Справа № 160/21849/23
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2023-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ількова В.В.,
УСТАНОВИВ:
29.08.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №153 від 01.08.2023 в частині щодо: «Самовільно залишив частину у період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року та вважати таким, що не виконував (не ніс) обов`язків військової служби»;
- визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 протиправною щодо нескасування наказу №132 від 05.07.2022 та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 скасувати наказ №132 від 05.07.2022 та здійснити нарахування та виплату усіх видів грошового забезпечення, встановленого законом за період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року;
- стягнути з відповідача на користь позивача (ІПН НОМЕР_2 , паспорт серія НОМЕР_3 , виданий Мінським РУ ГУМВС України в м. Києві 10.07.2001) судовий збір та понесені позивачем витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 29.08.2023 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.08.2023 року відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, відповідно до ст. 262 КАС України.
Також ухвалою суду від 31.08.2023 року витребувано у відповідача додаткові докази по справі, зокрема:
- витяг з наказу про зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ;
- особову справу позивача;
- наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №153 від 01.08.2023 в частині щодо: «Самовільно залишив частину у період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року та вважати таким, що не виконував (не ніс) обов`язків військової служби»;
- наказ №132 від 05.07.2022 та здійснити нарахування та виплату видів грошового забезпечення, встановленого законом за період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року;
- матеріали службового розслідування, здійсненого відносно позивача;
- відомості/розрахунок про нарахування та виплати позивачу грошового забезпечення (із зазначенням всіх її складових) у період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року;
- відомості/інформацію, що послугували для прийняття оскаржуваних наказів т а інші докази щодо суті спору.
20.09.2023 року відповідачем через підсистему Електронний суд подано відзив на позовну заяву позивача. Долучені витребувані ухвалою суду додаткові докази по справі.
29.09.2023 року позивачем подана письмова відповідь на відзив відповідача. Долучені додаткові докази по справі.
У відповідності до приписів статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Отже, рішення у цій справі приймається судом 23.10.2023 року, тобто у межах строку встановленого ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 16 березня 2022 року на виконання Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/200 про загальну мобілізацію ОСОБА_1 був призваний до військової частини НОМЕР_4 м. Житомир.
Вказує, що після проходження навчання позивач був призначений та зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення з 17 березня 2022 року, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №53 від 16.03.2022.
Позивач зазначає, що службу проходив на посаді гранатометника парашутно-десантного взводу 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону.
05.07.2022 року відповідачем видано наказ №132, про визнання позивача та інших військовослужбовців такими, що самовільно залишили місце району безпосередньої участі у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації під час перебування безпосередньо в районах ведення воєнних (бойових) дій (проведення заходів)призначених рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України з 04 липня 2022 року. Припинити виплату грошового забезпечення з дня самовільного залишення військової частини з 04 липня 2022 року. Зняти з продовольчого забезпечення за нормою №1 (каталог) з 05 липня 2022 року.
По даному факту відповідачем до правоохоронних органів було направлено повідомлення про вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.
14 липня 2023 року слідчим Першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську винесена постанова про закриття кримінального правопорушення відносно особи у кримінальному провадженні в зв`язку із встановленням відсутності в діянні позивача ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.
При цьому, позивач вказує, що як встановлено слідчим Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську та наявними письмовими доказами (медичними документами) позивач був відсутній у військовій частині в зв`язку з його перебуванням на лікуванні у медичних закладах.
Зазначає, що 01.08.2023 року командиром військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) видано наказ №153, відповідно до якого солдата ОСОБА_1 , колишнього гранатометника парашутно-десантного взводу 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону вважати таким, що справи та посаду здав 01 серпня 2023 року.
В абзаці 3 вказаного наказу №153 від 01.08.2023 зазначено: «Самовільно залишив частину у період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року та вважати таким, що не виконував (не ніс) обов`язків військової служби».
Позивач не погоджується із такими наказами відповідача, з огляду на недоведеність факту самовільного залишення розташування військової частини, тому позивач вважає, що відповідач неправомірно зазначив у наказі від 01.08.2023 року №153 про самовільне залишення ним частини у період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року та допустив протиправну бездіяльність, не скасувавши наказ №132 від 05.07.2022 року та не поновив усі пільги, соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців, а також грошове забезпечення за період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
Від відповідача надійшов відзив на позов, в якому зазначено, що з позовом військова частина не погоджується з таких підстав.
Відповідач вказує, що у постанові слідчого ДБР аналіз фактичних даних щодо періодів та ознак саме об`єктивної сторони діянь ОСОБА_1 , пов`язаних з його відсутністю за місцем служби з 04.07.2022 по 30.07.2023, - не здійснено, де він перебував протягом цього періоду, - не зазначено.
Позивач, як на причину своєї відсутності за місцем служби, посилається на «вади здоров`я».
Вказують, що фактично, з наданих позивачем як військовій частині НОМЕР_1 , так і суду документів встановлено, що у період з 29.09.2022 року по 14.12.2022 року він перебував на обстеженні у КНП «Клінічна лікарня «ПСИХІАТРІЯ». Свідоцтво про хворобу зареєстроване 14.12.2022 року.
Документи про можливе перебування позивача на лікуванні у інші періоди з 04.07.2022 року по 30.07.2023 року, ним не надавалися, зокрема і слідчому ДБР теж, як про те свідчить зміст зазначеної постанови про закриття кримінального провадження.
Отримати такі документи, якщо вони існують, іншим шляхом, ніж у позивача, неможливо, оскільки вони вочевидь міститимуть лікарську таємницю.
Слідчий ДБР у зазначеній постанові будь-яких фактів перебування позивача не на службі, а на стаціонарному чи іншому лікуванні у постанові не зазначив.
Зміст мотивувальної частини постанови слідчого ДБР відносно ОСОБА_1 зводиться до констатації факту його непридатності до військової служби.
Таким чином, на думку відповідача, висновки слідчого про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, засновані виключно на тому, що хоча позивач формально і був спеціальним суб`єктом за цим складом злочину - військовослужбовцем, однак фактично не міг мати такий статус з огляду на його непридатність до військової служби.
Сам позивач у вищезазначених рапортах від 12.02.2023 року, 30.04.2023 року, 09.05.2023 року факт свідомої відсутності за місцем служби (будучи при цьому готовим прибути «по дзвінку») підтверджує, а в рапорті від 12.02.2023 року підтверджує самовільне залишення ним місця служби.
До дня отримання свідоцтва про хворобу позивач про свій стан здоров`я прямим командирам не повідомляв.
Рішення про відсутність на службі, поза встановленим законом порядком прийняв самочинно.

Після явки позивача до місця служби, рішення про його звільнення з військової служби за станом здоров`я прийняте військовою частиною НОМЕР_1 у законному порядку.

Перешкод у звільненні з військової служби відповідач позивачу не створював.

Отже, відповідач вважає, що підстав вважати, що позивачу у липні 2022 та у подальшому не була би надана кваліфікована допомога у зв`язку з його психічним станом, та не було би вирішене питання про його обстеження та звільнення з військової служби встановленим порядком, - немає.

У всіх трьох зазначених рапортах ОСОБА_1 висловив готовність (і тим самим визнав можливість, незважаючи на вади здоров`я) прибути до військової частини для звільнення, тобто усвідомлював і необхідність такого прибуття.

Необхідність прибуття до місця служби корелює з вимогами нормативно-правових актів, оскільки виконання дій щодо звільнення військовослужбовця, передбачених п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008, за його відсутності фізично неможливе. Зокрема поза місцем служби позивач позбавлений можливості здати справи та посаду, отримати записи у військовому квитку та документи для подальшого вирішення питань щодо зняття з військового обліку та ін.

Незважаючи на це, до місця служби позивач прибув лише 24.07.2023 року.

Протягом 04.07.2022 11.07.2023 р.р. позивач дійсно обов`язків служби не виконував, як про те і зазначено в наказі командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №153 від 01.08.2023 року.

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що факт самовільного залишення місця служби позивачем 04.07.2022 року є доведеним у встановленому законом порядку і визнається ним самим у рапорті від 12.02.2023 року.

Доводи позивача про те, що дата 04.07.2022 року у наказі командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 132 від 05.07.2022 є начебто неправильною, оскільки кримінальне провадження відносно позивача розпочато 09.07.2022 року, - є неприйнятними, оскільки датою самовільного залишення ним місця служби є саме 04.07.2022 року, і саме з цього дня обліковується факт відсутності позивача на службі.

У зазначеному наказі не йдеться про призупинення позивачеві військової служби у порядку ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», тому дата внесення відомостей до ЄРДР не є критерієм під час обліку особового складу.

