Справа № 804/281/17
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2023-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 жовтня 2023 року м. Дніпросправа № 804/281/17

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Ванжі О.І.

розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року (суддя Калугіна Н.Є.) за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в адміністративній справі № 804/281/17 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року було заяву ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами задоволено частково.

Суд вирішив скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2017 року у справі № 804/281/17 та ухвалити нове рішення.

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області «По особовому складу» від 01.12.2016 року №340о/с в частині звільнення ОСОБА_1 , сержанта поліції, поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді сержанта поліції поліцейського полку особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 02.12.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області (, адреса: 49101, м. Дніпро, вул. Троїцька, 20-А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.12.2016 року по 08.06.2023 у розмірі 594476,40 грн (п`ятсот дев`яносто чотири тисячі чотириста сімдесят шість грн 40 коп).

В іншій частині позову - відмовити.

Рішення в частині поновлення сержанта поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського полку особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано дискреційних повноважень керівника ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області, який в межах повноважень видав спірний наказ, з якого вбачається, що підставою для його видання став саме атестаційний лист позивача від 30.10.2016. суд мав вказаному атестаційному листу надати оцінку.

Також зазначено, що при стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного пргулу, суд не мав брати до уваги вимоги ЗУ «Про оплату праці», КЗпП Українита Постанову КМУ від 08.02.1995 №100, оскільки на позивача розповсюджуються вимоги ЗУ «Про національну поліцію», Наказх МВС України від 06.04.2016 №260.

Представник відповідача апеляційну скаргу підтримав.

Позивач та його представник проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, 11.01.2017 ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області «По особовому складу» від 01.12.2016 року №340о/с в частині звільнення ОСОБА_1 , сержант поліції, полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 01.12.2016 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді сержанта поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, рішення про поновлення на роботі піддати негайному виконанню;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 року по день поновлення на роботі;

- зобов`язати внести виправлення до трудової книжки позивача стосовно звільнення позивача.

Підставою звернення до суду з даним позовом стало непогодження позивача зі звільненням, звільнення він вважає незаконним, таким що порушує його конституційні права, які передбачені статтею 43 Конституції України.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2017 у справі №804/281/17 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головне управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.

При цьому судом першої інстанції встановлено, що підставою для прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 став висновок атестаційної комісії про службову невідповідність, зазначений в розділі ІV атестаційного листа від 30.10.2016 року. Не погодившись із рішенням атестаційної комісії позивач оскаржив результати атестування до суду, однак постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2016 року по справі № 804/8455/16 яка залишена без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017 року в задоволенні позову було відмовлено.

З посиланням на приписи ч.1 ст. 72 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки висновок відносно позивача про службову невідповідність визнаний судом законним, то відсутні підстави для визнання незаконним наказу від 01.12.2016 року № 340 о/с про звільнення позивача, тому що він прийнятий на підставі атестаційного листа позивача.

Інших підстав, з яких суд дійшов висновку про відмову у позові в постанові суду не наведено.

ОСОБА_1 звертаючись із заявою про перегляд цієї постанови за нововиявленими обставинами посилається на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23.03.2023 у справі №804/8455/17, якою фактично підтримано висновок суду першої інстанції, викладений в рішенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2022 стосовно порушення процедури призначення атестації стосовно ОСОБА_1 та визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії від 30.10.2016.

В заяві про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2017 у справі №804/281/17, ОСОБА_1 зазначив про те, що оскільки та обставина, що рішення атестаційної комісії буде скасовано в майбутньому, йому не була відома на час прийняття постанови, що переглядається, він вважає, що має право на перегляд постанови у справі №804/281/17 за нововиявленими обставинами на підставі п.3 ч.2 ст. 361 КАС України.

Приймаючи рішення, за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції зазначив, що встановлені під час розгляду даної справи обставини є підставою для скасування постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2017 року у справі № 804/281/17 та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Як було встановлено судом першої інстанції, позивач звертався до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати Рішення атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати тестування ОСОБА_1 сержанта поліції, поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції Дніпропетровської області, 13.06.1988 року народження, а саме, що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з Національної поліції через службову невідповідність, що прийняте 30 жовтня 2016 року та оформлене протоколом № 241.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2016 року у справі №804/8455/16, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії №26 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення відмовлено повністю.

