Справа № 380/2126/22
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2023-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/2126/22 пров. № А/857/11499/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Довгої О.І. Запотічного І.І.,

за участю секретаря судового засідання: Зінчук Ю.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 року, ухвалене суддею Качур Р.П. у м. Львові о 12:44, повний текст якого складений 26 травня 2023 року, у справі №380/2126/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

27 січня 2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідачів - Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 14.08.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури № 2327к від 23.10.2021 про звільнення з займаної посади;

- поновити на посаді заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 жовтня 2021 року до дати фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 14.08.2021.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2327к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області з 29 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 16 травня 2023 року в сумі 139160 (сто тридцять дев`ять тисяч сто шістдесят) грн 00 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 10437 (десять тисяч чотириста тридцять сім) грн 00 коп. звернено до негайного виконання.

Не погоджуючись із рішенням суду відповідачі оскаржили його в апеляційному порядку. Вважають, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційних скаргах. Просять скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Доводи апеляційних скарг зводяться до того, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Неявка для складання іспиту та неповідомлення кадрової комісії у встановленому порядку та строки є безумовною підставою згідно з пунктами 13, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу ІІ Порядку №221 для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення відсутні. Зазначають про те, що позивачем не заперечуються обставини обізнаності із правилами проведення атестації й наслідками їх недотримання, та щодо належного повідомлення про дату, час та місце складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак, як зазначає у позовній заяві, не прибув на іспит із поважних причин перебування на лікарняному, які не враховані кадровою комісією при ухваленні рішення про неуспішне проходження атестації. Разом з тим, згідно доводів скаржників, наслідки неявки на іспит та неподання заяви про перенесення дати іспиту також були передбачуваними для позивача, оскільки вони чітко передбачені у порядку №221. Інформування кадрової комісії про причини неявки для складання іспиту покладається на прокурора, що не з`явився на іспит. Законом №113-ІХ та Порядком №221 не передбачено повноважень кадрової комісії щодо з`ясування обставин неявки прокурорів на іспити. Відтак, кадровою комісією 14.08.2021 ухвалено рішення №12 про неуспішне проходження позивачем атестації, що відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, обґрунтування неявка позивача на іспит 02.08.2021 та неподання заяви про перенесення дати іспиту.

Водночас Львівська обласна прокуратура вказує на те, що при прийнятті судового рішення судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_1 при призначенні попередніх дат складення іспиту, зокрема 30.10.2020 та 03.02.2021 також перебував на листках непрацездатності на стаціонарному лікуванні, однак такі обставини не завадили позивачу належним чином відповідно до вимог Порядку №221 повідомити кадрові комісії про неможливість прибуття на складання іспиту. Також наголошує на тому, що Порядок №221 не обмежує прокурора в способі подачі такої заяви (поштовим зв`язком, факсом, на електронну адресу тощо).

Також Львівська обласна прокуратура звертає увагу на те, що ОСОБА_1 при визначенні дати для складення іспиту 02.08.2021 саме в день (або напередодні) складання іспиту не направився до м.Кива, а попрямував з м. Пустомити Львівської області (місця праці) до м.Івано-Франківська, де цього ж дня відкрив лікарняний листок в Комунальному некомерційному підприємстві «Міська клінічна лікарня №1 Івано-Франківської міської ради» Відповідач вважає незрозумілим в разі раптового загострення хвороби звернення позивача не до медичного закладу у м.Львові, а в м. Івано-Франківську, а також з огляду на перебування у медичному закладі лише 4 дні ставить під сумнів питання важкості протікання хвороби у порівнянні з більш тривалими попередніми лікарняними листами. Вважає, що в даному випадку, ОСОБА_1 , проявивши недбалість, не вжив жодних заходів для уповноваження іншої особи на вчинення таких дій від його імені. Також питання стану здоров`я ОСОБА_1 у період 02.08.2021-06.08.2021 та можливості вчиняти певні дії судом не досліджувались.