Виходячи з викладених обставин, зокрема з об`єктивно існуючого факту прибуття ОСОБА_1 24.07.2023 року до місця служби для подальшого здавання справ та посади і виключення зі списків особового складу частини, враховуючи наведені докази на думку відповідача, відсутні підстави вважати, що існували об`єктивні перешкоди у його прибутті до місця служби починаючи з 04.07.2022 року, а особливо починаючи з 14.12.2022 року з дня, коли він отримав документ, що підтверджує його непридатність до військової служби.

Готовність прибути до місця служби позивач висловив письмово тричі у рапортах 12.02.2023 року, 30.04.2023 року, 09.05.2023 року.

Період відсутності позивача без поважних причин на службі з 04.07.2022 року по 30.07.2023 року виник з його вини, і зумовлювати виплату грошового забезпечення, як еквіваленту вартості корисного ефекту, що створюється в процесі виконання обов`язків служби, - не може.

Вказують, що позивач завідомо безпричинно, тривалий час продовжував перебувати у списках особового складу частини, за фактичними і формальними ознаками свідомо не маючи на те права з огляду на стан свого здоров`я.

Вважають, що позивач усвідомлював, що з огляду на стан свого здоров`я він проходити військову службу, і, відповідно, отримувати грошове забезпечення військовослужбовця у цей період не міг.

Об`єктивна очевидність цього підтверджується і змістом зазначеної постанови слідчого ДБР від 14.07.2023 року.

Лікування та проходження військово-лікарської комісії у встановленому законодавством порядку за направленням військової частини, відповідно до ст.256 Статуту внутрішньої служби ЗС України та п.п. 6.1., 6.2. Положення про військово лікарську експертизу, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008, - позивач свідомо не здійснював, за відсутності перешкод для цього.

Виходячи з викладеного, вважають, що відсутні підстави для висновків про те, що факт відсутності позивача на службі у спірний період обумовлений поважними причинами.

Таким чином, в силу вимог п.15 Розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018 за зазначений період грошове забезпечення позивачу не нараховується.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 перебував у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 з 17.03.2022 року по 01.08.2023 року, як призваний на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №53 від 16.03.2022 року рядового ОСОБА_1 було включено до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зараховано на всі види забезпечення з 17.03.2022 року.

05.07.2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ (по стройовій частині) № 132, відповідно до п.9.10 якого солдат ОСОБА_1 з 04.07.2022 року вважається таким, що самовільно залишив місце служби з району виконання бойового завдання.

Отже, встановлено, що 05.07.2022 року відповідачем було видано спірний наказ №132, про визнання позивача та інших військовослужбовців такими, що самовільно залишили місце району безпосередньої участі у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації під час перебування безпосередньо в районах ведення воєнних (бойових) дій (проведення заходів)призначених рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України з 04 липня 2022 року. Вирішено припинити виплату грошового забезпечення з дня самовільного залишення військової частини з 04 липня 2022 року. Знято з продовольчого забезпечення за нормою №1 (каталог) з 05 липня 2022 року.

Згідно акту службового розслідування за вх.№3639 від 01.08.2022 року, проведеного у військовій частині НОМЕР_1 , встановлено, що 04.07.2022 року близько 15.00 год. солдат ОСОБА_1 та група інших військовослужбовців, знаходячись у районі розташування окремих підрозділів 9 парашутно-десантної роти у с. Адамівка Краматорського району Донецької області, відмовились від подальшої участі у бойових діях, склали зброю та самовільно залишили зазначений район. Місцезнаходження позивача та інших військовослужбовців станом на день завершення службового розслідування невідоме.

Згідно копії свідоцтва про хворобу №56 від 06.12.2022 за вх. від 14.12.2022 року, складеного Центральною військово-лікарською комісією Міністерства оборони України, позивач у період з 29.09.2022 року по 06.12.2022 року перебував на обстеженні у КНП «Клінічна лікарня «психіатрія». Позивачу виставлено діагноз «Посттравматичний стресовий розлад зі стійко вираженими емоційно-вольовими порушеннями з агрипнією. Психоорганічний синдром з легкими когнітивними порушеннями».

Згідно пояснень відповідача, документи про причини відсутності позивача за місцем служби у інші періоди з 04.07.2022 року по 01.08.2023 року, позивачем не надавалися.

Згідно матеріалів справи, по даному факту в/ч до правоохоронних органів було направлено повідомлення про вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

На підставі повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, направленого відповідачем щодо вчинення позивачем злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України Першим слідчим відділом (з дислокацією у м.Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000663 від 09.07.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

Згідно рапорту позивача від 12.02.2023 року за вх.№1588 від 14.03.2023 року, пояснив, що у критичних обставинах вимушено залишив лінію бойового зіткнення. Висловив готовність прибути особисто «за необхідністю»; до рапорту додав «висновок ВЛК від 14.12.2022 року».

Відповідно до рапорту позивача від 30.04.2023 року за вх.№3290/3 від 11.05.2023 року, посилається на вади здоров`я, зазначає про готовність «прибути по дзвінку», просить звільнити його з військової служби у зв`язку з непридатністю до такої за станом здоров`я.

Згідно рапорту позивача від 09.05.2023 року за вх. № 3683/1 від 22.05.2023 року, позивач висловлює готовність прибути «по дзвінку», наполягає на звільненні з військової служби у зв`язку з непридатністю до такої за станом здоров`я, зазначає, що просить про це втретє.

14 липня 2023 року слідчим Першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську винесена постанова про закриття кримінального правопорушення відносно особи у кримінальному провадженні, в зв`язку із встановленням відсутності в діянні позивача ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

24.07.2023 року солдат ОСОБА_2 прибув до військової частини НОМЕР_1 , надав копію постанови слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління ДБР, розташованого у м.Краматорську від 14.07.2023 року у кримінальному провадженні №000663, якою це кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 зокрема закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

01.08.2023 року командиром військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) було видано наказ №153, відповідно до якого солдата ОСОБА_1 , колишнього гранатометника парашутно-десантного взводу 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону вважати таким, що справи та посаду здав 01 серпня 2023 року.

В абзаці 3 вказаного наказу №153 від 01.08.2023 року зазначено: «Самовільно залишив частину у період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року та вважати таким, що не виконував (не ніс) обов`язків військової служби».

Спірний наказом від 01.08.2023 року позивача виключено зі служби.

Позивач, не погоджуючись з діями командира військової частини НОМЕР_1 та зі спірними наказами звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд врахував такі обставини справи та положення чинного законодавства України.

V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно із ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).

Частиною 1 статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згідно з частиною 8 цієї статті однією з підстав звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду є позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку (підпункт «в» пункту 1).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»(далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст. ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання військового обов`язку та проходження військової служби» внесено зміни в т.ч. у Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затвердженому Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" та передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Права командирів (начальників) накладати дисциплінарні стягнення на підлеглих військовослужбовців

Командир відділення, головний сержант (заступник командира) взводу мають право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"г" статті 48 цього Статуту.

Відповідно до статі 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За правилами статті 49 цього Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

VІ. ОЦІНКА СУДУ

Частиною 1 статті 40 Закону №2232-ХІІ визначено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі- Порядок № 260).

Згідно з вимогами п.15 розділу І Порядку №260 грошове забезпечення не виплачується за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше. Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Як встановлено судом в ході судового розгляду та підтверджено матеріалами справи з прийняттям 05.07.2022 року наказу №132, яким позивача визнано таким, що з 04.07.2022 року самовільно залишив військову частину та знято з всіх видів забезпечення такої частини.

Таким чином, на підставі вказаного наказу військова служба позивача фактично була призупинена.

Згідно матеріалів справи, по даному факту відповідачем до правоохоронних органів було направлено повідомлення про вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

На підставі повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, направленого відповідачем щодо вчинення позивачем злочину, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України Першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000663 від 09.07.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

14 липня 2023 року слідчим Першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську була винесена постанова про закриття кримінального правопорушення відносно особи у кримінальному провадженні в зв`язку із встановленням відсутності в діянні позивача ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

При цьому, як було встановлено слідчим Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську та наявними письмовими доказами (медичними документами) позивач був відсутній у військовій частині в зв`язку з його перебуванням на лікуванні у медичних закладах.

Отже, враховуючи наведене, та постанову слідчого Першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 14.07.2023 року, слід дійти до висновку, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей стосовно кримінального провадження відносно позивача з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення частини або місця служби).

Однак, в силу вимог ст.24 Закону №2232-XII саме день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про військовослужбовця обумовлено як можливість початку призупинення військової служби особи, що самовільно залишила військову частину.

За відсутності факту самовільного залишення військовослужбовцем військової частини чи місця проходження служби, у військової частини відсутні законодавчо визначені підстави для припинення виплати йому грошового забезпечення.

Отже, визнаючи наказом позивача таким, що самовільно залишив військову частину та позбавляючи його всіх видів забезпечення з 04.07.2022 року, відповідачем порушено положення ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII та Порядку №260.

Більше того, суд зауважує, що спірний наказ від 05.07.2022 року за №132 прийнято до проведення службового розслідування з приводу можливого самовільного залишення позивачем військової частини.

Відповідно до ст.9 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

За змістом ст.172-11 КУпАП самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб - тягнуть за собою арешт з утриманням на гауптвахті на строк до п`яти діб.

Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, - тягнуть за собою арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, - тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.

Діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Розділом III КУпАП визначені органи, уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення.

Згідно зі статтею 213 КУпАП справи про адміністративні правопорушення розглядаються, зокрема районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами (суддями), а у випадках, передбачених цим Кодексом, місцевими адміністративними та господарськими судами, апеляційними судами, Верховним Судом.

У свою чергу, підвідомчість справ про адміністративні правопорушення установлені Главою 17 КУпАП.

У відповідності до ст. 221 КУпАП судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема статтями 172-4 - 172-20.

Отже, справи з приводу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-11 розглядаються суддею відповідно територіальній юрисдикції суду.

Статтею 255 КУпАП установлено, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218-221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи:

- органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, а також працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов`язків, - стаття 44, частини друга і третя статті 123, статті 172-10 - 172-20, 173, 174, 178, 182, 184-1, 185 і 185-7);

-прокурор (статті 172-4 - 172-20, 185-4, 185-8, 185-11);

-командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 172-10 - 172-20).

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене статтею 172-11 КУпАП здійснюється суддею відповідного суду за результати розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, складеного зазначеними у статті 255 КУпАП посадовими особами.

Вказане означає, що лише суддя відповідного суду може вирішувати питання наявності чи відсутності у діях особи адміністративного правопорушення передбаченого статтею 172-11 КУпАП.

Системний аналіз зазначених норм КУпАП дає підстави для висновку, що особа може вважатися такою, що вчинила адміністративне правопорушення передбаченого статтею 172-11 КУпАП лише у випадку встановлення судом у її діях складу цього правопорушення за результатами розгляду складеного відносно неї протоколу, про що виноситься постанова.

Згідно зі статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ч.1 ст.11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Статтею 407 Кримінального кодексу України визначено склад злочину, за який передбачено покарання в разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

Так, ч.1-5 ст.407 Кримінального кодексу України передбачено, що самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, - караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, - караються штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Разом з тим, ст.2 Кримінального кодексу України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч.1ст.1 Кримінального процесуального кодексу України).

Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.

Отже, доводи відповідача про правомірність зняття позивача з усіх видів грошового забезпечення у зв`язку із вчиненням діянь, що мають ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення є передчасними.

Видання командиром військової частини наказу, яким особа визнається такою, що самовільно залишила військову частину чи місце служби, чинним законодавством не передбачено.

Відповідачем не надано доказів того, що позивач по факту самовільного залишення військової частини притягався до кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Отже, станом на 04.07.2022 року факт самовільного залишення військової частини позивачем у встановленому законом порядку підтверджений не був, відповідно зняття його з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 є передчасним.

З огляду на викладені вище обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу від 05.07.2022 року за №132 є такими, що підлягають задоволенню.

Як наслідок, підлягають задоволенню і позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №153 від 01.08.2023 в частині щодо: «Самовільно залишив частину у період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року та вважати таким, що не виконував (не ніс) обов`язків військової служби».

Щодо невиплати грошового забезпечення з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року, слід зазначити про таке.

Згідно частини другої статті 24 Закону №2232-ХІІ, для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1,2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необгрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Частиною 1 статті 41 Закону №2232-ХІІ визначено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України «Про Збройні Сили України», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей» та іншими законами (частина 1 статті 41 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі Закон №20П-ХІІ) соціальний захист військовослужбовців - це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Статтею 1-2 Закону №2011-ХІІ закріплено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Згідно з частиною 1 статті 9 Закону №2011-XII держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Частиною 2 статті 9 Закону №2011-XII визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Відповідно до частини 3 статті 9 Закону №2011-XII грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

У силу приписів частини 4 статті 9 Закону №2011-XII грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Пунктом 15 Розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 визначено, що військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

При цьому, для припинення виплати військовослужбовцю грошового забезпечення на підставі пункту 15 Розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, факт самовільного залишення військової частини повинен бути належним чином доведений та підтверджений відповідними доказами.

