Справа № 400/11878/21
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2023-10-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/11878/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року (суддя Малих О.В., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 28.03.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Факультету перепідготовки та підвищення кваліфікації авіаційного персоналу Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба в м. Миколаєві про визнання протиправним та часткове скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В:

26 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до ФП та ПКАП ХНУПС, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника Факультету №371агд від 27.10.2021 року в частині накладення на старшого викладача кафедри (підготовки інженерного складу) факультету перепідготовки та підвищення кваліфікації авіаційного персоналу Харківського національного університету Повітряних Сил підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення в виді оголошення попередження про неповну службову відповідність.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким повністю задовольнити його позовні вимоги.

На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позовної заяви про те, що службове розслідування (наказ начальника Факультету) від 27.10.2021 року №371агд проведено не об`єктивно, не повно, не всебічно, з порушенням законодавства України, що призвело до прийняття протиправного рішення. Відповідач не з`ясував у повному обсязі характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку позивача, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив військову службу у ФП та ПКАП ХНУПС на посаді старшого викладача кафедри підготовки інженерного складу у військовому званні підполковника.

10.07.2021 року командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України прийнято наказ №246ад "Про організацію підготовки зведеного парадного розрахунку Повітряних Сил Збройних Сил України".

Наказом начальника ФП та ПКАП ХНУПС від 12.07.2021 року №250агд "Про організацію та участь особового складу факультету перепідготовки та підвищення кваліфікації авіаційного персоналу Харківського національного університету Повітряних Сил у підготовці до зведеного парадного розрахунку військовослужбовців Повітряних Сил" визначено особовий склад від Факультету, який залучається до участі у параді.

До складу зведеного парадного розрахунку п. 2 згаданого наказу був включений також ОСОБА_1 .

Згідно п. 3 наказу, підготовку зведеного парадного розрахунку планувалося проводити у декілька етапів і перший етап належало провести у в/ч НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ).

16.07.2021 року ОСОБА_1 було відряджено до згаданої військової частини.

29.07.2021 року на адресу Факультету надійшло повідомлення командира в/ч НОМЕР_1 за вих. №350/179/2/19/102 про те, що під час проведення стройового огляду та перевірки наявності особового складу парадного розрахунку (19.07.2021 року) старшим парадного розрахунку було проведено опитування військовослужбовців і підполковник ОСОБА_1 доповів, що за станом здоров`я не може виконувати елементи стройової підготовки в зведеному парадному розрахунку. Свідками цього став весь особовий склад парадного розрахунку, про що було зроблено доповідь тимчасово виконуючому обов`язки начальника Харківського національного університету Повітряних Сил та вирішене питання щодо їх заміни. 26.07.2021 року вищезазначеному військовослужбовцю закрили відрядження та він вибув на постійне місце дислокації.

28.07.2021 року начальником штабу Факультету було подано рапорт начальнику Факультету з клопотанням про проведення службового розслідування та пропозицією направити ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_2 (військовий шпиталь АДРЕСА_2 ) для проходження військово-лікарської комісії для встановлення дійсного стану його здоров`я та придатності до військової служби.

29.07.2021 року начальник Факультету видав наказ №273агд "Про призначення службового розслідування", відповідно до пункту 1 якого вирішено провести службове розслідування за фактом неналежного виконання наказу начальника Факультету від 12.07.2021 року №250агд ОСОБА_1 щодо участі в тренуванні у зведеному парадному розрахунку. Службове розслідування вирішено провести до 16.08.2021 року.

30.07.2021 року в ході проведення службового розслідування були отримані письмові пояснення від ОСОБА_1 , в яких він доповів, що 15.07.2021 року під час проведення наради йому було доведено наказ начальника Факультету від 12.07.2021 року №250агд про направлення його до в/ч НОМЕР_1 для участі в підготовці у зведеному парадному розрахунку військовослужбовців Повітряних Сил. Під час цієї наради він вказав на те, що має ряд захворювань та має довідку лікаря-невролога про звільнення його від стройової підготовки, але його доводи командування факультету до уваги не взяло. 09.07.2021 року він доповів рапортом начальнику факультету, що виконувати завдання з тривалої стройової підготовки не має можливості за станом здоров`я, до рапорту додав копії виписок з медичної картки стаціонарного хворого.

Результати службового розслідування оформлені Актом від 27.10.2021 року.

Відповідно до акта службового розслідування (пункт 4.1) підполковник ОСОБА_1 своїми діями порушив порядок звільнення від виконання службових обов`язків, а саме: вимоги ст. 257 Статуту внутрішньої служби, не надавши визначених підтверджувальних документів щодо звільнення його від виконання службових обов`язків, що в подальшому призвело до невиконання наказу начальника Факультету щодо взяття участі у зведеному парадному розрахунку Повітряних Сил.

В акті також вказано, що ОСОБА_1 посилався на наявність у нього хронічних захворювань та довідку лікаря-невролога про звільнення його від стройової підготовки, але в підтверджувальних матеріалах є лише запис в медичній книжці та виписка з медичної картки стаціонарного хворого, яка датована 21.12.2018 року, виписний епікриз від 21.12.2018 року. Начальник медичної служби надав дійсну довідку військово-лікарняної комісії від 29.03.2013 року №62 з висновком щодо стану здоров`я ОСОБА_1 : "придатний до військової служби".

Також у акті зафіксовано, що неправомірні дії ОСОБА_1 призвели до неналежного виконання наказу начальника Факультету від 12.07.2021 року №250агд, а саме: неучасть у проходженні пішої ходи.

В акті зазначено, що вина ОСОБА_1 має форму прямого умислу, який своїми діями порушив вимоги таких нормативно-правових актів:

- ч. 3 ст. статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якої на військовослужбовця покладено обов`язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

- ч. 2 ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якої начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання, а підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою;

- ст. 257 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якої військовослужбовці військової служби за контрактом частково або повністю звільняються від виконання службових обов`язків лише лікарем військової частини на підставі довідки терміном не більш ніж на шість діб;

- ст. 1 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, відповідно до якої військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України;

- ч. 1 ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, за якою військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Наказом від 27.10.2021 року №371агд начальник ФП та ПКАП ХНУПС за порушення вимог ч. 3 ст. 11, ч. 2 ст. 30, ст. 257 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1, ч. 1 ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України викладачу кафедри (підготовки інженерного складу) факультету підполковнику ОСОБА_1 оголосив попередження про неповну службову відповідність (п. 1 наказу).

Не погоджуючись із законністю зазначеного пункту наказу від 27.10.2021 року №371агд, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом про його скасування.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач обґрунтовано та правомірно притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до статті 1 Закону України від 06.12.1991р. №1934-ХІІ "Про Збройні Сили України" Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Статтею 5 згаданого Закону встановлено, що особовий склад Збройних Сил України складається з військовослужбовців і працівників Збройних Сил України.

Громадяни України, які проходять військову службу та службу у військовому резерві у Збройних Силах України, складають військову присягу на вірність Українському народові.

Згідно статті 11 Закону, Збройні Сили України провадять свою діяльність на засадах, зокрема, виховання військовослужбовців на патріотичних, бойових традиціях Українського народу, додержання військової дисципліни;

Підготовка Збройних Сил України до виконання покладених на них Конституцією України завдань, організація та забезпечення їх виконання, підтримання на належному рівні бойової і мобілізаційної готовності та боєздатності, виховна робота, збереження життя і здоров`я особового складу, забезпечення законності та військової дисципліни у Збройних Силах України здійснюються органами військового управління, командирами і начальниками всіх рівнів відповідно до вимог Конституції України та законів України, інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері оборони (стаття 12 статті 1 Закону України "Про Збройні Сили України).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року №548-XIV, який у цій постанові застосовується у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).

Частиною 1 Дисциплінарного статут ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Відповідно до абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статут ЗСУ, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Приписами статті 5 Дисциплінарного статут ЗСУ встановлено, що за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Згідно статті 6 Дисциплінарного статут ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (частина перша статті 45 Дисциплінарного статут ЗСУ).

Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статут ЗСУ на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів)

Статтею 55 Дисциплінарного статут ЗСУ передбачено, що командир бригади (полку, корабля 1 рангу) має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"ґ", а також пунктами "д"-"ж" (до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно) статті 48 цього Статуту.

Згідно положень статей 84-87 Дисциплінарного статут ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону України "Про запобігання корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 затверджено (далі Порядок №608).

Відповідно до абзацу четвертого пункту 2 розділу I Порядку №608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу II Порядку №608 передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення (пункт 1 розділу III Порядку №608).

Пунктом 3 розділу III Порядку №608 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Згідно з пунктом 13 розділу III Порядку №608 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Пунктом 1 розділу VI Порядку №608 передбачено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від10.07.2021 №246агд "Про організацію підготовки зведеного парадного розрахунку Повітряних Сил Збройних Сил України" наказом начальника факультету від 12.07.2021 №250агд "Про організацію та участь особового складу факультету перепідготовки та підвищення кваліфікації авіаційного персоналу ХНУ ПС у підготовці до зведеного парадного розрахунку військовослужбовців Повітряних Сил" визначено особовий склад від факультету, який залучається до участі у параді.

Як стверджує відповідач та не спростовується позивачем, особовий склад, який відряджався до м. Васильків (в/ч НОМЕР_1 ), у тому числі ОСОБА_1 , відповідно до висновків військово - лікарської комісії був придатний до військової служби, в тому числі і до елементів стройової підготовки.

Перед відправленням до місця проведення попередньої підготовки до параду 09.07.2021 підполковник ОСОБА_1 на ім`я начальника Факультету подав рапорт, в якому доповів, що за своїм станом здоров`я не може виконувати завдання з тривалої стройової підготовки. На підтвердження чого додав висновки лікаря-невролога в/ч НОМЕР_2 та виписки з медичних карток стаціонарного хворого за 2018 та 2019 роки.

