Справа № 400/584/23
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2023-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/584/23

Перша інстанція: суддя Мельник О.М.,

повний текст судового рішення

складено 21.04.2023, м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, третя особа - Управління патрульної поліції у м.Миколаєві Департаменту патрульної поліції про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2022 року ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , (далі-позивачі) звернулися до суду з адміністративним позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі відповідач), у якому заявили наступні позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 21.04.2022 року №263 та Наказ №782 о/с від 12.05.2022 року «Про особовий склад» щодо звільнення: поліцейського інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 ; поліцейського інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП старшого сержанта поліції ОСОБА_4 ; поліцейського інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП ОСОБА_1 ; поліцейського інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержанта поліції ОСОБА_3 ;

- поновити на посадах поліцейського інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержанта поліції ОСОБА_4 ; поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП Чугай Ярослава Вадимовича; поліцейського інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержанта поліції Маринич Михайла Анатолійовича;

- стягнути з відповідача на користь позивачів суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачі зазначили, що за результатами проведення службового розслідування, який було закріплено висновком від 18.04.2022 року УПП в Миколаївській області ДПП видано накази від 12.05.2022 року №782 о/с про звільнення позивачів зі служби в поліції. Позивачі зазначили, що були позбавлені права надати пояснення по суті службового розслідування, розписалися про ознайомлення з матеріалами службового розслідування вже після його завершення та притягнення до відповідальності, з наявністю дисциплінарного правопорушення не погодились, ОСОБА_5 телефонував тільки ОСОБА_6 , а іншим жодних вказівок не поступало, наказу усного також не було.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 27.01.2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 виділені в окреме провадження з присвоєнням справі нового номера.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.04.2023 року позов задоволено наступним чином:

- визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції від 21.04.2022 року №263;

- визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції №782 о/с від 12.05.2022 року «По особовому складу» щодо звільнення поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержанта поліції ОСОБА_1 ;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП;

- стягнуто з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.05.2022 року по 21.04.2022 року (без урахування обов`язкових відрахувань) у сумі 140431,06 грн.;

- допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення на користь позивача заробітної плати за один місяць у розмірі 12282,60 грн. з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

21.03.2022 року до відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Миколаївській області ДПП надійшов рапорт командира батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП капітана поліції Руслана Великосільського з відомостями про те, що працівники наряду «КОРВЕТ-305» у повному складі, а саме, інспектор взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП старший лейтенант поліції ОСОБА_2 , поліцейський взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП старший сержант поліції ОСОБА_4 , поліцейський взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержант поліції ОСОБА_1 та поліцейський взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержант поліції ОСОБА_3 відмовилися виконувати його наказ та заступати для несення служби на блокпост «Баштанське кільце», який був розміщений на виїзді з м.Миколаєва у бік м.Херсону 21.03.2022 року, пояснивши свою відмову відсутністю засобів захисту.

Під час проведення службового розслідування досліджено розстановку сил та засобів батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП, та встановлено, що з 21.03.2022 року до 22.03.2022 року (нічна зміна) в складі наряду «КОРВЕТ-305» значились інспектор взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП старший лейтенант поліції ОСОБА_2 , поліцейський взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП старший сержант поліції ОСОБА_4 , поліцейський взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержант поліції ОСОБА_1 та поліцейський взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержант поліції ОСОБА_3 .

Як зазначено у висновку службового розслідування для всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи, ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , та ОСОБА_3 , було запрошено для надання пояснення до відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Миколаївській області ДПП, на що вони через менеджер Telegram повідомили, що нададуть пояснення «після перемоги». Про що було складено акти про відмову від надання пояснень в/н 4/41/16-2022 від 24.03.2022 року, в/н 2/41/16-2022 від 24.03.2022 року, в/н 1/41/16-2022 від 24.03.2022 року, в/н 3/41/16-2022 від 24.03.2022 року.

Також у висновку службового розслідування зазначено, що в ході службового розслідування був опитаний командир роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП капітан поліції ОСОБА_5 , який пояснив, що 21.03.2022 року ним було віддано усний наказ працівникам наряду «КОРВЕТ-305» у складі старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , старшого сержанта поліції ОСОБА_4 , старшого сержанта поліції ОСОБА_1 та сержанта поліції ОСОБА_3 заступити для несення служби на блокпост «Баштанське кільце», що знаходиться на виїзді з м.Миколаєва у бік м.Херсону. Всі працівники наряду «КОРВЕТ-305» відмовились виконувати наказ, оскільки вважають виданий їм бронежилет 2-го класу ненадійним і недостатнім.

Опитаний командир батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП капітан поліції ОСОБА_7 пояснив, 21.03.2022 року командир роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП капітан ОСОБА_5 віддав усний наказ працівникам наряду «КОРВЕТ-305» у складі старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , старшого сержанта поліції ОСОБА_4 , старшого сержанта поліції ОСОБА_1 та сержанта поліції ОСОБА_3 заступити для несення служби на блокпост «Баштанське кільце», що знаходиться на виїзді з м.Миколаєва у бік м.Херсону, усі працівники наряду «КОРВЕТ-305» відмовились виконувати наказ та виконувати свої службові обов`язки. У зв`язку з відмовою заступати на блокпост, вказаний наряд було направлено для несення служби по охороні УПП в Миколаївській області ДПП.

Як вказано у висновку службового розслідування «Під час службового розслідування встановлено, що відповідно до форми №9 за карткою №1 обліку озброєння, що перебуває за поліцейським взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержантом поліції ОСОБА_1 було отримано бронежилет «Корсар М1-2».

У висновку службового розслідування зазначено, що за грубе порушення службової дисципліни, вимог ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 року №2337-VІІІ, наказу Національної поліції України від 19.07.2022 року №507 «Про заходи щодо зміцнення службової дисципліни та дотримання законності в діяльності поліції», Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року №1170, інших нормативних та розпорядчих документів МВС України, Національної поліції України, у відповідності до ст.13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, до позивача вирішено застосувати дисциплінарне стягнення - звільнення із служби в поліції.

Відповідно до наказів від 21.04.2022 року №263 та Наказ №782 о/с від 12.05.2022 року «Про особовий склад» щодо звільнення поліцейського взводу №1 роти №1 батальйону №1 УПП в Миколаївській області ДПП сержанта поліції ОСОБА_1 , згідно Закону України «Про Національну поліцію» звільнено з Національної поліції України за п.6 ч.1 ст.77 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Не погоджуючись із вказаними наказами та з метою їх скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, позивач звернувся із адміністративним позовом до суду.

Колегія суддів погоджується з визначеним судом першої інстанції обсягом нормативно правового регулювання, яке підлягає застосування для вирішення даного спору.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 року №2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут) передбачено, що службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і плідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Відповідно до ст.11 Дисциплінарного статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарним проступком - визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до ст.13 Дисциплінарного статуту, до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Статтею 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Згідно ч.6 ст.14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України (ч.10 ст.14 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до частин 1 та 2 ст.15 Дисциплінарного статуту проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії. Дисциплінарні комісії формуються з поліцейських та працівників поліції, які мають відповідні знання та досвід, необхідні для ефективного проведення службового розслідування.

Згідно ст.19 Дисциплінарного статуту під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Обставинами, що пом`якшують відповідальність поліцейського, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка; 3) високі показники виконання повноважень, наявність заохочень та державних нагород; 4) вжиття заходів щодо запобігання, відвернення або усунення негативних наслідків, які настали або можуть настати внаслідок вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування завданої шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Для цілей застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення можуть враховуватися й інші, не зазначені у частині четвертій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність поліцейського.

Обставинами, що обтяжують відповідальність поліцейського, є: 1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння; 2) вчинення дисциплінарного проступку повторно до зняття в установленому порядку попереднього стягнення; 3) вчинення дисциплінарного проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого поліцейського, службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення стосовно нього; 4) настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку; 5) вчинення дисциплінарного проступку на ґрунті ідеологічної, релігійної, расової, етнічної, гендерної чи іншої нетерпимості.

У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

За кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Якщо поліцейський вчинив кілька дисциплінарних проступків, стягнення застосовується за сукупністю вчинених дисциплінарних проступків та враховується під час визначення виду дисциплінарного стягнення. У разі вчинення дисциплінарного проступку кількома поліцейськими дисциплінарне стягнення застосовується до кожного окремо.

У разі вчинення поліцейським незначного проступку керівник може обмежитися його попередженням про необхідність дотримання службової дисципліни.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського, який має дисциплінарне стягнення і вчинив дисциплінарний проступок, дисциплінарне стягнення, що застосовується, повинно бути суворішим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення поліцейським незначного проступку з урахуванням його сумлінного ставлення до виконання обов`язків за посадою або нетривалого перебування на посаді (до трьох місяців) керівник може обмежитися раніше застосованим до такого поліцейського дисциплінарним стягненням.

Крім того, наказом МВС України №893 від 07.11.2018 року затверджено Порядок проведення службових розслідувань (надалі Порядок №893).

Права поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, під час його проведення, визначені статтею 18 Дисциплінарного статуту та п.2 розділу IV Порядку №893, зокрема: надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають стосунок до справи; ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, Законами України «Про захист персональних даних», «Про державну таємницю» та іншими законами; подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування; брати участь у розгляді справи на відкритому засіданні дисциплінарної комісії; користуватися правничою допомогою, послугами представника.

Пунктами 13 та 14 розділу V Порядку №893 визначено, що поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інші особи можуть надавати усні чи письмові пояснення з приводу відомих їм відомостей про діяння, що стало підставою для призначення службового розслідування. Пояснення поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інших осіб може фіксуватися на бланку пояснення, зразок якого наведена в додатку до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 1-3 розділу V Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Згідно пунктів 7-8 розділу V Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України розгляд справи дисциплінарною комісією проводиться зазвичай у формі письмового провадження. За рішенням уповноваженого керівника розгляд справи може здійснюватися дисциплінарною комісією на відкритому засіданні, яке полягає в гласному та відкритому дослідженні обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування, за участю поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інших заінтересованих осіб.

Відповідно до пунктів 1-2 розділу VІ Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу. Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з аналізу зібраних по справі доказів неможливо зробити висновок, що позивачеві було віддано наказ заступити на блок-пост «Баштанське кільце», оскільки воно не мало ознак юридично-владного (імперативного) характер, тобто є обов`язковою вимогою, що не залишає вибору підлеглому. З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях позивача не вбачається складу дисциплінарного проступку, а саме протиправної винної дії поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, неналежному виконанні обов`язків поліцейського, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

У спірному наказів від 21.04.2022 року №263 склад дисциплінарного проступку, який став підставою для звільнення позивача, сформульований наступним чином:

«За результатами проведеного службового встановлено, що 21.03.2022 року під час несення служби старший лейтенант поліції ОСОБА_2 , старший сержант поліції ОСОБА_4 , сержант поліції ОСОБА_1 та сержант поліції ОСОБА_3 грубо порушили службову дисципліну, що виразилось у відмові виконувати усний наказ командира роти ОСОБА_8 та свої службові обов`язки щодо заступання для несення служби на блокпост «Баштанське кільце», який розміщений на виїзді з м.Миколаєва у бік м.Херсону та організований на території області для здійснення посиленого пропускного режиму, нагляду за дорожнім рухом та особливого контролю за оперативною ситуацією у місті Миколаїв».

Як же зазначено вище, виконання поліцейським наказів керівників є однією зі складових дотримання поліцейським службової дисципліни.

Відповідно, в рамках проведення службового розслідування необхідно було встановити з посиланням на відповідні докази час та місце, коли позивачу був доведений усний наказ командира роти ОСОБА_8 щодо заступання для несення служби на блокпост «Баштанське кільце».

Доказом доведення позивачу вказаного наказу, на який є посилання у висновку службового розслідування, виступають пояснення командира роти ОСОБА_8 , згідно яких він 21.03.2022 року віддав усний наказ працівникам наряду «КОРВЕТ-305» ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 заступити для несення служби на блокпост «Баштанське кільце».

Разом з тим, з цих пояснень не вбачається, в який саме час, в якому конкретному місці, при яких обставинах та в присутності кого ОСОБА_5 21.03.2022 року довів позивачу свій наказ.

Іншим доказом виступають пояснення командира батальйону ОСОБА_7 , згідно яких останні лише підтвердив вказані вище пояснення ОСОБА_8 , без зазначення конкретного часу, місця та обставин доведення позивачу наказу ОСОБА_8 ..

У позовній заяві позивач наполягає на тому, що йому особисто зазначений вище наказ ОСОБА_8 не доводився, а останній з цього приводу спілкувався по телефону лише з ОСОБА_9 ..

Проаналізувавши надані в ході судового розгляду пояснення свідка ОСОБА_5 , суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ці пояснення свідка не відповідають змісту його рапорту, оскільки свідок ОСОБА_5 пояснив суду, що 21.03.2022 року йому була поставлена задача щодо постановки екіпажу на блок-пост «Баштанське кільце» і з метою її виконання ним було здійснено дзвінок ОСОБА_6 , та запропоновано їхати на блок-пост «Баштанське кільце».

Такі пояснення свідка узгоджуються з поясненнями самого позивача та підтверджують те, що командир роти ОСОБА_5 особисто не доводив позивачу свій наказ заступити для несення служби на блокпост «Баштанське кільце» 21.03.2022 року.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначені певні вимоги до видання наказів, зокрема:

- наказ є формою реалізації службових повноважень керівника, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа. Наказ має бути чітко сформульований і не може допускати подвійного тлумачення;

- наказ прийнятий на основі Конституції та законів України і спрямований на їх виконання, віддається (видається) керівником під час провадження ним управлінської діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданих повноважень;

- наказ може віддаватися усно чи видаватися письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку;

- наказ віддається (видається), як правило, у порядку підпорядкованості. За потреби прямий керівник може віддати (видати) наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього керівника, про що він повідомляє безпосередньому керівнику підлеглого або підлеглий сам доповідає про отримання нового наказу своєму безпосередньому керівнику;

- віддавати (видавати) незаконний наказ або такий, що не пов`язаний із службовою діяльністю поліції або виходить за межі посадових (функціональних) обов`язків керівника, забороняється.

Зі змісту цієї норми слідує, що наказ командира роти ОСОБА_8 заступити для несення служби на блокпост «Баштанське кільце» 21.03.2022 року повинен був бути доведений позивачу особисто усно чи письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку (телефоном).

Однак у висновку службового розслідування та у зібраних в заході службового розслідування матеріалів відсутні відомості, які б вказували на дотримання вимог статті 4 Дисциплінарного статуту щодо доведення позивачу наказу командира роти ОСОБА_8 заступити для несення служби на блокпост «Баштанське кільце» 21.03.2022 року.

Не встановлення в ході службового розслідування такого факту виключає правові підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за невиконання такого наказу.

З огляду на з`ясовані в ході судового розгляду обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях позивача складу дисциплінарного проступку у вигляді відмови виконувати усний наказ командира роти ОСОБА_8 , оскільки відсутні докази доведення позивачу такого наказу, і сам позивач проти того, що йому такий наказ був доведений.

Суд першої інстанції також вірно зауважив, що відповідач не заперечував факту, що в подальшому жодних проблем з Позивачем не виникало, в тому числі щодо забезпечення завдань патрульною поліцією на блок-посту «Баштанське кільце», і такі обставини не були враховані під час службового розслідування.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при застосуванні до позивача найсуворішого виду стягнення у вигляді звільнення з займаної посади, відповідачем не враховано характер проступку позивача, особу порушника, його поведінку.

З цих підстав рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправними та скасування спірних наказів від 21.04.2022 року №263 та №782 о/с від 12.05.2022 року «Про особовий склад» щодо звільнення позивача є законним та обґрунтованим.

Також є законним рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на раніше займаній посаді, оскільки саме такий спосіб відновлення порушеного права передбачений як спеціальним законодавством, зокрема ч.5 ст.24 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», так і загальним трудовим законодавством, зокрема ч.1 ст.235 КЗпП України, якою передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже, поновлення позивача на роботі в судовому порядку автоматично покладає на суд обов`язок визначити суму середнього заробітку, яка підлягає виплаті позивачу за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п.5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (година) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарнi) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період (п.8 Порядку №100).

Згідно з пунктом 9 розділу І Загальні положення Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України від 29.04.2016 року №669/28799 (далі - Порядок №260) при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата. Виплата грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів. Кількість днів для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку вказується в наказі про звільнення (абзаци сьомий, восьмий пункту 8 розділу III Окремі питання виплати грошового забезпечення Порядку № 260).

З положень Порядку №100 та Порядку №260 можна дійти висновку, що нарахування середнього грошового забезпечення проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням.

На підставі наданої відповідачем довідки, суд першої інстанції вірно визначив середньоденне грошове забезпечення позивача в сумі 409,42 грн., та з урахуванням вірно визначеного періоду вимушеного прогулу з 13.05.2022 року по 21.04.2023 року (дата винесення оскаржуваного рішення суду першої інстанції), який склав 343 днів, правильно розрахував суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 140431,06 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідності до положень ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно звернув до негайного виконання оскаржуване рішення в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 12282,60 грн..

Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, прийняв законне та обґрунтоване рішення, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька