Справа № 620/7655/23
Суддя: Оксана ТИХОНЕНКО
Дата ухвалення: 2023-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2023 року м. Чернігів Справа № 620/7655/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Тихоненко О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду справу за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства Городнянська міська лікарня Городнянської міської ради до Державної аудиторської служби України, Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Медгарант про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Комунальне некомерційне підприємство Городнянська міська лікарня Городнянської міської ради (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач), третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Медгарант (далі ТОВ Медгарант, третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 26.05.2023 про результати моніторингу закупівлі товару ДК 021:2015: 33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система) за ідентифікатором № UA-2023-01-24-007576-а.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що провело закупівлю: «ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 - Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система)» за ідентифікатором в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023-01-24-007576-a. За результатами закупівлі було укладено договір від 08.02.2023 №81 із Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕДГАРАНТ". 22.05.2023 згідно наказу №215 було розпочато моніторинг закупівлі UA-2023- 01-24-007576-а Північно-Східним офісом Держаудитслужби. 26.05.2023 Північно-східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-24-007576-a. Позивач вважає вказаний вище висновок моніторингу в частині встановлення порушень законодавства, а саме: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, неправомірним, оскільки в його основу покладено неповну і необ`єктивну інформацію та аргументи, висновки не відповідають обставинам справи та вимогам чинного законодавства України.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 14.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами. Ухвалою суду надано термін для подачі відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив та заперечень.

Відповідачем подано відзив на позов, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі та зазначає, що Північно-східний офіс Держаудитслужби є окремим суб`єктом владних повноважень, керуючись положеннями статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі», за наявності підстав для проведення моніторингу закупівлі UA-2023-01-24-007576-a прийняв наказ від 22.05.2023 № 125 про початок моніторингу закупівель. Зазначений наказ підписав начальник Північно-східного офісу Держаудитслужби Станіслав Косінов. За результатами проведеного моніторингу UA-2023-01-24-007576-а, про що також свідчить оприлюднена інформація на вебпорталі Prozorro, Північно-східний офіс Держаудитслужби склав висновок від 26.05,2023 про результати моніторингу. Таким чином рішення щодо проведення моніторингу та складений висновок про результати такого моніторингу приймав Північно-східний офіс Держаудитслужби. При цьому,

Державної аудиторської служби України не приймала жодного рішення щодо позивача, отже, не порушила його прав та інтересів як юридичної особи у сфері публічно-правових відносин.

Представником третьої особи надано пояснення, в яких остання просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 26.05.2023 про результати моніторингу закупівлі товару ДК 021:2015: 33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система) за ідентифікатором № UA-2023-01-24-007576-а. Вказує, що висновок не відповідає вимогам чинного законодавства України та фактичним обставинам, а також вважає його таким, що призведе до істотного порушення прав третьої особи.

18.07.2023 позивач звернувся до суду з клопотанням про залучення до участі у справі в якості співвідповідача Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, Майдан Свободи, буд.5, ) або замінити первісного відповідача Державну аудиторську службу України (вул. П. Сагайдачного, буд.4, м. Київ, 04070, ) на належного відповідача - Північно-східний офіс Держаудитслужби (61022, м. Харків, Майдан Свободи, буд.5, ). Також позивачем подано позовну заяву, в якій останній просить визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 про результати моніторингу закупівлі товару ДК 021:2015: 33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система) за ідентифікатором № UA-2023-01-24-007576-а.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 29.08.2023 залучено до участі у справі № 620/7655/23 за позовом Комунального некомерційного підприємства Городнянська міська лікарня Городнянської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Медгарант про визнання протиправним та скасування висновку співвідповідача - Північно-східний офіс Держаудитслужби. Ухвалою суду надано термін для подачі відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив та заперечень.

Співвідповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі та зазначає, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Також співвідповідач вказує, що за результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 26.05.2023 на веб-порталі PROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.05.2023, яким встановлено порушення позивачем вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ та вимог пункту 28, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41, абзацу 4 пункту 46 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Позивач здійснював публічну закупівлю товарів по процедурі закупівлі відкритих торгів № UA-2023-01-24-007576-а в січні 2023 року, тому він повинен був проводити закупівлю відповідно до Закону №922 та з урахуванням особливостей постанови №1178. Так, Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2023-01-24-007576-а встановлено, що: тендерна документація не містить зазначених відомостей щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону №922; у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Медгарант» надано протокол № 1 від 26.02.2016, в якому наявні персональні дані фізичної особи, а саме: паспортні дані та номер ідентифікаційного коду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , але відсутній лист-згода на обробку персональних даних від цих осіб; в договорі про закупівлю товару від 08.02.2023 №81, укладеному позивачем з учасником-переможцем ТОВ «Медгарант» не заповнено пункт 5.4 розділу 5, а тому враховуючи вказане позивачем не дотримано вимог чинного законодавства, як наслідок оскаржуваний висновок є вірним та обґрунтованим. Щодо тверджень позивача, що вказані Офісом у висновку шляхи усунення виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель є непропорційними у співвідношенні з виявленими порушеннями, зазначає наступне. Так, висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В ньому зазначений перелік заходів, які має вжити Позивач для усунення виявлених порушень, зокрема «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 08.02.2023 № 81, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». У відповідності до законодавства після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу державного фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Отже, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону N° 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Офіс зазначає, що оскаржуваний висновок лише зобов`язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. При цьому вказаний спосіб у висновку не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення. Вказує, що на даний час, внаслідок порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем укладено Договір, виконання умов якого створює незаконну практику проведення процедур закупівель в порушення названого Закону, окрім того, порушує зобов`язання держави України перед своїми громадянами щодо принципу відкритого, прозорого витрачання відповідними суб`єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції під час здійснення публічних закупівель.

Позивачем надано відповідь на відзив, в якій зазначені аналогічні обставини, викладені в позові.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

24.01.2023 позивач розмістив оголошення про закупівлю: «ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 - Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система)» за ідентифікатором в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023-01-24-007576-a та розмістив тендерну документацію.

02.02.2023 позивачем було визначено переможцем ТОВ Медгарант з підстав відповідності тендерної пропозиції третьої особи кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

В зв`язку з зазначеним, Комунальне некомерційне підприємство «Городнянська міська лікарня» Городнянської міської ради провело закупівлю: «ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 - Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система)» за ідентифікатором в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023-01-24-007576-a.

За результатами закупівлі було укладено договір від 08.02.2023 №81 із ТОВ Медгарант.

22.05.2023 згідно наказу №215 було розпочато моніторинг закупівлі UA-2023-01-24-007576-а Північно-східним офісом Держаудитслужби.

26.05.2023 Північно-східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-24-007576-a, яким встановлені наступні порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, в зв`язку з чим зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 08.02.2023 № 81, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду за захистом свої прав та інтересів, з відповідним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на таке.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі також Закон № 922-VIII).

Згідно з п.14 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.4 вказаної статті строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч.7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п.22 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Згідно з ч.1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2023-01-24-007576-а складено висновок, у якому встановлено порушення позивачем вимог: пункту 28 Постанови №1178 та вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону; абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178; абзацу четвертого пункту 46 Постанови №1178.

Однак, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо відсутності факту складання тендерної документації не у відповідності до вимог закону.

Так, у оскаржуваному висновку зазначено: водночас, згідно пункту 4 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Проте, тендерна документації не містить зазначених відомостей, що є порушенням вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

Згідно п. 6 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про

проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: кінцевий строк

подання тендерних пропозицій: згідно п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні

закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - кінцевий строк

подання тендерних пропозицій.

Згідно Тендерної документації позивача, затвердженої Рішенням уповноваженої

особи Протокол № 1 від 24.01.2023 у розділі 4 «Подання та розкриття тендерної

пропозиції» пункті 1 кінцевий строк подання тендерної пропозиції зазначено Тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: визначається на електронному майданчику. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій.

В свою чергу на електронному майданчику вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 02 лютого 2023 року 12:14.

Отже, позивачем як замовником у спосіб, не заборонений Законом України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається на електронному майданчику, а на електронному майданчику відповідно було вказано дату і час кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 02.02.2023 12:14 год.

Відповідно з боку замовника вказане порушення було відсутнє та не могло жодним чином вплинути на проведення публічної закупівлі.

Посилання співвідповідача, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог пункту 28 Постанови №1178 та вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону - не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, оскільки вимоги п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» були виконані позивачем, а вимоги п. 28 Постанови №1178 в редакції, яка діяла на дату оприлюднення тендерної документації містили посилання на ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та додаткових особливостей не визначали, а відтак теж були виконані позивачем.

Щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Медгарант» та щодо відсутності факту необ`єктивного та упередженого визначення переможця відкритих торгів.

Згідно п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Вимогами пункту 8 Додатку 5 до тендерної документації передбачено, що відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 №2297- VI, учасники - фізичні особи-підприємці/фізичні особи надають лист-згоду, завірений підписом та печаткою (у разі наявності) учасника на обробку персональних даних за формою.

Як зазначає співвідповідач в оскаржуваному висновку «у складі тендерної пропозиції ТОВ «Медгарант» наявні персональні дані фізичної особи ОСОБА_1 (Протокол №1 від 26.02.2016 року). Персональні дані - це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Конкретно ідентифікувати особу за прізвищем, ім ям та посадою не надається можливим. Оскільки з однаковими прізвищем та ім 'ям на одному й тому ж підприємстві можуть працювати різні люди. Конкретна ідентифікація особи можлива лише за сукупністю даних у тому числі даних які є сугубо індивідуальними (ідентифікаційний код, серія та номер паспорта тощо). Так, у протоколі №1 від 26.02.2016 року наявні паспортні дані та номер ідентифікаційного коду ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 , код НОМЕР_2 ) та ОСОБА_2 ( НОМЕР_3 , код НОМЕР_4 ). Також, у статуті (редакція від 2018 року) наявні паспортні дані та код ОСОБА_1 . Оскільки вимогами тендерної документації не встановлено вичерпний перелік осіб, які повинні надати згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних то пропозиція учасника повинна містити у собі згоду усіх фізичних осіб чиї дані розголошуються. Отже, ненадання згоди від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на обробку, використання, поширення та доступ до персональних є порушенням вимог пункту 8 Додатку 5 до тендерної документації. Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178, в частині не відхилення тендерної пропозиції яка не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю товару від 08.02.2023 № 81 на загальну суму 9 195 000,00 гривень з ПДВ».

Разом з тим, в тексті тендерної документації чітко зазначено, що саме учасники - фізичні особи-підприємці/фізичні особи надають лист-згоду, завірений підписом та печаткою (у разі наявності) учасника на обробку персональних даних за формою, наведеній в Додатку №5 Тендерної документації.

Отже, така вимога стосується виключно учасників публічної закупівлі (фізичної особи-підприємця або учасника фізичної особи).

В даному випадку таку згоду було надано від учасника фізичної особи - керівника ТОВ «Медгарант» у вигляді файлу «Персон.дані» ОСОБА_3 , адже саме така фізична особа взяла участь в публічній закупівлі від імені ТОВ «Медгарант» як керівник та підписант.

Отже, в розумінні тендерної документації згоду надає особа, яка уповноважена на підписання тендерної пропозиції. Позивачем як замовником не встановлена вимога, що згоду повинні надати всі особи чиї персональні дані вказані в тендерній пропозиції.

Аналізуючи поняття персональних даних, суд зазначає, що відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована, тобто прізвище, ім`я, посада вже є даними за якими можна ідентифікувати особу.

Суд зазначає, що в Додатку №5 до Тендерної документації вказано: «Примітка! Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. (У даному випадку необхідно надати лист пояснення з обґрунтуванням в довільній формі).».

В свою чергу учасник ТОВ «Медгарант» не подавав будь-яких заяв, листів щодо необхідності визначати конфіденційною певну інформацію.

Згідно Додатку №3 «Проект Договору» вказано наступні умови Договору про закупівлю: «10.10. Сторони засвідчують та гарантують, що будь-які персональні дані про будь-яких фізичних осіб (у тому числі керівників, працівників, членів органів управління тощо), які були або будуть передані сторонами у зв`язку або на виконання цього Договору, були отримані та знаходяться у користуванні сторони правомірно відповідно до вимог чинного законодавства України. Сторони засвідчують і гарантують, що вони мають всі необхідні правові підстави для передачі вищевказаних персональних даних іншій стороні для їх подальшої обробки з метою виконання цього Договору, без будь-якого обмеження строком та способом, у т. ч. для їх використання і поширення, зміни, передачі чи надання доступу до них третім особам у випадках, передбачених чинним законодавством України, а також для передачі персональних даних для обробки третім особам та здійснення відносно них будь-яких інших дій, якщо це пов`язано із виконанням цього договору та/або із захистом прав сторони за цим Договором, або якщо це необхідно для реалізації стороною прав та обов`язків, передбачених законом. Право сторін на передачу вищевказаних персональних даних ні чим не обмежене і не порушує права суб`єктів персональних даних та інших осіб. 10.11. Підписуючи цей Договір сторони підтверджують, що їх повідомлено про включення їх персональних даних (прізвище, ім`я, по батькові, місце роботи, посада) в базу персональних даних іншої сторони "Контрагенти з метою виконання цього Договору та забезпечення правовідносин податкового, бухгалтерського обліку, статистичної звітності, ведення ділових відносин та повідомлені про їх права, як суб`єкта персональних даних.».

Отже, обов`язок щодо правових підстав передачі будь-яких персональних даних у замовника та учасника, їх отримання та користування у відповідності до вимог чинного законодавства України визначений умовами Договору, а відтак підписавши такий проект Договору та подавши його в складі тендерної пропозиції такий обов`язок виник у самого Учасника, як і відповідальність без необхідності додаткового підтвердження замовнику від будь-яких інших фізичних осіб, а тендерною документацією позивача не вимагалось підтвердження по будь-якій фізичній особі надавати згоди на обробку персональних даних, окрім учасників публічної закупівлі.

Отже, позивач як замовник правомірно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Медгарант», оскільки і не вимагав подання на публічному майданчику по проведенню публічних закупівель такий перелік документів, а лише згоду на обробку персональних даних від фізичної особи учасника - тобто належним документом є згода на обробку персональних даних керівника ТОВ «Медгарант» ОСОБА_3 , яка є підписантом тендерної пропозиції.

Враховуючи вищезазначене суд не вважає порушенням ненадання учасником листа-згоди на обробки персональних даних ОСОБА_1 (Протокол №1 від 26.02.2016 року) та будь-яких інших осіб, так як відповідно до вимог тендерної документації не вимагалось надання згоди всіх осіб чиї персональні дані вказані в тендерній пропозиції.

Отже, в Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Медгарант», оскільки подана ним тендерна пропозиція в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації, а вимагання від учасника додаткових документів, не передбачених тендерною документацією, є порушенням прав учасника.

Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, а відтак і тлумачення вимог тендерної документації здійснює позивач як замовник, адже саме замовник за своїм власним рішенням включив вимогу в тому вигляді, в якому вона міститься в тендерній документації, а не в тому вигляді в якому хоче тлумачити співвідповідач.

Таким чином, посилання співвідповідача, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Медгарант» встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 - не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, адже тендерна пропозиція ТОВ «Медгарант» відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Так, згідно п. 4 розділу VI. Результати тендеру та укладання договору про закупівлю (аркуш 18 тендерної документації) учасник процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції надає проект Договору згідно додатку 3, що додається, а відповідно Учасником ТОВ «Медгарант» було подано ідентичний проект Договору у складі тендерної пропозиції.

В свою чергу, співвідповідач зазначає, що «вимогами пункту 5.4 розділу 5 проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації) передбачено зазначення учасником інформації щодо кількості робочих днів заміни невідповідного обладнання (по якості, асортименту, цілісності), поставки недостатньої кількості чи некомплектного обладнання. Проте, пункт 5.4 розділу 5 укладеного договору зазначеної інформації не містить. Оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації, то під час укладання договору про закупівлю товару від 08.02.2023 № 81 Замовником порушено вимоги абзацу четвертого пункту 46 Постанови№1178.»

Як встановлено судом, 02.06.2023 позивачем та ТОВ «Медгарант» у зв`язку з виявленням технічної описки (помилки) (не заповнення пропуску) було укладено Додаткову угоду, в якій вже було вказано чіткий строк щодо кількості робочих днів, необхідних для заміни невідповідного обладнання.

Суд аналізуючи надані докази, приходить до висновку, що це була виключно технічна описка, адже в проекті Договору згідно Додатку №3 до Тендерної документації було вказано даний пункт у наступній редакції « 5.4. Заміна невідповідного Обладнання (по якості, асортименту, цілісності), поставка недостатньої кількість чи некомплектного Обладнання здійснюється Постачальником протягом ________ робочих днів.»

Тобто, не було вписано від руки кількість днів для заміни обладнання.

Суд зазначає, що вказаний пункт не є істотною умовою Договору про закупівлю і сторони правомірно, виявивши технічну описку, уклали Додаткову угоду.

Згідно ст. 268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов (у разі наявності) або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу.

У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами (у разі наявності) чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

Якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам (у разі наявності), але виявляться більш низького сорту, ніж було зумовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів.

У разі якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товарів, які не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам (у разі наявності), зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник (виробник) зобов`язаний розпорядитися товарами у десятиденний строк, а щодо товарів, які швидко псуються, - протягом 24 годин з моменту одержання повідомлення покупця (одержувача) про відмову від товарів. Якщо постачальник (виробник) у зазначений строк не розпорядиться товарами, покупець (одержувач) має право реалізувати їх на місці або повернути виробникові. Товари, що швидко псуються, підлягають в усіх випадках реалізації на місці.

Отже, вимоги щодо якості товару передбачені законодавством України, як і наслідки їх порушення.

Разом з тим, ще 27.03.2023 ТОВ «Медгарант» поставило на виконання умов Договору про закупівлю позивачу цифрову систему мамографічну GIOTTO IMAGE-3DL згідно видаткової накладної №194 від 27.03.2023 та Акту приймання-передачі товару №194 від 27.03.2023, а позивач як замовник оплатив ТОВ «Медгарант» 9 195 000,00 грн згідно платіжної інструкції №277 від 27.03.2023.

В свою чергу, співвідповідач посилається на те, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 46 Постанови №1178, що не відповідає дійсності ні в частині описаних порушень, ні в абз. 4 п. 46 Постанови №1178 (в редакції на дату укладення Договору), якою визначалось «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.».

Отже, у позивача були відсутні порушення щодо укладення Договору на предмет невідповідності вимогам тендерної документації, а неістотна технічна описка (помилка) виправлена на момент подання позову.

Щодо зобов`язання здійснити заходи по усуненню виявленого порушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для замовника певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст.2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Оскаржуваним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 08.02.2023 № 81, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, замовник не може здійснити заходів щодо припинення зобов`язань за договором із ТОВ «Медгарант», який вже виконаний в частині поставки товару та оплати за товар.

Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

При цьому, відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Таким чином, припинення зобов`язань за укладеним із переможцем процедури закупівлі можливе лише за взаємною згодою сторін або за рішенням суду. Окрім того, одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із комунального підприємства штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.

Згідно ст. 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 206 ГК України господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Державний контракт підлягає розірванню у разі зміни або скасування державного замовлення, яким передбачено припинення дії контракту, з моменту, коли про це стало відомо сторонам зобов`язання. Наслідки розірвання державного контракту для його сторін визначаються відповідно до закону.

Статтею 208 ГК України встановлено, що якщо господарське зобов`язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов`язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов`язанням, а у разі виконання зобов`язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави. У разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Згідно ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Особливості припинення зобов`язань за правочинами щодо фінансових інструментів, вчиненими на організованому ринку капіталу та поза ним, встановлюються законодавством. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов язань на певних підставах не допускається.

Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно ст. 600 ЦК України зобов`язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами.

Статтею 601 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Згідно ст. 604 ЦК України зобов`язання припиняється за домовленістю сторін. Зобов`язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами (новація). У випадках, передбачених законом або договором, новація може здійснюватися щодо декількох первісних зобов`язань. Новація не допускається щодо зобов`язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом. Новація припиняє додаткові зобов`язання, пов`язані з первісним зобов`язанням, якщо інше не встановлено договором, крім випадків, коли первісне зобов`язання змінене планом санації або реструктуризації згідно з Кодексом України з процедур банкрутства і заставодержатель проголосував проти такого плану.

Згідно ст. 605 ЦК України зобов`язання припиняється внаслідок звільнення (прощення боргу) кредитором боржника від його обов`язків, якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора.

Відповідно до ст. 606 ЦК України зобов`язання припиняється поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

Статтею 607 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється неможливістю його виконання у зв`язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

Зобов`язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов`язаним з його особою і у зв`язку з цим не може бути виконане іншою особою. Зобов`язання припиняється смертю кредитора, якщо воно є нерозривно пов`язаним з особою кредитора (ст. 608 ЦК України).

Згідно ст. 609 ЦК України зобов`язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно- правовими актами виконання зобов`язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов`язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю.

Згідно ст. 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Отже, чинним законодавством України наведено різні види припинення зобов`язань, в тому числі господарських, натомість у висновку відповідача відсутнє посилання яким чином мають припинитись господарські відносини позивача та ТОВ «Медгарант», та на підставі якої норми чинного законодавства таке припинення зобов`язань можливе.

Зазначення співвідповідачем, що припинення зобов`язань повинне відбутись в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору взагалі не відповідає вимогам законодавства.

Для застосування наслідків недійсності/нікчемності договорів повинні бути наступні умови: або прямо передбачено законом нікчемність такого правочину та наявне відповідне судове рішення, яке набрало законної сили, про застосування наслідків нікчемності Договору №81 від 08.02.2023; або наявне відповідне судове рішення, яке набрало законної сили, про визнання Договору №81 від 08.02.2023 недійсним.

На даний час у позивача відсутні правові підстави для застосування таких наслідків в силу дійсності Договору №81 від 08.02.2023 та дійсності господарських відносин, які виникли з такого договору.

Згідно cт. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним, (оспорюваний правочин).

Суд зазначає, що в даному випадку, говорити про нікчемність Договору немає підстав через відсутність норм законодавства України, які б встановлювали його недійсність з мотивів, визначених відповідачем у своєму висновку, адже для того, щоб правочин вважався нікчемним повинна бути пряма норма закону, яка визначає, що за певних обставин правочин є нікчемним.

Сам по собі висновок відповідача не може бути підставою, щоб вважати Договір про закупівлю, укладений між позивачем та ТОВ «Медгарант» нікчемним.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що відсутнє рішення суду, яким би було визнано Договір про закупівлю недійсним.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення співвідповідача не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-Х11 визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10). звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10). при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено, що укладений договір за тендерною пропозицією, яка не відповідає вимогам тендерної документації, підлягає припиненню.

Отже, право зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом припинення договору ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не передбачене.

Таким чином, жодним нормативно-правовим документом не визначено право співвідповідача визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом припинення зобов`язань по договору в тому числі із застосування наслідків нікчемності/ недійсності договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Враховуючи вищевикладене, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Медгарант» в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації та в позивача були відсутні підстави для її відхилення, тендерна документація останнього була складена у відповідності до вимог чинного законодавства України, а технічна помилка (описка) в Договорі була виправлена, відповідно, відсутні правові підстави для припинення господарських відносин з ТОВ «Медгарант».

Крім того, суд зазначає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договором, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, співвідповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку не обґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Вказана позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, зокрема у постанові від 04.05.2023 по справі № 160/5890/22.

Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-24-007576-а від 26.05.2023 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні від 31.07.2003 у справі Дорани проти Ірландії Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі Салах Шейх проти Нідерландів, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи Каіч та інші проти Хорватії (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Співвідповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірність оскаржуваного висновку.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити шляхом визнання протиправним та скасування висновку співвідповідача від 26.05.2023 про результати моніторингу закупівлі товару ДК 021:2015: 33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система) за ідентифікатором № UA-2023-01-24-007576-а.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Комунального некомерційного підприємства Городнянська міська лікарня Городнянської міської ради до Державної аудиторської служби України, Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Медгарант про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 про результати моніторингу закупівлі товару ДК 021:2015: 33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система) за ідентифікатором № UA-2023-01-24-007576-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства Городнянська міська лікарня Городнянської міської ради судовий збір у розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні), сплачений відповідно до платіжної інструкції № 625 від 07.06.2023.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Комунальне некомерційне підприємство Городнянська міська лікарня Городнянської міської ради (вул. Чернігівська, 56, м. Городня, Чернігівська область, 15100, ).

Відповідач: Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ).

Співвідповідач: Північно-східний офіс Держаудитслужби (61022, м. Харків, Майдан Свободи, буд.5, ).

Третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Медгарант (вул. Дніпровська Набережна, буд. 26, Літера А, неж. Прим. З №1-№16, групи прим. №178, м. Київ, 02132, ).

Повне судове рішення складено 23.10.2023.

Суддя О.М. Тихоненко