Згідно накладеною на рапорт резолюції 09.07.2021 начальником Факультету було доручено начальнику медичної служби факультету майору медичної служби проаналізувати надані підполковником ОСОБА_1 документи та надати йому обґрунтовану доповідь щодо його стану здоров`я станом на 09.07.2021 (а.с. 7, 75).

Записом на рапорті підполковника ОСОБА_1 майор медичної служби В.Гіболенко доповів, що згідно довідки військово-лікарняної комісії в/ч НОМЕР_2 від 29.03.2013 року №62 підполковник ОСОБА_1 "Придатний до військової служби". Також майор медичної служби ОСОБА_2 запропонував начальнику факультету направити вище визначених військовослужбовців для проходження військово-лікарняної комісії щодо визначення стану придатності до військової служби.

29.07.2021 на адресу ФП та ПКАП ХНУПС надійшло повідомлення командира в/ч НОМЕР_1 вих.№350/179/2/19/102, в якому було проінформовано, що під час проведення стройового огляду та перевірки наявності особового складу парадного розрахунку, ОСОБА_1 доповів, що він за станом свого здоров`я не може виконувати елементи стройової підготовки, але при цьому підтверджуючих документів не надав та до лікаря в/ч НОМЕР_1 зі скаргами не звертався. У зв`язку з чим, з метою недопущення зриву проведення військового параду на день Незалежності України виникла необхідність термінової заміни вказаного військовослужбовця.

На підставі цього начальником штабу факультету було подано рапорт начальнику факультету з клопотанням проведення службового розслідування. Також начальником штабу було запропоновано направити ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_2 (військовий шпиталь АДРЕСА_2 ) для проходження військово-лікарської комісії для встановлення дійсного стану здоров`я та придатності до військової служби.

З метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб, начальником ФП та ПКАП ХНУПС видано наказ від 29.07.2021 року №273агд "Про призначення службового розслідування".

Наказом від 10.08.2021 року №279агд строк проведення службового розслідування продовжено до 26 серпня 2021 року.

В ході проведення службового розслідування було встановлено, що згідно висновку довідки військово-лікарняної комісії від 19.08.2021 №2727 підполковник ОСОБА_1 "Придатний до військової служби".

З цього приводу колегія суддів зауважує, що частиною п`ятою статті 256 Статуту внутрішньої служби передбачено, що офіцери та військовослужбовці військової служби за контрактом за висновком лікаря можуть залишатися для лікування на квартирах (вдома). Про результати огляду хворих, характер поданої допомоги і призначення лікар робить відповідні відмітки в медичних книжках та видає довідки про стан здоров`я.

Статтею 257 Статуту внутрішньої служби визначено, що висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової військової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом, - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.

Під час розгляду даної справи позивач не надав суду відповідну довідку про стан здоров`я з висновком про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків.

Надані ОСОБА_1 разом з рапортом від 09.07.2021 висновки лікаря-невролога військової частини НОМЕР_2 та виписки з медичних карток стаціонарного хворого за 2018 та 2019 роки не є належними доказами про неналежний стан здоров`я, а тому обґрунтовано не були прийняті відповідачем до уваги.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведення відповідачем факту порушення позивачем вимог Статуту внутрішньої служби ЗСУ. В даному випадку позивачем не спростовано наявності у його діях ознак дисциплінарного проступку, пов`язаного з неналежним виконанням службових обов`язків.

Доводи апеляційної скарги позивача про необ`єктивне, неповне та невсебічне проведення відносно нього службового розслідування не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Ураховуючи, що позивач: з 03.08.21 року по 20.08.21 року перебував у госпіталі; з 23.08.21 року по 28.09.21 року перебував у відпустці; з 29.09.21 року по 07.10.21 року перебував у госпіталі; з 08.10.21 року по 15.10.21 року перебував на лікуванні, колегія суддів вважає, що начальник ФП та ПКАП ХНУПС, видаючи 27 жовтня 2021 року наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не порушив строків проведення службового розслідування.

Відхиляючи доводи апелянта про обрання виду дисціплінарного стягнення, колегією суддів береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до приписів Дисциплінарного статуту ЗСУ підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Верховний Суд у постанові від 07.12.2018 у справі №807/1325/16, правовідносини у якій подібні до спірних правовідносин у цій справі, сформував правову позицію, яка полягає у тому, що Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Це узгоджується з Рекомендаціями №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980, де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2020 у справі №805/4255/16-а, від 10.04.2019 у справі №813/3020/16, від 28.02.2020 у справі №620/1355/19, від 18.02.2021 у справі №1.380.2019.000616, від 22.10.2021 у справі №460/2869/18.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу було дотримано встановлену процедуру, враховано характер та обставини вчинення правопорушення, отже відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України. Як наслідок, відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують та є тотожними аргументації позовної заяви, факти та мотивування якої повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні справи.

Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, апеляційна скарга позивачів задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов