Справа № 420/7319/23
Суддя: Левчук О.А.
Дата ухвалення: 2023-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7319/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Левчук О.А.,

за участю секретаря Гур`євої К.І.

представника позивача Лупу С.С.

представника відповідача Процюк В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за позовом комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку, товариство з обмеженою відповідальністю Ольга, товариство з обмеженою відповідальністю Тонар К про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновки відповідача про встановлені порушення є необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства. При цьому, надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» не всіх актів виконаних робіт до аналогічного договору, за умови наявності інших підтверджуючих документів, наявності досвіду виконання аналогічного договору, не може спростовувати відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» відповідному кваліфікаційному критерію, що підтверджено належними документами, надання яких визначено у додатку 1 до Тендерної документації. Більше того, у Тендерній документації замовник не встановлював для учасників процедури закупівлі вимоги про необхідність надання оригіналу або копії всіх актів приймання-передачі та/або актів звіряння за аналогічним договором. У зв`язку з чим, подання учасником процедури ТОВ «Тонар К» частини, а не всіх актів виконаних робіт, за умови наявності листа-відгуку замовника за аналогічним договором з інформацією про його повне виконання свідчить про наявність в учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» досвіду виконання аналогічного договору. Таким чином, у комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К». Також, учасником процедури ТОВ Ольга у складі тендерної пропозиції надано про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно з предметом закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені зокрема кухарі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Крім того, у складі тендерної пропозиції надано зокрема наказ про прийняття на роботу ОСОБА_1 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада кухар, а також наказ про прийняття на роботу ОСОБА_2 , назва структурного підрозділу виробництво, посада завідувач виробництва. У складі тендерної пропозиції також надано наказ про прийняття на роботу ОСОБА_3 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі. Таким чином, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 працюють в одному структурному підрозділі виробництві ТОВ Ольга. ОСОБА_2 є керівником структурного підрозділу ТОВ Ольга та може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості кухаря, що не є невідповідністю тендерної документації замовника. Висновки відповідача, що завідувач виробництва ОСОБА_2 не може бути залучена кухарем до виконання предмета закупівлі є припущенням та не спростовує доведення ТОВ Ольга відповідності кваліфікації критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Крім того, позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю тощо. Таким чином, у комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ Ольга. У додатку 1 до Тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надають, зокрема, документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки. Учасником закупівлі ТОВ Ольга було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до постачання товару, в якій зазначеного про залучення водія автотранспортних засобів ОСОБА_4 , та до пропозиції надано медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом, згідно якої ОСОБА_4 придатний до керування транспортними засобами категорії А1, А, В1, В, С1, С. Також було надано медичну книжку та медичну картку огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо водія ОСОБА_4 . Таким чином, на підставі наданих документів було встановлено відповідність учасника процедури ТОВ Ольга кваліфікаційному критерію. Разом з тим, тендерна документація не містить вимоги про надання учасником процедури закупівлі посвідчення водія особи, яку буде залучено до виконання предмета закупівлі в якості водія. Учасник закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі перевіряє при прийнятті на роботу особи на посаду водія автотранспортних засобів наявність у цієї особи посвідчення водія та здійснює поточний контроль за наявністю дійсного посвідчення водія протягом всього періоду трудових відносин з цією особою, а також несе персональну відповідальність за недійсність або відсутність посвідчення водія під час перебування цієї особи у трудових відносинах. Відповідач зазначаючи у висновку про необхідність надання ТОВ Ольга посвідчення водія, фактично змінює зміст тендерної документації позивача, яка такої вимоги не містить. Таким чином, у комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ Ольга. При цьому, Південний офіс Держаудитслужби має право перевіряти лише зміст тендерної документації на відповідність законодавства, однак в будь-якому разі позбавлений можливості на власний розсуд тлумачити положення тендерної документації, які замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації. Зауваження відповідача носять суто формальний характер, так як ніяк не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції. Порушення є суто формальними та такими, що жодним чином не впливають на хід та результат проведеного тендеру. Південним офісом Держаудитслужби не враховано принцип співмірності наслідків реагування тому порушенню, що виявлене та ризиків, яке воно утворює, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів послуг і публічними інтересами. Припинення зобов`язань за укладеної рамковою угодою призведе до зриву процесу забезпечення харчуванням пацієнтів в комунальному некомерційному підприємстві Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на додержання прав та інтересів пацієнтів. Таким чином, вимога про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за рамковою угодою, укладеною за результатами проведеного тендеру, з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Представником відповідача Південного офісу Держаудитслужби до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що порушення, викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року. При цьому, представник відповідача зазначив, що позиція позивача не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедури закупівлі подали тендерні пропозиції лише 3 учасники, та враховуючи наявність підстав для відхилення пропозицій 2 учасників ця процедура закупівлі не повинна була відбутися взагалі, відповідно замовником укладено рамкову угоду за процедурою закупівлі, яка проведена з порушенням Закону. Крім того, Південним офісом визнано зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та є таким, що направлене на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину. Враховуючи той факт, що виявлене порушення є значущим, має вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення. Крім того, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативне обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які є загально прийнятими і позивач у них обізнаний, про що і зазначає у позовній заяві та повинен керуватись нормами цивільного і господарського кодексів України та умовами укладеної рамкової угоди.

Також від представника позивача надійшла відповідь на відзив, а від представник відповідача заперечення, в яких викладені доводи, зазначені в позовній заяві та відзиві на позовну заяву.

Представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю Ольга до суду надано письмові пояснення, в яких представник третьої особи підтримав позицію позивача та просить суд задовольнити позовну заяву.

Від представників третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку, товариство з обмеженою відповідальністю Тонар К письмових пояснень та заяв не надходило.

Ухвалою суду від 11 квітня 2023 року відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

12 червня 2023 року прийнято ухвалу про розгляд справи в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 12 липня 2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 11 вересня 2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, просив суд відмовити в його задоволенні.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

Протоколом засідання тендерного комітету комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради затверджено тендерну документацію для проведення закупівлі за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на закупівлю «ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим в інфекційних лікарнях) (а.с. 31-53 т. 1).

26 грудня 2022 року комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради в системі електронних закупівель «ProZorro» оголошено про проведення відкритих торгів UA-2022-12-26-019483-a «Послуги з надання харчування хворим в інфекційних лікарнях ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги».

У відкритих торгах прийняли участь ТОВ "ОЛЬГА", ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОНАР К".

06 лютого 2023 року протоколом засідання тендерного комітету комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради допущено до аукціону ТОВ "ОЛЬГА", ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОНАР К" (а.с. 54 т. 1).

27 лютого 2023 року між комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради та ТОВ "ОЛЬГА", ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОНАР К" укладено рамкову угоду, предметом якої є ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим в інфекційних лікарнях) (а.с. 55-60 т. 1).

22 березня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби видано наказ № 67, в якому вказано почати моніторинг процедур закупівель, зокрема відкритих торгів за предметом закупівлі № UA-2022-12-26-019483-а від 26.12.2022 року (а.с. 185-188 т. 1).

30 березня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-26-019483-а (а.с. 22-24, 179-184 т. 1).

04 квітня 2023 року комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради направлено заперечення до висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-a.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається, з висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням особливостей закупівель за рамковими угодами та їх укладення, затверджених Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.09.2017 № 1372, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09 жовтня 2017 р. за № 1236/31104 (далі Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника б/д б/н, оприлюднену в електронній системі закупівель 26.12.2022, тендерні пропозиції учасників товариство з обмеженою відповідальністю «ФАБРИКА СМАКУ» (далі ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ»), товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЬГА» (далі ТОВ «ОЛЬГА»), товариство з обмеженою відповідальністю «ТОНАР К» (далі ТОВ «ТОНАР К»), протокол розгляду тендерних пропозицій, оприлюднений в електронній системі закупівель 28.01.2023, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 06.02.2023 б/н, повідомлення про намір укласти рамкову угоду, оприлюднене в електронній системі закупівель 07.02.2023, укладену рамкову угоду від 27.02.2023 б/н.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено.

Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати: довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), складена і заповнена за наведеної Замовником формою, що підтверджується: - оригіналом або копією зазначеного договору; - оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором; - оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником. Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір, предмет якого відноситься до коду державного класифікатора 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги. Учасником ТОВ «ТОНАР К» надано у складі тендерної пропозиції довідку б/д б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі (файл « 3.Кваліфікаційні документи (аналогічний договір).pdf», стор. 1), згідно з якою учасник повідомляє про наявність досвіду виконання одного аналогічного договору від 30.01.2020 № 6, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області, сума договору: 2 265 342,00 грн, інформація про виконання: виконаний в повному обсязі. Учасником ТОВ «ТОНАР К» на підтвердження зазначеної учасником у довідці б/д б/н інформації надано у складі тендерної пропозиції договір про закупівлю від 30.01.2020 № 6, додаткові угоди від 05.05.2020 № 1 та від 03.06.2020 № 2 до зазначеного договору, згідно з якими зменшено загальну вартість цього договору з 2 811 192,00 грн до 2 265 342,00 грн, відгук від Дальницької сільської ради Овідіопольського району Одеської області по зазначеному договору та акти виконаних робіт з надання послуги: б/д б/н за період 30.01-31.01.2020 на суму 1 056,00 грн, б/д б/н за період 30.01-31.01.2020 на суму 17 952,00 грн, б/д б/н за період 03.02-14.02.2020 на суму 5 214,00 грн, б/д б/н за період 03.02-14.02.2020 на суму 89 760,00 грн, б/д б/н за період 17.02-21.02.2020 на суму 3 758,00 грн, б/д б/н за період 17.02-21.02.2020 на суму 64 256,00 грн, б/д б/н за період 02.03-11.03.2020 на суму 5 472,00 грн, б/д б/н за період 02.03-11.03.2020 на суму 93 344,00 грн, б/д б/н за період 02.09-15.09.2020 на суму 8 024,00 грн, б/д б/н за період 02.09-15.09.2020 на суму 136 320,00 грн, б/д б/н за період 16.09-30.09.2020 на суму 8 710,00 грн, б/д б/н за період 16.09-30.09.2020 на суму 149 920,00 грн, б/д б/н за період 01.10-09.10.2020 на суму 5 652,00 грн, б/д б/н за період 01.10-09.10.2020 на суму 96 992,00 грн, б/д б/н за період 30.11-30.11.2020 на суму 628,00 грн, б/д б/н за період 30.11-30.11.2020 на суму 10 848,00, від 18.12.2020 № 18 за період 01.12-14.12.2020 № 3 834,00 грн, від 18.12.2020 № 20 за період 15.12-29.12.2020 на суму 105 152,00 грн, від 21.12.2020 № 19 за період 15.12-29.12.2020 на суму 6 048,00 грн, від 21.12.2020 № 21 за період 01.12-14.12.2020 на суму 67 456,00 гривень. Водночас загальна сума за зазначеними актами виконаних робіт з надання послуги складає 880 396,00 грн, чим не підтверджено інформацію, зазначену у довідці учасника б/д б/н, про виконання аналогічного договору від 30.01.2020 № 6 у повному обсязі, що не відповідає вимогам Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Отже, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОНАР К» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та допустив його до аукціону.

Також, відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці. Учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг (файл « 1. Кваліфікаційна частина.pdf», стор. 30), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, ОСОБА_2 буде залучена до надання послуг на посаді кухаря. Також учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Разом з тим оскільки учасником ТОВ «ОЛЬГА» визначено конкретний перелік працівників, які саме будуть залучені до надання послуг за предметом закупівлі, то він повинен підтвердити їх наявність згідно з умовами ТД Замовника. Проте відповідно до наданого учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02.08.2021 № 55-к ОСОБА_2 призначена на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Слід зазначити, що відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 № 327 (далі КП), професія «кухар» відноситься до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), як і зазначено у наказі (розпорядженні) від 02.08.2021 № 55-к про прийняття на роботу ОСОБА_2 .

Отже, учасником ТОВ «ОЛЬГА» не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, згідно з умовами ТД Замовника, чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Також відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки. Учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл « 1. Кваліфікаційна частина.pdf», стор. 30), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 1 (один) водій автотранспортних засобів ОСОБА_4 . Також учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції стосовно ОСОБА_4 надано медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом за формою 083/о серії НОМЕР_1 , особову медичну книжку серії 10ЯЯЩ № 305398 та наказ (розпорядження) від 05.08.2021 № 57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів. Водночас відповідно до пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 № 340 (із змінами), особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії. Посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами. Проте учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_4 , чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Отже, на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.

Як зазначено у висновку від 30.03.2023 року за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі, порушень не установлено.

Висновком від 30.03.2023 року з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим чстиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Відповідно до ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Що стосується висновку Південного офісу Держаудитслужби про порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОНАР К», суд зазначає наступне.

Згідно ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), яка складена і заповнена за формою, заведеною в додатку. Підтверджується оригіналом або копією зазначеного договору, оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором, оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником.

Тобто, Тендерною документацією чітко визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, та підтверджується оригіналом або копією договору, оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором, оригіналом відгуку від замовника.

З матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної документації ТОВ «ТОНАР К» надано довідку б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі за підписом директора, згідно якої ТОВ «ТОНАР К» має довід виконання аналогічного договору, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області (договір № 6 від 30.01.2020 року, ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги, який виконаний в повному обсязі, сума договору 2265342,00 грн.), а також копію договору про закупівлю № 6 від 30.01.2020 року, додаткових угод, актів виконаних робіт з надання послуги та лист-відгук Дальницької сільської ради (а.с. 61-90, 207-226 т. 1).

Посилання відповідача у висновку на те, що загальна сума за актами виконаних робіт з надання послуги складає 880 396,00 грн., чим не підтверджено інформацію, зазначену у довідці учасника б/д б/н, про виконання аналогічного договору від 30.01.2020 № 6 у повному обсязі, що не відповідає вимогам Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД, суд вважає неспроможними, оскільки Тендерною документацією не визначено обов`язку учасника процедури закупівлі надання на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у повному обсязі копій чи оригіналів усіх актів виконаних робіт.

При цьому, ненадання ТОВ «ТОНАР К» копій усіх актів виконаних робіт до договору від 30.01.2020 № 6 не змінює факту та предмету укладення такого договору, а лише деталізує порядок його виконання, а тому не свідчить про невідповідність ТОВ «ТОНАР К» кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Крім того, виконання ТОВ «ТОНАР К» аналогічного договору від 30.01.2020 № 6 у повному обсязі підтверджено листом-відгуком Дальницької сільської ради від 05.01.2021 року № 17, який також надавався на підтвердження кваліфікаційного критерію виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що тендерна документація, подана ТОВ «ТОНАР К» відповідає як вимогам тендерної документації позивача, так і вимогам чинного законодавства України, а тому посилання відповідача на порушення комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» є неспроможними.

Що стосується висновку Південного офісу Держаудитслужби про порушення вимог порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЬГА» суд зазначає наступне.

Згідно додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність обладнання та матеріально - технічної бази надається довідка в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявне обладнання, виробничі та складські приміщення, з зазначенням площ цих приміщень та адреси їх розташування, які учасник використовує для ведення господарської діяльності. Для підтвердження інформації, що викладена у довідці надаються наступні документи, зокрема, документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

На підтвердження вказаного кваліфікаційного критерію ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної документації надано, зокрема копії наказу (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 року про прийняття ОСОБА_4 на роботу на посаду водія автотранспортних засобів, медичної довідки щодо придатності ОСОБА_4 до керування транспортних засобом, особистої медичної книжки, медичної картки огляду особи для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності за станом здоров`я (а.с. 229-235 т. 1).

Згідно медичної довідки щодо придатності до керування транспортних засобом, ОСОБА_4 придатний до керування транспортним засобом категорії А1, А, ВІ, В, СІ, С.

Таким чином, отримані від ТОВ «ОЛЬГА» документи в повній мірі надавали позивачу комунальному некомерційному підприємству Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради встановити відповідність кваліфікаційному критерію наявність обладнання та матеріально - технічної бази.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами (посвідчення водія), як на підставу для обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА», оскільки тендерною документацією позивача не встановлено чіткої вимоги про надання учасником процедури закупівлі посвідчення водія особи, яку буде залучено до виконання предмета закупівлі в якості водія.

При цьому, суд вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що учасник закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі перевіряє при прийнятті на роботу особи на посаду водія автотранспортних засобів наявність у цієї особи посвідчення водія та здійснює поточний контроль за наявністю дійсного посвідчення водія протягом всього періоду трудових відносин з цією особою, а також несе персональну відповідальність за недійсність або відсутність посвідчення водія під час перебування цієї особи у трудових відносинах.

Також, відповідно до додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору надається довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо). Копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

З матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної документації ТОВ «ОЛЬГА» надано довідку б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, згідно якої загальна кількість працівників, залучених для постачання товару згідно предмета закупівлі 6 працівників: директор ОСОБА_5 , технолог ОСОБА_6 , кухар ОСОБА_1 , кухар ОСОБА_2 , кухонний робітник ОСОБА_3 , водій ОСОБА_4 (а.с. 227 т. 1).

Згідно наказу (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 р. ОСОБА_2 прийнята на роботу в ТОВ «ОЛЬГА» на посаду завідувач виробництва (а.с. 208 т. 1).

Разом з тим, присутність певних розбіжностей в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі та у наказі про прийняття на роботу щодо посади ОСОБА_2 не свідчить про невідповідність ТОВ «ОЛЬГА» критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору та про наявність підстав для відхилення пропозиції учасника тендера.

При цьому, відповідачем, суб`єктом владних повноважень, не надано будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 , яка прийнята на роботу в ТОВ «ОЛЬГА» на посаду завідувач виробництва, не може бути залучена до роботи кухаря, з огляду на те, що такі посади відносить до одного структурного підрозділу ТОВ «ОЛЬГА» - виробництво.

В додатку 1 до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради перелічені можливі професії залучених працівників, які необхідні для виконання послуг із надання харчування пацієнтам, оскільки використання сполучника тощо свідчить про неповноту вказаного переліку професій та на можливість його продовження/розширення. При цьому, кількість працівників, зокрема кухарів, необхідна для виконання послуг з надання харчування замовником не визначена.

Таким чином, посилання відповідача на порушення комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЬГА» є неспроможними.

Також, з висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року вбачається, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав комунальне некомерційне підприємство Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом з тим, в постанові від 04 травня 2023 року по справі № 160/5890/22 Верховний Суд вказав, що визначення способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Аналіз нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року, прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно із практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу в межах позовних вимог на підставі наданих доказів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, з Південного офісу Державної аудиторської служби України за рахунок його бюджетних асигнувань на користь комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради слід стягнути сплачений судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради (, адреса місцезнаходження: 65023, м. Одеса, вул. Пастера, 5/7) до Південного офісу Держаудитслужби (, адреса місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку (, адреса місцезнаходження: 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-Б, оф. 263), товариство з обмеженою відповідальністю Ольга (, адреса місцезнаходження: 65045, м. Одеса, просп. Олександрівський, 11), товариство з обмеженою відповідальністю Тонар К (, адреса місцезнаходження: 67801, Одеська область, смт. Овідіополь, вул. Вертелецького, 1В) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (, адреса місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради (, адреса місцезнаходження: 65023, м. Одеса, вул. Пастера, 5/7) судовий збір у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 23 жовтня 2023 року.

Суддя О.А. Левчук