується грошове забезпечення згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року за №260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за №745/32197 (далі - Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України).

Військовослужбовцям під час періоду усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень або відсторонення від посади, чергові військові звання не присвоюються.

Згідно з п. 4.33 Інструкції №170 військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

За наслідком системного аналізу наведених вище правових положень військовослужбовець може бути: 1) усунений від виконання службових обов`язків за невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; 2) відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення (КУпАП) і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення, здійснюється відсторонення від посади за правилами, встановленими КПК України.

Такі висновки викладені Верховним Судом у постановах від 30 березня 2020 року у справі № 806/1819/18, від 24 січня 2023 року у справі № 500/1490/22.

Як установлено судами, 28.06.2022 року наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року за п.3 відсторонено солдата ОСОБА_1 з 20.06.2022 року від виконання службових обов`язків водія 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу, 2 протитанкової артилерійської батареї на час досудового розслідування кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження про що оголосити по частині.

Як вбачається вищенаведеного наказу 20.06.2022 року, органом досудового розслідування, по факту поранення матроса ОСОБА_3 , внесена запис до ЄДР

ДР за №0000099 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 405 КК України.

21.06.2022 року ухвалою слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 21.06.2022 року у кримінальному провадженні №0000099 відносно солдата ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по 18 серпня 2022 року з можливістю внесення застави у сумі 198480 грн.

Отже, жодних доказів, які б свідчили, щодо застосування до ОСОБА_1 такого заходу забезпечення кримінального провадження, як «відсторонення від посади», Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу застосовано не було.

З огляду на викладені правові норми та встановлені судом обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач при прийнятті наказу від 28.06.2022 року «Про призначення службового розслідування по факту поранення матроса ОСОБА_3 », в оскаржуваній частині, діяв необґрунтовано та нерозсудливо, без урахування приписів чинного законодавства та тих фактичних обставин, які давали підстави для відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків, що має наслідком визнання протиправним та скасування пункту 3 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 , а отже позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо пункту 5 наказу №318 від 28.06.2022 року, а саме з 20 червня 2022 проводити нараховування та виплату грошового забезпечення солдату ОСОБА_1 в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року відповідно до наказу Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року розділу ХХІХ п. 3 колегія суддів зазначає наступне.

Як вже було встановлено 21.06.2022 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу відносно солдата ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по 18 серпня 2022 року з можливістю внесення застави у сумі 198480 грн.

Згідно матеріалів справи вбачається, що позивач згідно довідки про звільнення серії ДНП №11669 перебував під арештом в період з 20.06.2022 року по 04.07.2022 року.

Відповідно до матеріалів справи позивачу протягом липня 2022 року по жовтень 2022 року жодне грошове забезпечення не нараховувалось та не виплачувалось.

Розділом XXIX Порядку №260 встановлено особливий порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, усуненим або відстороненим від виконання службових обов`язків, відстороненим від виконання повноважень на посаді або відстороненим від посад, а також тим, яких взято під варту чи які перебувають під домашнім арештом, а також за час відбування покарання на гауптвахті та в дисциплінарних частинах.

Відповідно до п.3 розділу XXIX Порядку, виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, щодо яких відповідно до Кримінального процесуального кодексу України застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту (цілодобово), призупиняється з дня взяття під варту або направлення під цілодобовий домашній арешт до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

Отже, можливість призупинення виплати військовослужбовцю грошового забезпечення у зв`язку із застосуванням до такого запобіжного заходу як тримання під вартою можлива виключно у період невиконання таким свої службових обов`язків за посадою, а саме: з дня взяття під варту до повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

З огляду на вищезазначені правові норми позивачу лише за період перебування під арештом з 20.06.2022 року по 04.07.2022 року не повинно було виплачуватись грошове забезпечення.

З огляду на вищевикладене суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо визнання протиправним та скасування п.5 наказу №318 від 28.06.2022 року, в частині проведення з 05.07.2022 року нараховування та виплати грошового забезпечення солдату ОСОБА_1 в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року відповідно до п.3 розділу ХХІХ наказу Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року.

Щодо п.6 наказу №318 від 28.06.2022 року, а саме щодо позбавлення позивача премії за червень 2022 року.

Відповідно до п.1 п.4 розділу XVI Порядку №260 командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби.

Згідно п.5 розділу XVI Порядку №260 військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються в таких випадках:

за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

за вживання алкогольних напоїв (наркотичних речовин) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, позбавлення військового звання - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром;

у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення за вчинення військового адміністративного правопорушення або адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, - за місяць, у якому така постанова надійшла до військової частини;

у разі накладення на військовослужбовця в календарному місяці більше трьох дисциплінарних стягнень, крім дисциплінарного стягнення "зауваження", - за місяць, у якому накладено дисциплінарні стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром;

у разі відрахування з ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи через невиконання індивідуального навчального плану (індивідуального плану наукової роботи) або недисциплінованість - за місяць, у якому було здійснено відрахування;

у разі неуспішного закінчення ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи - за місяць, у якому закінчилося навчання;

у разі звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем - з місяця, у якому надійшов витяг з наказу про звільнення;

у разі порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, які призвели до матеріальних збитків, - за місяць, у якому видано наказ про притягнення до матеріальної відповідальності;

у разі скоєння у військовій частині аварій, подій, пов`язаних із загибеллю людей з вини військовослужбовців під час виконання ними службових обов`язків, чи злочинів - за місяць, у якому сталася аварія, подія, пов`язана із загибеллю людей.

