Справа № 420/20135/23
Суддя: Лебедєва Г.В.
Дата ухвалення: 2023-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лебедєвої Г.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просить:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" згідно поданого солдатом ОСОБА_1 рапорту;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити від проходження військової служби солдата ОСОБА_1 згідно поданого рапорту.

Також позивач просить стягнути з відповідача судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 , був призваний до лав Збройних Сил України в зв`язку з повномасштабною мобілізацією з лютого місяця 2022 року до військової частини НОМЕР_1 , військове звання за призовом - солдат. Згідно Закону України №2599-ІХ «Про внесення змін до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено додаткові підстави для звільнення з військової служби під час воєнного стану шляхом внесення змін до підпункту «г» п.2 ч.4 ст.26, а саме додано категорія сімейних обставин з військової служби під час воєнного стану - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Позивач вважає, що відповідач протиправно не звільняє його від проходження військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" згідно закону України №2599-ІХ «Про внесення змін до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки вказані підстави є додатковими підстави звільнення згідно поданого ним рапорту від 08.07.2022р.

Крім того, свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що в липні місяці 2023 року звернувся до командира вище військової частини, надав необхідні документи: копію паспорта; копію ідентифікаційного коду; копію військового квитка; довідку Завалівської селищної ради №45 від 23.01.2023 р.; довідку Завалівської селищної ради №23 від 25.01.2023р.; копію довідки КП «Благовіщенська лікарня №24 від 19.01.2023 р.; виписки з медичної карти №195; виписки із медичної карти стаціонарного хворого від 08.01.2023р.; копію довідки №3 КП «Благовіщенська лікарня» від 31.01.2023р.; копію протоколу МРТ №2896; копію результатів лабораторних досліджень від 12.01.2023р.; копію довідки невропатолога №А1249; копію консультативного висновку спеціаліста від 04.01.2023р.; копію свідоцтва про шлюб; копію паспорта ОСОБА_2 ; копію ідентифікаційного коду ОСОБА_3 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_4 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_5 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_6 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_7 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_8 .

Позивач вказує, що станом на момент подачі позову, жодної відповіді щодо поданого рапорту не отримав. Вважає, що відповідач діє в порушенням вимог Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, а тому звернувся з позовом до адміністративного суду.

Ухвалою суду від 14.08.2023 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та надано час для усунення недоліків шляхом надання до суду: відомостей про відомі адреси електронної пошти відповідача; належним чином оформленої позовної заяви (з копією для учасників справи) із зазначенням власного письмового підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.

До Одеського окружного адміністративного суду 21.08.2023 року від представника позивача надійшла зава про усунення недоліків зазначених в ухвалі суду від 14.08.2023 року.

Ухвалою від 23.08.2023 року Одеський окружний адміністративний суд визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду, відкрив провадження у справі № 420/20135/23 та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до ст. 262 КАС України.

11.09.2023 року до Одеського окружного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що відповідач не визнає адміністративний позов позивача та просить відмовити в його задоволенні. В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що відповідно п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. Належним чином оформлений рапорт позивачем до військової частини НОМЕР_1 не подавався. З адміністративного позову вбачається, що позивач має наміри на звільнення з військової служби у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Право на звільнення з військової служби у зв`язку з перебуванням на утримати військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років передбачено п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військову службу і військовий обов`язок». Підставою для звільнення є документи, що підтверджують обов`язки батьків на утримання дитини, такими документами можуть бути, зокрема свідоцтво про народження дитини, де вказані батьки, або ж рішення суду відповідно до ст. 224 СК України. Позивачем до позову були надані свідоцтва про народження двох власних дітей, а саме ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та трьох дітей, де він не являється батьком, а саме ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також свідоцтво про шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_9 . Позивачу було роз`яснено, що законодавством України не передбачено автоматичне покладання обов`язку на утримання дітей дружини після укладання шлюбу, а отже наявність дітей у дружини не є такою підставою, що покладає обов`язок на чоловіка утримувати цих дітей. Станом на момент подачі позову про звільнення з військової служби позивач надав документи, що підтверджують обов`язок утримувати двох дітей, а саме ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а відтак позивач не має права на звільнення з військової служби з підстав зазначених у позові.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , був призваний до лав Збройних Сил України 27.02.2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

Відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , встановлено, що 15.12.2014 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_9 , було укладено шлюб.

