Справа № 200/16176/21
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2023-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року справа №200/16176/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.,

за участю секретаря судового засідання Передерія Є.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Тичиніна Я.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 червня 2023 року у справі №200/16176/21 (головуючий І інстанції Кравченко Т.О., повне судове рішення складено 11 серпня 2023 року) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №70 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; зобов`язання П`ятнадцяту кадрову комісію або іншу уповноважену законом кадрову комісію на час прийняття судом рішення, допустити ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого п. п. 2 п. 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки шляхом включення до відповідного графіку з призначенням часу його проведення; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2594-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області; поновити ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області; стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по день ухвалення рішення, з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 417,63 грн..

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 червня 2023 р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Позивач вважає, що судом першої інстанції не було враховано надані письмові докази про порушення членами П`ятнадцятої кадрової комісії під час атестування процедури та умов проведення атестації відповідно до п.10 розділу ІІ Порядку № 221 та №233. Приписи Порядку № 221 та №233 не передбачають повноваження працівників ОГП (які не входять до кадрових комісій офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур) проводити оцінювання прокурорів, перевіряти правомірність дій кадрових комісій свої думки щодо результатів іспитів, процедури проведення атестації тощо. Всупереч Порядку проведення атестації, начальник департаменту ОГП ОСОБА_2 (який не входив до складу кадрових комісій) скерував звернення на адресу членів 14 та 15 кадрових комісій, в якому надав оцінку рішенням комісій та письмово висловив членам комісії рекомендації щодо їх подальших дій. Позивач вважає, що вказаними діями відбулося втручання посадових осіб ОГП під час проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур в діяльність кадрових комісій. Членами 15 кадрової комісії були враховані при розгляді заяв позивача (до 4 кадрової комісії) рекомендації керівництва ОГП, чим була порушена встановлена процедура і умови проведення атестації та порушено право на проходження справедливої атестації.

Позивач також наголошує на тому, що діями членів 15 кадрової комісії, яка є колегіальним суб`єктом владних повноважень, були порушені приписи п.10 розділу ІІ Закону №113-1Х, в частині дотримання процедури та умов проведення атестації. Зокрема, члени 15 кадрової комісії не були присутніми під час проходження позивачем іспиту, проте прийняли спірне рішення.

Позивач вважає, що у зв`язку зі зміною складу кадрової комісії, належним способом захисту прав позивача буде зобов`язання членів 15 кадрової комісії призначити новий час (дату) повторного проходження етапу атестації- іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду у постанові від 03.06.2021р. у справі №640/9398/20.

Також , членами 15 кадрової комісії у невстановлений законом спосіб були переглянуті заяви позивача до 4 кадрової комісії. Проте, членами 4 кадрової комісії в результаті розгляду заяв позивача, встановлена наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результати складання іспиту та вирішено призначити новий час та дату складання іспити, про що внести зміни до графіку складання іспиту. Вказане рішення не змінено та не скасовано у законний спосіб. Позивач вважає, що рішення 15 кадрової комісії №70 від 13.09.2021р., не є вмотивованим, оскільки не врахувала доводи вказані у його заяві та попередні висновки 4 кадрової комісії. Оцінка поважності причин, з яких іспит не відбувся і які були констатовані 4 кадровою комісією, взагалі відсутня.

Судом не враховано наявність обставин, що викликають сумнів у безсторонності членів 15 кадрової комісії. Позивач вказував на наявність потенціального конфлікту інтересів та обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності голови П`ятнадцятої кадрової комісії ОСОБА_3 , оскільки останній знаходився у підпорядкуванні ОСОБА_2 , відповідального за проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур.

Також було надано докази відповідно до яких стосовно деяких прокурорів місцевих прокуратур 15 кадровою комісією прийняті рішення про включення їх до графіків проходження іспитів. Вказані факти свідчать про наявність вибірковості та дискримінацію стосовно позивача.

Враховані судом першої інстанції висновки Верховного Суду у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а ,від 22 грудня 2022 року у справі №160/22578/21, від 02 лютого2023р. у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023р. у справі №560/17141/21, позивач вважає такими, від яких необхідно відступити під час розгляду цієї справи.

У додаткових поясненнях від 30.09.2023р. позивач наголошує на тому, що рішення суду першої інстанції не узгоджується з правовою позицією Верховного суду у постанові від 13.07.2023р. у справі №200/81678/21 ( п.п.55-57, п.59-62).

Офіс Генерального прокурора надав відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач працював в органах прокуратури з 28 липня 1994 року по 22.10.2021р.. Остання посада, яку обіймав до звільнення, прокурор Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.

Позивачем 07.10.2019р. на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За змістом цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 89 балів, що є прохідними, та був допущений до проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами складання 03.11.2020р. іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 82 бали, що менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого наказом Генерального прокурора №474 від 07.10.2020р. (93 бали). Результати іспиту відображені у відповідній відомості, та підтверджені власним підписом позивача.

Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке відображене у протоколі №8 від 06.11.2020р., затверджений список осіб, які під час здачі іспиту набрали менше 93 балів. У даний список включений позивач із кількістю набраних балів - 82.

Матеріали справи містять копію акту налаштування та підготовки інструменту PSYMETRICS від 03.11.2020р., який засвідчує безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.

На виконання ухвали суду про витребування доказів Офіс Генерального прокурора надав на жорсткому диску Maxtor Diamond Max 22 S/n 9SY2XZVD відеозапис перебігу другого етапу атестації, який проходив 03 листопада 2020 року. До матеріалів справи долучена копія цього відеозапису на 32 DVD-R дисках, об`ємом 4,7 Гб кожен.

Під час дослідження відеозапису суд встановив, що ОСОБА_1 проходив тестування в ряду 2 сектору А за другим столом від початку ряду, що визнали всі учасники справи.

О 08:45:37 (тут і далі за часом відеофайлу) розпочався інструктаж учасників іспиту перед початком тестування.

З 08:46:45 до 08:47:13 учасникам іспиту, серед іншого, роз`яснено таке: «Якщо у вас виникатимуть питання технічного характеру, ви не розібралися в програмі або у вас виникли проблеми під час тестування, мовчки підіймаєте руку та чекаєте, коли до вас підійде член комісії або робочої групи. Важливо, що члени кадрової комісії та робочої групи забезпечують виключно технічну підтримку та не можуть коментувати та інтерпретувати зміст тестових питань».

О 08:51:55 учасникам іспиту повідомлено про необхідність ввести в поле на екрані ноутбуку десять знаків (цифр і літер), вказаних навпроти напису «вербальний тест» в аркушах, які мав кожен учасник іспиту. В цих аркушах був вказаний персональний код та спеціально створений e-mail, для входу учасника іспиту в систему для проходження тестування.

О 08:52:31 учасникам іспиту роз`яснено, що у разі, якщо їм не вдалося увійти в систему, необхідно підняти руку.

О 08:53:03 ОСОБА_1 підняв руку, о 08:53:20 до нього підійшла представниця робочої групи, позивач показав їй аркуш з персональним кодом, в свою чергу представниця робочої групи вказала на щось у цьому аркуші і о 08:53:25 відійшла від позивача. Ці події відбувалися на етапі входу в систему учасників іспиту для проходження тестування до початку його проходження.

Учасники іспиту розпочали тестування о 09:03:13.

О 09:11:11 повідомлено про завершення часу, відведеного на проходження першого блоку тестування (вербальний тест), учасники іспиту мали можливість ознайомитись з його результатом та розпочали процес входження в систему для проходження другого блоку тестування (абстрактно-логічний тест) та безпосередньо другий блок тестування.

О 09:40:00 до ОСОБА_1 підійшла представниця робочої групи, зафіксувала отримані позивачем результати тестування у відповідній відомості, що позивач засвідчив власним підписом (09:40:42).

Таким чином, на відеозаписі проходження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки зафіксований лише один факт звернення позивача до члена робочої групи, який мав місце ще до початку безпосереднього проходження тестування. На відеозаписі не зафіксовані факти звернення позивача до членів кадрової комісії або членів робочої групи під час виконання завдань вербального та абстрактно-логічного блоків тестування, або після їх завершення.

Результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке проведено 03 листопада 2020 року з 09:00 до 09:40, відображені у відповідній відомості, яка підписана головою та секретарем Четвертої кадрової комісії.

В рядку 10 Відомості про результат тестування наведені такі дані: ОСОБА_1 , номер службового посвідчення (паспорта) НОМЕР_1 , логін НОМЕР_2 , підпис прокурора за отриманий логін, результати тестування: вербальний блок 78, абстрактно-логічний блок 85, середній арифметичний бал 82; підпис прокурора щодо підтвердження результату тестування, прізвище і підпис особи, що зафіксувала результати тестування.

Звіт «Оцінка інтелектуальних здібностей: Вербальний інтелект, Абстрактно-логічний інтелект», досліджуваний: 53, (що відповідає логіну, який отримав позивач), який створений 03 листопада 2020 року, містить інформацію про загальний профіль інтелектуальних здібностей: вербальний тест 78 балів з можливого інтервалу від 55 до 145 балів (низький рівень); абстрактно-логічний тест 85 балів з можливого інтервалу від 55 до 145 балів (низький рівень);загальний середній бал 82.

Позивач звернувся до голови Четвертої кадрової комісії з заявою, в якій просив допустити його до повторного складання іспиту на загальні здібності та навички та до проходження третього етапу атестації навіть у разі, якщо дату повторного тестування на загальні здібності та навички ще не буде визначено.

Позивач зазначив, що проходив цей етап атестації 03 листопада 2020 року у складі І групи прокурорів за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, буд. 82, Культурний центр «М82».

За твердженням позивача, під час проходження іспиту він заповнив запропоновану анкету, після чого був додатково ознайомлений з інструкціями щодо проходження іспиту, пройшов три зразкових завдання. У відведений для проходження вербального тесту час встиг відповісти на 27 питань, після чого цей етап тестування був завершений.

Позивач стверджував, що за результатами вербального тесту на екрані монітора були відображені два рядки: зверху зелений рядок з цифрою 78, знизу білий з цифрою 85.

Позивач зауважив, що під час інструктажу він не був поінформований про те, в якій формі має бути відображений результат тестування, а тому за його фіксацією до членів кадрової комісії чи робочої групи не звертався.

Перед початком другого етапу тестування позивач виконав три тестові завдання. У відведений для проходження абстрактно-логічного тесту час встиг відповісти на 30 питань, після чого цей етап був завершений.

Позивач стверджував, що за результатами абстрактно-логічного тесту на екрані монітора на білому тлі з`явилося літерально-цифрове повідомлення червоного кольору, яке миттєво зникло, а тому позивач не встиг ознайомитись з його змістом. Після завершення абстрактно-логічного тесту на екрані монітора був відображений один рядок білого кольору з цифрою 85.

Позивач вказав на те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за даними комп`ютерної програми він набрав 82 бали.

В заяві, адресованій Четвертій кадровій комісії, позивач зазначив, що після спілкування з колегами дізнався, що результат проходження тесту у всіх прокурорів відображався в одному рядку, а тому йому не відомо, випадково чи ні після вербального тесту на моніторі була відображена цифра 85, однак позивач припускає, що вказаний факт ймовірно мав місце через збій в програмі, внаслідок блокування правильних відповідей або через технічні несправності.

Позивач наголошував, що результат другого етапу атестації може призвести до його звільнення; вказував на те, що за час роботи в органах прокуратури неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації та перевірки. З січня 2020 року готувався до тестування, використовуючи електронні застосунки, які успішно проходив.

Позивач доводив, що має достатню підготовку для успішного проходження іспиту на загальні здібності і навички.

З урахуванням викладеного позивач стверджував, що об`єктивне оцінювання при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, а тому на підставі п. 7 Порядку № 221 просив Четверту кадрову комісію розглянути його звернення, провести перевірку та прийняти рішення про надання йому можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Заява позивача датована 09 листопада 2020 року, однак докази на підтвердження фактичної дати її надіслання (подання) Четвертій кадровій комісії суду не надані.

Пізніше до заяви від 09 листопада 2020 року позивач подав доповнення, датоване 23 листопада 2020 року, в якому звертав увагу Четвертої кадрової комісії на його заохочення, відсутність дисциплінарних стягнень, підвищення кваліфікації та поточне виконання посадових обов`язків.

24.11.2020р. відбулося засідання Четвертої кадрової комісії, на якому були розглянуті заяви позивача. Результати засідання відображені у протоколі №11 від 24.11.2020р. (питання 2).

З цього питання порядку денного слухали члена Четвертої кадрової комісії Жука В.В. про розгляд заяв щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин прокурорів, в тому числі позивача, і, враховуючи доводи заявників, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, дійшли висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту.

Конкретної обставини (причини) при цьому зазначено не було.

За результатами одноголосного голосування за з цього питання Четверта кадрова комісія вирішила: керуючись п. 7 розділу І Порядку № 221, заяву задовольнити; - виключити зі списку осіб, які не пройшли іспит; - призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому на електронну пошту позивач отримав лист від Четвертої кадрової комісії з повідомленням про те, що його заява щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволена. Новий час і дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Нову дату (час) складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Четверта кадрова комісія так і не призначила, будь-яких інших рішень щодо успішного або неуспішного проходження позивачем другого етапу атестації не ухвалила.

На виконання доручення Генерального прокурора від 16 грудня 2020 року Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора (далі Департамент) організував вивчення питання щодо призначення кадровими комісіями нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02-09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні та не набрали 93 бали для успішного його складання.

В Інформаційній довідці про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), серед іншого, Департамент зазначив, таке: «[…] Другий етап атестації іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур організовано Офісом Генерального прокурора з 02-09 листопада 2020 року за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвиту (IDLO), Проекту «Pravo-Justice» у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна» та іншими міжнародними партнерами.

Тестування здійснювалося в режимі офлайн. Кожен прокурор оцінювався за допомогою двох окремих блоків тестування: вербального і абстрактно-логічного.

Усього іспит складався з 60 питань, що обирались системою у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 встановлений прохідний бал (мінімальна допустима кількість балів, яка може бути набрана за результатами тестування), для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур 93.

Успішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 4 170 прокурорів місцевих прокуратур. Не набрали достатньої кількості балів (93) для успішного складання іспиту 490 прокурорів місцевих прокуратур, з яких стосовно 479 прокурорів кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

До вивчення питання щодо обставин прийняття вказаних рішень кадрових комісій було залучено експертів, делегованих Консультативною місією Європейського Союзу в Україні та Міжнародною організацією права розвитку, включених до складу робочої групи наказом Генерального прокурора від 02 вересня 2020 року № 404, з якими проведено вісім робочих зустрічей.

Департаментом і експертами робочої групи ґрунтовно опрацьовані протоколи засідань кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також заяви прокурорів і додані до них документи, на підставі яких комісіями прийнято рішення про призначення їм нового часу (дати) складання іспиту. У розпорядженні Департаменту також були відео- та (частково) аудіовідеозаписи іспиту на загальні здібності та навички за 02-09 листопада 2020 року.

За результатами вивчення встановлено, що до Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій під час проведення 02-09 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички надійшли заяви від 479 прокурорів місцевих прокуратур про визнання недійними результатів тестування та призначення нового часу (дати) складання іспиту у зв`язку з: - погіршенням стану здоров`я під час та після тестування; - технічними збоями програмного забезпечення та комп`ютерної техніки під час іспиту; - значною різницею у складності тестових завдань, опублікованих на сайті Офісу Генерального прокурора, і завдань, які виконували прокурори; - некоректністю інструктажу перед проведенням тестування; - некоректністю запитань та відповідей на них.

Заяви прокурорів з наведених підстав надходили безпосередньо до Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій (як у день складання іспиту на загальні здібності та навички після завершення тестування, так і після дня тестування) на їх електронні адреси.

[…] Крім того, 24 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією з посиланням на п. 7 розділу І Порядку № 221 шістьма голосами членів комісії задоволено 86 заяв прокурорів у зв`язку з погіршенням стану здоров`я під час та після тестування, технічними збоями програмного забезпечення та комп`ютерної техніки під час тестування, некоректністю інструктажу перед тестуванням, некоректністю запитань та відповідей іспиту, неможливістю отримати перелік питань та відповідей конкретного прокурора, сімейними обставинами і в окремих випадках із відсутністю можливості перевірки доводів прокурорів, які брали участь у тестуванні 03 листопада 2020 року та не набрали 93 бали для успішного його складання. Також прийнято рішення про виключення цих прокурорів із переліку прокурорів, які не склали іспит, та призначено новий час (дату) складання іспиту без визначення конкретної дати (протокол № 11).

Таким чином, кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит, та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.

В додатку до Інформаційної довідки наведений Список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, яким кадровими комісіями призначено новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, до якого під № 78 з результатом 82 бали включений позивач.

19 січня 2021 року Четверта кадрова комісія на виконання п. 5 розділу V Порядку № 221 передала Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора протоколи засідань цієї кадрової комісії з додатками, заявами, скаргами, інформаційними запитами прокурорів та іншими документами; відомості за результатами складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 20-22 жовтня 2020 року та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 03 листопада 2020 року; карти пам`яті з результатами іспиту прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; інші матеріали, отримані кадровою комісією під час проведення атестації, про що складений відповідний акт приймання-передачі.

Наказом Офісу Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створена П`ятнадцята кадрова комісія.

П`ятнадцята кадрова комісія була утворена у такому складі: голова комісії ОСОБА_4 , член комісії (секретар комісії) ОСОБА_5 , член комісії ОСОБА_6 , делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 подальшому наказом в. о. Генерального прокурора від 04 серпня 2021 року № 248 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесені зміни до персонального складу П`ятнадцятої кадрової комісії, а саме з її складу виключені ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , включені до її складу ОСОБА_3 та ОСОБА_10 ; ОСОБА_3 визначений головою комісії.

05 серпня 2021 року начальник Департаменту надіслав голові П`ятнадцятої кадрової комісії лист № 06/2/2-2982вих-21, яким повідомив, що на виконання доручення Генерального прокурора Департамент організовує проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та направив Інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02-09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні, для розгляду згідно з вимогами Закону № 113 та Порядків № 221 і № 223.

У протоколі № 1 від 09.08.2021р. відображені результати засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту. За результатами розгляду прийнято рішення про необхідність звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу матеріалів атестації стосовно цих прокурорів.

11.08.2021р. голова П`ятнадцятої кадрової комісії звернувся до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з проханням надати матеріали атестації 479 прокурорів, щодо яких кадровими комісіями було прийняте рішення про призначення нового часу (дати) проведення іспиту. За актом приймання-передачі (без дати) ці матеріали були надані.

30 серпня 2021 року відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 9).

У протоколі № 9 від 30.08.2021р. відображені результати засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання ( п.3) щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З цього питання члени П`ятнадцятої кадрової комісії заслухали ОСОБА_11 , який повідомив, що 03 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 82 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 424, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подав до Четвертої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 не складалися.

Сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

За наслідками розгляду цього питання порядку денного на голосування П`ятнадцятої кадрової комісії було поставлено рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Голосували: «за» - 0, «проти» - 5.

31 серпня 2021 року відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 10).

Серед іншого, на порядку денному було питання № 23 «Про розгляд звернень з питань проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

З цього питання порядку денного П`ятнадцята кадрова комісія заслухала голову ОСОБА_3 , секретаря Поліщука В.В., членів комісії ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 .

В протоколі № 10 з питання № 23 П`ятнадцята кадрова комісія зазначила таке: На адресу П`ятнадцятої кадрової комісії надійшли заяви, в тому числі ОСОБА_1 , з приводу включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, визначення дати проведення тестування тощо.

За наслідками розгляду цього питання порядку денного на голосування П`ятнадцятої кадрової комісії було поставлено рішення про прийняття до відома заяв прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 .Голосували: «за» - 6, «проти» - 0.

13 вересня 2021 року відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 11).

Серед іншого, на порядку денному було питання № 36 «Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту».

З цього питання порядку денного П`ятнадцята кадрова комісія заслухала голову ОСОБА_3 , секретаря Поліщука В.В., членів комісії ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 .

В протоколі № 11 з питання № 36 П`ятнадцята кадрова комісія зазначила таке: Згідно з п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор.

З урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 прохідним балом є 93 бали.

Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідань […], Четвертої кадрової комісії, […], відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 0209 листопада 2020 року, набрали менше 93 балів.

Також кадровою комісією станом на 13 вересня 2021 року розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до вимог п. п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113 та п. п. 6, 8 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 балів.

Під час голосування з цього питання порядку денного голова та секретар комісії заявили про самовідвід, який прийнятий членами комісії.

З питання № 36 порядку денного П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу.

Голосували «за» одноголосно.

До Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 02 листопада 2020 року 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію (додаток № 1 до протоколу від 13 вересня 2021 року № 11) під № 70 включений ОСОБА_1 з результатом 82 бали.

13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення № 70 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Приймаючи це рішення, П`ятнадцята кадрова комісія керувалася п. п. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221 та враховувала, що прокурор Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 82 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в. о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021р. №2594-к позивача з 22 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області на підставі пп. 2 п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Наказ від 21 жовтня 2021 року № 2594-к виданий на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 70.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У відповідності до вимог підпункту 5 пункту 21 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом: особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України.

За приписами наведеної норми такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

У відповідності до вимог пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 (далі - Порядок №233).

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивачем подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з матеріалами справи позивачем успішно пройдено перший етап атестації, метою якого є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, і він був допущений до другого етапу, метою якого є виявлення загальних здібностей та навичок.

Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно п. 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 82 бали, що є меншим від затвердженого наказом Генерального прокурора від 21.02.2020р. №105 прохідного балу для успішного складання іспиту.

Отже, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 82 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Іншого, крім указаного, не передбачено.

Аналізуючи наведені вище положення законодавства колегія суддів зазначає, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

У спірних правовідносинах, Четверта кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила.

Згідно вимог п. 7. розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

У цій справі таких обставин не було.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 03 листопада 2020 року позивач розпочав та завершив складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, під час проведення тестування жодних заяв до комісії позивач не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, отримавши відповідний результат.

Суд дослідив відомість про результат анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за 03 листопада 2020 року, та встановив, що за його результатом позивач набрав 82 бали, що засвідчив власним підписом.

У графі «Примітки» до відомості від 03 листопада 2020 року будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Четвертої кадрової комісії.

03 листопада 2020 року, тобто в день, коли позивач проходив тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, технічні фахівці ОСОБА_15 та ОСОБА_16 провели налаштування та підготовку інструменту «Рsymetrics» для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок, про що склали відповідний акт.

В акті відображено, що в рамках налаштування та підготовки було виконано:

1. запуск локального сервера, на якому попередньо розміщений інструмент, та запуск програмного забезпечення для моніторингу ресурсів сервера.

2. надання доступу до інструмента на локальному сервері згідно з налаштуванням інфраструктури наданої локальної мережі.

3. первинна перевірка готовності інструмента до проведення тестування.

4. перевірка безперебійності роботи інструмента та локального сервера при імітації навантаження 250 тестувань респондентів одночасно.

Натомість, Четверта кадрова комісія ухвалила протокольне рішення №11 за заявою позивача, яка подана вже після складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що суперечить Порядку № 221.

З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З урахуванням того, що Четверта кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

Що стосується протокольного рішення Четвертої кадрової комісії № 11 за наслідками розгляду заяв позивача, то воно є процедурне та суперечило Порядку № 221. Тому колегія суддів вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

Як вже встановлено вище, позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 82 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому колегія суддів вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку №221.

У контексті обставин справи юридичним фактом, який спричинив звільнення позивача з посади та органів прокуратури, було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (за наслідками другого етапу), що є достатньою підставою у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним судом у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а.

У цій справі Верховний суд дійшов такого висновку: « …правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи».

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відтак, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення правомірно враховані висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а , від 22 грудня 2022 року у справі №160/22578/21, від 02 лютого2023р. у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023р. у справі №560/17141/21.

Колегія суддів також зазначає, що у постанові Верховного суду від 13.07.2023р. у справі №200/81678/21, на яку посилається позивач, колегія суддів Верховного суду зазначила, що не вбачає підстав для відступу від правової позиції, сформованої Верховним Судом у наведених вище справах.

Посилання позивача на правову позицію Верховного суду, викладену у постанові від 13.07.2023р. у справі №200/81678/21 ( п.п.55-57, п.59-62) та у постанові від 03.06.2021р. у справі №640/9398/20, колегією суддів не прийнято до уваги, оскільки справи не є тотожними.

В межах цієї справи судом досліджено порядок та правила складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у аспекті визначення оцінки результатів складання іспиту, що стало підставою для прийняття спірного рішення П`ятнадцятою кадровою комісією. Судом не було встановлено наявності технічних проблем під час проведення атестації позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки П`ятнадцятою кадровою комісією не було встановлено причин (підстав), які б заважали позивачу скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не було зафіксовано переривання складання іспиту з незалежних від прокурора чи членів комісії причин, відповідно не було встановлено підстав для призначення нової дати складання відповідного іспиту.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що у протоколі засідання Четвертої кадрової комісії №11 від 24.11.2020р. також не було зазначено про встановлення наявності технічних проблем під час проведення атестації позивача.

Четвертою кадровою комісією взагалі не зазначено які саме обставини та поважні причини вплинули на перебіг і результат складання позивачем іспиту, що стало підставою для призначення нової дати складання відповідного іспиту.

Доводи позивача про порушення членами П`ятнадцятої кадрової комісії процедури та умов проведення атестації колегією суддів не прийнято до уваги, оскільки наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), з метою продовження проходження прокурорами атестації, та яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

Жодним нормативним актом не визначено, що зміна складу кадрової комісії є підставою для повторного проходження етапу атестації.

Під час розгляду справи позивачем не доведено та судом не встановлено фактів втручання посадових осіб ОГП в діяльність кадрових комісій під час проведення атестації позивача, а також наявності обставин, що викликають сумнів у безсторонності членів 15 кадрової комісії, а тому доводи апеляційної скарги позивача в цій частині відхиляються.

Посилання позивача на рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, якими іншим прокурорам дозволено повторне проходження другого етапу атестації колегія суддів вважає безпідставним, оскільки правомірність цих рішень не є предметом спору у справі, що розглядається. В межах цієї справи суд не досліджував документи, зокрема заяви прокурорів, медичну документацію тощо, на підставі яких кадрова комісія ухвалила відповідні рішення, оскільки ці обставини не входять в предмет доказування у цій справі. Окрім того, такі рішення, як правило, були пов`язані з погіршення стану здоров`я прокурорів учасників іспиту, чого у випадку позивача не було. Відтак, судом не встановлено фактів про наявність вибірковості та дискримінацію стосовно позивача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, суд зазначає, що ці доводи були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції під час розгляду та ухвалення рішення, їм була надана відповідна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанцій норм матеріального права, у апеляційній скарзі не наведено.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 червня 2023 року у справі №200/16176/21 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 червня 2023 року у справі №200/16176/21 - залишити без змін.

Постанова у повному обсязі складена та підписана 26 жовтня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 26 жовтня 2023 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: Т.Г. Гаврищук

Судді: А.А. Блохін

І.В. Сіваченко