З огляду на вищезазначене, враховуючи наведені обставини, відповідач правомірно позбавив премії позивача за червень 2022 року на підставі п.5 розділу XVI Порядку №260,

Стосовно п.7 та 8 наказу №318 від 28.06.2022 року (позбавлення додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» №168 від 28.02.2022 року, колегія суддів зазначає.

Пунктами 1, 2, 2-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), встановлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

Так, з метою виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» (із змінами) та з метою врегулювання виплат військовослужбовцям Міністром оборони України направлено Першому заступнику, заступникам Міністра оборони України, Державному секретарю Міністерства оборони України, Головнокомандувачу Збройних Сил України, начальнику Генерального штабу Збройних Сил України, командиру військової частини НОМЕР_3 , голові Державної спеціальної служби транспорту, командувачам видів (родів військ, сил) Збройних Сил України, керівникам структурних підрозділів апарату Міністерства оборони України, Головнокомандувача Збройних Сил України та Генерального штабу Збройних Сил України, командирам (начальникам) військових частин, установ телеграму від 25.03.2022 року №248/1298 з метою врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди.

Пунктом 1 телеграми від 25.03.2022 року №248/1298 встановлено, що під терміном «безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії в період здійснення зазначених заходів» (далі - бойові дії або заходи) слід розуміти виконання військовослужбовцем:

бойових завдань у складі військової частини (підрозділу), яка веде воєнні (бойові) дії у складі створених (діючих) угруповань військ (сил) Сил оборони держави (визначених Головнокомандувачем Збройних Сил України або начальником Генерального штабу Збройних Сил України) в районі ведення воєнних (бойових) дій;

бойових (спеціальних) завдань із всебічного забезпечення створених (діючих) угруповань військ (сил) Сил оборони держави безпосередньо в районі ведення бойових дій згідно з бойовими розпорядженнями;

бойових завдань з ведення руху опору на територіях України, тимчасово окупованих (захоплених) противником;

завдань з ведення оперативної (військової, спеціальної) розвідки в районі ведення бойових дій або на територіях України, тимчасово окупованих (захоплених) противником;

бойових завдань з відбиття збройного нападу (вогневого ураження) на об`єкти, що охороняються, звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

бойових завдань з пошуку, виявлення та знешкодження диверсійно- розвідувальних груп, незаконних збройних формувань (озброєних осіб) (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

виконання бойових завдань з вогневого ураження повітряних цілей (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

здійснення польотів у районах ведення воєнних дій, ведення повітряного бою (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

здійснення заходів з виводу сил та засобів з під удару противника (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій);

виконання бойових (спеціальних) завдань кораблями, катерами, морськими суднами в морській, річковій акваторії (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій).

Пунктом 10 телеграми Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298 передбачено, що до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень або 30000 гривень не включати військовослужбовців, які:

беруть участь у міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки;

проходять службу у багатонаціональних органах військового управління за кордоном;

добровільно здалися в полон - з дня захоплення в полон, оголошеного наказом командира;

самовільно залишили військові частини, місця служби або дезертирували - з дня самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), оголошеного наказом командира;

відбувають покарання на гауптвахті та в дисциплінарних частинах - з дня початку відбування покарання, оголошеного наказом командира;

усунені від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади - з дня усунення або відсторонення, оголошеного наказом командира;

відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

перебували у стані алкогольного (наркотичного) сп`яніння - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

навмисно спричинили собі тілесні ушкодження чи іншу шкоду своєму здоров`ю або самогубство (крім випадків доведення особи до самогубства, встановленого судом) - за місяць, у якому здійснено ушкодження чи іншу шкоду своєму здоров`ю або самогубство;

у разі вчинення інших дій (бездіяльності), які мають ознаки адміністративного або кримінального правопорушення - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення;

перебували: під вартою чи домашнім арештом; на навчанні за кордоном; у відпустках, за якими відповідно до законодавства України не передбачено збереження грошового забезпечення.

Водночас суд звертає увагу, що 23.06.2022 року Міністром оборони України було винесено Доручення №912/з/29, яким було визначено новий порядок і умови виплати вищенаведеної додаткової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України, та яке є обов`язковим для виконання посадовими особами військових частин Збройних Сил України та застосовується з 01.06.2022 року.

Отже, обставини, встановленні службовим розслідуванням, а саме перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння та перебування в період з 20.06.2022 року по 04.07.2022 року під арештом, дають підстави для правомірного позбавлення виплати відповідно до Постанови КМУ №168 за червень 2022 року, а тому пункт 7 оскаржуваного наказу є правомірним.

Разом з тим, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №318 від 28.06.2022 року ОСОБА_1 виконував обов`язки стрільця резервної роти військової частини

З огляду на це п.8 наказу №318 від 28.06.2022 року, яким встановлено не виплачувати солдату ОСОБА_1 жодну з додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» №168 від 28 лютого 2022 року, у зв`язку з відстороненням його з 29 червня 2022 року від посади, що тягне не включення його до наказів про виплату військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року, на підставі телеграми MO №248/1298 п. 10 до отримання вироку суду, або постанови про закриття кримінального провадження №0000099 від 20.06.2022 року про що оголосити по частині.

Статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст.2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2023 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Суддя-доповідач О.В. Джабурія
Судді К.В. Кравченко Н.В. Вербицька