Від шлюбу мають двох спільних дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

На час укладення шлюбу, у дружини позивача було троє неповнолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Позивач вважає, що наявність на його утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей є додатковою підставою для його звільнення з військової служби, згідно поданого рапорту від 08.07.2022 року, а тому звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з частинами 2, 3, 5 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Відповідно до частин 1, 2, 3, 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби.

Відповідно до частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а у частині 4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Законом України "Про внесення зміни до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану" від 20.09.2022 року №2599-IX, який набрав чинності 01.10.2022 року, підпункт "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнено новим абзацом та передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Так, позивач в позові зазначає, що наявність на його утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей є додатковою підставою для його звільнення з військової служби, згідно поданого рапорту від 08.07.2022 року. Підстави, з яких подавався вказаний рапорт, позивачем не зазначені. Крім того, позивачем не долучено рапорт від 08.07.2022 року до матеріалів справи.

Згідно з частиною 7 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі - Положення).

Згідно п. 233 Положення (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно із пунктом 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі Інструкція) звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби.

Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку 19 Інструкції від 10.04.2009 №170 при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 №413 та визначено підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Таким чином, розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.

Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Отже, подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.

Однак, позивачем не надано жодних доказів, його звернення після 01.10.2022 року з рапортом про звільнення з військової служби на підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", поданого в установленому порядку (після набрання чинності внесених Законом № 2599-IX від 20.09.2022 змін до підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232.

Крім того, як вже зазначалося звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Системний аналіз вищевказаної норми пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються за сімейними обставинами, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

З огляду на викладене, для отримання правової підстави для звільнення заявника від військової служби необхідно довести факт перебування на його утриманні трьох дітей віком до 18 років.

З цього приводу слід зазначити те, що якщо сімейне законодавство визначає безумовний обов`язок щодо утримання батьками своїх неповнолітніх дітей, то стосовно вітчима (мачухи) передбачені певні застереження.

Так, в силу положень ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.

Тобто, в контексті спірних відносин, позивач мав би обов`язок по утриманню неповнолітніх дітей своєї дружини, як щоб їх матір або зазначені у цій нормі особи (у разі їх наявності) з поважних причин не могли б надавати їм належного утримання.

Позивачем не було доведено таких обставин.

З наданих до суду документі, не можливо встановити чи має можливість дружина позивача утримувати своїх дітей; чи наявні у дітей інші родичі, наведені в ч.1 ст.268 СК України, які можуть їх утримувати; в який спосіб позивач утримує дітей, приймаючи до уваги і те, що він перебуває на військовій службі.

Надані позивачем довідки Завалівської селищної ради №45 від 23.01.2023 року та №23 від 25.01.2023 року, про те, що за адресою проживає сім`я: позивач, його дружина, їх спільні неповнолітні діти та неповнолітні діти дружини, також не свідчить про перебування на утриманні позивача неповнолітніх дітей його дружини, оскільки сам факт проживання однією сім`єю про такі обставини не свідчить.

При цьому, суд звертає увагу на те, що позивачем було подано лише документи, які свідчать про його одруження та про наявність двох спільних дітей та дітей у його дружини.

Тобто, надані документи жодним чином не підтверджували факт перебування у позивача на утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей, щоб могло бути підставою звільнення позивача з військової служби на підставі положень пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позивачем не дотримано законодавчо визначену процедуру подання рапорту та доданих до нього документів.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність протиправної бездіяльності відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" згідно поданого ОСОБА_1 рапорту.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, відповідно до основних засад адміністративного судочинства, вимог законодавства України, що регулює спірні правовідносини, суд вважає, що позовні вимоги не належать до задоволення.

Підстави для розподілу судових витрат в порядку, передбаченому ст. 139 КАС України, відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльністі військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" згідно поданого солдатом ОСОБА_1 рапорту; зобов`язання військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити від проходження військової служби солдата ОСОБА_1 згідно поданого рапорту відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 30.10.2023 року.

Суддя Г.В. Лебедєва

.