Офіс Генерального прокурора додатково зауважує, що поза увагою суду залишились обставини, що рішення про неуспішне проходження атестації позивачем Комісією було прийнято 14.08.2021, тобто через вісім днів після одужання позивача, доказів неспроможності подати протягом цього терміну до Комісії заяви про перенесення дати проведення іспиту із зазначенням поважності причин неявки позивачем не надано. Окрім того зазначає, що відповідно до п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора, який може бути оскаржений у порядку, встановленому законодавством. Відтак, наказом виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2327к позивача було звільнено з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури на підставі а.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ з 28.10.2021. Згідно з п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі у її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Таким чином, на переконання Офісу Генерального прокурора, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ Прокуратури Львівської області прийняті відповідно до закону.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача та представника відповідачів, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзиву, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити з наступних підстав.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що позивач 08 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ХІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Протоколом № 9 від 27.07.2021 спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання у анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 2 серпня 2021 року. Відповідно до цього графіка ОСОБА_1 включено до складання іспиту 02.08.2021 у першу групу.

Позивач на складання іспиту 02.08.2021 не з`явився.

Додатком до Протоколу № 8 від 02.08.2021 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовано список осіб, які 02 серпня 2021 року не з`явились для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у якому зазначено прізвище позивача.

Протоколом № 11 від 14.08.2021 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 14.08.2021 прийняла рішення № 12 «Про неуспішне проходження заступником начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою».

Львівська обласна прокуратура наказом № 2327к від 23.10.2021 звільнила ОСОБА_1 з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 28.10.2021.

Позивач, вважаючи рішення Чотирнадцятої кадрової комісії № 12 від 14.08.2021 та наказ Львівської обласної прокуратури № 2327к від 23.10.2021 протиправними, звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За змістом статті 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

За змістом пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За приписами пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX закріплено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII врегульовано, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішення, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо відповідності визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3ст. 90 КАС України).

Як убачається з рішення кадрової комісії №14 від 14.08.2021 №12, ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку з його неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування 02.08.2021.

В обґрунтування правомірності оскаржуваних рішення та наказу відповідачі обмежились лише встановленням факту дотримання з боку Чотирнаднятої кадрової комісії формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 розділу І Порядку №221, проте такий підхід не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

Суд апеляційної інстанції вважає підставними доводи відповідачів про те, що ОСОБА_1 був обізнаний із правилами атестування й наслідками їх недотримання. Але водночас не можна залишити поза увагою чи применшувати значення обставин, які спричинили відсутність позивача на іспиті, що у цьому випадку, по суті, і лежить в основі рішення про неуспішне проходження атестації.

Із наявних у матеріалах справи доказів судом апеляційної інстанції встановлено, що з 02.08.2021 по 06.08.2021 включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що підтверджується медичним висновком про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 ЕММ2-ЕЕКВ-2558-НВН2, електронним листком непрацездатності № -2, який підтверджує факт перебування позивача на лікуванні, а також довідкою № 205/01-22/19 від 26.04.2023, виданою Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня № 1 Івано-Франківської міської ради» яка підтверджує, що ОСОБА_1 перебував на лікуванні в КНП МКЛ № 1 ІФМР з 02.08.2021 по 06.08.2021.

За таких обставин суд першої інстанції мотивовано виходив з того, що позивач об`єктивно не мав можливості прибути 02 серпня 2021 року для проходження тестування та подати безпосередньо секретарю кадрової комісії та повідомити про ці обставини кадрову комісію.

Більш того, наведені обставини щодо дійсного перебування позивача на лікарняному представником відповідачів у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції не спростовано. Більш того, наведені обставини підтверджуються даними обліку робочого часу, наданого відповідачем на вимогу суду апеляційної інстанції. Так, згідно наданої відповідачем інформації, орган прокуратури, у якому працював позивач, був обізнаним із перебуванням позивача на лікарняному та ці дні обліковувались відсутністю позивача на робочому місці з поважних причин. Слід зазначити, що хоч у відповідача Львівської обласної прокуратури не було обов`язку повідомляти кадрову комісію про наявність таких обставин, однак за об`єктивної неможливості у позивача повідомити комісію у передбачений Порядком №221 спосіб, не була позбавлена можливості самостійного надання такої інформації кадровій комісії.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 12 Порядку № 221 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції поділяє висновки суду першої інстанції, що позивач не прибув на іспит з поважної причини, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації є наслідком радше неповідомлення про цю причину кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже позивач його по суті не проходив.

До спірних правовідносин підлягає застосуванню пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Поряд з цим, зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом № 113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, суд апеляційної інстанції у вимірі обставин цієї справи дійшов висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджену належними доказами, не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку суду апеляційної інстанції, неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження (позивачем) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали (для позивача) внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Враховуючи встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибути позивачу на іспит у визначену дату (а саме - його тимчасова непрацездатність), суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 14 серпня 2021 року №12, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20 та від 28 квітня 2022 року у справі 420/12089/20, від 22 серпня 2023 року у справі № 640/24464/20.

При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідачів про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у справі №640/25941/19 та покликання Офісу Генерального прокурора на висновки, викладені Верховним Судом у справі №520/9453/20, оскільки застосування пункту 11 розділу І Порядку №221 та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX як у вказаних справах, так і у справі, що розглядається, є однаковим, а різні кінцеві рішення за результатом їх розгляду обумовлені відмінними фактичними обставинами кожної конкретної справи, з урахуванням яких суд вирішує спір.

За вищенаведених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Кадрової комісії №14 від 14 серпня 2021 року №12 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, підлягає скасуванню наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2327к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року, який ґрунтується на рішенні від 14 серпня 2021 року №12 та є похідним від останнього.

Крім того, суд першої інстанції слушно вказав на те, що позивач перебував у стані непрацездатності в періоди: з 15.10.2020 до 19.10.2020, з 20.10.2020 до 23.10.2020, з 24.10.2020 до 02.11.2020, з 03.11.2020 до 12.11.2020, з 13.11.2020 до 17.12.2020, з 18.12.2020 до 23.12.2020, з 24.12.2020 до 08.07.2021, з 13.09.2021 до 16.09.2021, з 17.09.2021 до 22.09.2021, з 27.09.2021 до 29.09.2021, з 30.09.2021 до 08.10.2021, з 09.10.2021 до 13.10.2021, з 18.10.2021 до 29.10.2021, що підтверджується наявними у справі копіями листків непрацездатності та свідчить не лише про тривале лікування позивача, але й про звільнення позивача із органів прокуратури в період його непрацездатності.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом відновлення порушених прав, свобод і законних інтересів позивача буде поновлення останнього на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, ОСОБА_1 1 підлягає поновленню на посаді заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області, з якої його протиправно звільнено.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд також вважає її такою, що підлягає задоволенню, оскільки згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно з п.5 вищевказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Згідно з довідкою про доходи, наданої Львівською обласною прокуратурою, №21-347вих-22 від 04.07.2022 про розрахунок середньомісячної та середньоденної заробітної плати, яка розрахована виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 28.10.2021 позивача з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3, середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 347,90 грн.

Вимушений прогул позивача з 29 жовтня 2021 року по день постановлення судового рішення - 16 травня 2023 року становить 387 робочих дні, а відтак, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням з цієї суми податків та обов`язкових платежів, належна до виплати ОСОБА_1 , становить 139160,00 грн (347,90 грн х 387).

Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами і перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції зазначає, що всі ключові питання були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Доводами апеляційних скарг не спростовуються висновки, викладені судом першої інстанції в оскаржуваних рішеннях.

Щодо інших доводів скаржників суд апеляційної інстанції зазначає, що приймаючи постанову у даній справі за наслідком апеляційного перегляду рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 року у справі №380/2126/22, суд апеляційної інстанції керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом першої інстанції були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законних рішень, які скасуванню не підлягають.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду результат вирішення апеляційної скарги, характер спірних правовідносин та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 139, 242, 308, 309, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 травня 2023 року у справі № 380/2126/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді О. І. Довга
І. І. Запотічний
Постанова складена в повному обсязі 23.10.2023