Справа № 160/18529/22
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 160/18529/22

провадження № К/990/24808/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Прокопчук Т. С., суддів: Шлай А. В., Кругового О. О.

І. Суть спору

1. У грудні 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 07 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000648-с.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 07 листопада 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено: порушення абзацу другого частини десятої статті 3 та частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) внаслідок здійснення поділу предмету закупівлі на частини; за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), внаслідок неоприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-с англійською мовою; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір.

Позивач стверджує, що він не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро. Також, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, що призвело до помилкового висновку щодо цілісності замовлення та штучного завищення очікуваної вартості.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000648-с протиправним, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Департаментом оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9), ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-04-000648-с, очікуваною вартістю 1 724 763,75 грн.

4. 08 жовтня 2021 року позивачем на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9 ) та відповідна тендерна документація з додатками.

5. 21 грудня 2021 року згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій № UA-2021-12-09-016101-c ТОВ «Контракт Продрезерв 5» визнано переможцем процедури закупівлі, внаслідок чого оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

6. Таким чином 03 січня 2022 року між позивачем та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» укладено договір № 402 б, відповідно до пунктів 1.1, 1.3, 3.1, 4.1, 4.2, 10.2 якого виконавець зобов`язався надати замовнику послуги з організації харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра, обсяг послуг, що надаються, визначений у специфікації (додаток №1), загальна сума договору складає 1 723 008,75грн., зі строком надання послуг 03.01.2022 року - 30.06.2022 року, місце надання послуги КЗДО №402 ДМР вул.Богомаза,186 м. Дніпро; дія договору може продовжуватися відповідно до ч.5 ст.41 Закону № 922-VIII (а.с.169-175).

7. У зв`язку з офіційним підтвердженням форс-мажорних обставин додатковими угодами № 1 від 01 травня 2022 року, № 2 від 11 серпня 2022 року, пункт 4.1 договору № 402 б від 03 січня 2022 року викладений як «строк надання послуги з моменту укладання договору 28.09.2022 року - 31.12.2022 року (а.с.157-158).

8. Згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудислужби від 21 жовтня 2022 року № 46-з посадовими особами відповідача розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-12-04-000648-с, підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

9. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік замовника; оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 04 грудня 2021 року зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи замовника від 10 грудня 2021 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21 грудня 2021 року, тендерну пропозицію ТОВ «Контракт Продрезерв 5»; протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22 грудня 2021 року № 1634; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22 грудня 2021 року, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03 січня 2022 року № 402 б; додаткову угоду до договору від 13 травня 2022 року № 1; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 16 травня 2022 року; додаткову угоду до договору від 11 серпня 2022 року № 2; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 11 серпня 2022 року; додаткову угоду до договору від 13 вересня 2022 року № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 14 вересня 2022 року; пояснення від 28 жовтня 2022 року, отримані від замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель; інформацію про проведення 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену замовником 04 грудня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua (інформацію про закупівлі опубліковано в електронній системі закупівель за номерами ID: UA-2021-12-04-001034-c, UA-2021-12-04-001030-c, UA-2021-12-04-001014-c, UA-2021-12-04-001010-c, UA-2021-12-04-001003-c, UA-2021-12-04-000999-c, UA-2021-12-04-000986-c, UA-2021-12-04-000984-c, UA-2021-12-04-000982-c, UA-2021-12-04-000980-c, UA-2021-12-04-000977-c, UA-2021-12-04-000972-c, UA-2021-12-04-000966-c, UA-2021-12-04-000964-c, UA-2021-12-04-000958-c, UA-2021-12-04-000957-c, UA-2021-12-04-000953-c, UA-2021-12-04-000948-c, UA-2021-12-04-000946-c, UA-2021-12-04-000945-c, UA-2021-12-04-000941-c, UA-2021-12-04-000939-c, UA-2021-12-04-000936-c, UA-2021-12-04-000933-c, UA-2021-12-04-000931-c, UA-2021-12-04-000930-c, UA-2021-12-04-000928-c, UA-2021-12-04-000921-c, UA-2021-12-04-000919-c, UA-2021-12-04-000917-c, UA-2021-12-04-000916-c, UA-2021-12-04-000913-c, UA-2021-12-04-000906-c, UA-2021-12-04-000905-c, UA-2021-12-04-000896-c, UA-2021-12-04-000889-c, UA-2021-12-04-000888-c, UA-2021-12-04-000881-c, UA-2021-12-04-000869-c, UA-2021-12-04-000868-c, UA-2021-12-04-000863-c, UA-2021-12-04-000858-c, UA-2021-12-04-000853-c, UA-2021-12-04-000849-c, UA-2021-12-04-000845-c, UA-2021-12-04-000842-c, UA-2021-12-04-000840-c, UA-2021-12-04-000832-c, UA-2021-12-04-000831-c, UA-2021-12-04-000829-c, UA-2021-12-04-000819-c, UA-2021-12-04-000816-c, UA-2021-12-04-000811-c, UA-2021-12-04-000808-c, UA-2021-12-04-000804-c, UA-2021-12-04-000799-c, UA-2021-12-04-000796-c, UA-2021-12-04-000792-c, UA-2021-12-04-000790-c, UA-2021-12-04-000786-c, UA-2021-12-04-000780-c, UA-2021-12-04-000774-c, UA-2021-12-04-000772-c, UA-2021-12-04-000765-c, UA-2021-12-04-000760-c, UA-2021-12-04-000759-c, UA-2021-12-04-000751-c, UA-2021-12-04-000749-c, UA-2021-12-04-000742-c, UA-2021-12-04-000735-c, UA-2021-12-04-000734-c, UA-2021-12-04-000732-c, UA-2021-12-04-000724-c, UA-2021-12-04-000720-c, UA-2021-12-04-000716-c, UA-2021-12-04-000708-c, UA-2021-12-04-000707-c, UA-2021-12-04-000699-c, UA-2021-12-04-000694-c, UA-2021-12-04-000686-c, UA-2021-12-04-000682-c, UA-2021-12-04-000675-c, UA-2021-12-04-000664-c, UA-2021-12-04-000663-c, UA-2021-12-04-000650-c, UA-2021-12-04-000643-c, UA-2021-12-04-000638-c, UA-2021-12-04-000637-c, UA-2021-12-04-000636-c, UA-2021-12-04-000630-c, UA-2021-12-04-000626-c, UA-2021-12-04-000618-c, UA-2021-12-04-000617-c, UA-2021-12-04-000612-c, UA-2021-12-04-000611-c, UA-2021-12-04-000607-c, UA-2021-12-04-000606-c, UA-2021-12-04-000602-c, UA-2021-12-04-000594-c, UA-2021-12-04-000588-c, UA-2021-12-04-000580-c, UA-2021-12-04-000579-c, UA-2021-12-04-000564-c, UA-2021-12-04-000561-c, UA-2021-12-04-000550-c, UA-2021-12-04-000549-c, UA-2021-12-04-000545-c, UA-2021-12-04-000540-c, UA-2021-12-04-000536-c, UA-2021-12-04-000534-c, UA-2021-12-04-000533-c, UA-2021-12-04-000528-c UA-2021-12-04-000513-c, UA-2021-12-04-000512-c, UA-2021-12-04-000502-c, UA-2021-12-04-000497-c, UA-2021-12-04-000483-c, UA-2021-12-04-000477-c, UA-2021-12-04-000469-c, UA-2021-12-04-000468-c, UA-2021-12-04-000467-c, UA-2021-12-04-000452-c UA-2021-12-04-000442-c, UA-2021-12-04-000436-c, UA-2021-12-04-000435-c, UA-2021-12-04-000430-c, UA-2021-12-04-000427-c, UA-2021-12-04-000417-c, UA-2021-12-04-000406-c, UA-2021-12-04-000403-c, UA-2021-12-04-000401-c, UA-2021-12-04-000395-c, UA-2021-12-04-000393-c, UA-2021-12-04-000384-c, UA-2021-12-04-000382-c, UA-2021-12-04-000380-c, UA-2021-12-04-000376-c, UA-2021-12-04-000373-c, UA-2021-12-04-000368-c, UA-2021-12-04-000363-c, UA-2021-12-04-000353-c, UA-2021-12-04-000351-c, UA-2021-12-04-000339-c, UA-2021-12-04-000333-c, UA-2021-12-04-000329-c, UA-2021-12-04-000327-c, UA-2021-12-04-000323-c, UA-2021-12-04-000312-c, UA-2021-12-04-000309-c, UA-2021-12-04-000307-c, UA-2021-12-04-000303-c, UA-2021-12-04-000295-c, UA-2021-12-04-000293-c, UA-2021-12-04-000291-c, UA-2021-12-04-000288-c, UA-2021-12-04-000282-c, UA-2021-12-04-000280-c, UA-2021-12-04-000278-c, UA-2021-12-04-000277-c, UA-2021-12-04-000272-c, UA-2021-12-04-000270-c, UA-2021-12-04-000262-c, UA-2021-12-04-000257-c, UA-2021-12-04-000252-c, UA-2021-12-04-000243-c, UA-2021-12-04-000242-c, UA-2021-12-04-000240-c, UA-2021-12-04-000233-c, UA-2021-12-04-000231-c, UA-2021-12-04-000226-c, UA-2021-12-04-000224-c, UA-2021-12-04-000212-c, UA-2021-12-04-000204-c, UA-2021-12-04-000203-c, UA-2021-12-04-000196-c, UA-2021-12-04-000195-c, UA-2021-12-04-000192-c, UA-2021-12-04-000179-c, UA-2021-12-04-000174-c, UA-2021-12-04-000166-c, UA-2021-12-04-000162-c, UA-2021-12-04-000152-c, UA-2021-12-04-000111-c, UA-2021-12-04-000105-c, UA-2021-12-04-000093-c), інформацію щодо аналогічного договору за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b.

