Справа № 240/2118/21
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2023-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року

м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Радишевської О. Р., Смоковича М.І.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури

на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року (головуючий суддя Капинос О. В.)

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року (головуючий суддя: Драчук Т. О., судді: Полотнянко Ю.П. Ватаманюк Р.В.)

у справі № 240/2118/21

за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - Офісу Генерального прокурора, у якому (з урахуванням уточнених позовних вимог) просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11 січня 2021 року № 24 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53 к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу, з 15 березня 2021 року;

- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15 березня 2021 року по день поновлення на посаді.

Позовні вимоги мотивовані тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички. У подальшому позивача було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.

На переконання позивача, усі висновки комісії, викладені в оскаржуваному рішенні, є необґрунтованими та не містять жодних документальних підтверджень щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у зв`язку з чим позивач уважає, що спірне рішення Кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.

У оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації прокуратури Житомирської області не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Житомирську обласну прокуратуру, також відсутні відомості щодо скорочення кількості прокурорів Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року (з урахуванням ухвали про внесення виправлень у судове рішення від 10 червня 2021 року) позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11 січня 2021 року № 24 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури, з 15 березня 2021 року;

- стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15 березня 2021 року по 17 травня 2021 року у розмірі 46 944,84 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що процедура проходження атестації детально регламентована. Для доступу до останнього етапу - проходження співбесіди необхідною умовою є успішне складання іспиту та тесту на загальні здібності.

Судом зазначено, що комісією не було надано належної оцінки результатам попередніх етапів в частині складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки із відображенням відповідних результатів.

Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

Крім того, надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню, відповідач вживає формулювання: «нечітко пояснив», «неналежно обґрунтував», «відповів не повністю». Отже, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремих членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти.

За приписами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, водночас, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак з оскаржуваного рішення випливає, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації. Відповідач також не надав жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки кадрової комісії, викладені у рішенні від 11 січня 2021 року, щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Окрім того суд першої інстанції зазначив, що у спірному рішенні П`ята кадрова комісія обмежилася лише посиланням на наявність «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Проте, судом першої інстанції з`ясовано, що протокол засідання П`ятої кадрової комісії, під час якого прийняте спірне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, не містить відомостей щодо обговорення питання про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Натомість зі змісту зазначеного протоколу суд встановив, що на голосування членів комісії за результатом співбесіди з позивачем поставлене питання про успішне проходження атестації позивачем.

Посилаючись на Закон № 1697-VII та Порядок № 221, якими визначені повноваження кадрових комісій щодо надання за результатами співбесіди відповідної оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, та цитуючи норми Закону № 1697-VII і Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, які визначають вимоги до професійного та етичного рівня прокурора, відповідач не навів жодного доказу, здобутого кадровою комісією під час дослідження матеріалів атестації, практичного завдання та співбесіди з позивачем, який свідчить про його невідповідність вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що на пропозицію Кадрової комісії позивач надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації, а саме: декларування за сином позивача квартири, яка перебуває у спільній власності; щодо декларування за позивачем квартири набутої на підставі договору дарування; щодо декларування за позивачем квартири набутої на підставі договору купівлі-продажу. На кожне з поставлених питань позивач надав детальні пояснення, які підтвердив відповідними документами.

Натомість, як у протоколі засідання комісії, так і в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та їх відхилення, у випадку, якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення та їх документальне підтвердження не спростовують фактів порушення позивачем вимог професійної етики.

Отже, наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Ураховуючи вказане, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення П`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте з порушенням законодавства, є необґрунтованим, невмотивованим, а відтак, протиправним і тому підлягає скасуванню.

Суд відхилив доводи третьої особи про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Вирішуючи спір щодо правомірності рішення П`ятої кадрової комісії, суд визнав безпідставним посилання відповідача на постанову Верховного Суду в справі №826/26007/15 щодо визнання протиправним і скасування рішення конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади прокурорів та правові позиції щодо меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час кваліфікаційного оцінювання суддів, висловлені у постановах Великої Палати Верховного Суду, як на одну з підстав для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки правовідносини, які були предметом судового розгляду у цих справах, є відмінними від тих, які досліджує суд цій справі.