Пунктом 6 Розділу XXVIII вказаного Порядку передбачено, що грошове забезпечення військовослужбовцям після перебування у розпорядженні понад два місяці виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, за винятком випадків продовження строків виплати за рішенням Міністра оборони України.

Згідно матеріалів справи, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №132 від 05.07.2022 року позивачу було призупинено виплату грошового забезпечення з дня ймовірного самовільного залишення військової частини з 04 липня 2022 року.

Разом з тим, факт самовільного залишення позивачем не знайшов свого підтвердження під час розслідування кримінального провадження №0000663 від 09.07.2022 року порушеного відносно нього за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

Також, вказаний факт не знайшов свого підтвердження під час розгляду справи.

Зокрема, в межах вищезазначеного кримінального провадження встановлено відсутності в діянні позивача ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

Враховуючи вищезазначене, за відсутності факту самовільного залишення позивачем військової частини та місця проходження служби, у відповідача були відсутні підстави для припинення виплати йому грошового забезпечення за спірний період.

Таким чином, враховуючи положення частини другої статті 24 вказаного Закону № 2232-ХІІ, та висновки, здійснені у цій справі, відповідач має починаючи з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року здійснити позивачеві поновлення та виплату всіх видів його грошового забезпечення, передбачених Законом.

Встановлено, що позивач вже звертався до відповідача з проханням нарахувати та виплатити грошове утримання відповідно до вимог чинного законодавства України, а також грошову компенсацію за матеріальну допомогу для вирішення соціально побутових питань в розмірі окладу за військовим званням (рапорт від 09.05.2023 року, який відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення (№186) отримано військовою частиною 19.05.2023).

21.08.2023 року позивач повторно направив заяву відповідачу про необхідність виплатити належного грошового забезпечення.

Окрім того, представник позивача адвокат направляв адвокатський запит щодо законності підстав зазначення у наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 01.08.2023 №153 факту самовільного залишення позивачем військової частини, а також про підстави не нарахування грошової допомоги для оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2022-2023 рр.

Проте рапорт, заява і адвокатський запит, залишені відповідачем - без розгляду.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов до висновку про обґрунтованість заявлених позивачем вимог, та як наслідок задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 за №132 від 05.07.2022 року про самовільне залишення ОСОБА_1 Військової частини НОМЕР_1 , в частині визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №153 від 01.08.2023 року в частині щодо: «Самовільно залишив частину у період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року та вважати таким, що не виконував (не ніс) обов`язків військової служби» та в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 усіх видів грошового забезпечення, передбаченого Законом, за період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року.

Щодо вимог позивача в частині визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 протиправною щодо нескасування наказу №132 від 05.07.2022, то в цій частині суд вважає за необхідне відмовити.

Оскільки належним та ефективним способом захисту в цьому випадку, на думку суду, є саме скасування саме спірних наказів, та відповідно зобов`язання вчинити певні дії.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ухвалюючи це судове рішення, суд керується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України»(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.

Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Слід вказати, що відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень рішення якого оскаржується, не виконано покладеного на нього обов`язку доказування правомірності прийнятих рішень та не спростовано доводи позивача в цій частині.

Отже, оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії.

Щодо розподілу судових витрат.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1610,40 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Щодо витрат на професійну правничу допомогу, то суд зазначає таке.

За змістом статті 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Як вбачається з аналізу наведених правових норм, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Цей висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21 березня 2018 року у справі №815/4300/17, від 11 квітня 2018 року у справі №814/698/16.

Проте, позивачем суду не надано жодних доказів понесених витрат на правничу допомогу.

Тому враховуючи наведене, слід відмовити у задоволенні клопотання щодо розподілу судових витрат, що стосується витрат на правничу допомогу.

Керуючись статтями 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Адміністративний позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 за №132 від 05.07.2022 року про самовільне залишення ОСОБА_1 Військової частини НОМЕР_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №153 від 01.08.2023 року в частині щодо: «Самовільно залишив частину у період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року та вважати таким, що не виконував (не ніс) обов`язків військової служби».

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 усіх видів грошового забезпечення, передбаченого Законом, за період з 04 липня 2022 року по 11 липня 2023 року.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати з оплати судового збору в сумі 1610,40 гривень. В частині стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу відмовити.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 23.10.2023 року.

Суддя В.В. Ільков