Справа № 200/4342/23
Суддя: Череповський Є.В.
Дата ухвалення: 2023-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2023 року Справа№200/4342/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Череповського Є.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання до вчинення дій,-

В С Т А Н О В И В:

10 серпня 2023 року, ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_2 (далі - Відповідач), в якому просить суд:

визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 (ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) про звільнення за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;

визнати протиправною та скасувати відмову командира військової частини НОМЕР_2 (ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) у звільненні ОСОБА_1 за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;

зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 (ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Покровським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки його було взято на військовий облік та призвано на військову службу по мобілізації до Збройних Сил України згідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 25.02.2022 №69/2022. Згідно витягу із Наказу №337 від 02.12.2022 року зараховано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 .

08.03.2023 року та 30.05.2023 року Позивачем було направлено до відповідача рапорти в яких просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ) за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. Рішення за результатами розгляду вказаних рапортів Відповідачем надано не було.

Після місяця очікування відповіді на останній рапорт, після майже 4 місяців очікування будь-якої відповіді на перший рапорт про звільнення Позивач звернувся до адвоката для направлення адвокатського запиту щодо розгляду останнього рапорту від 30.05.2023 року. Адвокатський запит було надіслано до МОУ 30.06.2023р., але станом на зараз відповіді так і не отримав, лише 17.07.2023р. та 19.07.23 Позивачу були надані вже заздалегідь набрані на комп`ютері документи, зміст яких є висловлювання від його імені про ознайомлення із відмовою.

Відповідно до зазначених документів, Позивачу відмовлено у звільненні з військової служби за вказаною підставою, на увазі відсутності підстави як "наявність дружини із числа осіб з інвалідністю ІІІ групи" у абз.5 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу із чим я категорично не згоден.

Ухвалою від 28.08.2023 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження суддею одноособово, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

Відповідачем до суду було надано відзив по справі, в якому було зазначено, що на підставі Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію» ОСОБА_1 був мобілізований до на військову службу та проходить військову службу в військової частині НОМЕР_2 .

Тобто, відповідно ч. 6 ст. 2 Закону України Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII Про військовий обов`язок і військову службу (далі Закон № 2232-XII) (види військової служби), ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Позивачем дійсно був поданий по команді рапорт на звільнення його з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, а саме з інвалідністю ІІІ групи. Рапорт було прийнято та зареєстровано стройової частиною. Рапорт було розглянуто командуванням частини та прийнято рішення про відмову у задоволенні рапорту.

Рішення командування щодо відмовлення у задоволенні рапорту було доведено Позивачу 19.07.2023р. його безпосереднім командиром під розпис (підтвердження додається). Також 19.05.2023р. за вих.№ 2635 було надано відповідь на звернення з цього приводу адвокату Ключенковій Х.В. (підтвердження додається). Було роз`яснено, що у випадку відмови у задоволенні рапорту військовослужбовця будь-якого наказу з цього приводу командуванням не приймається. Відповідний наказ приймається у випадку прийняття рішення про звільнення військовослужбовця. Також зазначив, що Позивачем неправильно тлумачено норму закону, а саме підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». На думку відповідача, дружина позивача не має І або ІІ групи інвалідності, як це передбачено підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Відтак позивач не може бути звільнений зі служби за відсутності на це підстав.

Позивачем було надано відповідь на відзив, згідно змісту якої позивач наголошує, що системний аналіз абз. 5 пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України "Про військову службу і військовий обов`язок" дає підстави вважати, що звільнення відбувається в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю саме незалежно від групи інвалідності.

Відповідно статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За приписами частини 5 статті 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи відсутність клопотань сторін щодо розгляду справи у судовому засіданні, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.

Розглянувши наявні заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги, дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_4 .

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 №337 від 02.12.2022 року солдата ОСОБА_1 , який на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_5 від 30 листопада 2022 року №215-РС, зараховано на продовольче забезпечення з 03 грудня 2022 року.

08.03.2023р. та 30.05.2023р. позивачем подано рапорт командиру Військової частини НОМЕР_2 в якому він просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби на підставі пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

До рапорту від 30.05.2023 року було додано аркуш бесіди з військовослужбовцем, копія паспорту та РНОКПП ОСОБА_1 , нотаріально посвідчена копія паспорту та РНОКПП ОСОБА_2 , нотаріально посвідчена копія свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_6 , нотаріально посвідчена копія довідки МСЕК серії 2-18АЄ №252650 від 05.10.1995р., нотаріально посвідчена копія пенсійного посвідчення № НОМЕР_7 від 05.10.1995р., копія Свідоцтва про одруження серії НОМЕР_8 , копія Свідоцтва про одруження серії НОМЕР_9 та свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_10 , копія свідоцтва про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_11 , копія свідоцтва про смерть серії НОМЕР_12 .

Згідно листів від 17.07.2023р. та 19.07.2023р. на ім`я командира військової частини НОМЕР_2 від Позивача, вбачається, що до старшого навідника 5 гранатомета протитанкового взводу 1 механізованого батальйону солдата ОСОБА_1 , моїм безпосереднім командиром протитанкового взводу 1 механізованого батальйону молодшим лейтенантом ОСОБА_3 , доведено рішення командира частини НОМЕР_2 про відмову у задоволенні мого рапорту про звшьнення мене з військової служби за сімейними обставинами абз. 5 п.п. г п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

Підстави відмови, а саме: приписами абз. 5 ч.4 ст.26 п.п. г п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу не передбачено такої підстави для звільнення військовослужбовців - наявність третьої групи інвалідності у дружини (чоловіка) як під час дії особливого періоду так і під час воєнного стану. Всі підстави для звільнення, які передбачені Ч.4 ст.26 цього Закону стосовно інвалідності у відповідних категорій осіб, які в свою чергу перебувають у відповідних відносинах з військовослужбовцями, ставляться в залежність від наявності саме І чи II групи інвалідності, доведено.

Також повідомлено, що Позивачу роз`яснено його право оскаржити рішення командира військової частини НОМЕР_2 у судовому порядку.

Відповідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_6 від 24 лютого 2023 року, яке було додано до рапорту, ОСОБА_2 є дружиною позивача.

Прізвище дружини відповідно до свідоцтва про народження НОМЕР_13 « ОСОБА_4 ».

Згідно довідки до акта огляду медико-соціальною комісією серії 2-18АЄ №252650 від 05.10.1995р., року, яка також була додана до рапорту, ОСОБА_2 встановлено інвалідість ІІІ групи з дитинства пожиттєво. Причина інвалідності: загальне захворювання. Висновок про умови та характер праці: за спеціальністю із скороченим робочим днем. Вказане також підтверджується пенсійним посвідченням № НОМЕР_7 .

Вважаючи такі дії Відповідача протиправними, Позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи оцінку вказаним спірним правовідносинам, суд застосовує наступні правові норми.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Законом України від 24.02.2022 №2102-IX затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Згідно з п. 3 Указу встановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41, 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». У зв`язку з веденням воєнного стану також прийнято рішення щодо проведення загальної мобілізації в Україні.

Отже, у зв`язку з військовою агресією російською федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому продовжувався та діє на момент винесення даного рішення.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (тут і надалі у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

У частині першій статті 2 Закону №2232-ХІІ встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону України №2232-ХІІ).

Згідно з частиною шостою статті 2 Закону України №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема: військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Як встановлено судом вище, позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_2 , військове звання головний сержант.

Згідно зі свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_6 від 24 лютого 2023 року дружиною позивача є ОСОБА_2 , якій відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 2-18АЄ №252650 від 05.10.1995р., встановлено третю групу інвалідності довічно.

В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Відповідно до п. 233 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Оцінюючи доводи сторін щодо наявності у позивача підстав для звільнення його з військової служби за призовом під час мобілізації у зв`язку з наявністю дружини, якій встановлена третя група інвалідності, суд враховує таке.

Підстави для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації в умовах воєнного стану викладені у частині четвертій статті 26 Закону України №2232-ХІІ.

Відповідно до абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Предметом цього позову є відмова військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення Позивача за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю ІІІ групи.

Тобто, спір між сторонами виник щодо вірного тлумачення та застосування абзацу 5 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.

Системний аналіз абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав:

1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність;

2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Враховуючи зазначене, суд при вирішенні цього спору повинен розтлумачити зміст речення із застосуванням комбінованого сполучника "та/або", оскільки такий застосовується в гіпотезі норми права (абзацу 5 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII), щодо застосування котрої виник цей спір.

Для виконання цього завдання суд використовує філологічне тлумачення, що полягає у з`ясуванні змісту правової норми шляхом аналізу її текстового вираження під кутом зору його лексико-семантичних, лексико-граматичних, морфологічних, синтаксичних характеристик.

Постановою від 22.05.2019 №437 Кабінет Міністрів України з метою забезпечення конституційних положень про державний статус української мови та уніфікації вживання правописних норм погодив пропозицію Міністерства освіти і науки та Національної академії наук щодо схвалення Українського правопису в новій редакції, розробленій Українською національною комісією з питань правопису (далі - Український правопис-2019).

Відповідно до параграфу 165. "СКІСНА РИСКА (/)" Українського правопису-2019 скісну риску ставимо в таких позиціях: "[…] В офіційно-діловому та науковому стилях - як розділовий знак […] Уживаються також комбіновані єднально-розділові сполучники і/або, рідше та/або (без відступів до і після скісної риски): порушення авторського і/або суміжних прав; "Типова освітня програма підвищення кваліфікації голів і/або членів правлінь об`єднань співвласників багатоквартирних будинків"; Війна і/або поезія? (назва газетної публікації)".

Тобто, вживання єднального сполучника "та" вказує на два поняття разом, тоді як використання розділового сполучника "або" вказує на виділення: одне поняття з кількох понять. Коли ми говоримо:

- "A та B", використовуючи єднальний сполучник, ми маємо на увазі обидва разом, A + B;

- "A або B", використовуючи розділовий сполучник, ми можемо мати на увазі "A, а не B", і ми можемо мати на увазі "B, а не A";

- "А та/або В", використовуючи скісну риску "/" між двома сполучниками, то ми утворюємо комбінований єднально-розділовий сполучник, що вказує на два можливі варіанти сполучника ("та" і "або"), один із яких можна вибрати.

Іншими словами, використання скісної риски в комбінованому сполучнику "та/або" означає, що ми допускаємо обрання як "та", так і "або", як наслідок можемо мати на увазі: 1) А+В; 2) А, не В; 3) В, не А.

Таким чином, використання "та/або" дозволяє стверджувати, що існує три можливих варіанти вибору, а не два.

Отже, вжите в абзаці п`ятому підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII "та/або" є комбінованим єднально-розділовим сполучником, що розширює (а не звужує) кількість варіантів вибору. Як наслідок наведеного тлумачення, згадану норму права слід розуміти таким чином:

- військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо не висловили бажання продовжувати військову службу):

1) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, за відсутності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

2) у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, за відсутності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю;

3) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Таким чином, Відповідач неправильно розтлумачив норму абзацу п`ятого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII шляхом істотного звуження її змісту, адже фактично замінив вжитий законодавцем комбінований сполучник "та/або" на єднальний "та". Наслідком такого помилкового тлумачення Відповідача є акт правозастосування (відмова у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби), що прямо суперечить закону та порушує права Позивача.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення Позивача з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, оскільки його дружина є особою з інвалідністю ІІІ групи.

Доводи відповідача про те, що дружина позивача не є особою з інвалідністю I чи II групи, тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби, суд не бере до уваги, оскільки, як зазначалось вище, абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами - в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

Проте, суд зазначає, що позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_2 щодо не розгляду рапорта ОСОБА_1 про звільнення та визнання протиправною та скасування відмови командира військової частини НОМЕР_2 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення не підлягають задоволенню, оскільки як було встановлено судом та підтверджується матеріалами справи Відповідачем було розглянуто рапорт та доведено до Позивача результат його розгляду.

Відповідно до статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними, зобов`язання вчинити певні дії чи про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Суд також зауважує, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом подібних повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний і законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Наведені висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26 січня 2022 року у справі №400/1118/21, від 29 листопада 2021 року у справі №120/313/20-а, від 13 грудня 2018 року у справі №802/412/17-а, від 11 квітня 2018 року у справі №806/2208/17.

Так, суд встановив, що Позивач: 1) є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації; 2) має дружину із числа осіб з інвалідністю, що є підставою для звільнення з військової служби за даних умов; 3) не бажає продовжувати військову службу, про що подав рапорт начальнику з належно оформленими, нотаріально засвідченими підтверджуючими документами.

Наведені обставини свідчать про те, що Позивач безальтернативно підлягає звільненню з військової служби на підставі абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII. Отже, відмова Відповідача звільнити Позивача з військової служби є очевидно протиправною, оскільки заявник відповідає вичерпному перелік умов, яким повинен відповідати військовослужбовець для прийняття позитивного рішення за його рапортом.

В цій ситуації у Відповідача немає дискреційних повноважень, оскільки закон не передбачає будь-яких альтернативних варіантів рішення за наслідками вирішення рапорту військовослужбовця за встановлених судом обставин. З огляду на це обраний Позивачем спосіб захисту своїх прав є ефективним та не суперечить закону.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно із статтею 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, а з врахуванням приписів статей 9, 245 КАС України, з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень порушене право позивача підлягає поновленню шляхом визнання протиправною відмови військової частини НОМЕР_2 звільнити ОСОБА_1 за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю та зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Щодо судового збору, то оскільки позивача звільнено від сплати судового збору, тому відповідно до ст.139 КАС України, такий розподілу не підлягає.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання до вчинення дій,- задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_2 звільнити ОСОБА_1 на підставі рапорта за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Є.В. Череповський