Справа № 280/1226/23
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2023-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2023 року м. Дніпросправа № 280/1226/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засід: Темченко Є.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28.04.2023 року (суддя Калашник Ю.В., м. Запоріжжя, повний текст рішення складено 28.04.2023 року) в справі №280/1226/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

в с т а н о в и в:

24.02.2023 року ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі по тексту відповідач), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 26.01.2023 року №197 «Про результати проведення службового розслідування за фактом нестачі майна 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 »; зобов`язати відповідача виплатити утримані з нього на виконання п. 9 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 26.01.2023 року №197 «Про результати проведення службового розслідування за фактом нестачі майна 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 » грошові кошти у сумі 32835,44 грн.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 28.04.2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянт зазначив, він згідно з свідоцтвом про хворобу №465/с від 08.12.2022 року з 12.08.2022 року по 26.08.2022 року перебував на стаціонарному обстеженні в умовах «ТМО МВС України по Запорізькій області». Наказом від 29.08.2022 року №227 ВЧ НОМЕР_1 НГУ ОСОБА_1 звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою з 27.08.2022 року, та тимчасове виконання його обов`язків на час хвороби покладено на заступника командира 1 патрульної роти по роботі з особовим складом 1 патрульного батальйону лейтенанта ОСОБА_2 . Тобто з 27.08.2022 року ОСОБА_1 не виконував і не міг виконувати свої посадові обов`язки у тому числі слідкувати за збереженням майна. ОСОБА_1 фактично перебував на посаді з грудня 2021 по серпень 2022 року, потім вибув на лікування та до посади не повертався. Згідно з свідоцтвом про хворобу №465/с від 08.12.2022 року, з 10.10.2022 року по 24.11.2022 року перебував на стаціонарному обстеженні (лікуванні) в умовах ДУ «Інститут неврології, психіатрії та наркології НАМИ України» м. Харків, а з 25.11.2022 по 07.12.2022 в умовах ДУ «ТМО МВС України по Запорізькій області». У період від 12.08.2022 року і до дати звільнення, ОСОБА_1 не виконував посадових обов`язків за посадою внаслідок тривалого лікування, а з 09.12.2022 року у зв`язку зі звільненням з посади за станом здоров`я, не може відповідати за збереження майна військової частини у період своєї відсутності та не виконання ним своїх посадових обов`язків. Апелянт вказував, що відносно нестачі матеріальних цінностей було призначено та проведено службове розслідування, пунктом 7 розділу III Порядку №347 визначено, що службове розслідування проводиться за участю безпосереднього командира (начальника) військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування. ОСОБА_1 обіймав посаду командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону ВЧ НОМЕР_1 НГУ та безпосереднім командиром (начальника) є командир 1 патрульного батальйону ВЧ НОМЕР_1 НГУ, тобто капітан ОСОБА_3 , якого не було залучено та опитано під час проведення службового розслідування, а саме який й доповів про виявлений факт нестачі згідно з наказом №1586 від 31.12.2022 року. Апелянт вказував, що з 09.12.2022 року він перебував в розпорядженні начальника Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України, а в ВЧ НОМЕР_1 НГУ перебував лише на забезпеченні, станом на дату видання наказу про проведення службового розслідування ОСОБА_1 не перебував в підпорядкуванні командира ВЧ НОМЕР_1 НГУ, а тому останній не мав повноважень призначати відносно нього службове розслідування, а виключно мав право клопотати за підпорядкованістю до командирів (начальників), які мають повноваження на звільнення ОСОБА_1 . Повноваження щодо притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності станом на дату видання оскаржуваного наказу - 26.01.2023 року, мав начальник Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України, в розпорядженні якого перебував ОСОБА_1 . Апелянтом вказано, що висновок службового розслідування, що проведене після його звільнення, є абстрактним, він полягає в тому, що майно відсутнє/пошкоджене, майно обліковується за 1 патрульною ротою та ОСОБА_1 був командиром 1 патрульної роти. Службове розслідування має встановити, в тому числі, чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків, чого здійснено не було. Також заявником апеляційної скарги вказано, що у висновку службового розслідування та акті від 08.01.2023 року № 126 «Про прийняття і здавання посади командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону» зафіксовано нестачу певних засобів, їх пошкодження, хоча всі військовослужбовці роти повністю укомплектовані засобами захисту, в тому числі бронежилетами, всі перелічені в акті позиції знаходяться у військовослужбовців підрозділу, вони видавались 24.02.2022 року військовослужбовцям в повному комплекті і під підпис. Перед вибуттям на лікування, була проведена повна інвентаризація в ході якої зафіксовано, що все майно було в наявності. Апелянтом вказано, що станом на 30.11.2022 року була проведена повна (планова суцільна інвентаризація військового майна основних засобів нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів, розрахунків та інших статей балансу військової частини НОМЕР_1 ) інвентаризація цих служб та все майно було в наявності, крім індивідуальних дозіметрів, оскільки вони у кількості 50 шт. вибули з володіння нашого підрозділу в ході бойових дій. Зникле чи пошкоджене майно, що перелічується у акті, зникло чи зазнало пошкоджень не з його вини чи бездіяльності позивача. Висновком службового розслідування не встановлено самого факту протиправної поведінки ОСОБА_1 , його вини та причинно-наслідкового зв`язку між поведінкою та шкодою. Матеріали службового розслідування не містять будь-якої конкретизації та визначення періодів та обставин допущення нестачі саме з його вини та внаслідок його протиправних дій, щоб визначити період, до вибуття на лікування чи під час його не перебування на посаді. Висновком встановлено шкоду, однак не встановлено інших складових обов`язкових до встановлення, а сам висновок про шкоду по суті є спірним, оскільки станом на 01.11.2022 року все майно було в наявності. Ним матеріальна відповідальність не прийнята за посадою командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону ВЧ НОМЕР_1 на підставі договору. На підставі договору про матеріальну відповідальність ОСОБА_1 прийняв відповідальність за майно за його посадою на час укладання договору 1 патрульного взводу 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону. Апелянт вказував, що згідно висновків службового розслідування, саме тимчасово виконуючий обов`язки командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону по роботі з особовим складом лейтенант ОСОБА_2 не в повному обсязі володів станом справ у підрозділі щодо руху майна, виконував обов`язки командира роти, як розумів та інформацією скільки майна рахується за командиром роти не володів. Апелянт вказував, що для застосування повної матеріальної відповідальності за пунктом 1 частини 1 статті 6 Закону №160-ІХ необхідним є встановлення в ході службового розслідування обставини вчинення умисних протиправних дій (тобто, активної форми поведінки), що призвело до нестачі майна. Висновок службового розслідування, на підставі якого відповідачем прийнято наказ, обставини щодо нього не містить. Відсутнє письмове зобов`язання позивача про взяття на себе повної матеріальної відповідальності за забезпечення цілісності майна на інших цінностей, переданих на зберігання або для інших цілей, яке є необхідним для застосування повної матеріальної відповідальності згідно пункту 5 частини 1 статті 6 Закону №160- IX.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що матеріально відповідальна особа є посадовою (службовою) особою, на яку за характером її посади (роботи) покладено матеріальну відповідальність за збереження військового майна на підставі наказу командира військової частини (договору про матеріальну відповідальність працівника, укладеного відповідно до вимог трудового законодавства) і якій передано під звіт або в інший документально оформлений спосіб на зберігання, у тимчасове користування військове майно. Позивач за посадою прийняв повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження довірених йому Військової частиною НОМЕР_1 матеріальних цінностей та коштів, що підтверджується договором від 15.11.2019 року, підписаним між позивачем та командиром в/ч НОМЕР_1 . Підставою для притягнення до матеріальної відповідальності є шкода, завдана неправомірним рішенням, невиконанням чи неналежним виконанням особою обов`язків військової служби або службових обов`язків. Особа несе матеріальну відповідальність у повному розмірі завданої з її вини шкоди в разі, зокрема виявлення нестачі, розкрадання, умисного знищення, пошкодження чи іншого незаконного використання військового та іншого майна, у тому числі переданого під звіт для зберігання, перевезення, використання або для іншої мети, здійснення надлишкових виплат грошових коштів чи вчинення інших умисних протиправних дій. Суд першої інстанції вказував, що під час проведення службового розслідування, позивач 08.01.2023 року надавав письмові пояснення, які знаходяться в матеріалах службових розслідувань, тобто, про хід проведення службових розслідувань позивачу було достеменно відомо. Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Відповідачем проведено службове розслідування у відповідності до приписів чинного законодавства, посилання представника позивача на порушення відповідачем під час проведення службового розслідування встановленої процедури свого підтвердження не знайшли. Суд першої інстанції вказував, що ОСОБА_1 під час перебування його на посаді командира 1-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 був матеріально відповідальною особою та підписав договір, у відповідності до якого прийняв повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження довірених йому Військової частиною НОМЕР_1 матеріальних цінностей та коштів. Посилання позивача на відсутність його на службі не може бути підставою для ненастання відповідальності за нестачу майна. Переведення особи до іншого місця служби чи її звільнення з посади або служби не може бути підставою для звільнення її від матеріальної відповідальності, встановленої законом.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 з 22.12.2021 року перебував на військовій службі на посаді командира 1-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону Військової частини НОМЕР_1 (наказ командира Військової частини від 22.12.2021 року № 318).

Встановлено, що на підставі наказу командира військової частини від 29.04.2022 року № 287 про проведення службового розслідування по фактам нестачі матеріальних цінностей виявлених під час позапланової повної інвентаризації матеріальних засобів 1 патрульного батальйону, проведено службове розслідування.

Висновком службового розслідування, затвердженого командиром Військової частини НОМЕР_1 27.06.2022 року вирішено вважати доведеною вину, щодо неналежного виконання службових обов`язків, направлених на збереження ввіреного майна, зокрема командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону ОСОБА_1 , вирішено за порушення ст.ст. 11, 16, 17, 111 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.ст. 1- 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, командиру 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону ОСОБА_1 оголосити зауваження. Згідно висновком службового розслідування, затвердженого командиром Військової частини НОМЕР_1 27.06.2022 року, до ОСОБА_1 застосовано відповідальність у вигляді зауважень, не вказано про його матеріальну відповідність чи необхідність покриття нестачі матеріальних цінностей.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 27.06.2022 року № 567 вказано, що вважати доведеною вину ОСОБА_1 щодо неналежного виконання службових обов`язків, направлених на збереження ввіреного майна та оголошено зауваження.

Згідно з свідоцтвом про хворобу №465/с від 08.12.2022 року, ОСОБА_1 з 10.10.2022 року по 24.11.2022 року перебував на стаціонарному обстеженні (лікуванні), виписаний 24.11.2022 року, з 25.11.2022 року по 07.12.2022 року перебував на лікуванні в умовах ДУ «ТМО МВС України по Запорізькій області». У свідоцтві про хворобу вказано, що фактично ОСОБА_1 з 10.10.2022 року звільнений від виконання своїх обов`язків у зв`язку з перебуванням на лікуванні.

Встановлено, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2022 року №227 ОСОБА_1 звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою, на час хвороби тимчасове виконання його обов`язків покладене на заступника командира 1-ї патрульної роти по роботі з особовим складом 1-го патрульного батальйону лейтенанта ОСОБА_2 з 27.08.2022 року.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.10.2022 року №268 ОСОБА_1 звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою.

Наказом начальника Південного Одеського територіального управління НГУ від 09.12.2022 року №51о/с ОСОБА_1 звільнено з посади та зараховано в розпорядження начальника Південного Одеського територіального управління НГУ. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 14.12.2022 року № 321 оголошено про зарахування в розпорядження командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону ОСОБА_1 у зв`язку з тривалим перебуванням на лікуванні.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 23.12.2022 року №1489 «Про приймання та здавання посади командира 1-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону» з метою якісної організації приймання та здавання справ та посади, наказано: матеріальні цінності, які рахуються за ОСОБА_1 передати під матеріальну відповідальність лейтенанта ОСОБА_2 ; призначити комісію по прийманню та здаванню справ і посади командира 1-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону; приймання та здавання справи та посади здійснити в термін з 26.12.2022 по 29.12.2022.

31.12.2022 року наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №1586 призначене службове розслідування за фактом нестачі майна 1-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону в/ч НОМЕР_1 . Службове розслідування призначене на підставі рапорту т.в.о. командира 1 патрульного батальйону в якому повідомляв, що в ході прийому передачі посади командира 1-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону виявлено нестачу майна, яке рахується за ОСОБА_1 .

Згідно акту від 08.01.2023 року № 126 «Про прийняття і здавання посади командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону» встановлена нестача майна. У висновку зазначено, що відсутні: чохли для бронежилетів «Корсар МЗМ 1-4» 23 шт., за ціною 1990,00 грн.; бронежилет «Корсар МЗМ 1-4» 16 шт., за ціною 4166,00 грн.; модульний костюм «Щит» спеціального класу захисту 4 к-т, за ціною 8500,00 грн.; окуляри захисні «STS-І» 4 шт., за ціною 1041,00 грн.; протиосколкові окуляри Revision ACU 2 шт., за ціною 854,00 грн.; шолом протикульовий Каска-1М 5 шт., за ціною 2250,00 грн.; виявлені пошкодження: на гранатометі PSRL-1 AT 700261 пошкоджений ремінь для переносу, відсутній рюкзак для переносу снарядів, формуляр, керівництво з експлуатації, трубка холодної пристрілки.; на гранатометі PSRL-1 AT 700573 відсутній рюкзак для переносу снарядів, формуляр, керівництво з експлуатації.; на прицілі М4 G2 RO 11105 зламана бленда; 8 багнет-ножів не мають тренчіків; по службі РХБЗ: відсутні: індивідуальні дозиметри ІД-11 2 кат. 50 шт., 26 грн.; загальновійськовий протигаз ЗВП-01У 4 шт., за ціною 3412,86 грн.; протигаз ЕО-62 2 кат. 6 шт., за ціною 11,00 грн.; протигаз СВП-01У, 4 шт., за ціною 3564,00 грн.; рукавиці БЛ-1 2 кат. 8 пар, за ціною 2,00 грн.; чохли до плащів ОП-1 2 кат. 2 шт., за ціною 2,00 грн.; індивідуальний пакет ІПП-8 3 шт., за ціною 5,15 грн.; балон аерозольний «Кобра 1-100» 23 шт., за ціною 49,68 грн.; распіратор У2КМ 3 шт., за ціною. 14,50 грн.; неукомплектовані: прилад ВПХР 2 кат. 1 шт., відсутні 12 шт. патронів до підігрівача, лопатка, інструкція-пам`ятка з визначення зарину, зоману, VХ-газів та інструкція з експлуатації приладу; по інженерній службі: відсутні: ліхтар. кишен. на 2-х ел. 3 шт., за ціною 3,00 грн. Акт підписаний ОСОБА_1 з запереченнями.

У ході проведення службового розслідування від ОСОБА_1 09.01.2023 року було отримано пояснення, в яких він заперечував проти нестачі матеріальних цінностей, повідомив, що всі засоби цілі та перебувають у його підрозділі.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 05.01.2023 року №50 призначено нову комісію по прийманню та здаванню справ і посади командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону військової частини.

23.01.2023 року командиром Військової частини НОМЕР_1 затверджено висновок службового розслідування за фактом нестачі майна 1-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону, у висновку зазначено, що вважається доведеною вина ОСОБА_1 , щодо неналежного виконання службових обов`язків, направлених на збереження ввіреного майна командиром 1 патрульної роти 1 патрульною батальйону капітаном ОСОБА_1 , зібрані під час службового розслідування матеріали достатніми для порушення питання щодо притягнення капітана ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності згідно чинного законодавства.

Встановлено, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 26.01.2023 року наказ №197 «Про результати проведення службового розслідування за фактом нестачі майна 1-ї патрульної роти 1-го патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 » вирішено, що в діях командира 1 патрульної роти 1 патрульною батальйону капітаном ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 413 Кримінального кодексу України, втрата військового майна, вирішено вважати доведеною вину ОСОБА_1 та достатнім для порушення питання щодо притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності згідно чинного законодавства, вирішено матеріали службового розслідування направити до Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

Встановлено, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 27.01.2023 року № 24 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 з 27.01.2023 року.

Встановлено, що згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 31.10.2022 року № 1181 «Про проведення інвентаризації станом на 01 листопада 2022 року» у військовій частині проведено суцільну інвентаризацію. Складено акт про підсумки суцільної інвентаризації від 30.11.2022 року № 4039. Актом фіксується нестача певних матеріальних цінностей, проте не визначаються відповідність за їх зберігання.

У матеріалах справи наявна копія договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 15.11.2021 року, укладеного між командиром 1ПВ 1ПР 1 ПБ ОСОБА_1 та командиром Військової частини НОМЕР_1 , відповідно до якого військовослужбовець зобов`язувався бережно ставитись до переданого йому майна, вести його облік, військовослужбовець не несе матеріальної відповідальності, якщо збиток заподіяний не з його провини.

У відзиві на позов Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України вказує, що викрадення майна, яке перебувало у віданні ОСОБА_1 є предметом розслідування у кримінальному провадженні № 0000057, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР у м. Мелітополі.

Судом здійснено витребування дані про рух кримінального провадження № 0000057 за фактом розкрадання та втрати військового майна, яке перебуває на розслідуванні у ТУ ДБР у м. Мелітополі. Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Мелітополі повідомлено, що досудове слідство у кримінальному провадженні № 0000057 від 26.04.2022 року закінчено 24.05.2022 року та направлене з обвинувальним актом до Комунарського районного суду м. Запоріжжя.

Встановлено, що кримінальне провадження № 0000057 відкрите та призначене судом до розгляду не щодо ОСОБА_1 , а іншої особи.

Згідно частин 2 - 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 85, ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Згідно пункту 2 розділу І, пунктів 1, 2, 3 розділу ІІ, пунктів 2, 4 розділу ІІІ, пунктів 1, 6, 7, 8 розділу VII, пунктів 3, 4, 5 розділу VIII Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.04.2020 року № 347 службове розслідування за фактами завданої шкоди державному майну, у тому числі військовому майну, майну, залученому під час мобілізації, а також грошовим коштам, проводиться з дотриманням вимог положень Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» та цього Порядку. Службове розслідування проводиться в разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів; неправомірного застосування військовослужбовцем заходів фізичного впливу, спеціальних засобів, вогнепальної зброї, озброєння та бойової техніки; порушення правил несення вартової або внутрішньої служб; розголошення змісту або втрати службових документів; установлення фактів дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак, а також сексуальних домагань; установлення фактів завдання шкоди державі. Службове розслідування призначається командиром (начальником) і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини військовослужбовця. Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те командира (начальника). Рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Командир (начальник) зобов`язаний призначити службове розслідування не пізніше дня, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, для з`ясування обставин, за яких вони сталися. У разі виявлення факту завдання шкоди командир (начальник) призначає службове розслідування протягом трьох діб після отримання відповідної письмової доповіді посадових (службових) осіб. Щодо шкоди, завданої командиром (начальником), розслідування призначається письмовим наказом старшого за службовим становищем командира (начальника). Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який має містити вступну, описову та резолютивну частини. Із затвердженим висновком службового розслідування за рішенням командира (начальника), який призначив службове розслідування, має бути ознайомлений відповідний командир (начальник) органу військового управління, військової частини, де проходить службу військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування. Висновок службового розслідування підписується особами, які проводили службове розслідування, та візується посадовою особою юридичної служби. У разі встановлення порушення порядку проведення службового розслідування та/або вимог законодавства посадова особа юридичної служби надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів службового розслідування. Після підписання висновок службового розслідування подається на затвердження командиру (начальнику), який призначив службове розслідування. До матеріалів службового розслідування додаються пояснення, акти, довідки, характеристики, копії службових карток та інші матеріали, що стосуються службового розслідування. Накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, стосовно якого проводилося службове розслідування, здійснюється в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. У цей період видається відповідний наказ командира (начальника) про прийняте ним рішення. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин. Військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення в порядку, визначеному законодавством. Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця (витяг з наказу в частині, що його стосується) доводиться до його відома.

