Справа № 460/2738/23
Суддя: Гінда Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/2738/23 пров. № А/857/10933/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача: Гінди О.М.,

суддів: Ніколіна В.В., Пліша М.А.,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 04 травня 2023 року (головуючий суддя: Борискін С.А. місце ухвалення - м. Рівне) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, -

встановив:

ОСОБА_1 , 03.02.2023 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог (а. с. 127-131), просив визнати протиправною бездіяльність вiйськової частини НОМЕР_1 щодо не звiльнення ОСОБА_1 за пiдпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобiлiзацiї пiд час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю та перебуванні на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Обґрунтовує позов тим, що 21.04.2022 позивач призваний на військову службу під час мобілізації. Оскільки, позивач відповідав умовам, визначеним у п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на початку серпня 2022 року звернувся до свого командування з відповідним рапортом про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, додавши до нього усі необхідні документи. З огляду на те, що вказаний рапорт розглянутий не був, дружина позивача зверталася до вищого командування з відповідними скаргами, а позивач зі зверненням до командування Сухопутних військ Збройних Сил України, Міністерства оборони України, що стосуються питання звільнення позивача з військової служби. Листом військової частини НОМЕР_2 від 12.12.2022 сторону позивача було повідомлено, що відповідно до інформації, отриманої від посадової особи військової частини НОМЕР_1 , рапорт позивача залишений без реалізації, у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення за сімейними обставинами.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 04 травня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги апелянт покликається на аналогічні підстави викладені в позовній заяві.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Враховуючи те, що клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю відсутні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких мотивів.

Судом першої інстанції інстанції встановлено, що на підставі Указу Президента України від 24.02.2023 № 69 «Про загальну мобілізацію» від 21.04.2022 ОСОБА_1 призваний у Збройні Сили України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.07.2022 № 206 солдата ОСОБА_1 , призваного за мобілізацією, що прибув з військової частини НОМЕР_3 , було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_4 та призначено на посаду бойового медика 2 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_4 .

Позивачем, 10.08.2022 складено рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 , в якому ОСОБА_1 повідомляв про наявність на момент призову на його утриманні трьох дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що не було враховано при мобілізації. Також зауважував, що його дружина ОСОБА_5 , інвалід 3 групи, разом з дітьми є внутрішньо переміщеними особами з Луганської області, що підтверджено довідками № 5605- від 06.02.2022, № 5605- від 06.02.2022, № 5605- від 06.02.2022, № 5605- від 07.02.2022. Просив прийняти рішення про звільнення його з військової служби та виключити зі списків військової частини НОМЕР_1 відповідно до вимог Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ» № 1153/2008 від 10.12.2008 через наявність об`єктивних причин сімейного стану.

За змістом такого рапорту, до нього були додані документи на підтвердження зазначених у ньому обставин: свідоцтва про народження дітей, свідоцтво про шлюб, довідка БС № 452395 Управління соціального захисту населення Сарненської ОДА, довідки № 5605- від 06.02.2022, № 5605- від 06.02.2022, № 5605- від 06.02.2022, № 5605- від 07.02.2022, пенсійне посвідчення ОСОБА_1 № НОМЕР_5 про інвалідність 3-ї групи.

Доказів фактичного подання/надіслання рапорту відповідачу, його отримання та надання відповіді на нього матеріали справи не містять.

Позивачем, 19.08.2022 складено рапорт до Генерального штабу ЗСУ, в якому він просив прийняти рішення про переведення та видати відповідний наказ для пред`явлення до в/ч за місцем проживання його сім`ї для отримання відношення про переведення.

Згідно з матеріалами справи, рапорт адресований Генеральному штабу ЗСУ, був отриманий адресатом 29.08.2022 за вх. № Ч НОМЕР_6 , що підтверджено штампом вхідної кореспонденції на ньому.

Також, до позовної заяви позивач долучив рапорт від 07.09.2022, адресований Оперативному командуванню «Схід» (м. Дніпро), у якому, з огляду на наявність на його утриманні трьох дітей віком до 18 років, дружини інваліда 3 групи, яка фактично залишилась одна на вихованні трьох дітей, без допомоги чоловіка, а також з огляду на проблеми зі здоров`ям внаслідок отриманої контузії, позивач просив надати посильну допомогу у прийнятті рішення про його звільнення через наявність об`єктивних обставин сімейного стану; вплинути на прийняття рішення командиром частини чи командиром батальйону рішення про направлення його на ВЛК для визначення стану та ступеню придатності для проходження військової служби; повідомити про розгляд рапорту, необхідність надання додаткових документів або підтвердження фактів, що мають значення для вирішення справи.

За змістом такого рапорту до нього були додані документи: копія військового квитка, свідоцтва про народження дітей, свідоцтво про шлюб, довідка БС № 452395 Управління соціального захисту населення Сарненської ОДА, довідки № 5605- від 06.02.2022, № 5605- від 06.02.2022, № 5605- від 06.02.2022, № 5605- від 07.02.2022, пенсійне посвідчення ОСОБА_1 № НОМЕР_5 про інвалідність 3-ї групи, висновок медичного центру «ОН Клінік» від 12.08.2022.

Позивачем, 17.11.2022 складено рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 , в якому він просив прийняти рішення про переведення та видати відповідний наказ для пред`явлення до в/ч за місцем проживання його сім`ї для отримання відношення про переведення.

Листом військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 , ОК « ІНФОРМАЦІЯ_4 ») від 12.12.2022 № 1314/2/56/92/ НОМЕР_7 ОСОБА_1 повідомлено, що в управлінні персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 за дорученням командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 03.12.2022 № Ч-16533/Л опрацьовано звернення з питання звільнення з військової служби через сімейні обставини.

Вказано, що за результатами розгляду даного питання, відповідно до інформації, отриманої від посадової особи військової частини НОМЕР_1 , рапорт позивача залишений без реалізації у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення за сімейними обставинами.

Крім цього, встановлено, що 25.12.2022 під час перевірки особового складу 2 механізованого батальйону військової частини № НОМЕР_8 на території населеного пункту Березнегувате Миколаївської області було виявлено незаконну відсутність за місцем служби бойового медика 2 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 .

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) вiд 28.12.2022 № 367 бойового медика 2 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 знято з усіх видів забезпечення у зв`язку з самовільним залишенням військової частини НОМЕР_1 , а саме: з грошового забезпечення з 25.12.2022 та з продовольчого забезпечення з 29.12.2022.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.01.2023 № 5 позивача увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку з самовільним залишенням частини.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що однією з обов`язкових умов для розгляду відповідачем рапорту про звільнення за сімейними обставинами є отримання ним оригіналів документів, що підтверджують підставу звільнення за сімейними обставинами. Проте, доказів надання позивачем військовій частині НОМЕР_1 оригіналів документів, що підтверджують підставу звільнення за сімейними обставинами, матеріали справи також не містять.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» № 389-VІІІ від 12.05.2015, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (ч. 2 ст. 2 Закон № 389-VIII).

Так, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

У подальшому, воєнний стан неодноразово продовжувався та діяв на момент виникнення спірних правовідносин.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Відповідно до ч. 1 ст. Закон № 3543, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (тут і надалі Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено виключний перелік підстав звільнення військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Так, згідно пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ під час воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Системний аналіз наведених вище правових норм, надає суду апеляційної інстанції підстави для висновку, що перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років та наявності дружини із числа осіб з інвалідністю, є підставами для звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно ст. 7 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення), яке визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно п. 233 Порядку, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 1905.2009 за № 438/16454, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (із змінами і доповненнями) та Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. (далі Інструкція).

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (п. 1.1 Інструкції).

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз. 13. п. 14.10 Інструкції).

Аналіз наведених вище норм свідчить про те, що звільнення військовослужбовців з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини, здійснюється військовослужбовцем, який не висловив бажання продовжувати військову службу, шляхом подання рапорту та документів, які підтверджують підстави для звільнення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до матеріалів справи додано рапорти Чічкова І.І. від 17.11.2022 (а. с. 16-18) та від 10.08.2022 (а. с. 22-23), які написані на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 .

Разом з тим, суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову покликався на те, що доказів фактичного подання/надсилання рапорту відповідачу, його отримання та надання відповіді на нього матеріали справи не містять.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає такі висновки помилковими, оскільки у відзиві на позовну заяву відповідач (а. с. 107-119) не заперечує фактів отримання рапортів позивача про його звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Крім цього, відповідачем не подано будь яких доказів, що такі рапорти були розглянуті у відповідно до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та за наслідками розгляду таких, було прийнято відповідні рішення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.

Оскільки визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, а тому суд під час розгляду справи повинен створювати необхідні умови для всебічного, повного й об`єктивного дослідження справи, однак не зобов`язаний підміняти собою учасників процесу, шукаючи докази виключно за власною ініціативою. Адміністративний суд має активно підтримувати перебіг провадження, досліджувати фактичні обставини справи в найбільш повному обсязі.

Європейський суд з прав людини, судова практика якого в силу приписів статті 6 КАС України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» застосовується судами як джерело права, в рішеннях у справах «Малофєєва проти Росії» та «Карелін проти Росії» зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

У справі «Федорченко та Лозенко проти України» зазначив, що при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом».

З врахуванням конституційного принципу правової держави усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року у справі № 342/158/17 суд касаційної інстанції зазначив, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем у розглядуваних спірних правовідносинах допущено протиправну бездіяльність, оскільки Військовою частиною НОМЕР_1 не прийнято мотивованого рішення за наслідками подання рапортів ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами.

Також, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. ч. 5 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Так, звертаючись з позовом з позовом до суду, ОСОБА_1 , з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог (а. с. 127-131), просив лише визнати протиправною бездіяльність вiйськової частини НОМЕР_1 щодо не звiльнення ОСОБА_1 за пiдпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобiлiзацiї пiд час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю та перебуванні на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд апеляційної вважає, що для ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача необхідно вийти за межі позовних.

Так, ч. 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством і є прийнятним при розгляді вимог про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідачем не розглянуто рапорти позивача про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами, тобто військовою частиною НОМЕР_1 допущено протиправну бездіяльність, а тому для належного захисту порушених прав необхідно зобов`язати суб`єкта владних повноважень розглянути питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами у відповідності до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ на підставі поданих ним рапортів.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 04 травня 2023 року у справі № 460/2738/23 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Вiйськової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапортів від 10.08.2022 та від 17.11.2022 про звiльнення ОСОБА_1 , як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобiлiзацiї пiд час воєнного стану за сімейними обставинами, відповідно до п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати Вiйськову частину НОМЕР_1 розглянути питання про звiльнення ОСОБА_1 , як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобiлiзацiї пiд час воєнного стану за сімейними обставинами, відповідно до п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на підставі поданих ОСОБА_1 рапортів від 10.08.2022 та від 17.11.2022.

У задоволенні решти позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. М. Гінда
судді В. В. Ніколін
М. А. Пліш