Справа № 500/3646/23
Суддя: Осташ Андрій Васильович
Дата ухвалення: 2023-10-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3646/23

24 жовтня 2023 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Осташа А. В. за участю: секретаря судового засідання Хоміцької С.О., представника позивача - Кантелюка Т.-Т.Ю., представника відповідача 1 Військової частини НОМЕР_1 - Фостаковського В.Б., представника відповідача 2 - Військової частини НОМЕР_2 - Бобровського С.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідними медичними висновками медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідними медичними висновками медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що подав рапорт про звільнення у зв`язку із необхідністю постійного догляду за хворим батьком.

За результатом розгляду рапорту відповідач 1 листом-роз`ясненням від 20.06.2023 №2005 відмовив у задоволенні рапорту, оскільки не надано належним чином оформленого документу, який би засвідчував той факт, що старший сержант ОСОБА_1 є зареєстрованим та перебуває на обліку, як надавач соціальних послуг своєму батьку ОСОБА_2 , а також враховуючи те, що висновок лікарсько-консультативної комісії не може бути визнаний, як документ, що відповідає нормативно-правовим актам та не може бути підставою для звільнення позивач зі служби.

Позивач вважає відмову незаконною, оскільки вона суперечить чинному законодавству. Позивач зазначає, що жодні спеціальні нормативно-правові акти не містять заборону ЛКК надавати висновки про потребу у постійному сторонньому догляді.

На думку позивача, посилання на той факт, що тільки МСЕК має право надавати висновок про необхідність в постійному сторонньому догляді, суперечить іншому законодавству, яким встановлюється потреба в такому догляді у інших осіб, які не визнані особами з інвалідністю І групи. Позивач також зазначає про неможливість застосування постанови КМУ №413 від 12.06.2013 р., оскільки під час дії воєнного стану, пункт 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу доповнений підпунктом "г" , який самостійно визначив перелік сімейних обставин або інших поважних причин для звільнення з військової служби.

Ухвалою суд від 06.07.2023 відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи та призначено розгляд справи на 31.07.2023.

Відповідач 1 - військова частина НОМЕР_3 , 28.07.2023 подала відзив на позовну заяву відповідно до якого не визнає заявлені позовні вимоги в повному обсязі. Представник відповідача вказує, що Військова частина НОМЕР_1 , відмовляючи Позивачу у задоволені рапорту через сімейні обставини, що полягають у необхідності постійного догляду за хворим батьком, виходить із того, що пред`явлена довідка ЛКК 1912/9 від 01.05.2023 є неналежним документом для прийняття рішення щодо звільнення.

Як на правову підставу військова частина НОМЕР_1 посилається на нормативно-правові акти в сфері регулювання роботи лікарсько-консультативних комісій, а саме: наказ МОЗ України від 09.04.2008 №189; наказ МОЗ від 25.04.2014 №284; постанову КМУ №917 від 21.11.2013, Постанову КМУ №413 від 12.06.2023.

Відповідач 1 вважає, що обов`язковими вимогами для задоволення рапорту позивача є наступні:

- наявність висновку медико-соціальної експертної комісії про те, що його батько ОСОБА_3 потребує постійного догляду;

- наявність довідки уповноваженого органу про те, що старший сержант ОСОБА_4 є зареєстрованим та перебуває на обліку, як надавач соціальних послуг своєму батьку ОСОБА_5 ;

- необхідність вказання коректної підстави щодо клопотання перед вищим командування про звільнення зі служби.

Крім того, відповідач 1 у відзиві на позов зазначає, що командир Військової частини НОМЕР_3 не наділений правами командира бригади, а тому відповідно не наділений правом звільняти позивача з військової служби, а тому позовні вимоги щодо зобов`язання Військової частини НОМЕР_3 звільнити позивача з військової служби є безпідставними.

Представник позивача 07.08.2023 подала відповідь на відзив, у якому заперечила проти доводів відповідача 1.

Крім того, 15.08.2023 інший представник позивача подав письмові пояснення в яких викладено не згоду з позицією відповідача викладеною у відзиві на позов.

Ухвалою суду (протокольною) від 15.08.2023 продовжено процесуальний строк для подання відповідачу 1 заперечення на відповідь на відзив, а розгляд справи відкладено на 06.09.2023.

Відповідач 1, 28.08.2023, подав заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою суду (протокольною) від 06.09.2023 процесуальний строк розгляду справи продовжено до 17.09.2023, а розгляд справи відкладено на 11.09.2023.

Ухвалою суду (протокольною) від 11.09.2023 розгляд справи за клопотанням представника позивача відкладено на 25.09.2023,а строк розгляду продовжено до 01.10.2023.

Ухвалою суду від 25.09.2023 залучено до участі у справі другого відповідача - військову частину НОМЕР_2 , а розгляд справи призначено на 24.10.2023.

Від відповідача 2 - Військової частини НОМЕР_2 , 06.10.2023, на адресу суду надійшов відзив на позов. У відзиві відповідач 2 просить відмовити в задоволенні позову з мотивів викладених у відзиві відповідача 1. Додатково зазначено, що Військова частина НОМЕР_2 не розглядала рапорту позивача про звільнення з військової служби.

Представник позивача 11.10.2023 подав відповідь на відзив відповідача 2.

Інших заяв по суті від учасників справи не надходило.

В судових засіданнях представник позивача позовні вимоги підтримав повністю з мотивів, викладених у позовній заяві та інших процесуальних заявах. Представники відповідачів заперечили проти позову та просили відмовити в його задоволенні виходячи з позицій висвітлених у заявах по суті.

Дослідивши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.

Старший сержант ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира бойової машини - командира 3 механізованого відділення з механізованого взводу механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується: Витягами з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 16 від 16.01.2023 року; наказу командира військової частини НОМЕР_1 №26 від 26.01.2023 року; та наказу командира військової частини НОМЕР_1 90 від 31.03.2023 року (а.с.48-50).

Позивач, 28.05.2023 подав рапорт по команді за вхідним №2023 від 28.05.2023 року командиру механізованої роти військової частини НОМЕР_1 з проханням клопотати перед вищим командування про звільнення з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту "г", пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (а.с.19).

До рапорту Смолин В.Г. додав належним чином завірені копії наступних документів:

1. Висновку №1912/9 від 01.05.2023 року про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі - на 1 (одному) аркуші;

2. Висновку про результати комплексного визначення індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг без номеру та дати - на 1 (одному) аркуші;

3. Акту проведення обстеження сім`ї №276 від 16.05.2023 року - на 1 (одному) аркуші;

4. Рішення №278 від 17.05.2023 року про призначення/перерахунок компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі - на 1 (одному) аркуші;

5. Паспорта громадянина України ОСОБА_1 - на 3 (трьох) аркушах;

6. Паспорта громадянина України ОСОБА_2 - на 3 (трьох) аркушах;

7. Свідоцтва про народження ОСОБА_1 .

За результатом розгляду рапорту відповідач 1 листом-роз`ясненням від 20.06.2023 №2005 відмовив у задоволенні рапорту, з двох підстав:

1. У зв`язку з тим, що не надано належним чином оформленого документу, який би засвідчував той факт, що старший сержант ОСОБА_1 є зареєстрованим та перебуває на обліку, як надавач соціальних послуг своєму батьку ОСОБА_2 ;

2. У зв`язку з тим, що висновок лікарсько-консультативної комісії не може бути визнаний, як документ, що відповідає нормативно-правовим актам та не може бути підставою для звільнення позивач зі служби.

Крім того, відповідач 1 вказав, що у рапорті зроблене неправильне посилання на абзац норми Закону, яка передбачає право на звільнення з військової служби.

Не погоджуючись з відмовою в задоволенні його рапорту та, відповідно, з допущеною протиправною бездіяльністю щодо не звільнення з військової служби, позивач звернувся з позовом до суду.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд вважає за необхідне зазначити, що спірні правовідносини регулюються значною кількістю нормативно-правових актів, в тому числі Основним Законом.

Так, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, та загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі - Закон №2232).

Частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232 визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232 передбачено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232. При цьому підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період встановлені у частині 4 статті 26 Закону №2232 та розмежовані з огляду на період застосування: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1); під час воєнного стану (пункт 2).

Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України від 24.02.2022 р. №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався та діє по даний час.