Вказані судові рішення були оскаржені позивачем в касаційному порядку.

Постановою Верховного Суду від 15.05.2019 року у справі №804/8455/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017 року скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В наведеному судовому рішенні судом касаційної інстанції було зазначено, що під час касаційного розгляду суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій не з`ясували чи були наявні підстави для проведення атестації позивача. Крім того, якими доказами підтверджено наявність ознак службової невідповідності позивача. Вказані обставини, мають безпосереднє значення для правильного вирішення справи. Крім того, суд першої інстанції відкриваючи провадження у справі, у порушення вимог статті 52 КАС України, залучив до участі у справі другого відповідача. На ці порушення норм процесуального права, не звернув увагу суд апеляційної інстанції.

Зауважено, що пов`язуючи факт невідповідності позивача займаній посаді із наявністю вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року у справі № 205/440/15-к, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 162 КК України судами залишено поза увагою, що вказані обставини не були покладені в основу оскаржуваного рішення № 26, а оцінка їм атестаційною комісією не надавалася.

За результатом нового розгляду справи, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.09.2020 року у справі №804/8455/16, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 10.03.2021 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без задоволення.

Вказані судові рішення були оскаржені позивачем в касаційному порядку.

Постановою Верховного Суду від 31.01.2022 року у справі №804/8455/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у справі № 804/8455/16 скасовано. Справу № 804/8455/16 направлено до Дніпропетровського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

В наведеному судовому рішенні судом касаційної інстанції було зазначено про невиконання судом апеляційної інстанції вимог Верховного Суду, викладених у постанові від 15 травня 2019 року. Зокрема, судами попередніх інстанцій не надано оцінку ключовим доводам учасника справи, не досліджено наявні у матеріалах справи докази, не надано оцінку обставинам, на які посилається учасник справи та не усунуто цього недоліку під час нового розгляду справи.

Зауважено, що суди попередніх інстанцій зосередившись на наявності вироку Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року у справі № 205/440/15-к, із яким пов`язали правомірність оскаржуваного рішення № 26, не надали оцінку підставам цього позову з якими позивач пов`язує протиправність оскаржуваного рішення атестаційної комісії № 26.

Верховний Суд у справі №804/8455/16 вказав, що предметом позову у цій справі є визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісію № 26 ГУ НП в Дніпропетровській області про результати його атестування, яке оформлено протоколом № 241 від 30 жовтня 2016 року. Однією з підстав позову, тобто обставиною, якою позивач обґрунтовує зазначений предмет, є те, що наказ № 2647 про проведення атестації прийнято без наявності підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII і, як наслідок, проведення самої процедури атестації та прийняте за її наслідками оскаржуване рішення № 26 є протиправними. Протиправність призначення цієї атестації, внаслідок якої відповідач прийняв рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність, входить до предмета доказування у справі та за її обставин не вимагає заявлення самостійної позовної вимоги про визнання протиправним і скасування наказу № 2647. Окрім того, у підстави позову у цій справі позивачем покладено порушення процедури самої атестації за наслідками якої прийнято оскаржуване рішення № 26.

За результатом нового розгляду справи №804/8455/16, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2022 року позовну заяву ОСОБА_1 було задоволено. Визнано протиправним та скасовано Рішення атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати тестування ОСОБА_1 сержанта поліції, поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції Дніпропетровської області, 13.06.1988 року народження, прийняте 30 жовтня 2016 року та оформлене протоколом № 241.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23.03.2023 у справі № 804/8455/16 апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області задоволено частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2022 року в адміністративній справі №804/8455/16 змінено, виключивши з його мотивувальної частини висновки щодо незастосування до спірних правовідносин приписів Закону України «Про професійний розвиток працівників». В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2022 року в адміністративній справі №804/8455/16 залишити без змін.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що починаючи з 23.03.2023 є таке, що набрало законної сили судове рішення, яким встановлено протиправність рішення атестаційної комісії №26 від 30.10.2016.

Відповідно до статті 361 КАС України, судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.

Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, зокрема є скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що для визначених пунктом 3 частини другої статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України нововиявлених обставин характерним є їх виникнення після ухвалення судового рішення, в основу якого було покладено інше судове рішення, яке існувало на час розгляду справи і про яке було відомо суду і всім учасникам судового процесу. У цьому випадку нововиявленою є обставина, яка полягає у скасуванні такого преюдиційного судового рішення.

При вирішенні питання про наявність підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, передбаченими п. 3 ч. 2 ст. 361 КАС України, дослідженню підлягає те, чи скасоване судове рішення в іншій справі, яке було покладено в основу рішення, про перегляд якого подано заяву.

Обов`язковою умовою для застосування п. 3 ч. 2 ст. 361 КАС України є скасування саме преюдиційного (того, що було покладено в основу рішення, яке заявник просить переглянути) судового рішення.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно до положень ст. 370 КАС України, судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що за наявності факту скасування судового рішення, а саме ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017, на яку міститься посилання суду у постанові Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2017 у цій справі, наявні підстави про задоволення заяви позивача про перегляд рішення за нововиявленими обставинами та про наявність підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами з підстав, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 361 КАС.

Судомпершої інстанції, переглядаючи судове рішення у справі №804/821/17 за нововиявленими обставинами, було встановлено, що наказом ГУНП № 1 о/с від 07.11.2015 відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та з установленням посадових окладів, згідно штатного розпису, з 07.11.2015 року, ОСОБА_1 , який мав спеціальне звання сержанта міліції, поліцейським патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, присвоївши йому спеціальне звання сержант поліції.

Наказом ГУ НП в Дніпропетровській області від 21.09.2016 №2647, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону №580 та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465), наказано, зокрема: провести атестування поліцейських полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» та рот патрульної служби поліції особливого призначення «Січеслав» та «Кривбас» ГУ поліції в Дніпропетровській області.

В атестаційному листі старшого сержанта поліції ОСОБА_1 зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ розпочав у вересні 2014 року. З листопада 2015 року перебуває на посаді поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області. У складній обстановці орієнтується швидко, розсудливо, рішення приймає зважено та обдумано. Відзначається витримкою та вмінням доводити розпочату справу до логічного завершення. Приймав участь у звільненні м. Маріуполь, с. Піски від російсько-терористичних угрупувань. Має належну теоретичну та спеціальну підготовку. Свої знання уміло використовує на практиці. В роботі проявляє ініціативу, наполегливість, здатність працювати в умовах обмеженого часу. Спосіб життя відповідає задекларованим доходам. У стройовому відношенні підтягнутий, зовнішньо охайний. Табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони володіє добре. Під час проходження служби ОСОБА_1 скоїв вчинки, що дискредитують звання поліцейського, свою вину на досудовому слідстві визнав. Прокуратурою Дніпропетровської області передано до суду справу за підозрою у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України (порушення недоторканості житла, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування), ч.3 ст.296 КК України (хуліганство, пов`язане з опором представникові громадськості, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії). За висновком прямого керівника: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідністю».

30.10.2016 позивач проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі, членами атестаційної комісії досліджені атестаційний лист ОСОБА_1 , декларація про дохід, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 26 ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області прийнято рішення, в якому зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказане рішення оформлене протоколом від 30.10.2016 №241, зі змісту якого вбачається, що підставами для його прийняття став факт посереднього рівня підготовки позивача, не в повному обсязі розуміння службових завдань, а також скоєння злочину який він усвідомлює.

01.12.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області на підставі атестаційного листа ОСОБА_1 від 30.10.2016 року прийнято наказ про № 340 о/с про звільнення позивача за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію».

Наведені вище обставини визнані судом як преюдиційні, оскільки встановлені судами під час розгляду справи №804/8455/16, та презюмуються судом під час розгляду даної справи.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23.03.2023 у справі № 804/8455/16 апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області задоволено частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2022 року в адміністративній справі №804/8455/16 змінено, виключивши з його мотивувальної частини висновки щодо незастосування до спірних правовідносин приписів Закону України «Про професійний розвиток працівників». В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2022 року в адміністративній справі №804/8455/16 залишено без змін.

Під час нового розгляду суди першої та апеляційної інстанції у справі №804/8455/16 встановили наступне:

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 29.04.2014 року по 06.11.2014 року та в ГУ НП в Дніпропетровській області з 07.11.2015 року.