На підставі вказаного, наказ Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53 к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури», який ґрунтується на неправомірному рішенні П`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури. Отже, твердження позивача, що в оскаржуваному наказі про звільнення посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено конкретної підстави для звільнення не заслуговують на увагу, оскільки такою підставою є рішення кадрової комісії. Проте, вказані обставини не спростовують висновків суду про протиправність спірного рішення кадрової комісії та, як наслідок, наказу про звільнення.

Також суд першої інстанції зазначив, що, враховуючи те, що Коростишівську місцеву прокуратуру Житомирської області з 15 березня 2021 року не ліквідовано, а перейменовано в Коростишівську окружну прокуратуру Житомирської області, для забезпечення ефективного захисту прав позивача його належить поновити на посаді прокурора Коротишівської окружної прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 15 березня 2021 року.

Щодо середнього заробітку, суд першої інстанції виходив з того, що, враховуючи кількість днів вимушеного прогулу позивача з 15 березня 2021 року по 17 травня 2021 року та розмір середньоденної заробітної плати останнього, відповідно до наданої довідки, складає - 1020,54 грн, а середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 46 944,84грн.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року залишено без змін.

Колегія суддів погодилася з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Виходячи з положень пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Колегія суддів звернула увагу на успішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за які позивач отримав відповідно 86 балів та 114 балів.

Указана обставина не заперечувалася скаржниками, оскільки саме проходження позивачем перших двох етапів стало підставою для проведення співбесіди та виконання практичного завдання.

Досліджуючи рішення П`ятої кадрової комісії, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення містить лише фактичне зазначення невідповідностей, посилання на обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з незадовільним вирішенням позивачем практичного завдання та незадовільним рівнем знань під час співбесіди, тоді як судом апеляційної інстанції не здобуто доказів на підтвердження вказаної обставини, оскільки матеріали справи не містять відповідних висновків. Неможливо встановити, які питання були задані позивачу та на які з них він не надав належної відповіді.

Щодо висновків комісії в частині професійної етики та доброчесності, колегія суддів зазначила, що позивачем надавався пакет документів щодо використання та/або набуття права власності на квартири, щодо яких виникли питання у комісії, однак аналіз вказаних документів не відображений ні у рішенні, ні у протоколі комісії. Питання щодо автомобіля комісією не піднімалось (з матеріалів справи не вбачається).

Колегія суддів вважала, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Щодо посилань скаржника на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, колегією суддів зазначено, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не надавалась оцінка якостей, здібностей і характеристик позивача. Отже, суд в оскаржуваному рішенні не робив висновок про те відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, однак суд встановив безпідставність та невмотивованість рішення комісії на підставі критеріїв, визначених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки фактично комісія підійшла до вирішення питання без урахування наданих позивачем пояснень, не зазначила, які саме питання були поставленні перед позивачем, на які останній не надав відповіді, та фактично не врахувала усі обставини. Висновок щодо некомпетентності та незнання законодавчої бази позивачем також піддається сумніву, оскільки позивач успішно пройшов етап анонімного тестування.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів уважала обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що рішення П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року №24 про неуспішне проходження прокурором атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були враховані кадровою комісією, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора та його повного незнання законодавчої бази.

При цьому, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, а тому суд апеляційної інстанції критично оцінив висновок П`ятої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства. Крім того, матеріали справи не містять інформацію, що позивач мав негативну оцінку при проходженні перевірки доброчесності у попередні роки.

Отже, з урахуванням вказаних обставин колегія суду погодилася з висновками суду першої інстанції, що рішення П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року № 24 не може вважатися законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання оскаржуваного рішення протиправним.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та протиправність рішення П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року № 24, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, колегія суддів погодилася також з висновками суду про визнання протиправним та скасування наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53к.

Колегія суддів також зазначила, що згідно з наказом Офісу Генерального прокурора № 410 від 03 вересня 2020 року перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Житомирської області» у «Житомирська обласна прокуратура». Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 39 від 17 лютого 2021 року затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. Керівникам обласних прокуратур наказано організувати здійснення заходів щодо початку роботи окружних прокуратур та забезпечення їх належного функціонування.

