Справа № 520/3370/19
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2023-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 р.Справа № 520/3370/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Присяжнюк О.В. ,

за участю секретаря судового засідання Шаповал В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.12.2019, головуючий суддя І інстанції: Тітов О.М., м. Харків, повний текст складено 27.12.19 по справі № 520/3370/19

за позовом Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ"

до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг , Державна казначейська служба України

про визнання бездіяльності протиправною та стягнення майнової шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Харківгаз" звернулось до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому , з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог , просить суд: - визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ", убік економічно обґрунтованого;

- стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ" - ,00 грн. майнової шкоди, яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, суму боргу на яку збільшився борг в наслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, що складає 127 283 254,40 грн. та три проценти річних від простроченої суми у розмірі 38 866 385,23 грн., всього 1 619 304 279,63 грн.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що з 2014 та перше півріччя 2019 роки Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» неодноразово зверталось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявами про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2019 роки (№3137 від 10 жовтня 2014 року, №3791 від 08 грудня 2014 року, №660 від 24 лютого 2015 року, №2121 від 05 червня 2015 року, №2950 від 03 серпня 2015 року, №4041 від 12 вересня 2016 року, №Kh05.1-СЛ-6640-0517 від 18 травня 2017 року, №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року). Листом №61005.1-Сл-18855-0819 від 19 серпня 2019 року АТ «Харківгаз» повторно звернулося до НКРЕКП із заявою про встановлення (перегляд) тарифу ліцензіата АТ «Харківгаз». Однак тарифна політика Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не враховувала гарантованої законом необхідності компенсації позивачу фактичних обґрунтованих витрат на придбання природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу, внаслідок чого за підсумками тарифної політики 2014-2019 років в тарифах, встановлених для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» не компенсовано 1453154,64 тис. грн. (з ПДВ) зазначених витрат, джерела погашення для яких, окрім тарифу, відсутні. Додатково представник позивача стверджував, що розмір тарифу в бік економічно обґрунтованого так і не був переглянутий, внаслідок чого Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» позбавлене можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат власнику - Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України». Позивач вказав на те, що бездіяльність Відповідача з перегляду тарифу, яка триває і на час подання позову, не тільки порушує його власні нормативні акти з тарифоутворення та Закони України, але й не відповідає нормативним актам Європейського парламенту та Ради Європи, зобов`язання щодо імплементації яких до чинного правового поля України взяла на себе держава, зокрема, Директиві Європейського парламенту й Ради Європи 2009/73/EC від 13 липня 2009 року «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС». Позивач також, з посиланням на статті 170, 176, 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), зауважив, що між Позивачем та Державою в особі Відповідача виникли деліктні правовідносини, внаслідок бездіяльності Відповідача з встановлення економічно обґрунтованого тарифу. Тобто, у Позивача виникло право на відшкодування завданої майнової шкоди.

З Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що позивачем змінено назву на АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ".

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 28.10.2019 залучено третю особу - Державну казначейську службу України до участі у справі за позовом Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - Державна казначейська служба України про визнання бездіяльності протиправною та стягнення майнової шкоди, в якості співвідповідача.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 р. адміністративний позов Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ" задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг () з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ", убік економічно обґрунтованого. Стягнуто з Державного бюджету України на користь Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ" майнової шкоди, яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на суму 1 619 304 279 грн. 63 коп. Стягнуто на користь Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ" за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг судовий збір у розмірі 19210 грн. 00 коп.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що заяви позивача №Kh05.1-СЛ-6640-0517 від 18 травня 2017 року, №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1- СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року вже були предметом судового розгляду у справі № 826/9826/18, а що лист АТ «Харківгаз» від 19.08.2019 № 61005.1-Сл-18855-0819 не є мотивуванням начебто вчиненої Регулятором бездіяльності. Також, вказує, що НКРЕКП прийнято постанову від 24.12.2019 № 3044 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Харківгаз», якою передбачено з 01.07.2020 компенсацію витрат за попередні періоди. Вважає твердження позивача про бездіяльність НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу у бік економічно обґрунтованого, не відповідають дійсним обставинам справи . Також, вказує , що законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тариф, тому вимоги про стягнення майнової шкоди не підлягають задоволенню. Посилаючись на обставини та обґрунтування , викладені в апеляційній скарзі , просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.12.2019 , прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог АТ «Харківгаз» в повному обсязі.

Акціонерне товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ" заперечує проти доводів , викладених в апеляційній скарзі , вважає рішення суду першої інстанції правомірним та обґрунтованим, просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишити без змін рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.12.2019.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін , присутніх у судовому засіданні, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи у їх сукупності , колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено , що Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» є суб`єктом природної монополії та підставі ліцензії виданої постановою НКРЕКП №809 від 19.06.2017.

Позивач вважає, що з 2014 по 2019 роки встановлений НКРЕКП для ПАТ «Харківгаз» тариф не передбачає всіх необхідних для Товариства компенсацій витрат, включених до структури, є економічно необґрунтованим та позбавляє Товариство здійснювати беззбиткову господарську діяльність із розподілу природного газу.

ПАТ «Харківгаз» було направлено на адресу НКРЕКП заяви про встановлення економічно обґрунтованого тарифу та надано розрахунки тарифу на послуги розподілу природного газу, що підтверджується заявами №3137 від 10 жовтня 2014 року, №3791 від 08 грудня 2014 року, №660 від 24 лютого 2015 року, №2121 від 05 червня 2015 року, №2950 від 03 серпня 2015 року, №4041 від 12 вересня 2016 року, №Kh05.1-СЛ-6640-0517 від 18 травня 2017 року, №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року.

Листом від 25.07.2017 № 8098/16/7-17 НКРЕКП за результатами розгляду листа позивача 22.06.2017 № Кh01.1-СЛ-8216-0617 про перегляд тарифу, повідомила, що питання про перегляд тарифу буде розглянуто після надання всіх документів та проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень НКРЕКП, затвердженого постановою від 30.06.2017 № 866.

Зокрема, на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 № 95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових» (далі - Постанова № 95) АТ «Харківгаз» було укладено додаткову угоду від 24.05.2017 № 1 до договору від 12.11.2012 № 31/01 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання і газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва». При цьому, в наданому пакеті документів була відсутня копія зазначеної додаткової угоди з усіма додатками, зокрема додаток 1, яким визначається перелік та залишкова балансова вартість майна, що належить державі.

Листом від 29.12.2017 № 13445/16/7-17 НКРЕКП за результатами розгляду листа Позивача від 16.08.2017 № Кh05.1-СЛ-10707-0817 повідомила, що розгляне питання щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку з урахуванням відкоригованих даних.

Зокрема, в наданому АТ «Харківгаз» пакеті документів, зокрема у додатку 1 до договору від 12.11.2012 № 31/01 у Переліку державного майна, яке перебуває на балансі підприємства та надається на праві господарського відання, зазначена залишкова вартість майна, що належить державі, у сумі 53 438 633,77 гривень. Одночасно до зазначеної вартості включено, зокрема, автомобілі, обладнання та інші прилади, які не є газорозподільними системами або їх складовими, відповідно до визначення за Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ЕРМ).

Сума відрахувань плати за надане в експлуатацію майно, що належить державі та обліковується на балансі оператора, у розмірі 5599 тис. грн, яка вказана в пояснювальній записці, становить близько 11% від залишкової вартості майна, що зазначена у додатку 1 до договору від 12.11.2012 №31/01.

Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» 14 березня 2018 року звернулось листом №Kh05.2-СЛ-5010-0318 до Регулятора із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік.

За результатами розгляду вказаного звернення Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг листом від 11 квітня 2018 року №3565/16/7-18 повідомила, що з урахуванням частини 3 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та Указу Президента України від 23 березня 2017 року №78/2017 «Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», на даний час відсутній кворум в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що унеможливлює прийняття будь-яких рішень Регулятором.

При цьому, повідомлено, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.

10 травня 2018 року Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» звернулось листом №Kh05.1-СЛ-9838-0518 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік.

У відповідь на вказане звернення, Регулятор листом від 25 травня 2018 року №4591/16/7-18 повідомив, що з урахуванням частини 3 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та Указу Президента України від 23 березня 2017 року №78/2017 «Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», на даний час відсутній кворум в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що унеможливлює прийняття будь-яких рішень Регулятором. При цьому, повідомлено, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.

ПАТ «Харківгаз» було направлено на адресу НКРЕКП заяву про встановлення економічно обґрунтованого тарифу та надано розрахунок тарифу на послуги розподілу природного газу на 2019 рік (лист від 19.08.2019 №61005.1-Сл-18855-0819) (а.с. 21, т.3).

У розрахунках тарифу ПАТ «Харківгаз» до інших витрат було включено компенсацію недоотриманої у попередніх періодах виручки, на оплату природного газу, що використовується на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати (ВТВ), яка розрахована на підставі звітних даних за 2014-2019 роки з урахуванням коштів, передбачених структурами діючих в ці періоди тарифів та фактичних втрат, понесених підприємством.

Таким чином, станом на 01 липня 2019 року, дефіцит коштів в тарифах, встановлених для АТ «Харківгаз» для розрахунку за природний газ для потреб ВТВ, склав:

Некомпенсовані тарифами обсяги ВТВ за 2014 рік - 59 642,34 тис. грн. (без ПДВ);

Некомпенсовані тарифами обсяги ВТВ за 2015 рік - 170 743,36 тис. грн. без ПДВ);

Некомпенсовані тарифами обсяги ВТВ за 2017 ріки - 124 048,50 тис. грн. (без ПДВ);

Некомпенсовані тарифами обсяги ВТВ на 2018 рік - 293 575,5 тис грн. (без ПДВ);

Некомпенсовані тарифами обсяги ВТВ на 1 півріччя 2019 рік - 417 019,90 тис. грн. (без ПДВ).

Разом з ПДВ - 1 278 035,52 тис. грн.