27.07.2014 року, після прийняття ОСОБА_1 на службу в органи внутрішніх справ, в Єдиному реєстрі досудових розслідувань було зареєстроване кримінальне провадження № 0002824 за обвинуваченням, зокрема, ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України.

Таким чином, ще під час служби позивача в органах внутрішніх справ зареєстроване кримінальне провадження № 0002824 за обвинуваченням, зокрема, ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України.

Водночас, при прийнятті позивача до лав Національної поліції вказані обставини враховані не були.

При цьому, не зважаючи на вказані відомості та на наявну в атестаційному листі ОСОБА_1 інформацію відповідно до якої, під час проходження служби останній скоїв вчинки, що дискредитують звання поліцейського, а прокуратурою Дніпропетровської області передано до суду справу за підозрою у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 162 КК України та посилання відповідача на вказані обставини, атестацію позивача призначено не з підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Водночас Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області повинно було визначити наявність підстав для атестування із зазначенням обґрунтування щодо кожного поліцейського, в тому числі і для позивача.

Необхідно зауважити, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його документального закріплення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, деталізованим і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції вірно було встановлено, що розглядаючи справу №804/8455/16 під час нового розгляду, суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку про порушення процедури призначення та проведення атестації позивача в органах поліції, тому визнали протиправним та скасували рішення атестаційної комісії від 30.10.2016, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зі змісту вказаного рішення атестаційної комісії вбачається, що підставами для його прийняття став факт посереднього рівня підготовки позивача, не в повному обсязі розуміння службових завдань, а також скоєння злочину, який він усвідомлює.

Судом першої інстанції встановлено, що підставою для видачі наказу про звільнення позивача від 01.12.2016 №340 о/с є атестаційний лист ОСОБА_1 від 30.10.2016.

Також приймаючи рішення №26, яке оформлене протоколом №241 від 30.10.2016, атестаційною комісією в основу цього рішення покладено, зокрема, атестаційний лист ОСОБА_1 від 30.10.2016.

Відповідно до пункту З розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У пункті 11 розділу ІV Інструкції вказано, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

займаній посаді відповідає;

займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У пункті 16 розділу ІV Інструкції, зазначено про те, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пункту 18 розділу IV Інструкції, рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пункт 24 розділу IV Інструкції передбачає, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Вірно суд першої інстанції зазначив, що складання атестаційного листа є складовою процедури атестації поліцейського, та з урахуванням інформації вказаної в атестаційному листі, атестаційна комісія робить висновок щодо відповідності/невідповідності поліцейського займаній посаді.

Підставою прийняття наказу про звільнення є саме атестаційний лист ОСОБА_1 від 30.10.2016, однак правовою підставою звільнення є пункт 5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» - службова невідповідність, яка встановлена під час проведення атестації, що оформлено рішенням атестаційної комісії від 30.10.2016 №26 (протоколом №241), та яке в подальшому скасоване судовим рішенням у справі №804/8455/16.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що скасування в судовому порядку рішення атестаційної комісії від 30.10.2016 №26, яке оформлене протоколом №241, свідчить про відсутність підстав для висновку про службову невідповідність позивача.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що вказане є підставою для визнання протиправним та скасування наказу від 01.12.2016 № 340о/с в частині звільнення позивача зі служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції України від 01.12.2016 № 340 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції, позивача необхідно поновити на посаді поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 02.12.2016.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Суд першої інстанції дійшов вірних висновків про необхідність при обчисленні середнього заробітку, врахувати довідку від 19.05.2023 №1060 про доходи позивача.

Вірно суд першої інстанції розрахував , середньоденну заробітну плату позивача у розмірі 249,78 грн.(15236,67 грн/61 днів = 249,78 грн/день).

Як було встановлено судом першої інстанції, період вимушеного прогулу позивача з 02.12.2016 (день наступний за днем звільнення) по 08.06.2023 року (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) складає 2380 календарних днів.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) за період з 02.12.2016 року по 08.06.2023 року у розмірі 594476,40 грн (249,78 грн/день*2380 календарних днів), з відрахуванням із цієї суми сум податків.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

В апеляційній скаргзі відповідач не наводить іншого розрахунку та не зазначає про невірний розрахунок суду першої інстанції.

Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в адміністративній справі № 804/281/17 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 25 жовтня 2023 року.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш