Справа № 160/13610/23
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2023-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2023 року Комунальна установа «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Одеській області від 02.06.2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-17-005592-а.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком. Зазначає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-17-005592-а за результатами якого складено висновок від 02.06.2023 року, який є протиправним, а тому підлягає скасуванню. У замовника не було підстав вважати, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Агенція «Джеб» не відповідає умовам тендерної пропозиції. Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 02.06.2023 року зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Вимога відповідача про зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки виявлені порушення не зачіпають бюджетні інтереси та можуть призвести до настання несприятливих наслідків як для позивача так і для третої особи, спричинять зупинення охорони будівлі та стягнення штрафних санкцій.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.06.2023 року адміністративний позов було залишено без руху, оскільки позовна заява була подана без додержання вимог, встановлених статтями 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.08.2023 року позовну заяву Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» до управління Південного офісу Держаудитслужби в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенція «Джеб» про визнання протиправним та скасування висновку залишено без руху та встановлено позивачу строк п`ять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків, а саме: надати уточнену позовну заяву в якій уточнити суб`єктний склад сторін у справі (відповідача) та уточнити позовні вимоги.
09.08.2023 року позивачем подано заяву про уточнення позовних вимог, в якій було уточнено суб`єктний склад сторін у справі (відповідача) та уточнено позовні вимоги, які викладені в настуній редакції: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби від 02.06.2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-17-005592-а.
09.08.2023 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти позову заперечує та просить в позові відмовити. В обґрунтування правової позиці відповідач зазначив про відповідність оскаржуваного рішення вимогам чинного законодавства, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенція «Джеб» у складі пропозиції, всупереч вимогам документації замовника не надало лист-згоду на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Отже, замовник на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агенція «Джеб», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд встановив та зазначає наступне.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Комунальною установою «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-02-17-005592-а щодо предмету закупівлі: Послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2.
Код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги.
Очікувана вартість предмету закупівлі 3 017 894,00 грн.
Переможцем процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенція «ДЖЕБ», місцезнаходженням якого є м. Дніпро, просп. Олександра Поля, буд. 28А, офіс 33.
07.03.2023 року між Комунальною установою «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агенція «ДЖЕБ» укладено договір про послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2 № 46/23 на надання послуги ДК 021:2015:79710000-4 «Охоронні послуги».
У період з 15.05.2023 року по 02.06.2023 року Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-17-005592-а, найменування замовника: Комунальна установа «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради», предмет закупівлі - послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2, ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги, за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-17-005592-а від 02.06.2023 року.
В констатуючій частині висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 17.02.2023 № 22, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція «Джеб» (далі -ТОВ «Агенція «Джеб»), вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «Агенція «Джеб», протокольні рішення уповноваженої особи від 01.03.2023 № 26, від 11.05.2023 № 33, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 01.03.2023 в електронній системі закупівель, договір послуги з охорони адміністративної будівлі та прилеглої території за адресою просп. Олександра Поля, 2 від 07.03.2023 № 46/23 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору, оприлюднені 10.03.2023 та 11.05.2023 в електронній системі закупівель, додаткові угоди від 10.03.2023 № 1 та від 19.05.2023 № 2 до Договору, пояснення отримані 29.05.2023 через електронну систему закупівель.
У висновку зазначено, що відповідно до вимог пункту 3.3 частини 3 розділу І додатку 1 до ТД у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати лист - згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI від осіб, персональні дані яких містяться у складі пропозиції.
Також вказано, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Агенція «Джеб» містяться статут ТОВ «Агенція «Джеб», затверджений протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Агенція «Джеб» від 21.01.2021 № 21.01/01, довідка від 21.02.2023 № АГ-005592-а/32 та заява від 22.02.2023 б/н, в яких містяться персональні дані ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; а також довіреності від 21.07.2021 № 5764-К-О та від 29.06.2021 № 5220-К-Н-О, які видані акціонерним товариством комерційний банк «ПриватБанк» (далі - АТ КБ «ПриватБанк»), в яких містяться персональні дані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 24.05.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Агенція «Джеб» у складі тендерної пропозиції листів - згод на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних від ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , персональні дані яких містяться в тендерній пропозиції, Замовник 29.05.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що ТОВ «Агенція «Джеб» надаючи у складі тендерної пропозиції інформацію, яка містить персональні дані ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , проінформувало вищезазначених осіб, що їхні персональні дані будуть оприлюднені в електронній системі закупівель, про що свідчить заява ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , в якій зазначено ідентифікатор закупівлі, а також договір заява про надання гарантії від 27.02.2023 № G0223/8071 та банківська гарантія № G0223/8071, яка видана АТ КБ «ПриватБанк». Проте учасником ТОВ «Агенція «Джеб» у складі тендерної пропозиції не надано листи - згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , персональні дані яких містяться в тендерній пропозиції, а саме в статуті ТОВ «Агенція «Джеб», затвердженому протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Агенція «Джеб» від 21.01.2021 № 21.01/01, довідці від 21.02.2023 № АГ-005592-а/32 та заяві від 22.02.2023 б/н; а також від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , персональні дані яких містяться в довіреностях від 21.07.2021 № 5764-К-О та від 29.06.2021 № 5220-К-Н-О відповідно, які видані АТ КБ «ПриватБанк», чим не дотримано вимоги пункту 3.3 частини 3 розділу І додатку 1 до ТД.
Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агенція «Джеб», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону відповідно.
За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
У висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Положеннями статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" .
З матеріалів справи вбачається, що наказом Південного офісу Держаудитслужби від 15.05.2023 року №129 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до переліка процедур закупівель, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу №6 UA-2023-02-17-005592-а від 17.02.2023 року, наказано розпочати моніторинг процедур.
Отже, Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-17-005592-а за наявності на те правових підстав та без порушення порядку, визначеного чинним законодавством України.
В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного висновку, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються: питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Відповідно до пунктів, 10, 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Пунктом 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.
Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Вирішуючи питання наявності чи відсутності встановлених Південним офісом Держаудитслужби порушень під час моніторингу суд виходить з наступного.
В частині 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" надано визначення терміну тендерна документація, як документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно з частиною 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкретних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Відповідач мотивував своє рішення тим, що у складі пропозиції переможця відсутній лист-згода на обробку, використання та доступ до персональних даних ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
З огляду на зазначене, відповідач дійшов висновку, що замовник на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агенція «Джеб», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону відповідно.
За визначенням статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За визначенням, наведеним у статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI ( далі - Закон № 2297-VI), персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
Згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. У сфері електронної комерції згода суб`єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в інформаційно-комунікаційній системі суб`єкта електронної комерції шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, за умови, що така система не створює можливостей для обробки персональних даних до моменту проставлення відмітки.
За приписами частини 6 статті 6 цього Закону не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди. Виняток становлять лише випадки, визначені законом, і тільки в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Відповідно абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Так, пунктом 3.3 частини 3 Розділу І додатку 1 до тендерної документації передбачено необхідність надання листа-згоди на обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від осіб, персональні дані яких містяться у складі пропозиції.
У разі неподання або подання учасником у складі пропозиції документів/інформації/листів/довідок передбачених пунктами 1, 2 Розділу 5 цієї тендерної документації не у відповідності до встановлених вимог, то замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до з законодавства.
Таким чином, умовами тендерної документації чітко передбачено надання листа-згоди обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».
Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Агенція «Джеб» подало статут ТОВ «Агенція «Джеб», затверджений протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Агенція «Джеб» від 21.01.2021 року № 21.01/01, довідку від 21.02.2023 року № АГ-005592-а/32 та заяву від 22.02.2023 року б/н, в яких містяться персональні дані ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; а також довіреності від 21.07.2021 року № 5764-К-О та від 29.06.2021 року № 5220-К-Н-О, які видані акціонерним товариством комерційний банк «ПриватБанк» (далі - АТ КБ «ПриватБанк»), в яких містяться персональні дані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно. Надаючи у складі тендерної пропозиції інформацію, яка містить персональні дані ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , проінформувало вищезазначених осіб, що їхні персональні дані будуть оприлюднені в електронній системі закупівель, про що свідчить заява ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , в якій зазначено ідентифікатор закупівлі, а також договір заява про надання гарантії від 27.02.2023 № G0223/8071 та банківська гарантія № G0223/8071, яка видана АТ КБ «ПриватБанк». Проте учасником ТОВ «Агенція «Джеб» у складі тендерної пропозиції не надано листи - згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , персональні дані яких містяться в тендерній пропозиції, а саме в статуті ТОВ «Агенція «Джеб», затвердженому протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Агенція «Джеб» від 21.01.2021 № 21.01/01, довідці від 21.02.2023 № АГ-005592-а/32 та заяві від 22.02.2023 б/н; а також від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , персональні дані яких містяться в довіреностях від 21.07.2021 № 5764-К-О та від 29.06.2021 № 5220-К-Н-О відповідно, які видані АТ КБ «ПриватБанк».
Отже, у складі тендерної пропозиції TOB «Агенція «Джеб» відсутній лист-згода зазначених осіб на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, що не відповідає вимогам тендерної документації.
При цьому, судом не враховуються посилання позивача на необхідність надання листа-згоди виключно якщо учасник тендеру фізична особа або фізична особа-підприємець, оскільки такого обмеження за колом осіб вимоги до тендерної документації не місятять.
Враховуючи, що тендерною документацією вимагалося обов`язкове надання листа-згоди на обробку, використання та доступ до персональних даних, суд приходить до висновку про невідповідності тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, у зв`язку із чим, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню замовником, а тому відсутні підстави для скасування висновку відповідача від 02.06.2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-17-005592-а.
З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Агенція «Джеб».
Також, позивач заперечує проти формулювання способу усунення порушень.
Так, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.
Законодавцем визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
При цьому, варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Суд зазначає, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.
Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставами для відміни тендеру.
У разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним, а згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України - підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, підлягали виконанню.
Враховуючи зазначене та встановлені судом обставини справи, суд приходить до висновку про правомірність оскаржуваного висновку та про відсутність підстав для задоволення позову.
Керуючись статтями 242-244, 246, 250, 254, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні позовної заяви Комунальної установи «Адміністративне управління Дніпропетровської обласної ради» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенція «Джеб» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська