Справа № 620/7289/23
Суддя: Наталія БАРГАМІНА
Дата ухвалення: 2023-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2023 року Чернігів Справа № 620/7289/23

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі:

судді Баргаміної Н.М.,

при секретарі Кондратенко О.В.,

за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Лотоцького А.Р., представника відповідача Долі С.М., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання неправомірним рішення військової частини НОМЕР_1 , виражене у наказі від 07.10.2022 № 271 (по стройовій частині) про те, що загибель (смерть) чоловіка позивача, яка настала 00 лютого - березень 2022 року внаслідок множинних вогнепальних та осколкових поранень не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини; визнання неправомірним та скасування пункту 7.4. наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.03.2022 № 65; зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни у наказ (по стройовій частині) від 12.05.2022 № 119 виключивши з пункту 14 даного наказу слова: який утримується у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , який самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 з 20.03.2022; зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни у наказ від 12.08.2022 № 397 (з основної діяльності) зі змісту якого виключити інформацію про самовільне залишення чоловіком позивача, ОСОБА_2 , військової частини НОМЕР_1 ; зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни у наказ від 07.10.2022 № 271 (по стройовій частині) зі змісту якого виключити абзац 2 наступного змісту: Смерть не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що самовільне залишення чоловіком позивача військової частини НОМЕР_1 та не пов`язаність його смерті з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини є недоведеними, не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Відповідач подав відзив на позов, в якому просив відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначив, що за результатами службового розслідування згідно наказу № 397 від 12.08.2022 встановлено, що смерть старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 трапилась за невстановлених обставин. Встановлення причинного зв`язку між смертю старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби можливо з урахуванням висновків експертиз та завершення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні. Вказує, що за фактом самовільного залишення частини старшим солдатом військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 5 слідчим відділом з дислокацією у м.Чернігові Територіального управління Державного бюро розслідувань, що розташоване у м. Києві та внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000155 від 02.06.2022 за частиною п`ятою статті 407 Кримінального кодексу України.

Процесуальні дії у справі: ухвалою суду від 13.07.2023 було ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження; ухвалою суду від 01.08.2023 було продовжено строк підготовчого провадження у даній справі на тридцять днів; ухвалою суду від 11.09.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, було викликано в якості свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; ухвалою суду від 02.10.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, було викликано в якості свідка ОСОБА_11 .

Вислухавши пояснення позивача, представників сторін, заслухавши свідків, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 є дружиною ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 , виданим 02.08.2016 (а.с. 11).

ОСОБА_2 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 45 від 24.02.2022 був зарахований до списків особового складу військової частини на всі види забезпечення з 24.02.2022 та зарахований в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 . Вважати таким, що вибув для безпосередньої участі в бойових діях та забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічи і стримуванні збройної агресії, захисту населення та інтересів держави і заходів із правового режиму воєнного стану на території Чернігівської області з 24.02.2022 (а.с. 13).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 47 від 26.02.2022 старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 було призначено на посаду водія-електрика-оператора польової лазні групи матеріального забезпечення (а.с. 14).

Згідно пункту 7.4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 65 від 21.03.2022 наказано вважати такими, що вибули після безпосередньої участі в бойових діях та забезпечення здійсненні заходів з національної безпеки і оборони відсічі і стримуванні збройної агресії, захисту населення та інтересів держави і заходів із правового режиму воєнного стану на території Чернігівської області військовослужбовців, вважати такими, які самовільно залишили частину з 20.03.2022, зокрема, старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , водія-електрика-оператора польової лазні групи матеріального забезпечення (а.с. 15).

12.05.2022 відповідачем складено сповіщення про смерть (загибель) № 222, згідно якого старший солдат ОСОБА_2 під час виконання бойового завдання загинув березня 2022 року (а.с. 16).

Згідно лікарського свідоцтва про смерть № 810 від 11.05.2022 смерть ОСОБА_2 настала лютий-березень 2022 року біля повороту на аеропорт с. Шестовиця, причина смерті: масивна кровотеча, множинні вогнепальні та осколкові поранення тіла, ушкодження внаслідок військових дій від вогнепальної та іншої звичайної зброї (а.с. 17).

На підставі сповіщення про смерть командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ № 119 від 12.05.2022, згідно якого старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , який утримується у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , який самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 з 20.03.2022, вважати таким, що загинув (а.с. 19).

За фактом смерті ОСОБА_2 наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 712 від 13.07.2022 було призначено службове розслідування (а.с. 97-98), згідно якого було встановлено, що 28.02.2022 приблизно об 11:00 год. до старшого лейтенанта ОСОБА_5 , командира евакуаційної роти ремонтно-відновлювального батальйону звернувся старший солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 та доповів, що його сестра отримала поранення і йому потрібно з нею побачитись та сказав, що відмовляється виконувати накази та далі проходити Службу в Збройних Силах України. Після розмови старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 переодягнувся у свої особисті речі. В нього була вилучена зброя та боєприпаси, які знаходились в його особистих речах, після чого старший солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 самовільно залишив місце розташування підрозділу у невідомому напрямку. На початку травня 2022 пошуковою групою Генерального штабу Збройних сил України та іншими військовослужбовцями здійснювались заходи щодо виявлення місцезнаходжень безвісти відсутніх осіб. Під час огляду місцевості в районі повороту на аеропорт с. Шестовиця в лісовій місцевості був виявлений свіжий ґрунт. В ході розкопок були знайдені тіла трьох померлих людей, одним з яких був ОСОБА_2 . У загиблого в речах при собі були документи, що посвідчують особу. Одягнений був в особисті речі. Для з`ясування причин смерті та встановлення осіб тіла були направлені до моргу за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами службового розслідування комісія прийшла до висновку, що смерть старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 трапилась за невстановлених обставин та нею було запропоновано питання про віднесення обставин загибелі старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , водія- електрика-оператора польової лазні взводу забезпечення групи матеріального забезпечення, до таких, що пов`язані/не пов`язані з виконанням обов`язків служби ставити після завершення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні. (а.с. 20-22).

На запит командира військової частини НОМЕР_1 Чернігівським районним управлінням поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області листами вих. № 5264/124/48/5/2023 від 07.07.2023 та вих. № 7585/124/48/5/2023 від 29.09.2023 було повідомлено, що СВ ЧРУП ГУНП в Чернігівській області здійснюється досудове розслідування за фактом загибелі ОСОБА_2 (а.с. 149, 163).

За результатами вказаного службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 було прийнято наказ № 397 від 12.08.2022, згідно якого питання про віднесення обставин загибелі старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , водія-електрика-оператора польової лазні взводу забезпечення групи матеріального забезпечення, до таких, що пов`язані/не пов`язані з виконанням обов`язків служби ставити після завершення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні (а.с. 23-26).

Командиром військової частини НОМЕР_1 було винесено наказ від 07.10.2022 № 271, яким старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , який утримувався у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , який загинув лютий-березень 2022 року в результаті ушкодження внаслідок дій, передбачених законом, та воєнних операцій, було виключено зі списків особового складу військової частини. Смерть не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби (а.с. 28).

Позивач, не погоджуючись з формулюванням щодо самовільного залишення ОСОБА_2 військової частини, визначеним в оскаржуваних наказах, яке впливає на реалізацію її права на отримання визначених законодавством та гарантованих державою пільг та допомог, звернулась за захистом свої прав до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Одночасно, військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування постановлено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451/2023 від 26.07.2023 строк дії режиму воєнного стану продовжувався.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначає відповідно до Конституції України та регулює відносини у цій галузі Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі Закон № 2011-XII).

Згідно пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 2011-XII дія цього Закону поширюється на військовослужбовців, які стали інвалідами внаслідок захворювання, пов`язаного з проходженням військової служби, чи внаслідок захворювання після звільнення їх з військової служби, пов`язаного з проходженням військової служби, та членів їх сімей, а також членів сімей військовослужбовців, які загинули, померли чи пропали безвісти.

Відповідно до частини шостої статті 18 Закону № 2011-XII вдова (вдівець) загиблого або померлого військовослужбовця, а також дружина (чоловік) військовослужбовця, який пропав безвісти під час проходження військової служби, у разі якщо вона (він) не взяла (не взяв) інший шлюб, та її (його) неповнолітні діти або повнолітні діти - особи з інвалідністю з дитинства, батьки військовослужбовця, які перебували на його утриманні, мають право на пільги, передбачені цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частини другої статті 3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV (далі Статут внутрішньої служби), порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 9 Статуту внутрішньої служби визначено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців, зокрема, обов`язок свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

В силу вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

Згідно статті 14 Статуту внутрішньої служби із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Згідно статті 26 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України", дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" (стаття 5 Дисциплінарного статуту).

Статтею 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Статтями 83 - 86 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за №1503/31371 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку виконавською дисципліною є належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями функціональних обов`язків (посадових інструкцій), наказів Міністерства оборони України, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин).

Службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно пункту 1 розділу ІІ Порядку службове розслідування може призначатися у разі:

- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

- дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

- втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

- порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

- внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

- повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

- вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи;

- надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Отже, за змістом вказаних норм, у випадку самовільного залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, служба такого військовослужбовця призупиняється, йому не виплачується грошове та не здійснюється продовольче, речове, інші види забезпечення. Для встановлення обставин самовільного залишення військової частини або місця служби, може бути проведено службове розслідування, за результатами якого вирішується питання щодо притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

У цій справі судом встановлено, що командиром військової частини НОМЕР_1 21.03.2022 було прийнято наказ № 65, згідно пункту 7.4 якого наказано вважати таким, що вибули після безпосередньої участі в бойових діях та забезпечення здійсненні заходів з національної безпеки і оборони відсічі і стримуванні збройної агресії, захисту населення та інтересів держави і заходів із правового режиму воєнного стану на території Чернігівської області військовослужбовців, вважати такими, які самовільно залишили частину з 20.03.2022, зокрема, старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , водія-електрика-оператора польової лазні групи матеріального забезпечення (а.с. 15).

Підставою прийняття вказаного наказу був рапорт № 90, згідно змісту якого командир групи матеріального забезпечення ОСОБА_12 20.03.2022 доповів, що під час звірки по особовому складу групи матеріального забезпечення було виявлено відсутність військовослужбовців, зокрема, ОСОБА_2 (а.с. 96).

При цьому, судом встановлено, що за вищевказаним фактом службове розслідування не було проведено.

Разом з тим, в матеріалах справи міститься рапорт командира групи матеріального забезпечення військової частини ОСОБА_13 (вх. № 541 від 10.08.2022), який за фактом смерті ОСОБА_2 просив призначити службове розслідування, в якому також було повідомлено про залишення ОСОБА_2 місця розташування підрозділу вже 28.02.2022 (а.с. 110).

Як уже зазначалось, під час проведення службового розслідування за фактом смерті ОСОБА_2 , було встановлено, що 28.02.2022 приблизно об 11:00 год. до старшого лейтенанта ОСОБА_5 , командира евакуаційної роти ремонтно-відновлювального батальйону звернувся старший солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 та доповів, що його сестра отримала поранення і йому потрібно з нею побачитись та сказав, що відмовляється виконувати накази та далі проходити Службу в Збройних Силах України. Після розмови старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 переодягнувся у свої особисті речі. В нього була вилучена зброя та боєприпаси, які знаходились в його особистих речах, після чого старший солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 самовільно залишив місце розташування підрозділу у невідомому напрямку (а.с. 20-22).

Так, під час вказаного службового розслідування аналогічні пояснення були надані старшим лейтенантом ОСОБА_5 , командиром евакуаційної роти ремонтно-відновлювального батальйону та головним сержантом ОСОБА_3 , головним сержантом ремонтно-відновлювального батальйону (а.с. 115, 116).

Крім того, суду надано рапорт ОСОБА_5 від 28.02.2022, яким останній доповів командиру ремонтно-відновлювального батальйону, що 28.02.2022 мобілізований солдат ОСОБА_2 відмовився виконувати військовий обов`язок, виконувати накази, покинув позицію (а.с. 114).

В судовому засіданні було допитано в якості свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що знав особисто ОСОБА_2 , знав, що на початку вторгнення ОСОБА_2 потрапив до списків Першої танкової бригади. Вказав, що з вірогідністю 90% бачив його 04.03.2022 біля полігону с. Гончарівське, привітався з ним на відстані.

Також було допитано свідка ОСОБА_7 , яка повідомила, що 03.03.2022 востаннє спілкувалась з сином, він сказав, що перебуває на місці, не знає куди його направлять. Потім зв`язку з ним не було.

Свідок, ОСОБА_8 , повідомила, що приблизно 04.03.2022 написала повідомлення своєму брату, яке було прочитано, але ніхто не відповів. Вказала, що поранена не була і до 04.03.2022 брату не телефонувала та не писала.

Свідок, ОСОБА_11 , в судовому засіданні повідомив, що до військової частини приїздила дружина, мати ОСОБА_2 щодо питання знайдення останнього в с. Шестовиця в цивільному одязі.

Свідок, ОСОБА_5 , в судовому засіданні повідомив, що з початку війни ОСОБА_2 проходив службу у його підрозділі. 28.02.2022 ОСОБА_2 підійшов до нього та повідомив, що відмовляється від проходження служби, у нього було відібрано форму, зброю та боєприпаси, ОСОБА_2 пішов у невідомому напрямку, більше його не бачив.

З викладеного слідує, що в матеріалах справи наявні різні рапорти безпосереднього начальника ОСОБА_2 , командира групи матеріального забезпечення військової частини ОСОБА_13 , № 90 від 20.03.2022 (а.с. 96) та № 541 від 10.08.2022 (а.с. 110), в яких останній вказує на відсутність військовослужбовця ОСОБА_2 20.03.2022 та залишення останнім військової частини 28.02.2022 відповідно.

При цьому, суду не надано докази подання безпосереднім командиром ОСОБА_2 рапорту вищому керівництву про залишення останнім військової частини саме 28.02.2022.

Щодо рапорту командира евакуаційної роти ОСОБА_5 від 28.02.2022, яким останній доповів командиру ремонтно-відновлювального батальйону, що 28.02.2022 мобілізований солдат ОСОБА_2 відмовився виконувати військовий обов`язок, виконувати накази, покинув позицію (а.с. 114), то суд звертає увагу, що ОСОБА_5 не був безпосереднім начальником ОСОБА_2 .

Суду також не надано будь-яких доказів реагування вищого керівництва на рапорт ОСОБА_5 .

Щодо рапорту командира групи матеріального забезпечення військової частини ОСОБА_13 № 90 від 20.03.2022, то суд звертає увагу на відсутність у вказаному рапорті інформації про самовільне залишення ОСОБА_2 розташування військової частини, а було повідомлено лише, що під час звірки по особовому складу групи матеріального забезпечення було виявлено відсутність, зокрема, військовослужбовця ОСОБА_2 (а.с. 96).

Водночас, командиром військової частини НОМЕР_1 без проведення службового розслідування, без уточнення будь-яких обставин відсутності ОСОБА_2 було винесено наказ від 21.03.2022 № 65, згідно пункту 7.4 якого ОСОБА_2 вважати таким, що самовільно залишив частину з 20.03.2022 після безпосередньої участі в бойових діях та забезпечення здійсненні заходів з національної безпеки і оборони відсічі і стримуванні збройної агресії, захисту населення та інтересів держави і заходів із правового режиму воєнного стану на території Чернігівської області (а.с. 15).

Суд вважає такі висновки командира військової частини передчасними та безпідставними, оскільки факту самовільного залишення ОСОБА_2 розташування підрозділу або військової частини встановлено не було, рапорт безпосереднього командира ОСОБА_2 про самовільне залишення не подавався.

Суд наголошує, що визначальною ознакою для встановлення факту самовільного залишення військової частини і місця служби є доведеність вини військовослужбовця, якому такий поступок ставиться у провину.

Водночас, обставини ймовірного залишення ОСОБА_2 місця служби з`ясовані не були, службове розслідування з цього приводу призначено не було.

Суд зазначає, що у разі не встановлення обставин при яких ОСОБА_2 залишив місце служби, для визнання військовослужбовця таким, що зробив це самовільно, необхідно перевірити наявність чи відсутність фактів, умов, чинників тощо, які б давали обґрунтовані підстави стверджувати про відсутність інших причин відсутності військовослужбовця на місці служби.

Не з`ясування обставин і причин, за яких військовослужбовець залишив військову частину, а також відсутність доказів, які б підтверджували самовільне залишення розташування, свідчить про відсутність підстав для висновку про самовільне залишення цим військовослужбовцем військової частини.

Суд також враховує, що відповідачем не надано жодного доказу про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення щодо самовільного залишення військової частини. Натомість, СВ ЧРУП ГУНП в Чернігівській області здійснюється досудове розслідування за фактом загибелі ОСОБА_2 у кримінальному провадженні від 28.02.2022 № 0000611 за ознаками кримінальних порушень, передбачених частиною першою статті 115 КК України (умисне вбивство) з позначкою (а.с. 149, 163).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.02.2021 у справ № 804/4633/17.

За таких обставин, суд доходить висновку про необхідність визнання протиправним та скасування пункту 7.4. наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.03.2022 № 65 (по стройовій частині) в частині, що стосується старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , водія-електрика-оператора польової лазні групи матеріального забезпечення.

Оскільки позовні вимоги про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни у наказ (по стройовій частині) від 12.05.2022 № 119 виключивши з пункту 14 даного наказу слова: який утримується у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , який самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 з 20.03.2022 є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 7.4. наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.03.2022 № 65, відтак наявні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині шляхом зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни у наказ від 12.05.2022 № 119 (по стройовій частині), виключивши з пункту 14 даного наказу слова: «який утримується у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , який самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 з 20.03.2022».

Щодо визнання неправомірним рішення військової частини НОМЕР_1 , виражене у наказі від 07.10.2022 № 271 (по стройовій частині) про те, що загибель (смерть) чоловіка позивача, яка настала 00 лютого - березень 2022 року внаслідок множинних вогнепальних та осколкових поранень не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини, то суд зазначає наступне.

Як вже було встановлено судом, за фактом смерті старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , водія-електрика-оператора польової лазні групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 було проведено службове розслідування, згідно якого комісія прийшла до висновку, що смерть старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 трапилась за невстановлених обставин (а.с. 20-22).

За результатами вказаного службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 було прийнято наказ № 397 від 12.08.2022, згідно якого питання про віднесення обставин загибелі старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , водія-електрика-оператора польової лазні взводу забезпечення групи матеріального забезпечення, до таких, що пов`язані/не пов`язані з виконанням обов`язків служби ставити після завершення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні (а.с. 23-26).

Так, суду не було надано доказів завершення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні або інших доказів, на підставі яких відповідач дійшов висновку, що смерть ОСОБА_2 не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що зазначення в наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 07.10.2022 № 271 (по стройовій частині), що смерть ОСОБА_2 не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини також є передчасною, а тому суд приходить до висновку про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.10.2022 № 271 (по стройовій частині) в зазначеній частині.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни у наказ від 12.08.2022 № 397 (з основної діяльності) зі змісту якого виключити інформацію про самовільне залишення чоловіком позивача, ОСОБА_2 , військової частини НОМЕР_1 , то суд зазначає, що вказаний наказ не порушує прав позивача, оскільки не містить висновків щодо самовільного залишення чоловіком позивача, ОСОБА_2 , військової частини НОМЕР_1 або віднесення обставин загибелі до таких, що пов`язані/не пов`язані з виконанням обов`язків служби, а тому, оскільки судовому захисту підлягають лише порушені права чи інтереси особи, у задоволенні цих позовних вимог слід відмовити.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни у наказ від 07.10.2022 № 271 (по стройовій частині) зі змісту якого виключити абзац 2 наступного змісту: Смерть не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини, то суд зазначає, що в цій частині позовних вимог права позивача вже захищені судом шляхом визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.10.2022 № 271 (по стройовій частині) в частині встановлення, що смерть ОСОБА_2 не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини, а тому відсутні підстави для зобов`язання відповідача вносити зміни в наказ, який в зазначеній частині вже скасовано судом.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково .

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Згідно частин четвертої та п`ятої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

В силу частин шостої, сьомої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Тобто, саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог.

За приписами частини дев`ятої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц вказала про виключення ініціативи суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

Отже, принцип співмірності розміру витрат на професійну правничу допомогу повинен застосовуватися відповідно до вимог частини шостої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності клопотання іншої сторони.

Це означає, що відповідач, як особа, яка заперечує зазначений позивачем розмір витрат на оплату правничої допомоги, зобов`язаний навести обґрунтування та надати відповідні докази на підтвердження його доводів щодо неспівмірності заявлених судових витрат із заявленими позовними вимогами, подавши відповідне клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, а суд, керуючись принципом співмірності, обґрунтованості та фактичності, вирішує питання розподілу судових витрат керуючись критеріями, закріпленими у статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Аналогічні висновки викладені також у постанові Верховного Суду від 09.03.2021 у справі № 200/10535/19-а.

На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу, пов`язаних із розглядом даної справи, у розмірі 5000,00 грн. суду було надано копію договору про надання правової допомоги від 28.07.2023, акт прийому-передачі виконаних робіт від 31.07.2023, прибутковий касовий ордер № 1 від 31.07.2023, ордер, свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (а.с. 73-74, 129-132).

Так, відповідач передбаченим статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України правом не скористався, відповідне клопотання щодо зменшення розміру витрат на правничу допомогу суду не надав.

Таким, чином враховуючи наявність документального підтвердження понесених позивачем витрат на правову допомогу, розрахунку таких витрат, зважаючи на частковое задоволення позову, суд приходить до висновку про наявність достатніх правових підстав для стягнення з відповідача понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3750,00 грн.

Також, враховуючи часткове задоволення позовних вимог, за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сплачений при поданні позовної заяви судовий збір в розмірі 3220,80 грн.

Керуючись статтями 72-74, 77, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 07.10.2022 № 271 (по стройовій частині) в частині встановлення, що смерть ОСОБА_2 не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини.

Визнати протиправним та скасувати пункт 7.4. наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.03.2022 № 65 (по стройовій частині) в частині, що стосується старшого солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_2 , водія-електрика-оператора польової лазні групи матеріального забезпечення.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни у наказ від 12.05.2022 № 119 (по стройовій частині), виключивши з пункту 14 даного наказу слова: «який утримується у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , який самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 з 20.03.2022».

В решті позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 6970,80 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24.10.2023.

Суддя Наталія БАРГАМІНА