Справа № 520/23899/23
Суддя: Зінченко А.В.
Дата ухвалення: 2023-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

23 жовтня 2023 року № 520/23899/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Зінченко А.В. розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом Красноградського комбінату комунальних підприємств (вул.Б. Хмельницького, 2 А, м. Красноград, Харківська область, 63304, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022, ) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-06-28- 006869-а, оприлюднений 16 серпня 2023 року.

Дослідивши надані матеріали справи, суд встановив наступне.

Згідно наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08 серпня 2023 року №180 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі, пункту,9 Положення про Північно- східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 №23, проведено моніторинг закупівлі (ідентифікатор закупівлі UА-2023-06-28~006869-а), оголошеної Краcноградським комбінатом комунальних підприємств (далі - Позивач) за процедурою відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: Експлуатаційне утримання доріг - капітальний ремонт дороги по вул..Шевченка в місті Краснограді Харківської області

За результатами моніторингу закупівлі UА-2023-06-28-006869-а Північно-східним офісом Держаудитслужби о 22:40 16 серпня 2023 року оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-006869-а.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно Висновку про. результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28.-. 006869-а Північно-східним офісом Держаудитслужби встановлено наступне, а саме:

-за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення пункту 26 Особливостей, та пункту 9 частини другої статті 21 Закону;

-за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення пунктів 28 та 47 Особливостей;

-за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостям встановлено порушення пункту 43 Особливостей.

-за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ- ПЛЮС» встановлено порушення вимоги абзацу п`ятого підпункту 2. пункту 44 Особливостей;

-за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; надання роз`яснень до тендерної документації; внесення змін до тендерної документації; правомірності відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

22 серпня 2023 року через електронну систему закупівель оприлюднено інформацію про не згоду з висновком Держаудитслужби.

Позивач не погоджується із висновками Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2023 року, які оприлюдненні через електронну систему при проведенні процедури закупівлі № UА -2023 -06-2 8- 0068 69-а в частині твердження про встановлення порушень: пункту 26 Особливостей, та пункту 9 частини другої статті 21 Закону, пункту 28 та 47 Особливостей, пункту 43 Особливостей, вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, вважає їх не обгрунтованими та такими, що порушують права й інтереси Позивача, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку вищенаведеному, суд вказує наступне.

Щодо висновку Відповідача про порушення Позивачем пункту 26 Особливостей та пункту 9 частини другої статті 21 Закону в частині повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Судом встановлено, що Відповідач у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №: UА-2023 06-28-006869-а обґрунтовує встановлення факту про порушення вимог пункту 26 Особливостей та пункту 9 частини другої статті 21 Закону: Моніторингом повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено, що на порушення пункту 26 Особливостей, та пункту 9 частини другої статті 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Пунктом 26 Постанови КМУ від 12.10.2022 року за №№ 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом -Законом) з урахуванням цих особливостей.

Частиною 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

очікувана вартість предмета закупівлі;

строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

кінцевий строк подання тендерних пропозицій; .

умови оплати;

мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Оголошення про проведення відкритих торгів ИА-2023-06-28-006869-а на закупівлю робіт Експлуатаційне утримання доріг - капітальний ремонт дороги по вулиці Шевченка в місті Краснограді Харківської області містить інформацію щодо виду та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а саме:

Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): електрона гарантія.

Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: Відповідно до тендерної документації. Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 10000 UАН.

Роздруківка з сайту Оголошення про проведення відкритих торгів з сайту: hhtps://prozorro. gov.uа/ додана до матеріалів справи та досліджена судом.

Умови надання забезпечення зазначені у тендерній документації. Тендерна документація та усі додатки до тендерної документації є її невід`ємною частиною Оголошення про проведення відкритих торгів.

З огляду на вищенаведене, суд робить висновок, що Позивачем під час публікації Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2023-06-28-006869-а в електронній системі закупівель дотримано вимоги, що встановлені пунктом 26 Особливостей та пунктом 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому твердження Відповідача, на думку суду, є не обґрунтованим та безпідставним..

Щодо висновку Відповідача про порушення пункту 28 та 47 Особливостей в частині питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей.

Судом встановлено, що Відповідач у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №: UА-2023 - 06-28-006869-а обґрунтовує встановлення факту про порушення вимог пункту 28 та 47 Особливостей: Моніторингом відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено, що на порушення пункту 28 Особливостей та пункту 47 Особливостей, пункт 5 розділу III тендерної документації містить вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з. дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Пунктом 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з зарахуванням цих особливостей.

Абзацом 6 п.28. Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", Та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Підпунктами 3,5,6 та 12 та абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому Законом порядку.

керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в. разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів га/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3,5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Відповідно до підп.3,5,6 п.1 ст. 17. Закону, Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених У пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми,

Частиною.2. ст.17 Закону встановлено, що Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником,, що призвело до його дострокового розірвання, і було, застосовано санкції у вигляді, штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання). повинен довести, що він. сплатив. або. зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає такс підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Пунктом 5 розділу. III Тендерної документації (тендерна документація разом, З додатками додається) встановлена вимога, що Переможець, процедури, закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель. документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, б і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, .

У пункті 1 Особливостей зазначено, що ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового, режиму воєнного стану в Україні та протягом. 90 днів з дня його припинення або скасування.

Також, пунктом 3 Особливостей встановлено, що Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

З огляду на вищенаведене та те, що ст.17 Закону та п.47 Особливостей, зокрема підп. З, 5, 6 і 12 закріплені однакові вимоги щодо прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та те, що здійснення публічних закупівель Замовником відбувається на підставі Закону та з урахуванням Особливостей (Особливості забезпечують захищеність Замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану), суд приходить до висновку, що Позивачем дотримано вимоги, що встановлені пунктом 29 та 47 Особливостей, а тому твердження Відповідача є не обґрунтованим та безпідставним.

Окремо зазначимо, зазначення Позивачем у тендерній документації строку надання документів Учасниками, відповідно до п.47 Особливостей 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю підтверджує дотримання вимог, що встановлені Законом та Особливостями.

Щодо висновку Відповідача про порушення пункту 43 Особливостей щодо повідомлення Учаснику з вимогою про усунення невідповідностей.

Судом встановлено, що відповідач у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №: UА-2023-06-28-006869-а обґрунтовує встановлення факту про порушення вимог пункту 43 Особливостей: Моніторингом відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостям встановлено, що в порушення пункту 43 Особливостей, Замовник розмістив ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель щодо відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі,, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції), які фактично надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС».

Так, згідно пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Встановлено, що Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ШІЮС» у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією наступного змісту: «ТОВ "БК "ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС" надали програмний файл - розрахунок кошторисної документації, в програмному комплексі, який не взаємодіє з програмним комплексом «Експерт-Смета» в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін, розроблених у відповідності з вимогами Настанови. Дана вимога зазначена в додатку 3 до тендерної документації: «Для підтвердження відповідності учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, мають бути надані наступні документи: - кошторисна документація, розрахована відповідно до технічної специфікації, а саме: договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис, відомість ресурсів, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок прибутку, розрахунок заробітної плати, дефектний акт, розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, розрахунок інших витрат (розрахунок на відрядження або розрахунок на перевезення робітників будівельних організацій автомобільним транспортом або інші розрахунки у разі їх включення в договірній ціні);»

Учасник ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» повинен надати: програмний файл - розрахунок кошторисної документації в програмному комплексі, який взаємодіє з програмним комплексом «Експерт-Смета» в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін, розроблених у відповідності з вимогами Настанови для підтвердження розрахунку кошторисної документації відповідно до технічної специфікації, а саме: договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис, відомість ресурсів, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок прибутку, розрахунок заробітної плати, дефектний акт, розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, розрахунок інших витрат (розрахунок на відрядження або розрахунок на перевезення робітників будівельних організацій автомобільним транспортом або інші розрахунки у разі їх включення в договірній ціні).» За результатами моніторингу встановлено, що примітками Додатку -3 до тендерної документації передбачено, що документи мають бути подані Учасником в складі пропозиції шляхом завантаження в систему у вигляді окремого електронного документу та додатково в програмному забезпечені (файлі) «Строительные Технологии - СМЕТА» або АВК або у програмному комплексі, який взаємодіє з ними в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом. Міністерства розвитку, громад, та територій. України від 01.11.2021 р. №281.

При цьому, фактично Учасник ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» надав у складі тендерної пропозиції всі запитувані Додатком №3 до тендерної документації документи кошториси та інші документи, в тому числі і програмний файл « 21.imd» (програмний файл програмного забезпечення . «АВК»), що відповідає вимогам Додатку 3 до тендерної документації.

Отже, суд приходить до висновку, що вимога ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» щодо надання програмного файлу - розрахунку кошторисної документації в програмному комплексі, який взаємодіє з програмним комплексом «Експерт-Смета» є необґрунтованою, адже Додатком 3 до тендерної документації дозволялося надання розрахунків в програмному забезпечені (файлі) або АВК, що є порушенням пункту 43 Особливостей.

Також суд вказує, що пунктом 43 Особливостей передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено, невідповідності в інформації та/або документах, що подані, учасником, процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних про позицій, повідомлення з вимогою про усунення, таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання, яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною, документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке убезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).. Невідповідністю в інформації та/або документах які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета, закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. , .

Матеріалами справи підтверджено, що програмний файл « 21. imd», який був поданий учасником процедури ТОВ «БК «Вертикаль-Плюс», містить всі кількісні та технічні (якісні) показники, що і програмний файл « 21.imd», розбіжностей чи виправлень не має, всі цінові та кількісні показники, залишилися без змін.

Тому, запит програмного файлу, що взаємодіє з кошторисною програмою «СМЕТА», який був Замовником опублікований в повідомленні про усунення порушень не призвів ніяким чином до зміни предмета закупівлі: найменування товару, марки, моделі тощо, запропонованого учасником ТОВ «БК «Вертикаль-Плюс», а тому твердження Відповідача є хибним в частині порушення п.43 Особливостей.

Щодо висновку про порушення Позивачем вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС».

Відповідач у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №: UА-2023- 06-28-006869-а обґрунтовує встановлення факту про порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей: Моніторингом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» встановлено, підпунктом 2.2 Додатку 5 до тендерної документації передбачена вимога Наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) шляхом надання зокрема у складі тендерної пропозиції копії аналогічного договору, що наведений в довідці разом із копіями документів, що підтверджують факт їх виконання (за формами КБ2-. КБ-3). Поряд з цим, відповідно до постанови КМУ від 01.08.2005 №668, невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Однак, у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «ЇЖ «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» надав файл «копія аналогічного договору Кегичівка.рdf», в якому наведено аналогічний договір на капітальний ремонт від 23.08.2019 №22 не в повному обсязі, а саме без графіку виконання робіт, що не відповідає вимогам підпункту 2.2 Додатку 5 до тендерної документації. Також моніторингом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» встановлено, пунктом 2 розділу 5 тендерної документації передбачено, що у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, накладати електронний підпис, то він надає лист - роз`яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/її роз`яснення/нь державних органів або не накладення електронного підпису. У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання. При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» не надано лист-роз`яснення в довільній формі про не надання документу про створення такого об`єднання, що не відповідає вимогам пункту 2 розділу 5 тендерної документації. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону з урахуванням положень пункту 43 Особливостей. Проте, Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та не надано ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» можливість виправити наведені вище невідповідності, як це передбачено пунктом 43 Особливостей. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню. Проте, на порушення вимоги абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовником протоколом від 08.08.2023 №149 визначено ТОВ «ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС»» переможцем процедури закупівлі та оприлюднено повідомлення про укладення договору. Відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей, Замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Пунктом 2 Додатку 5 тендерної документації встановлено, що Учасник для підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) повинен надати: копія аналогічного договору, що наведений в довідці разом із копіями документів, що підтверджують факт їх виконання (за формами КБ2, КБ-3).

ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» для підтвердження інформації у складі пропозиції надало файл з назвою «копія аналогічного договору Кегичівка.рdf».

Відповідно до п.11.1 аналогічного договору на капітальний ремонт від 23.08.2019 №22, невід`ємною частиною договору є: локальні кошториси та договірна ціна.-У складі цього файлу було надано: договір, локальні кошториси та договірну ціну. Тобто, аналогічний договір має склад: договір, локальні кошториси та договірну ціну. ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» надало файл з назвою: «копія аналогічного договору Кегичівка.рdf» у складі тендерної пропозиції в якому міститься наступні документи: договір, локальні кошториси та договірна ціна, а отже аналогічний договір наданий в повному обсязі у розумінні тендерної документації та підтверджує виконання ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» підпункту 2.2 Додатку 5 до тендерної документації.

Щодо посилання Відповідача у висновку про результати моніторингу, що у складі тендерної пропозиції, учасник ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» не надав графік виконання робіт до аналогічного договору, то суд вказує наступне:

Статтею 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання .роботи, або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Так, строки, виконання робіт, у відповідності до ст.846 Цивільного кодексу України та п. 17 вищезазначеної Постанови були зазначені у п.5.1. аналогічного договору на капітальний ремонт від 23,08.2019 №22, а саме: початок: 23.08.2019 року, завершення: 31 грудня 2019 року.

У зв`язку з визначенням Сторонами предмету договору без зазначення етапів та комплексів робіт, календарний графік до цього договору не складався і відповідно до наданого договору не є його невід`ємною частиною.

Відповідно п. 1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668 «Про Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» а редакції, яка діяла на момент укладання аналогічного договору - 23.08.2019, року, Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України ( 435-15 ) визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення, робіт з нового. будівництва, реконструкції будівель і споруд та. технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів),, а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів.

Станом на дату укладання договору -23.08.2019 року вищезазначені Загальні вимоги визначали порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт лише з нового будівництва, реконструкції, будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств..

Предметом аналогічного договору було: капітальний ремонт ділянки вулиці Залізничної від перехрестя вулиці Слобожанська та Залізнична до перехрестя вулиці Залізнична до провулку Калиновий, смт Кегичівка, Харківської області.

Отже, виконання робіт за аналогічним договором не було новим будівництвом, реконструкцією будівель і споруд та технічного переоснащення діючих переоснащення, а отже Постанова Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668 «Про Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» не розповсюджується на правовідносини, які виникли між сторонами аналогічного договору.

Враховуючи вищевикладене, висновки Відповідача про не надання ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» графіку виконання робіт до аналогічного договору є хибними і не обґрунтованими, у зв`язку з тими, що графік виконання робіт при укладанні сторонами аналогічного договору не був передбачений його умовами та ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» не був зобов`язаний його надавати.

Щодо посилання Відповідача у висновку про ненадання ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ- ПЛЮС» лист-роз`яснення в довільній формі про не надання документу про створення такого об`єднання та не відповідність вимогам пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

Пунктом 1 Розділу III Тендерної документації передбачено, що у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до підп.37 ст.1 Закону, учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать: окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);

об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Тобто, Законом визначено поняття об`єднання учасників виключно для цілей Закону.

ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС», згідно наданого Статуту у складі пропозиції має власника фізичну особу фізичну особу ОСОБА_1 , який володіє 100% вкладів та відповідно до об`єднання учасників не належать.

Відповідно до п.11 ст. 26 Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Отже, Законом окремо передбачено подання додаткових документів для об`єднання учасників. Для учасників-юридичних осіб, до яких належить ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ- ПЛЮС» не передбачено подання будь-яких документів про об`єднання учасників та відповідно п.11 ст. 26 Закону ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» не було зобов`язано подавати документи, що не передбачені законодавством.

Відповідно до п.11 ст. 26 Закону, відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Враховуючи вище перелічені норми закону. Замовник не мав законодавчих підстав публікації повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та/або відхилити тендерну пропозицію.

Отже, враховуючи вищевикладене, твердження Відповідача про не надання ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС» листа-роз`яснення в довільній формі про не надання документу про створення такого об`єднання та не відповідність вимогам, пункту 2 розділу 5 тендерної документації є хибним та таким, що прямо суперечить вимогам п. 11 ст. 26 Закону.

Таким чином, проаналізувавши наведене, суд вказує, що Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-06-28- 006869-а, оприлюднений 16 серпня 2023 року в частині виявлених порушень та зобов`язань щодо усунення порушень не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає визнанню його протиправним та скасуванню.

Суд зазначає, що згідно з вимогами ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з ме тою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтер есів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Таким чином, проаналізувавши наведене, суд вважає за необхідне вказати, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтверджені нормативно та документально, а тому є такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 6-9, 139, 242 246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Красноградського комбінату комунальних підприємств (вул. Б. Хмельницького, 2 А, м. Красноград, Харківська область, 63304, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-06-28- 006869-а, оприлюднений 16 серпня 2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022, ) на користь Красноградського комбінату комунальних підприємств (, 63304, Харківська область, Красноград, вулиця Богдана Хмельницького будинок 2А) сплачений судовий збір в розмірі 2 684. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду у відповідності до ст. 295 цього Кодексу.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Зінченко А.В.