За період 2017 та 2018 року значно збільшився індекс споживчих цін на товари та послуги, в зв`язку з цим підприємство понесло витрати на загальну суму 80 504,9 тис. грн., які не були передбачені тарифом (17 550,1 тис. грн. - 2017р.; 62 954,8 тис. грн. - 2018р.).

За період 2017 - 1 півріччя 2019 року АТ «Харківгаз» понесло збитків на загальну суму 1 453 154,64 тис. грн. (разом з ПДВ).

Також позивач зазначає, що з урахуванням триваючого порушення борг збільшився внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення та складає 127 283 254, 40 грн. та три проценти річних від простроченої суми у розмірі 38 866 385, 23 грн. А всього 1 619 304 279,63 грн.

Позивач, вважає, що відповідач своє бездіяльністю з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу у бік економічно обґрунтованого, завдав йому майнової шкоди, тому звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того , що Нацкомісією допущена бездіяльність щодо перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами у бік економічно обґрунтованого. Це в свою чергу не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2014-2019 років та призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин, тому приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг () з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ"ХАРКІВГАЗ", убік економічно обґрунтованого. Також, вказує , що наявність причинного зв`язку між протиправною бездіяльністю відповідача та збитками, завданими позивачеві полягає у наступному - відповідач у тридцятиденний строк не розглянув належним чином заяви ПАТ «Харківгаз» №3137 від 10 жовтня 2014 року, №3791 від 08 грудня 2014 року, №660 від 24 лютого 2015 року, №2121 від 05 червня 2015 року, №2950 від 03 серпня 2015 року, №4041 від 12 вересня 2016 року, №Kh05.1-СЛ-6640-0517 від 18 травня 2017 року, №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року про перегляд тарифу, не встановив джерела покриття втрат, які позивачем понесено за період дії економічно необґрунтованих тарифів (цін) на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Харківгаз». Саме, через те, що чинні тарифи не покривають економічно обґрунтованих реальних витрат виробництва Позивач зазнав відповідних збитків. Відповідачем до часу пред`явлення цього позову, не розглянуті заяви позивача та не встановлено для ПАТ "Харківгаз" економічно обґрунтований тариф та/або джерел для відшкодування різниці, яка виникла внаслідок дії збиткових тарифів. Тому , суд дійшов до висновку, що позивач має право на відшкодування майнової шкоди у розмірі: ,00 грн., яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на суму боргу на яку збільшився борг в наслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, що складає 127283254,40 грн. та три проценти річних від простроченої суми у розмірі 38866385,23 грн. Всього 1 619 304 279,63 грн.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог , виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням в ст.1 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про природні монополії» сферами діяльності суб`єктів природних монополій, серед іншого є розподіл природного і нафтового газу трубопроводами.

Згідно статті 1 Закону України «Про природні монополії» державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій у сферах, визначених у статті 5 цього Закону, здійснюється національними комісіями регулювання природних монополій.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор (національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугу) у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Також відповідно до ч.2 ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі-Регулятор), здійснює державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.17 Закону № 1540-VIII до повноважень Регулятора належить встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій.

Частиною 4 статті 17 Закону № 1540-VIII встановлено, що порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів господарювання природних монополій, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими.

При розробленні та затвердженні методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій отримали належні стимули на коротко- та довгострокові періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.

Відповідно до ч. 3 та ч. 6 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» до повноважень Регулятора належить встановлення, зокрема, тарифів на розподіл природного газу.

За приписами ч.6 ст.4 цього Закону ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу та послуги установки LNG, а також інші платежі, пов`язані з доступом до газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG або приєднанням до газотранспортної або газорозподільної системи), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

У відповідності до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затвердженими постановою НКРЕКП від 13.01.2010 №12, які діяли до 26.03.2017, встановлено, що ліцензіат одержує плату за послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами від замовників цих послуг за встановленим НКРЕ тарифом.

Тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензіатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕКП. Тариф встановлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності (п.3.8 Ліцензійних умов).

Відповідно до п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, що діють з 26.03.2017, суб`єкт господарювання надає послуги розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП та має право використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планової виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.

На час звернення позивача до відповідача із заявами від від 10.10.2014 №3137, від 08.12.2014 №3791, від 24.02.2015 №660, від 05.06.2015 №2121, від 03.08.2015 №2950, від 12.09.2016 №4041, від 18.05.2017 №Kh05.1-СЛ-6640-0517, від 22.06.2017 №Kh01.1-СЛ-8216-0617, від 16.08.2017 №Kh05.1-СЛ-10707-0817, від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 діяла Методика визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затверджена Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 236 від 25.02.2016.

Відповідно до п.4 цієї Методики розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217.

Згідно вказаної Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03.04.2013 № 369, структура тарифу (планованої тарифної виручки) - перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку.

Рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕ на засіданнях у формі відкритих слухань (п.1.8 Процедури № 369).

Копія прийнятого рішення НКРЕ, завірена в установленому законодавством порядку, направляється суб`єкту господарювання не пізніше ніж на п`ятий робочий день з дня прийняття такого рішення (п.1.9 Процедури № 369).

Згідно п.2.1 Процедури № 369 для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додаються документи, зазначені в пп.2.1.1 2.1.11 цієї Процедури № 369, зокрема, розрахунок витрат, пов`язаних із закупівлею природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу, розрахунок матеріальних витрат та динаміка цих витрат за попередній період, базовий період та очікувані зміни у планованому періоді з відповідними обґрунтуваннями, розрахунок інших витрат на планований період та динаміка цих витрат за попередній, базовий та на планований періоди з відповідними обґрунтуваннями.

Заява та документи, що додаються до неї, визначені пунктом 2.1 цього розділу, подаються до НКРЕ у паперовій (три примірники) і електронній формах та оформлюються суб`єктом господарювання (п.2.2 Процедури № 369).

За вимогами п.2.4, 2.5 Процедури № 369 суб`єкт господарювання зобов`язаний обґрунтовано розподілити загальновиробничі, адміністративні витрати та витрати на збут між ліцензованими НКРЕ видами господарської діяльності та іншими, крім ліцензованих, видами діяльності з документальним підтвердженням необхідності такого розподілу.

Суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

Відповідно до визначеного розділом ІІІ Процедури № 369 порядку розгляду заяви заява та документи, що до неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури.

У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури, заява не розглядається, про що НКРЕ повідомляє заявника у письмовій формі у 10-денний строк з дня надходження таких документів до НКРЕ та повертає їх заявнику.

У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ.

У разі потреби НКРЕ може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність, зазначену у пункті 1.3 розділу І цієї Процедури, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання.

Розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

За правилами п.4.1 Процедури перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.

Відповідно до п.4.2 Процедури № 369 суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі:

зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

Отже, положення Процедури № 369 передбачають призупинення розгляду заяви суб`єкта господарювання у зв`язку з необхідністю додаткового вивчення і доопрацювання структури тарифу НКРЕКП.

Колегію суддів встановлено , що з 2014 по 2018 роки ПАТ «Харківгаз» неодноразово зверталось до Нацкомісії із заявами про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2018 роки (від 10.10.2014 №3137, від 08.12.2014 №3791, від 24.02.2015 №660, від 05.06.2015 №2121, від 03.08.2015 №2950, від 12.09.2016 №4041, від 18.05.2017 №Kh05.1-СЛ-6640-0517, від 22.06.2017 №Kh01.1-СЛ-8216-0617, від 16.08.2017 №Kh05.1-СЛ-10707-0817, від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518), однак тарифна політика Нацкомісії не враховувала гарантованої законом необхідності компенсації позивачу фактичних обґрунтованих витрат на придбання природного газу для потреб ВТВ та втрат, внаслідок чого за підсумками 2014-2017 років в тарифах, встановлених для ПАТ «Харківгаз» не компенсовано 354 434, 2 грн (без ПДВ) зазначених витрат, джерела погашення яких, окрім тарифу, відсутні.

Вказані заяви були предметом судового розгляду при вирішення справи № 826/9826/18 за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг .

Так, 23.06.2018 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» звернулось з позовом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг , в якому просила визнати протиправною бездіяльність Нацкомісії, що полягає у ненаданні відповідей на заяви ПАТ «Харківгаз» від 18.05.2017 №Kh05.1-СЛ-6640-0517, від 22.06.2017 №Kh01.1-СЛ-8216-0617, від 16.08.2017 №Kh05.1-СЛ-10707-0817, від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 щодо перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для ПАТ «Харківгаз» в бік економічно обґрунтованого; зобов`язати Нацкомісію встановити для ПАТ «Харківгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, включивши до складу такого тарифу обсяги природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат (далі - ВТВ), розраховані відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування розподільними мережами та Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264 «Про затвердження методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами», зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (далі - Методика ВТВ № 264; Методика витрат № 264, відповідно), а саме:

компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 230 385, 7 грн без податку на додану вартість (далі - ПДВ),

компенсацію вартості ВТВ за 2016-2017 роки в розмірі 124 048, 5 грн без ПДВ,

вартість газу для потреб ВТВ та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 235 335 грн без ПДВ.

Позов обґрунтовано тим, що з 2014 по 2018 роки ПАТ «Харківгаз» неодноразово зверталось до Нацкомісії із заявами про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2018 роки (від 10.10.2014 №3137, від 08.12.2014 №3791, від 24.02.2015 №660, від 05.06.2015 №2121, від 03.08.2015 №2950, від 12.09.2016 №4041, від 18.05.2017 №Kh05.1-СЛ-6640-0517, від 22.06.2017 №Kh01.1-СЛ-8216-0617, від 16.08.2017 №Kh05.1-СЛ-10707-0817, від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518), однак тарифна політика Нацкомісії не враховувала гарантованої законом необхідності компенсації позивачу фактичних обґрунтованих витрат на придбання природного газу для потреб ВТВ та втрат, внаслідок чого за підсумками 2014-2017 років в тарифах, встановлених для ПАТ «Харківгаз» не компенсовано 354 434, 2 грн (без ПДВ) зазначених витрат, джерела погашення яких, окрім тарифу, відсутні.

Також позивач стверджував, що розмір тарифу в бік економічно обґрунтованого так і не був переглянутий, внаслідок чого ПАТ «Харківгаз» позбавлене можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби ВТВ та нормованих втрат власнику - Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України».

Тобто, на думку позивача, відсутність реагування на листи від 22.06.2017 №Kh01.1-СЛ-8216-0617, від 16.08.2017 №Kh05.1-СЛ-10707-0817, від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 у встановлений 30-денний термін і бездіяльність Регулятора з перегляду тарифу, яка триває і на час подання позову, не тільки порушує його власні нормативні акти з тарифоутворення та закони України, а ще й свідчить про недотримання ним нормативних актів Європейського парламенту та Ради Європи.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.02.2019 у справі № 826/9826/18 частково задоволено позовні вимоги:

визнано протиправною бездіяльність Нацкомісії, що полягає у неприйнятті рішень по заявах ПАТ «Харківгаз» від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для ПАТ «Харківгаз»;

зобов`язано Нацкомісію розглянути заяви ПАТ «Харківгаз» від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для ПАТ «Харківгаз» та прийняти рішення протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням суду законної сили;

в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019 у справі № 826/9826/18 скасовано рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про зобов`язання Нацкомісії розглянути заяви ПАТ «Харківгаз» від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для ПАТ «Харківгаз» та прийняти рішення протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням суду законної сили, ухвалено в цій частині нове рішення, яким зобов`язано Нацкомісію встановити для ПАТ «Харківгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу обсяги природного газу для потреб ВТВ, розраховані відповідно до Методики ВТВ № 264 та Методики витрат № 264, а саме:

- компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 року в розмірі 230 385,7 грн без ПДВ,

- компенсацію вартості ВТВ за 2016-2017 роки в розмірі 124 048,5 грн без ПДВ,

- вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 235 335 грн без ПДВ;

в решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.02.2019 залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 21 листопада 2019 року у справі №826/9826/18 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019 у справі № 826/9826/18 - залишено без змін.

Приймаючи вказану постанову, Верховний суд виходив з того , що допущена Нацкомісією бездіяльність щодо затвердження (перегляд) тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2014-2018 років. Вказане призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач скористався своїм право звернення до відповідача із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та надав пакет усіх необхідних документів для перегляду тарифу, зокрема, протокол відкритого обговорення, проте відповідач свого обов`язку щодо перегляду тарифу не виконав. З урахуванням наведеного, оскільки судами встановлено, що ПАТ «Харківгаз» поніс за спірний період реальні збитки, то вони мають бути відшкодовані шляхом включення до складу економічно обґрунтованого тарифу обсягів природного газу для потреб ВТВ, розрахованих відповідно до Методики ВТВ №264, Методики втрат №264. При цьому колегія суддів зазначає, що посилання відповідача на неможливість зібрання кворуму Регулятора з перегляду структури тарифів на 2014-2017 роки не заслуговує на увагу, оскільки ним не зазначено підстав та причин відсутності кворуму. Окрім того, вимога про зобов`язання Нацкомісії встановити економічно обґрунтований тариф відповідає принципам недискримінаційності та економічної обґрунтованості під час затвердження тарифів, що передбачені Директивою Європейського парламенту та Ради від 13.07.2009 № 2009/73/ЄС «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та скасування Директиви 2003/55/ЄС».

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Щодо заяви позивача від 19.08.2019 № 61005.1-Сл-18855-0819 колегією суддів встановлено наступне.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.06.2018 № 389 затверджена Тимчасова методика визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу.

Означена постанова від 14.06.2018 № 389 набрала чинності 18.01.2019 і діє, як в ній зазначено, до 31 грудня 2019 року.

Главою 8 цієї Тимчасової методики визначена процедура встановлення та перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу.

Відповідно до п. 8.3 Тимчасової методики суб`єкт господарювання забезпечує достовірність документів, що подаються ним для встановлення або перегляду тарифу.

Установлення тарифів здійснюється НКРЕКП за умови відповідного обґрунтування суб`єктом господарювання планованих витрат, пов`язаних із розподілом природного газу (п.8.4 Тимчасової методики).

Рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕКП на засіданнях у формі відкритих слухань (п.8.5 Тимчасової методики).

Відповідно до п.8.15 Тимчасової методики суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕКП щодо перегляду рівня тарифу у разі:

1) зміни обсягів розподілу природного газу у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5 відсотків;

2) зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5 відсотків;

3) зміни в чинному законодавстві України, зокрема в частині розміру ставок податків, зборів, обов`язкових платежів.

За правилами п.8.6 Тимчасової методики для встановлення тарифу суб`єкт господарювання подає до НКРЕКП не пізніше ніж за 90 календарних днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Тимчасової методики, до якої додаються визначені в цьому пункті Тимчасової методики документи.

За правилами п.8.8 Тимчасової методики числова інформація в документах зазначається з точністю до одного знака після коми, крім тарифу на послуги розподілу природного газу.

Величина тарифу на послуги розподілу природного газу зазначається з точністю до двох знаків після коми.

Відповідно до п.8.9 Тимчасової методики суб`єкт господарювання зобов`язаний обґрунтовано розподілити загальновиробничі, адміністративні витрати та витрати на збут між діяльністю з розподілу природного газу та іншими видами діяльності з документальним підтвердженням необхідності такого розподілу.

Суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат господарської діяльності з розподілу природного газу, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 8.6 цієї глави (п.8.10 Тимчасової методики).

Відповідно до п.8.12 Тимчасової методики заява та документи, що до неї додаються, перевіряються НКРЕКП щодо їх відповідності вимогам цього розділу.

У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 8.6 цієї глави, заява не розглядається, про що НКРЕКП повідомляє заявника у письмовій формі протягом десяти робочих днів з дня надходження таких документів до НКРЕКП та повертає їх заявнику.

У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 8.6 цієї глави, НКРЕКП розглядає їх протягом тридцяти календарних днів з дня надходження до НКРЕКП.

У разі потреби НКРЕКП може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕКП у визначений нею строк, підписані керівником суб`єкта господарювання.

Розгляд заяви зупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

Відповідно до п.8.13 Тимчасової методики НКРЕКП може відмовити суб`єкту господарювання у встановленні або перегляді тарифу у разі:

встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має намір його провадити;

надання до НКРЕКП недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених цією Тимчасовою методикою.

Отже, означена Тимчасова методика також передбачає можливість НКРЕКП звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить господарську діяльність з розподілу природного газу, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, а також зупинити розгляд заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання.

Так, колегією суддів встановлено, що НКРЕКП листом від 22.01.2019 № 712/16/7-19 (копія міститься в матеріалах справи) повідомила Операторів ГРМ, що їм необхідно подати заяву про встановлення (перегляд) тарифу на послуги розподілу природного газу та відповідні документи із врахуванням вимог Тимчасової методики та Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866.

АТ «Харківгаз» подано до НКРЕКП заяву про встановлення (перегляд) тарифу та документи листом від 28.02.2019 № 61005.1-Сл-6078-0219 (копія наявна в матеріалах справи).

У зв`язку із наявністю питань, що потребують додаткового обґрунтування, НКРЕКП листом від 07.03.2019 № 2560/16/7-19 (копія міститься в матеріалах справи) надіслало до АТ «Харківгаз» запрошення на робочу зустріч для обговорення поданих документів.

20.03.2019 було проведено робочу нараду з представниками АТ «Харківгаз» та надано зауваження до поданих документів.

Листом НКРЕКП від 29.03.2019 № 3524/16/7-19 (копія міститься в матеріалах справи) АТ «Харківгаз» проінформовано про зупинення розгляду заяви враховуючи потребу додаткового вивчення і доопрацювання питань, що виникли при опрацюванні структури тарифу АТ «Харківгаз» відповідно до абзацу п`ятого пункту 8.12 Тимчасової методики.

З метою детального опрацювання витрат підприємства та для розгляду питань, щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат, НКРЕКП листом від 10.04.2019 № 4017/16/7-19 (копія міститься в матеріалах справи) запрошено уповноважених представників АТ «Харківгаз» прибути 19.04.2019 до НКРЕКП на робочу зустріч для розгляду питань, щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат.

19.04.2019 з представниками АТ «Харківгаз» було проведено робочу нараду, на якій обговорено питання, щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат, та надано відповідні зауваження.

АТ «Харківгаз» було надіслано до НКРЕКП на розгляд проект змін до Плану розвитку газорозподільних систем на 2019 2028 роки.

Листом НКРЕКП від 27.03.2019 № 3326/16.1.1/7-19 (копія міститься в матеріалах справи) запрошено уповноважених представників Позивача прибути до НКРЕКП для проведення робочої наради з розгляду та аналізу проекту Плану розвитку газорозподільних систем на 2019 - 2028 роки.

З представниками АТ «Харківгаз» було проведено робочу нараду на якій обговорено питання, що виникли при аналізі поданого Плану розвитку, та надано відповідні зауваження.

У зв`язку з необхідністю доопрацювання структури тарифу та інвестиційної програми НКРЕКП листом від 11.05.2019 № 5214/16/7-19 (копія міститься в матеріалах справи) проінформувало АТ «Харківгаз» про зупинення розгляду заяви про встановлення (перегляд) тарифу на послуги розподілу природного газу та Плану розвитку газорозподільної системи АТ «Харківгаз» на 2019 2028 роки згідно з положеннями абзацу п`ятого пункту 8.12 Тимчасової методики.

Відповідно до правової позиції , викладеної в постанові Верховного Суду від 17.12.2019 по справі № 826/6713/18 : «38. Зокрема, згідно листа від 03.01.2018 за № 70/16/7-18 позивача повідомлено про те, що питання про перегляд діючого тарифу призупинено і його буде розглянуто після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення. 39. Тобто, вказана відповідь фактично є рішенням про призупинення розгляду питання та звернення до позивача в порядку пункту 3.1 розділу ІІІ Процедури № 369 щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, проте, без визначення строку надання таких пояснень і обґрунтувань. 40. Щодо листа від 11.04.2018 за № 3517/16/7-18, то в ньому міститься посилання на відсутність кворуму і неможливість прийняття рішення за заявою від 14.03.2018 з дотриманням вимог статті 14 Закону від 22.09.2016 № 1540-VIII, у зв`язку з чим розгляд заяви також призупинено. 41. Таким чином, відсутні підстави вважати, що відповідач безпосередньо та без будь-яких об`єктивних причин не вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяв позивача, проте вони не були розглянуті по суті з прийняттям відповідного рішення про затвердження (перегляд) тарифу або відмову у встановленні (перегляді) тарифу, оскільки їх розгляд був призупинений у зв`язку з відсутністю кворуму НКРЕКП, а також з огляду на неподання позивачем додаткових необхідних документів, а тому відсутні підстави вважати, що відповідачем допущено бездіяльність щодо розгляду заяв від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217 та від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318».

Також, Верховним судом у постанові від 03.10.2023 у справі №160/2347/19 викладено наступну правову позицію : «52. Зміст викладених норм Процедури №369 і Тимчасової методики свідчить, що тарифи на транспортування природного газу встановлюються для відповідних підприємств рішенням НКРЕКП, яка приймає його за наслідками розгляду заяви підприємства, до якої додаються розрахунки, що підтверджують структуру тарифу. 53. Рішення про встановлення тарифу приймається НКРЕКП у тридцятиденний строк з дня надходження заяви та необхідних документів. Перебіг цього строку може бути зупинено, якщо виникла необхідність доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми; якщо при розгляді заяви виникли питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання. 54. Вирішуючи подібний спір, що також стосувався бездіяльності НКРЕКП, яка полягала у неприйнятті рішення про встановлення економічно обґрунтованих тарифів на послуги транспортування природного газу, Верховний Суд у постанові від 08.12.2022 у справі № 640/11726/19 зазначив, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового акту віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. 55. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Крім того, потрібно з`ясувати юридичний зміст, значимість, тривалість та межі протиправної бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість/ протиправність бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи. 56. Бездіяльність суб`єкта владних повноважень може бути визнана протиправною адміністративним судом лише у випадку, якщо відповідач ухиляється від вчинення дій, які входять до кола його повноважень, та за умови наявності правових підстав для вчинення таких дій. 57. Таким чином, для визнання бездіяльності НКРЕКП протиправною необхідно дослідити чи дійсно Регулятор навмисно ухилявся від прийняття рішення про встановлення економічно обґрунтованих тарифів на послуги транспортування природного газу за результатами розгляду та на підставі поданої заяви суб`єкта господарювання.

Тотожний підхід до оцінки рішень (дій, бездіяльності) НКРЕКП у подібних правовідносинах був висловлений також у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 640/22634/19.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає , що в спірних правовідносинах поведінка відповідача не давала підстави вважати, що під час розгляду заяв він свавільно чи необґрунтовано зупиняв розгляд заяв позивача про встановлення (перегляд) тарифу чи в інший спосіб ухилявся від виконання покладеного на нього обов`язку прийняти рішення встановлення тарифу на розподіл природного газу для АТ «Харківгаз».

АТ «Харківгаз» листом від 19.08.2019 № 61005.1-Сл-18855-0819 подано заяву та пакет документів про встановлення (перегляд) тарифу.

За результатами розгляду вищезазначених документів НКРЕКП прийнято постанову від 24.12.2019 № 3044 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Харківгаз», якою передбачено з 01.07.2020 компенсацію витрат за попередні періоди (копія постанови та роздруківка з сайту НКРЕКП про її оприлюднення надаються, та за посиланням https://www.nerc.gov.ua/acts/provstanovlennya-tarifu-na-poslugi-rozpodilu-prirodnogo-gazu-dlya-at-kharkivgaz-2).

Колегія суддів звертає увагу , що кожна нова заява про встановлення тарифу, що подавалась позивачем до НКРЕКП містила нові розрахунки статей витрат, зокрема, розмір тарифу, планова тарифна виручка, планові виробничі витрати, амортизаційні відрахування, прибуток, витрати на оплату праці тощо.

Зазначене вище обґрунтовується тим, що разом із заявою Ліцензіат надає відповідні пояснення та обґрунтування щодо кожної зі статей витрат, а також надає відповідні підтверджуючі документи, з урахуванням динаміки зростання ціни газу на покриття ВТВ, рівень заробітної плати та інших витрат Позивача, що зумовлює необхідність подання з кожною новою заявою оновленої (відмінної) інформації.

