Справа № 420/12109/21
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2023-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/12109/21

Перша інстанція: суддя Білостоцький О.В.,

повний текст судового рішення

складено 05.07.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Косцової І.П.,

суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд», про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-25-002207-C, затвердженого 30.06.2021 року.

В обґрунтування позову зазначило, що у лютому 2021 року оголошено тендер на здійснення робіт з реконструкції автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 86+900 км 90+000 (номер тендеру №UA-2021-02-25-002207-с). За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та із зазначеним підприємством було укладено договір №1Р від 13.05.2021 року.

За наслідком моніторингу вказаної процедури закупівлі відповідачем складено та затверджено висновок, у якому зазначено, що в оголошенні про проведення процедури закупівлі відсутня інформація про вид та умови надання банківської гарантії; в наданій тендерній пропозиції учасника-переможця відсутня інформація чи файли, за допомогою яких є можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

Позивач не погоджується з наявністю будь-яких порушень з його боку під час проведення тендерної закупівлі.

Окремо наголошено, що на момент створення оголошення про закупівлю 25.02.2021 року, форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила такого поля як «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників», то відповідно позивач не мав технічної можливості викласти інформацію про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників саме у формі оголошення про проведення відкритих торгів.

Також зазначено, що до тендерної документації було долучено лист банку-гаранта, який містив електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку, які можливо було перевірити за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського адміністративного суду від 28 лютого 2023 року позов задоволено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було дотримано процедури проведення тендерної закупівлі. Зазначено, що в оголошенні про проведення процедури закупівлі відсутня інформація про вид та умови надання банківської гарантії через те, що форма оголошення на час його створення не мітила відповідного поля, що свідчить про відсутність порушень з боку позивача.

Крім того, судом зазначено, що учасником-переможцем, у складі тендерної пропозиції надано zip папку GRI01530D21.pdf, в складі якої присутні два файли GRI01530D21.pdf тa GRI01530D21 Validation Report.pdf, а також у складі тендерної пропозиції надано окремий файл GRI01530D21.pdf.

При цьому, як вбачається з додатку №1 до протоколу засідання тендерного комітету щодо проведення моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби від 02.07.2021 року, при завантажені файлу за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України є можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку.

Також позивачем було надано до суду протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 19.04.2021 року, згідно якого вбачається, що результат перевірки підпису (файл «GRI01530D21.pdf»): підпис створено та перевірено успішно, цілісність даний підтверджено. Підписант-1: ОСОБА_1 ; підписант 2 - Швецова І.В.

Також суд погодився з доводами позивача, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Північно-східний офісу Держаудитслужби просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування наведених в апеляційній скарзі доводів апелянт зазначив, що оскаржувана вимога прийнята за результатом виявлених порушень під час оприлюднення тендерної закупівлі та під час визначення її переможця.

Апелянт наголошує, що приписи Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає обов`язок замовника опубліковувати інформацію про вид та умови забезпечення тендерної пропозиції як у оголошені, так і в тендерній документації. В свою чергу позивач не виконав вказану вимогу, оскільки в оголошені про проведення тендерної закупівлі відсутня інформація про види та умови надання банківської гарантії.

Крім того, при визначені переможця, позивач безпідставно врахував надану ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» банківську гарантію, тому що в наданому пакеті документів був відсутній файл, який дозволяв перевірити накладені банком електронний підпис та електронну печатку.

За таких обставин позивач мав відхилити пропозицію ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», так як надане цим учасником забезпечення тендерної пропозиції не відповідало умовам, що визначені замовником у тендерній документації.

Окремо, апелянтом наголошено, що судом першої інстанції не досліджено які негативні наслідки для позивача несе оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі, чи впливає він на права позивач та чи є необхідність у судовому захисту таких прав

ДП «МТП «Южний» подало відзив на апеляційну скаргу, у якій заперечує проти її задоволення та просить залишити без змін оскаржуване рішення.

ТОВ «МІК» своїм правом на подання відзиву не скористалось.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 25.02.2021 року Служба автомобільних доріг в Одеській області (як замовник) оголосило тендер на закупівлю робіт з реконструкції автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса-Вознесенськ-Новий Буг на ділянці км 86+900 км 90+000 (ДК 021:2015:45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (номер тендеру №UA-2021-02-25-002207-с). В оголошенні зазначено, що очікувана вартість закупівлі 110 132 342,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 20.04.2021 року. Вид тендерного забезпечення - електрона банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозицій складає - 550 000 грн. (т. 1 а.с.14, 25).

26.04.2021 року протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету про намір укласти договір на закупівлю від 26.04.2021 року №7 переможцем процедури закупівлі було обрано ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та винесено повідомлення про намір укласти договір закупівлі із переможцем на суму 100 890 000, 00 грн. з ПДВ (т. 1 а.с.52-53).

13.05.2021 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області та товариством з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» було укладено договір №1Р (т. 2 а.с. 4-22).

В період з 10.06.2021 року по 30.06.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі №UA-2021-02-25-002207-с, за результатами якого складено висновок №31-41/335 від 30.06.2021 року (т. 1 а.с.72-75, 110-113).

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, наступне:

1) частиною 2 розділу 3 Тендерної документації замовником вимагається надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії. Однак, в оголошенні про проведення процедури закупівлі відсутня інформація про вид та умови надання банківської гарантії, чим порушено вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону;

2) відповідно до вимог абзацу 4 пункту 2 розділу 3 тендерної документації електронна банківська гарантія повинна бути складена відповідно до Форми забезпечення тендерної пропозиції /пропозиції, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №268 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Пунктом 7 зазначено, що гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно. Крім того, абзацом 3 пункту 2 розділу 3 тендерної документації встановлено, що електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Так, учасником-переможцем, у складі тендерної пропозиції надано zip папку GRI01530D21.pdf, в складі якої присутні два файли GRI01530D21.pdf тa GRI01530D21 Validation Report.pdf.

Однак, в zip папці GRI01530D21.pdf, в порушення вимог абзацу 3 пункту 2 розділу 3 тендерної документації, відсутня інформація чи файли, за допомогою яких є можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. Крім того, в тендерній пропозиції учасника не надано лист про відсутність кваліфікованої електронної печатки в надавача гарантії, що, на думку контролюючого органу, є порушенням вимог абзацу 4 пункту 2 розділу 3 тендерної документації.

За висновком перевіряючих, відповідно до абзацу п`ятого пункту першого частини 1 статті 31 Закону, замовник повинен був відхилити учасника процедури закупівлі, якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

З огляду на зазначене Північно-східним офісом Держаудитслужби зроблено висновок про порушення позивачем пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідачем було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Законність вказаного висновку є предметом спору у справі, що розглядається.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).

Відповідно до п.7 ст.10 Закону №922 органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону №922 передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону №922).

Відповідно до статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Як зазначено відповідачем у висновку, позивачем на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання банківської гарантії.

Так відповідно до частини другої статті 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7)умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (ч. 2 ст. 25).

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до п.3. Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (що затверджений, чинним на момент здійснення спірного оголошення, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 року №477 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями.

Ретельно дослідивши електронну форму оголошення, колегія суддів вбачає, що позивачем було заповнено усі доступні поля та, зокрема, зазначено «Розмір забезпечення тендерних пропозицій», відповідно до якого розмір тендерного забезпечення процедури закупівлі №UA-2021-02-25-002207-с становить 550 000,00 грн. (т.1 а.с.14)

При цьому, суд першої інстанції вірно зауважив, що окреме поле «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» з`явилося вже у оновленому технічному функціоналі форми оголошення про проведення відкритих торгів лише з 16.04.2021 року, тобто після оголошення даної закупівлі №UA-2021-02-25-002207-с, що підтверджується відповідними роз`ясненнями, викладеними на офіційному веб-порталі публічних закупівель «РROZORRO», розміщеної на офіційному сайті за посиланням https://prozorro.gov.ua/news/onovlenyy-funkcional-tendernogo-zabezpechennya-vyyde-16-kvitnya.

За таких умов, враховуючи, що на момент створення оголошення про закупівлю 25.02.2021 року, форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила такого поля як «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників», то відповідно позивач не мав технічної можливості викласти інформацію про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників саме у формі оголошення про проведення відкритих торгів.

Тобто, до 16.04.2021 року у замовника була можливість вказати в оголошенні про проведення відкритих торгів тільки розмір забезпечення пропозицій учасників, а вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій вказувались в тендерній документації по закупівлі, яка на виконання пункту 9 частини 2 статті 21 Закону «Про публічні закупівлі» замовником була розміщена в оголошенні про проведення відкритих торгів в полі «Тендерна документація» у відповідному файлі (т.1 а.с.25).

З огляду на встановлені обставини колегія суддів вважає, що позивач здійснив усі залежні від нього дії задля дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі». В свою чергу, відсутність інформації «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» у формі оголошення проведення процедури відкритих торгів було зумовлено виключно відсутністю технічної можливості при заповненні такого оголошення на авторизованому електронному майданчику, тобто внаслідок обставин, які перебувають поза межами компетенції позивача.

Таким чином колегія суддів доходить висновку про відсутність з боку позивача порушення п. 9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно посилання відповідача на відсутність у тендерній пропозиції третьої особи інформації чи файлу за допомогою яких була можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі-банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Електронна гарантія надається у складі тендерної документації у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 року №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та бути оформленою відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції».

Так, учасниками справи не заперечується, що учасником-переможцем, у складі тендерної пропозиції надано zip папку GRI01530D21.pdf, в складі якої присутні два файли GRI01530D21.pdf тa GRI01530D21 Validation Report.pdf, а також у складі тендерної пропозиції надано окремий файл GRI01530D21.pdf.

При цьому, як вбачається з додатку №1 до протоколу засідання тендерного комітету щодо проведення моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби від 02.07.2021 року, при завантажені файлу за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України є можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта та електронну печатку (т.1 а.с.76).

Також позивачем було надано до суду протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 19.04.2021 року, згідно якого вбачається, що результат перевірки підпису (файл «GRI01530D21.pdf»): підпис створено та перевірено успішно, цілісність даний підтверджено. Підписант-1: ОСОБА_1 ; підписант 2 - ОСОБА_2 (т.1 а.с.77, т.2 а.с.55).

За таких обставин, надана ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» банківська гарантія містила з кваліфікований електронний підпис гаранту, який був перевірений позивачем та відповідачем.

В контексті зазначеного, колегія суддів звертає увагу, що логіко-граматичне тлумачення приписів статті 17 Закону вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.

Визначальним для здійсненого контролю процедури закупівлі є наявність банківської гарантії, як забезпечення виконання робіт з боку переможця.

Наявні у матеріалах справи докази підтверджують наявність у банку, який обслуговує ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» гарантійної суми коштів на час проведення тендерної закупівлі.

Таким чином колегія суддів не встановила у діях позивача порушення вимог абзацу 4 пункту 2 розділу 3 тендерної документації, тому висновок контролюючого органу про необхідність відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не знайшла свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Більш того, виявлені відповідачем порушення, навіть при їх підтверджені, носять суто формальний характер, не мають вплив для бюджету, в оскаржуваному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників.

Стосовно вимоги контролюючого органу щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання договору, апеляційний суд звертає увагу на те, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Колегія суддів зауважує, що а ні вказаним Законом, а ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Більш того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

На переконання колегії суддів, при обранні способу усунення порушень Закону №922-VІІІ відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В оскаржуваному висновку відповідачем не обґрунтовано обраного ним виду зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень, є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону N 922-VІІІ підставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

Так, відповідачем під час складення спірного висновку не надано оцінки наявності чи відсутні, як правових так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому, як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору.

Відповідачем не наведено доказів, що виявлені ним порушення слід кваліфікувати як істотне порушення договору.

Отже, спонукання позивача до розірвання договору може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

При цьому колегія суддів зазначає, що зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02 квітня 2020 року по справі № 400/2165/19.

Апеляційний суд також вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що в ході проведення моніторингу закупівель, офіс Держаудитслужби не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, в оскаржуваному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників та відповідно, припинення зобов`язань призведе до невиконання останнім договору.

Більш того, згідно висновку, викладеному у рішенні Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції», будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимної мети та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами, є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи: згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному суспільстві.

Крім того, враховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору, який на момент складання висновку був укладений позивачем з фізичною особою-підприємцем, суд, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасником торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати, а частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшли підтвердження під час розгляду справи та не призвели до негативних наслідків

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 року у справі № 520/646/19.

Окрім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Резюмуючи усе вищевикладене, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

На підставі вищевикладеного колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції встановлено всі обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя-доповідач І.П. Косцова
Судді Ю.В. Осіпов В.О. Скрипченко