Згідно ст. 58, ст. 60 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан, збереження життя і зміцнення здоров`я особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості. У разі неможливості виконання службових обов`язків у зв`язку з відбуттям за межі гарнізону, через хворобу та з інших поважних причин командир (начальник) для виконання цих службових обов`язків призначає одного із заступників.

Згідно пунктів 12, 13 розділу І, пункту 2 розділу ІІІ Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 17.08.2017 року № 440 посадові (службові) особи організовують та здійснюють ведення обліку військового майна відповідно до обов`язків, визначених Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, Положенням про військове (корабельне) господарство, положеннями про органи військового управління, функціональними (посадовими, службовими) обов`язками з урахуванням вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та цієї Інструкції. У військових частинах, де посади начальників служб забезпечення не передбачені штатом, ведення обліку військового майна покладається на посадових (службових) осіб, визначених наказом командира військової частини. За організацію і ведення обліку військового майна в службах забезпечення органів військового управління відповідають начальники цих служб.

Згідно ст. 1, ч. 1, ч. 2 ст. 3 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» матеріальна відповідальність - вид юридичної відповідальності, що полягає в обов`язку військовослужбовців та деяких інших осіб покрити повністю або частково пряму дійсну шкоду, що було завдано з їх вини шляхом знищення, пошкодження, створення нестачі, розкрадання або незаконного використання військового та іншого майна під час виконання обов`язків військової служби або службових обов`язків, а також додаткове стягнення в дохід держави як санкція за протиправні дії у разі застосування підвищеної матеріальної відповідальності. Підставою для притягнення до матеріальної відповідальності є шкода, завдана неправомірним рішенням, невиконанням чи неналежним виконанням особою обов`язків військової служби або службових обов`язків, крім обставин, визначених статтею 9 цього Закону, які виключають матеріальну відповідальність. Умовами притягнення до матеріальної відповідальності є: 1) наявність шкоди; 2) протиправна поведінка особи у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням нею обов`язків військової служби або службових обов`язків; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою; 4) вина особи в завданні шкоди.

Згідно ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 7 вищевказаного Закону, особа несе матеріальну відповідальність у повному розмірі завданої з її вини шкоди в разі: 1) виявлення нестачі, розкрадання, умисного знищення, пошкодження чи іншого незаконного використання військового та іншого майна, у тому числі переданого під звіт для зберігання, перевезення, використання або для іншої мети, здійснення надлишкових виплат грошових коштів чи вчинення інших умисних протиправних дій; 2) виявлення факту приписки в нарядах чи інших документах фактично не виконаних робіт, викривлення звітних даних або обману держави в інший спосіб; 3) завдання шкоди у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин; 4) вчинення діяння (дій чи бездіяльності), що мають ознаки кримінального правопорушення; 5) якщо особою надано письмове зобов`язання про взяття на себе повної матеріальної відповідальності за забезпечення цілісності майна та інших цінностей, переданих їй для зберігання або для інших цілей. Розмір завданої шкоди встановлюється за фактичними втратами на підставі даних бухгалтерського обліку з урахуванням цін, що діють на період розгляду питання про притягнення особи до матеріальної відповідальності. У разі відсутності таких даних розмір шкоди визначається суб`єктами оціночної діяльності відповідно до законодавства або за рішенням суду.

Згідно ст. 8, ст. 10 вищевказаного Закону, посадові (службові) особи зобов`язані письмово доповісти командиру (начальнику) про всі факти завдання шкоди протягом доби з моменту виявлення таких фактів. У разі виявлення факту завдання шкоди командир (начальник) протягом трьох діб після отримання відповідної письмової доповіді посадових (службових) осіб письмовим наказом призначає розслідування для встановлення причин завдання шкоди, її розміру та винних осіб. Розслідування повинно бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення. В окремих випадках зазначений строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив розслідування, але не більше ніж на один місяць. Розслідування може не призначатися, якщо причини завдання шкоди, її розмір та винна особа встановлені за результатами аудиту (перевірки), інвентаризації, досудового розслідування або судом. Порядок проведення службового розслідування визначається міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, правоохоронними органами спеціального призначення, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України та Державним бюро розслідувань. За результатами проведення розслідування складається акт (висновок), який подається командиру (начальнику), що призначив розслідування, на розгляд. До акта (висновку), складеного за результатами розслідування, додаються довідка про вартісну оцінку завданої шкоди за підписом начальника відповідної служби забезпечення і фінансового органу (головного бухгалтера) військової частини, установи, організації, закладу та/або акт оцінки збитків, що складається суб`єктами оціночної діяльності. Якщо вину особи доведено, командир (начальник) не пізніше ніж у п`ятнадцятиденний строк із дня закінчення розслідування видає наказ про притягнення винної особи до матеріальної відповідальності із зазначенням суми, що підлягає стягненню. Відшкодування шкоди, завданої особою, здійснюється на підставі наказу командира (начальника) шляхом стягнення сум завданої шкоди з місячного грошового забезпечення винної особи, крім випадків, передбачених частинами третьою, четвертою та п`ятою цієї статті та частиною першою статті 12 цього Закону.

Отже профільним Законом визначено, що умовами притягнення до матеріальної відповідальності є наявність шкоди, протиправна поведінка особи у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням нею обов`язків військової служби або службових обов`язків, причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою, вина особи в завданні шкоди. У разі настання таких умов, у разі наявності протиправної поведінки ОСОБА_1 у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням обов`язків військової служби або службових обов`язків, наявності причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою, виною, можливо казати про необхідність застосування матеріальної відповідальності за втрачене чи не збереження майно військової частини.

Щодо ОСОБА_1 не встановлено, що завдана шкода у вигляді нестачі чи пошкодження майна сталась з його вини, не зафіксовано розкрадання, умисного знищення, пошкодження чи іншого незаконного використання військового та іншого майна. Закон України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» встановлює матеріальну відповідальність та відповідальність та пошкодження чи втрату військового майна у разі наявність шкоди, протиправної поведінки особи у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням нею обов`язків військової служби або службових обов`язків, наявності причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою, наявності вини в завданні шкоди. Тільки при настанні чотирьох умов можливо встановлювати необхідність компенсації втрати чи пошкодження військового майна.

Не встановлено, що ОСОБА_1 під час перебування на посаді командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону мав, або на нього покладено повну матеріальну відповідальність. Відповідачем не надано наказ чи будь-який розпорядчий документ про покладення на його повної матеріальної відповідальності.

Не встановлено існування наказу керівника військової частини про передачу ОСОБА_1 майна чи цінностей на зберігання та встановлення для нього обов`язку їх зберігання.

Відповідно до наданого договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 15.11.2021 року, укладеного між командиром 1ПВ 1ПР 1 ПБ ОСОБА_1 та командиром Військової частини НОМЕР_1 , такий договорі встановлює індивідуальну матеріальну відповідальність ОСОБА_1 , у частині обов`язку збереження того майна, яке видане військовою частиною безпосередньо йому особисто, не зобов`язується зберігати майно як командир підрозділу. Більше того, договором передбачено, що якщо збиток заподіяний не з провини військовослужбовця не відшкодовується.

Судом встановлено, що згідно свідоцтва про хворобу №465/с від 08.12.2022 року, ОСОБА_1 з 10.10.2022 року по 24.11.2022 року перебував на стаціонарному обстеженні (лікуванні), виписаний 24.11.2022 року, з 25.11.2022 року по 07.12.2022 року перебував на лікуванні в умовах ДУ «ТМО МВС України по Запорізькій області». Також встановлено, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2022 року №227 ОСОБА_1 звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою, на час хвороби тимчасове виконання його обов`язків покладене на заступника командира 1-ї патрульної роти по роботі з особовим складом 1-го патрульного батальйону лейтенанта ОСОБА_2 з 27.08.2022 року. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.10.2022 року №268 ОСОБА_1 звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою.

Тобто, фактично з 27.08.2023 року ОСОБА_1 не перебував на військовій службі, не здійснював виконання своїх посадових обов`язків, функції щодо виконання посадових обов`язків командира патрульного батальйону покладено на іншу особу.

Суд звертає увагу, що наказом начальника Південного Одеського територіального управління НГУ від 09.12.2022 року №51о/с ОСОБА_1 звільнено з посади та зараховано в розпорядження начальника Південного Одеського територіального управління НГУ. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 14.12.2022 року № 321 оголошено про зарахування в розпорядження командира 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону ОСОБА_1 у зв`язку з тривалим перебуванням на лікуванні.

Встановлено, що задля реалізації наказу від 26.01.2023 року №197 «Про результати проведення службового розслідування за фактом нестачі майна 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 » з грошового забезпечення ОСОБА_1 утримано 32835,44 грн., що підтверджується розрахунковим листом за лютий 2023 року.

Згідно ч. 1 ст. 11, ст. 12, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» у разі переведення особи, притягнутої до матеріальної відповідальності, до іншого місця служби чи зарахування в розпорядження відповідного командира (начальника) до повного відшкодування завданої нею шкоди стягнення сум завданої шкоди здійснюється за новим місцем служби чи місцем перебування в розпорядженні. У разі звільнення особи, притягнутої до матеріальної відповідальності, зі служби або у разі, якщо рішення про притягнення до матеріальної відповідальності особи не прийнято до її звільнення зі служби, відшкодування завданої шкоди здійснюється в судовому порядку в разі відмови особи від її добровільного відшкодування або в іншому встановленому законом порядку. Стягнення сум завданої шкоди в разі притягнення винної особи до матеріальної відповідальності здійснюється щомісяця із грошового забезпечення особи в розмірі до 20 відсотків її місячного грошового забезпечення.

З огляду на встановлену протиправність наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 26.01.2023 року №197 «Про результати проведення службового розслідування за фактом нестачі майна 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 », утримані з грошового забезпечення кошти у розмірі 32835,44 грн. підлягають поверненою.

Згідно частин 1 3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Судові витрати здійснені позивачем повертаються за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у разі задоволення позовних вимог.

Встановлено, що ОСОБА_1 , не здійснював сплату судового збору при поданні позову та апеляційної скарги, оскільки є звільненим від сплати у відповідності ст. 5 Закону України «Про судовий Збір».

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, слід прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28.04.2023 року в справі №280/1226/23 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 26.01.2023 року №197 «Про результати проведення службового розслідування за фактом нестачі майна 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 ».

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України виплатити ОСОБА_1 утримані з нього на виконання п. 9 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 26.01.2023 року №197 «Про результати проведення службового розслідування за фактом нестачі майна 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 » грошові кошти у сумі 32835,44 грн. (тридцять дві тисячі вісімсот тридцять п`ять гривень 44 копійки).

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку ст.ст. 328 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя С.В. Білак

суддя Ю. В. Дурасова