Справа № 420/18891/23
Суддя: Токмілова Л.М.
Дата ухвалення: 2023-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просить суд:

- визнати бездіяльність командира (керівника) військової частини НОМЕР_1 , що полягає у нездійсненні розгляду рапорту старшого солдата, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 19.06.2023 року, старшого стрільця, про звільнення з військової служби, відповідно до абз.8 пп. г п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час воєнного стану: у зв?язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, - протиправною та зобов`язати розглянути такий рапорт;

- зобов`язати командира (керівника) військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення старшого солдата, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , старшого стрільця, на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв?язку із необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров?я №72/8 від 03.05.2023 року за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, у зв`язку з відсутністю інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- стягнути з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , понесені ним судові витрати, що складаються з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 40 000 гри. 00 коп. та за сплату судового збору у розмірі 1073 грн. 60 коп.

Ухвалою суду від 31 липня 2023 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

У зв`язку з перебуванням судді Токмілової Л.М. у відпустці у період з 21.09.2023 року по 06.10.2023 року, суд здійснює розгляд справи після виходу з відпустки.

Справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що він проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 . Має бабусю, 1938 року народження, яка є самотньою та важкохворою, та яка медичним висновком ЛКК визнана такою, що за станом здоров`я потребує постійної сторонньої допомоги. ОСОБА_1 до мобілізації проживав разом із своєю бабусею, факт такого проживання є засвідченим актом про встановлення факту проживання. Позивач звернувся з рапортом до відповідача з проханням звільнити його з військової служби для догляду за бабусею. Відповідачем було відмовлено у звільнені з військової служби за вказаною підставою у зв`язку з ненаданням документів, які підтверджують відсутність інших осіб, які б могли здійснювати догляд. Позивач з такою відмовою не погоджується, вважає, що ним було надано всі документи для підтвердження відсутності інших осіб, які б могли здійснювати догляд за бабусею. Крім того, просить стягнути витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 40 000 грн., вважає їх співмірними із складністю справи, витраченим часом та обсягом наданих послуг.

Суд зазначає, що відповідачем до суду не подано відзиву на адміністративний позов.

Відповідно до ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частина НОМЕР_1 , що підтверджується витягом з наказу від 23.3.2022 №3, коли позивача було призначено солдатом запасу, стрільцем стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 .

Позивач звернувся до ВЧ НОМЕР_1 із рапортом від 19.06.2023 р. (вх.19.06.2023 р. №3170/1/34) щодо звільнення з військової служби на підставі абз. 8 пп.2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

До поданого рапорту було долучено копії таких документів: паспорта, РНОКПП, військового квитка, свідоцтва про народження ОСОБА_1 , свідоцтва про укладення шлюбу між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , паспорта та РНОКПП ОСОБА_5 , свідоцтва про народження ОСОБА_3 , паспорта та РНОКПП ОСОБА_2 , свідоцтва про народження ОСОБА_6 , свідоцтва про народження та про смерть ОСОБА_7 , медичного висновку ЛКК, акту встановлення факту проживання, заяви №499 від 05.06.2023.

03.07.2023 року військова частина НОМЕР_1 надала відповідь на рапорт ОСОБА_1 , яким відмовила позивачу у звільненні з військової служби на підставі абз. 8 пп.2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Відмову аргументували тим, що з доданих документів до рапорту не вбачається підстав для звільнення, не надано документів, які підтверджують відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

У медичному висновку ЛКК № 72/8 від 03.05.2023 р. визначено діагноз ОСОБА_2 , 1938 р.н. та зазначено, що вона за станом здоров`я потребує постійної сторонньої допомоги.

Відповідно до акта про встановлення факту проживання від 10.05.2023, завіреного начальником дільниці №5 КП "ЖКС "ВУЗІВСЬКИЙ" ОМР, ОСОБА_2 фактично проживає разом з ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 .

У матеріалах справи міститься свідоцтво про смерть НОМЕР_2 ОСОБА_7 (чоловіка бабусі).

У свідоцтві про народження ОСОБА_3 як матір зазначено ОСОБА_2 .

Відповідно до свідоцтва про укладення шлюбу НОМЕР_3 ОСОБА_3 уклала шлюб з ОСОБА_4 22.08.1981 та змінила прізвище з ОСОБА_8 на ОСОБА_9 .

Паспорт громадянина України ОСОБА_5 містить відмітку про реєстрацію місця проживання, а саме АДРЕСА_2 .

У свідоцтві про народження ОСОБА_3 як матір зазначено ОСОБА_2 .

Відповідно до витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію шлюбу щодо підтвердження дошлюбного прізвища, ОСОБА_3 змінила прізвище на ОСОБА_10 , у зв`язку з укладенням шлюбу.

У закордонному паспорті ОСОБА_11 міститься відмітка про виїзд за межі України від 05.03.2022 року. Також наявна посвідка ОСОБА_11 на проживання у ФРН з терміном дії до 12.03.2025 року.

Відповідно до свідоцтва позивача ОСОБА_1 його матір`ю є ОСОБА_5 .

У заяві, посвідченій нотаріусом та зареєстрованій в реєстрі № 499, ОСОБА_2 підтверджує, що ОСОБА_1 з січня 2022 року фактично проживає з нею за однією адресою та здійснює постійний нагляд, інші особи, які б могли надати їй такий догляд, не проживають та не зареєстровані з нею за однією адресою.

У заяві, посвідченій нотаріусом та зареєстрованій в реєстрі № 651, ОСОБА_5 , дочка, повідомляє, що здійснювати участь в опіці над її матір`ю ОСОБА_2 не може, оскільки фактичне місце її проживання АДРЕСА_2 .

Вирішуючи даний публічно-правовий спір, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від

25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 6 ст. 2 Закону № 2232-XII визначено види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти;

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 р. №69/2022 оголошено та проведено загальну мобілізацію.

Згідно абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Відповідно до ч.7 ст.26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України

Згідно п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі «Положення») військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби, думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю, районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до п. 213 Положення у разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Пунктом 214 Положення передбачено, що командир військової частини не пізніше трьох діб після отримання від керівників обласних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки акта обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця та нотаріально завірених копій документів, що підтверджують причину дострокового звільнення, зобов`язаний:

1) за наявності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця, за винятком зміни сімейних обставин, пов`язаної з народженням у нього дитини, надіслати документи за підпорядкованістю.

Рішення про дострокове звільнення військовослужбовця приймається не пізніше ніж через три дні з дати надходження відповідних документів начальником штабу виду Збройних Сил України, оперативного командування, а для військових частин центрального підпорядкування - начальником структурного підрозділу Генерального штабу Збройних Сил України, який відповідає за кадрову роботу. Командир військової частини на підставі одержаного рішення не пізніше ніж через три дні звільняє військовослужбовця достроково в запас за сімейними обставинами;

2) за наявності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця у зв`язку зі зміною сімейних обставин, пов`язаною з народженням у нього дитини, прийняти рішення про звільнення військовослужбовця в запас;

3) у разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення із строкової військової служби надати відповідь керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (заявнику) із зазначенням причин відмови.

Відповідно до ст. 264 Сімейного кодексу України внуки, правнуки зобов`язані піклуватися про своїх бабу, діда, прабабу, прадіда.

Згідно ст. 266 Сімейного кодексу України повнолітні внуки, правнуки зобов`язані утримувати непрацездатних бабу, діда, прабабу, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і якщо у них немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, правнуки можуть надавати матеріальну допомогу.

Вивчивши та проаналізувавши позиції сторін, враховуючи приписи діючого законодавства, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають повному задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 відповідно до висновку ЛКК є особою, яка за станом здоров`я потребує постійної сторонньої допомоги. Крім того, у зв`язку з віком 85 років, також потребує постійного догляду.

Бабуся позивача ОСОБА_2 має двох повнолітніх дочок ОСОБА_5 та ОСОБА_11 . Позивач є сином однієї з дочок ОСОБА_2 .

Старша дочка ОСОБА_2 зареєстрована та проживає в іншій області ніж її мати, відповідно не має можливості здійснювати догляд за матір`ю. Даний факт підтверджується як паспортними даними, так і заявою дочки, завіреною нотаріально.

Щодо другої доньки, то до суду надано докази, що на даний час вона взагалі не знаходиться на території України, а перебуває за її межами, що підтверджується відміткою про виїзд за кордон. Проживає вона на території ФРН та має дійсну посвідку на проживання.

Чоловік ОСОБА_2 помер у 2001 році, що підтверджено свідоцтвом про смерть.

Бабуся ОСОБА_2 має спільно проживає з позивачем. Фактичне спільне їх проживання підтверджується актом встановлення факту проживання.

Суд вважає, що відповідач не вірно трактує норму, на підставі якої позивач просить звільнити його з військової служби. У нормі чітко зазначено, що військовослужбовець може звільнитися у зв`язку з необхідністю постійного догляду за особою, яка його потребує, але скористатися таким правом може лише у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

На думку відповідача, оскільки ОСОБА_2 має повнолітніх дітей, то саме вони і зобов`язані, відповідно до Конституції та сімейного законодавства, здійснювати догляд за своєю матір`ю, незалежно від будь-яких обставин.

Суд критично ставиться до такої позиції, та зазначає, що оскільки одна з дочок ОСОБА_2 проживає в іншій області, а інша взагалі в не в Україні, то відповідно вони не можуть здійснювати постійний догляд за своєю матір`ю.

У той же час, позивач до мобілізації проживав разом із своєю бабусею, відповідно має змогу і бажання здійснювати за нею постійний догляд.

Суд звертає увагу, що до рапорту про звільнення з військової служби позивачем було надано ті самі докази, що і до суду, однак відповідачу було їх недостатньо для прийняття рішення про звільнення. На думку суду, докази, надані позивачем для підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби, є достатніми, відповідно відповідачем необґрунтовано відмовлено у звільненні ОСОБА_1 з військової служби для здійснення догляду за своєю бабусею.

Позивач, у першій вимозі просить визнати бездіяльність відповідача щодо не розгляду його рапорту. Однак, суд зазначає, що визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень у даному випадку є безпідставним, адже відповідачем належним чином розглянуто рапорт позивача та надано відповідь. Але, даний факт, не впливає на суть позовних вимог та на те, що відповідачем необґрунтовано прийнято рішення про відмову в звільненні позивача.

За таких обставин, належним захистом прав позивача буде саме його звільнення з військової служби. Відповідно, позов підлягає задоволенню.

Стосовно стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 40 000 грн., суд зазначає наступне.

Так, ч. 1, 3 ст. 134 КАС України встановлено, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При вирішенні питання щодо стягнення з відповідача витрат, пов`язаних з правничою допомогою суд враховує, що на підтвердження понесених витрат до суду надано ордер, копію договору, додаток до нього, акт виконаних робіт, детальний опис робіт та прибутковий касовий ордер.

Разом з тим, розмір витрат на оплату послуг адвоката не є співмірним із складністю справи, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг) та обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, оскільки дана справа є справою незначної складності. Крім того, адміністративна справа розглядалася в порядку спрощеного провадження, без виклику сторін, за наявними в справі матеріалами.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням принципу пропорційності та співмірності, оцінюючи обґрунтованість доводів позивача щодо суми витрат, пов`язаних з розглядом даної справи, суд дійшов висновку, що з Військової частини НОМЕР_1 за рахунок її бюджетних асигнувань на користь позивача слід стягнути на професійну правничу допомогу кошти у розмірі 2000 грн.

Також, суд вважає необхідним у відповідності до вимог ст.139 КАС України стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в розмірі 1073,60 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242-246, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити повністю.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я №72/8 від 03.05.2023 року за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, у зв`язку з відсутністю інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ) судовий збір у розмірі 1073,60 (одна тисяча сімдесят три) грн.60 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2000 грн. (дві тисячі гривень).

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Токмілова Л.М.

.