Ураховуючи викладене, а також ту обставину, що місцева прокуратура не була окремою юридичною особою, а Прокуратура Житомирської області лише перейменована в Житомирську обласну прокуратуру, колегія суддів вважала доцільним висновок суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури.

Також колегія суддів підтримала висновки суду першої інстанції в частині розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, та вказала, що апеляційні скарги не містять доводів в частині суми, яка підлягає стягненню.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Житомирська обласна прокуратура звернулись з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, просили скасувати вказані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити.

Так, скаржниками зазначено про неврахування судами правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) щодо застосування статті 235 КЗпП України.

Так, суди дійшли висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в органах Житомирської обласної прокуратури на рівнозначній посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області.

Проте скаржники указують, що до таких висновків суди дійшли у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права - статті 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ та висновків Верховного Суду, оскільки не встановили та не дослідили питання про поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця.

Так, на момент звільнення ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Водночас суд, скасувавши наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року № 53к, фактично повернув позивача до стану, який виник на час порушеного права.

Окрім того, при прийнятті рішення про поновлення позивача суд, крім неправильного застосування норми статті 235 КЗпП України внаслідок її помилкового тлумачення, також не врахував норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто законодавець чітко розмежовує посади прокурорів, які пройшли атестацію, з посадами прокурорів, які її не проходили, що дає можливість зробити висновок про те, що посади в окружній прокуратурі передбачають в обов`язковому порядку наявність у прокурора високого рівня професійної компетенції та доброчесності, що підтверджується результатами атестації.

У той же час, посади в Коростишівській місцевій прокуратурі, хоч і декларативно передбачали дотримання прокурорами професійної етики, доброчесності та наявності необхідної професійної компетенції, але жодними кваліфікаційними оцінюваннями не підтверджувалися, що унеможливлює встановлення наявності у прокурорів, які атестацію не пройшли, були звільнені та поновлені за рішенням суду, всіх необхідних критеріїв для роботи в окружній прокуратурі.

Таким чином, неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури на рівнозначній посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядком проходження прокурорами атестації, який 03 жовтня 2019 року затверджений наказом Генерального прокурора № 221, Порядком роботи кадрових комісій атестації, який 17 жовтня 2019 року затверджений наказом Генерального прокурора № 233, оскільки відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в окружній прокуратурі.

Житомирська обласна прокуратура також вказала, що судами не враховано правову позицію, викладену у п. 74 постанови Верховного Суду від 30 серпня 2021 року у справі №640/8497/20, у якій зазначено, що Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

Крім того, скаржниками зазначено, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком №221, пункти 9, 11 Закону №113-ІХ про проведення атестації кадровими комісіями, пункт 12 Порядку №233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункт 17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо вказаних норм права.

Зокрема, скаржники указують, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Саме до повноважень Комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Судами першої та апеляційної інстанцій взагалі не надано оцінку рішенню кадрової комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, що призвело до прийняття рішень без урахування обставин, що мають суттєве значення для справи.

При цьому на комісію не покладався обов`язок щодо доведення невідповідності дій позивача та членів його родини вимогам Закону, а лише встановлення поведінки позивача з огляду відповідності його поведінки вимогам законодавства та моралі.

Від позивача на адресу Верховного Суду надійшли відзиви на касаційні скарги, у яких останній, посилаючись на те, що вимоги касаційних скарг є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить у їх задоволенні відмовити, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. У цілому доводи цих відзивів позивача є аналогічними аргументам адміністративного позову, відзиву на апеляційні скарги та згодою з висновками судів попередніх інстанцій, у зв`язку з чим повторного зазначення не потребують.

Окрім того, на адресу Верховного Суду надійшли пояснення від позивача, у яких останній вказує, що важливим аспектом у цій справі, крім іншого, є те, що позивач, до 08 жовтня 2019 року, будь-яких посад (в т.ч. прокурора) в органах прокуратури не займав. Попередженими та звільненими з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як те визначали приписи пунктів 6 та 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, можуть бути виключно (тільки ті) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та військових прокуратурах.

Про вказане також наголошувалось в інших заявах по суті справи.

Проте, засіб захисту, що вимагається статтею 13 Конвенції про захисті прав людини і основоположних свобод, має бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення ЄСПЛ у справі «Афанасьєв проти України» від 05 квітня 2005 року (заява № 38722/02).

Натомість, вказаного не дотримано. Як наслідок - порушено права позивача. Оцінка цього аспекту забезпечить реальний захист порушених прав.

Ухвалою Верховного Суду від 20 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року з підстав, визначених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 23 травня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу від 11 серпня 2023 року у зв`язку з настанням обставин, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи (обрання судді Шевцової Н.В. до Великої Палати Верховного Суду) визначено такий склад суду: Мацедонська В.Е. (головуючий суддя), Радишевська О.Р., Смокович М.І.

Ухвалою Верховного Суду від 25 жовтня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції на 26 жовтня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, наказом Генерального прокурора № 253 К від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області з 08 жовтня 2019 року.

У зв`язку з прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», 08 жовтня 2019 року позивач Генеральному прокурору подав заяву, в якій просив перевести на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав достатню кількість балів (86 та 114) та був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди.

11 січня 2021 року перед проведенням співбесіди позивач виконав практичне завдання, зокрема №12, для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Згідно з протоколом засідання П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року №17, комісія провела співбесіду з позивачем, після чого поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , ураховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурором відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку.

Отже, як встановлено судами, за наслідками проведення третього етапу атестації у вигляді співбесіди Кадрова комісія 11 січня 2021 року прийняла рішення №24 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Згідно з вказаними рішеннями, у Комісії наявні сумніви, які свідчать про невідповідність прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішення №24 від 11 січня 2021 року обґрунтовано тим, що прокурор за результатами написання письмового практичного завдання та проведення співбесіди показав незадовільний рівень професійної компетенції, неналежне володіння професійними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань, не надав відповідь на декілька питань, деякі питання не належним чином обґрунтував. Також позивач не підтвердив відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 10 березня 2021 року №53 к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII 12 березня 2021 року. Підстава: рішення П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року № 24.

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-IX (набрав чинності 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-IX передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11 та 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У пункті 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно- територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Переглядаючи судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційних проваджень, та на підставі встановлених фактичних обставин справи, Суд зазначає таке.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржник покладає посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить із такого.

Верховний Суд неодноразово надавав оцінку вказаним доводам та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 7, 9, 11, 12, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постановах від 29 червня 2022 року (справа № 420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа № 160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа №560/214/20), не заперечуючи наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за вказаних обставин. Отже, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, зокрема, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це тягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів, колегія суддів відхиляє посилання відповідача на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутність повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Водночас пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на положення Порядку № 221 та Порядку № 233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі №560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за критерієм невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, Кадрова комісія виходила з того, що прокурор за результатами написання письмового практичного завдання та проведення співбесіди показав незадовільний рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, зокрема, недостатній рівень знань основних положень Закону України «Про прокуратуру», процесуального законодавства та правозастосовної практики, зокрема, прокурор не надав жодної відповіді на запитання стосовно основних засад та гарантій діяльності прокуратури, реалізації дискреційних повноважень прокурора. У письмовому практичному завданні прокурор належно не обґрунтував залучення захисника для участі в судовому засіданні до окремих процесуальних дій та порушення права обвинуваченого на захист під час судового розгляду.

На запитання комісії прокурор не зміг логічно пояснити суті, змісту та предмету позовних вимог за результатами його звернення до суду з питань середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні. На інші запитання комісії стосовно особливостей та розгляду окремих категорій судових справ, які стосуються професійної діяльності прокурора, останній надавав поверхневі та нечіткі відповіді, що свідчить про його низьку професійну компетенцію.

У постановах від 06 жовтня 2022 року у справі №640/1160/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/948/20 та 14 липня 2022 року у справі №420/8235/20, від 12 жовтня 2022 року у справі №580/4018/20 та інших Верховний Суд наголосив, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

Зі змісту оскаржуваного випливає слідує, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та сприйнятті членами комісії наданих ним відповідей з точки зору їх повноти, до того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії, так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного останнім практичного завдання. Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню, відповідач вживає формулювання «нечітко пояснив», «неналежно обґрунтував», «відповів не повністю».

Проте, на переконання Суду, надання позивачем можливо неточних, але в цілому правильних відповідей на деякі питання членів Кадрової комісії під час співбесіди не може беззаперечно свідчити про його неспроможність до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, ураховуючи виконане письмово практичне завдання та успішне проходження позивачем попередніх етапів атестації, на яких він підтвердив свою професійну компетентність.

За таких обставин правильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, з мотивів неналежного рівня знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, не відповідає критерію обґрунтованості.

Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, Верховний Суд зауважує таке.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону №1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Указаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку № 221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо невідповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, а також щодо законності джерел походження (набуття) майна та грошових коштів з боку прокурора та його близьких родичів. Зокрема, прокурор набув у 2019 році право власності на квартиру площею 37,43 кв.м в м. Житомир вартістю 614 тис. грн, однак не обґрунтував законності джерел походження коштів на її придбання. Так, останній стверджує, що відповідні кошти йому надали близькі родичі та долучає їх письмові пояснення, не вказуючи і не уточнюючи розміру коштів, а також не зазначаючи джерел їх походження.

Окрім цього, у 2020 році прокурор набув право власності на транспортний засіб ТОYОТА RAV 4 вартістю 740 тис грн, однак підтверджень відповідності відповідних витрат задекларованим доходам не надав.

ОСОБА_1 також не надав логічних та належних підтверджень правомірності набуття ним та його дружиною готівкових коштів у сумі 15 тис. доларів США, що може свідчити про невідповідність прокурора вимогам доброчесності.

Так, відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Оцінюючи доводи касаційної скарги щодо відсутності необхідності проведення в рамках атестації прокурорів моніторингу способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій НАЗК, як необхідної умови для реалізації кадровою комісією наданих їх пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та підпунктом 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 розділу IV Порядку № 221 повноважень на виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зауважує, що у цьому зв`язку Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування указаних норм, зокрема, у постановах від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20 та інш.

У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом № 113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Отже, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Завданням кадрової комісії є недоведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Указані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. У протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), тому колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні у справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного Суду України внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання Державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як уважає Уряд, держава вимагає від подібних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд уважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що достовірність відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності витрат прокурора та його сім`ї задекларованим доходам, викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності.

Суди попередніх інстанцій надаючи оцінку невмотивованості та необґрунтованості рішення Кадрової комісії зазначили, що позивачем надавався пакет документів щодо використання та/або набуття права власності на квартири, щодо яких виникли питання у комісії, однак аналіз вказаних документів не відображений ні у рішенні, ні у протоколі комісії. Питання щодо автомобіля комісією не піднімалось (з матеріалів справи не вбачається).

Суди зазначили, що оскаржуване рішення містить лише стисле посилання на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Проте судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме відповідність офіційних доходів витратам прокурора та членів його сім`ї (дружини), законність джерел походження (набуття) майна та грошових коштів з боку прокурора та його близьких родичів, у тому числі відповідність їх сукупного доходу витратам на придбання квартири, автомобіля, а також набуття готівкових коштів у сумі 15 тис. доларів США.

Судами обох інстанцій також не досліджувалося питання: чи надсилав позивач разом із письмовими поясненнями, поданими комісії, відповідно до пункту 11 розділу ІV Порядку № 221, підтверджуючі документи стосовно: набуття у власність нерухомого/рухомого майна; законності походження джерел доходів, за рахунок яких придбавалася ця рухомість/нерухомість, підтверджуючі відомості із державних органів щодо отриманого доходу від близьких родичів позивача та не з`ясовано, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Поряд із цим, в самому рішенні кадрової комісії, яке є предметом оскарження, взагалі відсутня сума сукупного доходу позивача, членів його сім`ї. Крім того, не зазначено, на підставі яких документів зроблено висновки щодо показників вартості задекларованого нерухомого/рухомого майна.

Отже, суди, надаючи оцінку спірному рішенню комісії, мали установити, з яких саме джерел комісією отримано інформацію щодо доходів прокурора та його сім`ї, та чи відображає вказана інформація повноту джерел їх отримання, чи надано оцінку всім наявним матеріалам комісією, в тому числі поданим поясненням позивача та наданим документам.

Водночас Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення судів попередніх інстанцій в частині висновків необґрунтованості оскаржуваного рішення комісії не містить мотивів, які б ґрунтувалися на дослідженні доказів, які надавалися позивачем на спростування висновків комісії.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині.

Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів, встановлених цією комісією під час проведення співбесіди, та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення. Проте суди попередніх інстанцій не надали оцінку всім наявним доказам, що стосуються предмету спору у їх сукупності.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Цей припис безпосередньо уповноважує адміністративний суд та наділяє його повноваженнями на збирання доказів в адміністративній справі.

У сфері дії принципу офіційності адміністративний суд зобов`язаний дослідити за власною ініціативою важливі для прийняття рішення з правового спору фактичні обставини, залучити їх до провадження та встановити їх правдивість. Таким чином, адміністративний суд поряд з активністю сторін у доведенні їх тверджень бере на себе ініціативу під час розгляду адміністративної справи.

Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі «змушує» адміністративний суд долучатися до процесу доказування в адміністративній справі.

Натомість, якщо в силу певних обставин доказів не надано, суд, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, повинен перевірити достовірність висновків.

Отже, Верховний Суд доходить висновку про те, що суди вирішили справу без повного та всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.

Стосовно доводів касаційних скарг про те, що судами при прийнятті рішень неправильно застосовано норми матеріального права під час прийняття рішення в частині поновлення позивача на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури, Суд зазначає таке.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації, є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості, за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість Комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Подібна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15.

Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту її порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

Доводи позивача про те, що до нього не можуть бути застосовані норми Закону №113-ІХ, як підстава для звільнення, оскільки станом на момент набрання вказаним Законом чинності він не працював на посаді прокурора, а був призначений Генеральним прокурором 08 жовтня 2019 року, Суд вважає безпідставним з огляду на таке.

За приписами підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Спеціальною нормою Закону №113-ІХ прямо визначено право призначення на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження ними атестації, визначеної Законом №113-ІХ.

Отже відсутність у позивача обов`язку проходження атестації є лише у разі не виявлення ним бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, проте в цьому випадку позивач таке бажання виявив.

Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16 вересня 2022 року у справі №200/1031/21-а.

Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Отже, в розумінні КАС України в основі обґрунтованого рішення лежать повнота і всебічність з`ясування обставин справи, це виключає існування будь-яких не спростованих судом належним чином розбіжностей між доказами, поданими сторонами.

Верховний Суд зазначає, що приписами статті 77 КАС України суди наділені правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази. Тобто законодавцем передбачено активну участь суду в збиранні доказів, а тому покладення обов`язку надання доказів виключно на осіб, які беруть участь у справі без сприяння судами в реалізації зазначеного обов`язку, а також виявлення власної ініціативи у процесі збору доказів, як мети встановлення дійсних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є надмірним тягарем, що, в деякій мірі, є неспівмірним із розподілом обов`язку доказування, визначеного адміністративним процесуальним законодавством.

Тому Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.

Водночас, в силу положень статті 341 КАС України, їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

Розглянувши доводи касаційних скарг, проаналізувавши правильність застосування судами норм процесуального та матеріального права, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, не забезпечено повне та всебічне з`ясування обставин у справі та не вжито усіх, визначених законом заходів для цього.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також судам слід врахувати наведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного, та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв`язку.

V. СУДОВІ ВИТРАТИ

З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року у справі № 240/2118/21 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Житомирського окружного адміністративного суду.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді О.Р. Радишевська

М.І. Смокович