Тобто, з кожною наступною заявою про перегляд тарифу з іншими показниками втрачає актуальність попередньо подана заява.

Аналогічна правова позиція викладені в постанові Верховного Суду від 17.12.2019 по справі № 826/6713/18.

За вказаних обставин, а також враховуючи, що прийняття відповідного рішення про встановлення тарифу потребує певної процедури, апеляційний суд вважає відсутніми підстави для висновку суду першої інстанції про наявність протиправної бездіяльності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ"ХАРКІВГАЗ", убік економічно обґрунтованого.

Стосовно доводів позивача про протиправну бездіяльність відповідача з встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу, апеляційний суд вважає, що оскільки на час звернення позивача до суду та ухвалення рішення судом першої інстанції у цій справі рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на послуги з розподілу природного газу для позивача не прийнято, питання економічної обґрунтованості тарифу, який фактично відповідачем не був встановлений, знаходиться за межами обставин, що мають значення для цієї справи.

Встановлення тарифу на розподіл природного газу відповідно до наведених вище правових норм є виключними повноваженнями відповідача Регулятора, які реалізуються шляхом прийняття відповідного рішення на засіданні Регулятора, як колегіального органу, у формі відкритого слухання за результатами вивчення та опрацювання поданих суб`єктом господарювання разом із заявою про встановлення або перегляду тарифу документів (ст.14 Закону № 1540-VIII).

Одночасно положеннями чинного законодавства передбачено обов`язок суб`єкта господарювання обґрунтовувати кожну статтю витрат, передбачену у структурі тарифу, що пропонується для перегляду, зокрема, положеннями Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, та Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 389.

Встановлюючи тариф на розподіл природного газу, Регулятор встановлює та затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року N 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за №27/4248, та витрат із прибутку.

При цьому встановлення для позивача як суб`єкта господарювання саме економічно обґрунтованого тарифу є законодавчо визначеним обов`язком НКРЕКП як гарантія дотримання одного із принципів формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг.

На час вирішення спору між сторонами порушення відповідачем такого обов`язку не встановлено, оскільки по суті поданих позивачем заяв (№3137 від 10 жовтня 2014 року, №3791 від 08 грудня 2014 року, №660 від 24 лютого 2015 року, №2121 від 05 червня 2015 року, №2950 від 03 серпня 2015 року, №4041 від 12 вересня 2016 року, №Kh05.1-СЛ-6640-0517 від 18 травня 2017 року, №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року, №61005.1-Сл-18855-0819 від 19 серпня 2019 року) рішення відповідачем не приймалось, а питання встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Харківгаз» згідно постанови постанову від 24.12.2019 № 3044 , якою передбачено з 01.07.2020 компенсацію витрат за попередні періоди предметом розгляду у цій справі не є, як не є предметом спору і встановлений для позивача тариф згідно постанови постанову від 24.12.2019 № 3044.

Щодо вимог позивача про стягнення з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ" - ,00 грн. майнової шкоди, яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, суму боргу на яку збільшився борг в наслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, що складає 127283254,40 грн. та три проценти річних від простроченої суми у розмірі 38866385,23 грн. , всього 1 619 304 279,63 грн. , колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Як убачається із положень діючого законодавства «компенсація вартості ВТВ» не є збитками, які можуть бути відшкодовані в порядку статей 1166, 1173 ЦК України.

Положеннями розділу IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року № 236, встановлено, що при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу III Податкового кодексу України.

Отже, законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу.

Аналогічна правова позиція викладені в постановах Верховного суду у постанові від 03.10.2023 у справі №160/2347/19.

Верховний Суд у постанові від 17.12.2019 у справі №826/6713/18 у пунктах 72-76 зазначив, що: « 72. …законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу. 73. Оскільки законодавством передбачено спосіб такого відшкодування шляхом включення відповідних сум до структури тарифу, за наявності відповідних підстав, НКРЕКП в межах своїх повноважень зобов`язаний це зробити. 74. Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. 75. Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта. 76. Вирішення питання про зобов`язання встановити економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, є необґрунтованим втручанням у дискреційній повноваження НКРЕКП..

Втім, як зазначено вище, предметом розгляду у цій адміністративній справі фактично є питання стосовно бездіяльності НКРЕКП при розгляді заяв позивача , а не встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для АТ «Харківгаз» згідно постанови постанову від 24.12.2019 № 3044 , якою передбачено з 01.07.2020 компенсацію витрат за попередні періоди.

Отже, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення справи.

Інші доводи і заперечення сторін на висновки суду апеляційної інстанції не впливають.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, а тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах зазначених вище.

Зважаючи на вказані судові рішення Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не виключає можливості того, що після прийняття судом рішення у цій справі, остання правова позиція Верховного Суду буде незмінною.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже вказане підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.12.2019 по справі № 520/3370/19 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову Акціонерного товариства "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ХАРКІВГАЗ" відмовити .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош О.В. Присяжнюк
Повний текст постанови складено 24.10.2023 року