Таким чином, з огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення його з військової служби визначені у пункті 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Так, відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Отже, підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, є зокрема необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка). При цьому необхідність постійного догляду повинна підтверджуватися відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

У розглядуваній справі є два спірні питання, відповідь на які повинен надати суд, а саме:

1. Чи уповноважений командир військової частини НОМЕР_1 приймати рішення про відмову в задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби?

2. Чи медичний висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я є належним та достатнім документом, на підставі якого командування військових частин приймає рішення про звільнення військовослужбовця з військової служби з підстав передбачених підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232?

Щодо першого питання, суд вважає за необхідне зазначити наступне:

Пунктом 7 статті 26 Закону 2232 встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України 1153/2008 (далі - Положення 1153/2008), звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу": у військових частинах до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

У відповідності до статті 4 Закону України "Про основи національного спротиву" батальйон територіальної оборони входить в структуру бригади територіальної оборони Збройних Сил України. Згідно з абзацом 2 частини 3 статті 9 цього ж закону на громадян України, зарахованих до складу добровольчих формувань територіальних громад, під час участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони поширюється дія статутів Збройних Сил України.

У відповідності до частини другої статті 66 Статуту внутрішньої служби збройних сил України: командир бригади є прямим начальником усього особового складу полку.

Отже, військова частина НОМЕР_1 (окремий батальйон територіальної оборони Збройних Сил України) є структурним підрозділом та знаходиться в прямому підпорядкуванні військової частини НОМЕР_2 (окрема бригада територіальної оборони Збройних Сил України).

Командир військової частини НОМЕР_1 правами командира бригади і посадових осіб, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них, не володіє, а отже не наділений правом звільняти військовослужбовців з військової служби з підстав передбачених підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Дана обставина не заперечувалась сторонами у справі, відповідно саме з цих підстав, ухвалою суду до участі у справі й було залучено співвідповідачем військову частину НОМЕР_2 . яка стала відповідачем в частині позовних вимог про зобов`язання звільнити позивача з військової служби.

З вищенаведеного суд приходить до висновку про те, що саме командир Військової частини НОМЕР_2 (окремої бригади ТО ЗСУ) наділений повноваженням щодо звільнення позивача зі служби за сімейними обставинами. Тобто, саме наказ про звільнення позивача міг бути виданий та підписаний тільки командиром ВЧ НОМЕР_2 .

Натомість в розглядуваній справі відмова в задоволенні рапорту позивача була підписана командиром військової частини НОМЕР_1 (окремий батальйон НОМЕР_4 ). Суд вважає, що командир ВЧ НОМЕР_1 розглядаючи рапорт позивача та надаючи лист-роз`яснення, яким відмовив у задоволенні рапорту позивача діяв у межах наданих йому повноважень, визначених Положенням 1153/2008. Оскільки як зазначено вище, задовольняти рапорт позивача та видавати відповідний наказ про звільнення з військової служби міг тільки командир ВЧ НОМЕР_2 .

З врахуванням наведеного, судом не приймаються до уваги твердження представника позивача викладені у відповіді на відзив відповідача 2 з приводу того, що саме відповідач 2 повинен інформувати позивача про результати розгляду його рапорту, оскільки відповідач 2 наділений дискреційними повноваженнями саме щодо звільнення позивача зі служби, а не надання відповіді щодо розгляду рапорту.

Щодо другого питання, а також того, чи правомірно відмовлено у задоволенні рапорту позивача, та, відповідно, чи є підстави для звільнення позивача з військової служби, суд вважає за необхідне зазначити наступне:

Як описано вище, відповідач 1 листом-роз`ясненням від 20.06.2023 №2005 відмовив у задоволенні рапорту, з двох підстав:

1. У зв`язку з тим, що не надано належним чином оформленого документу, який би засвідчував той факт, що старший сержант ОСОБА_1 є зареєстрованим та перебуває на обліку, як надавач соціальних послуг своєму батьку ОСОБА_2 ;

2. У зв`язку з тим, що висновок лікарсько-консультативної комісії не може бути визнаний, як документ, що відповідає нормативно-правовим актам та не може бути підставою для звільнення позивач зі служби.

Крім того, відповідач 1 вказав, що у рапорті зроблене неправильне посилання на абзац норми Закону, яка передбачає право на звільнення з військової служби.

Щодо неправильного посилання на абзац норми Закону, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 233 Положення 1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Дійсно як видно з рапорту ОСОБА_1 , у ньому є посилання на абзац 7 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232, замість правильного абзацу 3. Проте, така помилка не була перешкодою для розгляду рапорту позивача, була правильно оцінена відповідачем 1 , і відповідь по суті надавалася саме з підстав для звільнення, передбачених абзацом 3 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232. Крім того, така помилка могла бути підставою для направлення рапорту позивача на доопрацювання, а не для відмови в задоволенні рапорту, тому відмова в задоволенні рапорту з цих мотивів є безпідставною.

Щодо надання належним чином оформленого документу, який би засвідчував той факт, що старший сержант ОСОБА_1 є зареєстрованим та перебуває на обліку, як надавач соціальних послуг своєму батьку ОСОБА_2 , суд вважає, що така вимога військової частини НОМЕР_1 є також безпідставною, оскільки, по-перше: такий документ апріорі не може бути поданий позивачем, оскільки, у зв`язку з проходженням військової служби він не міг звертатися за оформленням статусу надавач соціальних послуг, а по-друге: надання такого документу не передбачено жодним з вище перелічених нормативно-правових актів, що регламентують порядок та підстави звільнення з військової служби за такою сімейною обставиною як необхідністю постійного догляду за своїм батьком.

Щодо найголовнішого спірного моменту у даній справі: який висновок МСЕК чи ЛКК мав би підтверджувати необхідність постійного догляду за батьком позивача, суд вважає за необхідне зазначити наступне:

Відповідачі зазначаючи, про те, що висновок лікарсько-консультативної комісії не може бути визнаний, як документ, що відповідає нормативно-правовим актам та не може бути підставою для звільнення позивача зі служби, посилаються на Постанову Кабінету Міністрів України №413 від 12.06.2023 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» (далі-Постанова 143), де зазначено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

З такою позицією відповідачів суд не погоджується виходячи з наступного:

У преамбулі Постанови 413, Зазначено: " Відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10 серпня 2012 р. №470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29 жовтня 2012 р. №618, Кабінет Міністрів України постановляє:

1. Затвердити перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, що додається."

На момент прийняття Постанови 413, стаття 26 Закону №2232 не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову КМУ.

Під час дії воєнного стану пункт 2 частини 4 статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу» доповнений підпунктом г) згідно із Законом 2122-ІХ від 15.03.2022; в редакції Закону 2169-ІХ від 01.04.2022.

Безпосередньо Законом 2169-ІХ від 01.04.2022 підпункт "г" викладений в такій редакції:

«г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет І типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько- консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років";».

Станом на момент виникнення спірних правовідносин, норми ст. 26 Закону №2232 уже містять виключений перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця з служби.

Пунктом 2 розділу II Прикінцеві положення Закону 2169-ІХ зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Проте, станом на час розгляду даної справи, Кабінет Міністрів України не виконав свого обов`язку щодо приведення положень Постанови №413 у відповідність з новою редакцією ст. 26 Закону №2232.

Таким чином, в даній ситуації норми ст. 26 даного Закону та перелік поважних причин затверджених Постановою 413 суперечать одна одній, а тому оскільки закони мають вищу юридичну сили, перед постановами Уряду, суд, керуючись принципом визначеним ч.3 ст.7 КАС України, застосовує норми Закону.

Отже, відповідно до абзацу 3 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232 звільняються з військової служби під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Але, навіть назважаючи на незастосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ №413, вищезазначена норма закону передбачає альтернативу у тому який саме висновок має підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду: медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії.

Отже, суд підходить до вирішення основного питання у розглядуваній справі: який саме орган має видати медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду?

Для цього, в першу чергу, слід з`ясувати: а що ж таке медичний висновок?

Визначення терміну медичний висновок» знаходимо в Наказі Міністерства охорони здоров`я України № 2136 від 18.09.2020 "Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я", де він вживається у значенні електронного документа, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

Наказом МВС України "Про затвердження Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими" від 05.10.2020 № 705, медичний висновок визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

А в Постанові КМУ "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві" від 17.04.2019 р. № 337 визначено, що медичний висновок це висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, як вбачається з вищенаведеного, медичний висновок це документ, який містить об`єктивні дані про стан здоров`я особи та питань та пов`язаних з таким станом здоров`я обставин.

Наступне логічне питання: який же орган МСЕК чи ЛКК видає медичний висновок та в яких випадках?

Закон України Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні від 06.10.2005 р. №2961-IV визначає, що Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності медико-соціальними експертними комісіями та лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров`я затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 р. №1317 (далі за текстом Положення №1317) регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

З огляду на пп.1 п.11 Положення №1317, міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.07.2012 р. №577 затверджено форму первинної облікової документації №157-1/о Виписка з акта огляду медико-соціальною експертною комісією.

Механізм проведення медико-соціальної експертизи хворих, що не досягли повноліття, і потерпілих від нещасного випадку на виробництві дітей віком від 15 до 18 років, дітей з інвалідністю з метою встановлення ступеня обмеження життєдіяльності під час взаємодії із зовнішнім середовищем та часу настання інвалідності визначений Положенням про лікарсько-консультативну комісію, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2013 р. №917 (далі за текстом Положення №917).

Відповідно до пп.1 п.7 Положення №917 комісії визначають: наявність стійкого розладу функцій організму та відповідно можливі обмеження життєдіяльності дитини під час взаємодії із зовнішнім середовищем; категорію дитина з інвалідністю або дитина з інвалідністю підгрупи А, причину і час настання інвалідності, а також ступінь втрати працездатності (у відсотках) у дітей віком від 15 до 18 років, які потерпіли від нещасного випадку на виробництві; потребу дитини з інвалідністю у забезпеченні її технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань; потребу дитини з інвалідністю у медичній допомозі та соціальних послугах, в тому числі додатковому харчуванні, у забезпеченні лікарськими засобами, постійному сторонньому догляді, диспансерному нагляді, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування тощо; ступінь стійкого обмеження життєдіяльності для направлення дитини з інвалідністю до реабілітаційних установ та інших установ, що здійснюють соціальне обслуговування.

З метою виконання статті 5 Закону України Про психіатричну допомогу, пункту 7 Порядку надання щомісячної грошової допомоги особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, який за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, на догляд за ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 серпня 2000 року №1192, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 р. №667 затверджено форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи ІІ групи внаслідок психічного розладу та Інструкцію про порядок надання висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи ІІ групи внаслідок психічного розладу (далі за текстом Інструкція №667).

Пунктом 1 Інструкції №667 встановлено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

Згідно з п.п.4 6 Інструкції №667 підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I групи внаслідок психічного розладу є встановлення медико-соціальною експертною комісією І групи інвалідності внаслідок психічного розладу. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом.

Підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю IІ групи внаслідок психічного розладу є постійна (упродовж не менше місяця) наявність в особи з інвалідністю одного з перелічених видів обмеження життєдіяльності: обмеження самообслуговування здатність до самообслуговування за допомогою інших осіб та нездатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до самостійного пересування здатність до самостійного пересування за допомогою інших осіб та нездатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до орієнтації здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб; обмеження здатності до спілкування здатність до спілкування за допомогою інших осіб та нездатність до спілкування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності контролювати свою поведінку здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою інших осіб. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом.

Особам з інвалідністю I групи висновок ЛКК видається на строк встановлення їм інвалідності. Особам з інвалідністю II групи висновок ЛКК видається строком не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 6 місяців, а у разі якщо за особою з інвалідністю II групи догляд здійснюється непрацюючим пенсіонером (особою з інвалідністю), висновок ЛКК видається строком не менше ніж на 12 місяців.

Аналіз вищеперелічних нормативно-правових актів, дозволяє суду прийти до висновку про те, що висновки щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою видаються МСЕК відносно осіб з І групою інвалідності, а ЛКК відносно осіб з інвалідністю І чи ІІ групи внаслідок психічного розладу, а також стосовно дітей (осіб до 18 років) з інвалідністю.

Однак, абзац 3 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232 передбачає необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком. Тобто, відносно осіб яким не встановлена група інвалідності.

На цьому місці, суд ще раз звертає увагу на те, що пунктом 2 розділу II Прикінцеві положення Закону 2169-ІХ зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Проте, незважаючи на те, що з моменту набрання чинності Законом 2169-ІХ пройшло уже півтора року, Кабінет Міністрів України не привів нормативно-правові акти у його відповідність та не видав жодного нормативно-правового акту, який би деталізував процедуру практичної реалізації підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232, а саме в частині у яких випадках мають бути медичні висновки МСЕК, а в яких ЛКК.

У справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини «... підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок … і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси…».

Застосовуючи вищеописане рішення ЄСПЛ при розгляді даної справи, суд вважає за необхідне зазначити, що до тих пір, поки держава в особі Кабінету Міністрів України чітко не встановить процедуру практичної реалізації підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232, а саме в частині у яких випадках мають бути медичні висновки МСЕК, а в яких ЛКК, командування військових частин яке входить до складу Міністерства оборони України, яке і є центральним органом виконавчої влади, не вправі довільно трактувати вимоги Закону в частині того, який саме медичний висновок (МСЕК чи ЛКК) мають надавати військовослужбовці, які захищають нашу державу.

Суд бере до уваги, що позивачем до рапорту про звільнення від 28.05.2023 р. серед іншого додано висновку №1912/9 від 01.05.2023 року про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, висновку про результати комплексного визначення індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг, а також витяг з протоколу засідання ЛКК від 01.05.2023 №1912/9 відповідно до якого ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 (батько позивача) за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, як особа похилого віку з когнітивними порушеннями та не здатний до самообслуговування через невиліковні хвороби.

Отже, результати комплексного визначення індивідуальних потреб ОСОБА_2 вказують на те, що він, внаслідок невиліковних хвороб потребує постійної сторонньої допомоги.

Суд враховує, що такий висновок виданий у довільній формі - у формі витягу з протоколу засідання ЛКК від 01.05.2023 .

Відповідно до пп.6.28 п.4 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011 р. №417/2011 МОЗ України відповідно до покладених на нього завдань: затверджує форми: первинної облікової документації, яка використовується в закладах охорони здоров`я незалежно від рівня надання медичної допомоги та форми власності, порядок її видачі та заповнення (довідка про стан здоров`я дитини, яка виїжджає за кордон на відпочинок та оздоровлення).

З огляду на лист Міністерства охорони здоров`я України №25-04/15616/2-23 від 08.06.2023 р. встановлено, що Міністерством охорони здоров`я України не затверджено форми первинної облікової документації, яка видається для підтвердження потреби постійної сторонньої допомоги в осіб з тяжкими формами захворювання (у тому числі до встановлення інвалідності), які не здатні (частково нездатні) до самообслуговування.

Суд враховує, що за умови невиконання МОЗ України обов`язку щодо затвердження форми висновку, який підтверджував би потребу особи у постійному догляді через хворобу, витяг з протоколу засідання ЛКК від 01.05.2023, підлягає врахуванню разом з іншими доказами.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позивачем до рапорту про звільнення від 28.05.2023 р. надано достатні докази на підтвердження того, що його батько внаслідок невиліковних хворіб має потребу у постійному догляді, а тому наявні підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до абзацу 3 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232.

Вирішуючи заявлені позовні вимоги, суд враховує, що відповідачем 1 - військовою частиною НОМЕР_1 відмовлено у задоволенні рапорту позивача, що за своєю правовою природою є дією, а не бездіяльністю.

Зважаючи на те, що під час розгляду справи, знайшов підтвердження факт наявності у позивача права на звільнення з військової служби відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232 у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, дії Військової частини НОМЕР_3 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу підлягають визнанню протиправними.

Зважаючи на висновки суду стосовно протиправності дій відповідача 1 щодо відмови у звільненні позивача з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, та враховуючи ті обставини, що в судовому засіданні не встановлено інших (окрім тих, що досліджувались під час судового розгляду справи) підстав для відмови в задоволенні рапорту позивача про звільнення, а як встановлено вище - уповноваженим органом який повинен розглядати питання про звільнення позивача є саме командир військової частин НОМЕР_2 , суд вважає за необхідне зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Судових витрат по справі немає.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

3. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

4. В задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 27 жовтня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_5 );

відповідач:

- Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_6 );

- Військова частина НОМЕР_2 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_3 );

Головуючий суддя Осташ А.В.