10. За результатами проведеного моніторингу 07 листопада 2022 року складено та підписано висновок № 370, згідно з яким контролюючим органом встановлено, що з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-с очікуваною вартістю 1 724 763,75 грн від 08 жовтня 2021 року. В той же час замовником 04 грудня 2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 "Послуги з організації харчування", загальною очікуваною вартістю 224 400 410,25 грн. Оскільки загальна очікувана вартість закупівлі станом на 04 грудня 2021 року становить по курсу НБУ 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро, в порушення абз.2 ч.10 ст. 3 Закону № 922-VIII, з урахуванням очікуваної вартості замовлення, замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч.3 ст. 10 цього Закону, та в порушення вимог ч.3 ст. 10 цього Закону та п. 8 Порядку № 1082, замовником оголошення про закупівлю додатково не оприлюднено англійською мовою. В порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з її невідповідністю кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 цього Закону та уклав з ним договір.

11. Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, а саме абз.2 ч.10 ст.3 , ч.3 ст. 10, абз.2 п.1ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII та п. 8 Порядку № 1082, керуючись ст. 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ст. 8 Закону № 922-VІІІ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

12. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року в позові відмовлено.

13. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з імперативних правил визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок № 708) (пункти 3, 5 розділу І), згідно з якими замовник зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Суд першої інстанції вказав, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.

Таким чином суд першої інстанції, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, дійшов висновку про недодержання замовником умов формування предмету закупівлі, адже в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Разом з цим суд першої інстанції, встановивши, що переможець процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону № 922-VІІІ внаслідок неподання ним як учасником додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації, а також ненадання відомостей про досвід надання працівниками аналогічних послуг, що впливає на зміст пропозиції, дійшов висновку, що у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. В оскаржуваному ж висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність, а відтак відсутні підстави для скасування висновку контролюючого органу з огляду на його правомірність.

14. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 11 квітня 2023 року скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року та прийняв постанову, якою позов задовольнив.

14.1. Визнав протиправним та скасував висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 07 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000648-с Департаменту.

15. Приймаючи вказану постанову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що замовник не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, не порушив приписи вказаної норми права, а також положень пункту 8 Порядку № 1082, а відтак не мав зобов`язання оприлюднити додатково оголошення про закупівлю англійською мовою.

Разом з цим апеляційний суд вказав, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статті 16 Закону № 922-VIII , оскільки станом на дату розкриття тендерних пропозицій ним надано відповідні довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів № 94 від 13 грудня 2021 року та копії договорів із додатками, а тому у замовника були відсутніми підстави застосовувати абзац 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

IV. Касаційне оскарження

16. Представник Західного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

Так, автор скарги, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень абзацу 10 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах.

Стверджує, що загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04 грудня 2021 року становила 226 125 174,00 грн або 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро, відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-12-04-000648-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

17. Верховний Суд ухвалою від 31 липня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

18. Водночас представник Департаменту у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

22. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

23. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

24. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

25. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

26. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

27. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

28. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

29. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

30. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

31. Так, частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

32. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708, згідно з пунктом 3 розділу І якого предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

33. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

34. Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

35. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

36. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

37. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

VI. Позиція Верховного Суду

38. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

39. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

40. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

41. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області згідно з наказом від 21 жовтня 2022 року № 46-з розпочато моніторинг закупівлі № UA-2021-12-04-000648-с (назва предмета закупівлі: "Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 18375 штуки"), очікуваною вартістю 1 724 763,75 грн, в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 07 листопада 2022 року.

42. Так, відповідно до зазначеного висновку: за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII; за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку № 1082; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII; за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII.

43. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на здійснення замовником поділу предмета закупівлі на частини, що призвело до оприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-с без обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою, з огляду на загальну очікувану вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування (з урахуванням проведення усіх 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену замовником 04 грудня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель), яка станом на 04 грудня 2021 року становить 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

Разом з цим замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5», з огляду на невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону № 922-VIII.

Так, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (два договори); за 2019 рік (два договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Своєю чергою на виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року і № 2 від 24 грудня 2020 року до договору, однак не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Варто зазначити, що сторони під час розгляду цієї справи, зокрема в суді першої інстанції, не заперечували, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року.

44. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав замовника припинити зобов`язання за договором.

45. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

46. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

47. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є, зокрема, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

48. Водночас, з огляду на обставини цієї справи, передусім необхідно з`ясувати правомірність опублікування 04 грудня 2021 року замовником в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-с без обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.

Отже, спірним у цій справі є питання дотримання законодавства на початковому етапі проведення вищевказаної публічної закупівлі.

49. З аналізу частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII висновується, що у разі проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро, таке оголошення додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою.

Наведені положення кореспондуються з пунктом 8 Порядку № 1082.

При цьому, в силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

50. Приймаючи оскаржувану постанову, Третій апеляційний адміністративний суд вказав, що позивач не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, з огляду на те, що оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-12-04-000648-с передбачало предмет закупівлі як послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9), місцем надання послуг визначено м. Дніпро вул. Богомаза,186. КЗДО №402 ДМР, а відтак і обов`язок додаткового оприлюднення оголошення в електронній системі закупівель англійською мовою у замовника відсутній.

51. Натомість, як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, 04 грудня 2021 року в оголошенні про проведення публічної закупівлі № UA-2021-12-04-000648-c замовник визначив предмет закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

При цьому 04 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-с, замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель аналогічних ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування.

52. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. Водночас особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлено, а отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Разом з цим відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

53. Своєю чергою, замовник у процедурі закупівлі № UA-2021-12-04-000648-c, як зазначалось вище, визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

При цьому в інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня, тобто 04 грудня 2021 року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

54. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Однак викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

55. Варто зазначити, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

56. Недотримання замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі (з урахуванням усіх 185 оголошень про проведення відкритих торгів, які опубліковано 04 грудня 2021 року) на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04 грудня 2021 року становить 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

57. Наведене свідчить про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, адже 04 грудня 2021 року позивач, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, фактично провів процедуру закупівлі № UA-2021-12-04-000648-c з порушеннями на початковому етапі.

58. Щодо питання відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» кваліфікаційному критерію, встановленому статті 16 Закону № 922-VIII, варто зазначити, що суд апеляційної інстанції констатував надання вказаним учасником закупівлі довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів від 13 грудня 2021 року № 94 та копії договорів із додатками станом на дату розкриття тендерних пропозицій, а відтак відсутність підстав для застосування абзацу 2 пункту частини першої статті 31 Закону № 922-VIII для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

59. Дійсно, ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надано вищевказану довідку № 94 від 13 грудня 2021 року про досвід виконання аналогічних договорів із зазначенням назви та адреси замовника, якому надавались послуги аналогічні до предмету даної закупівлі, предмету договору, дати, номеру та суми договору, а також контактних даних замовника.

При цьому ТОВ «Контракт Продрезерв 5» як учасником не було надано у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Як вже зазначалось вище, сторони під час розгляду цієї справи, зокрема в суді першої інстанції, не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року.

60. Підсумовуючи вищевказане, з урахуванням обставин цієї справи, варто зазначити, що замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 04 грудня 2021 року вказаних оголошень, порушив вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082, які не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень в розумінні пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ, оскільки замовник на початковому етапі допустив порушення принципів здійснення публічних закупівель, закріплених у статті 5 Закону № 922-VІІІ.

61. За такого правового врегулювання висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 07 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000648-с є правомірним.

62. Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позову.

63. Третій апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

64. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року підлягає скасуванню, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року у справі № 160/18529/22 скасувати.

3. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року у справі № 160/18529/22 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді В. Е. Мацедонська

О. Р. Радишевська