Справа № 160/13901/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 160/13901/21

провадження № К/990/23306/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою представника Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради - адвоката Постольник Оксани Сергіївни на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Юхно І. В., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Баранник Н. П., суддів: Малиш Н. І., Щербака А. А.

І. Суть спору

1. У серпні 2021 року Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі - Інспекція з питань контролю за паркуванням) звернулась до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-003850-а.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2021 року № 343 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-01-13-003850-а, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок від 28 липня 2021 року, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця відповідачем встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII).

Стверджує, що істотні умови договору про закупівлю не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації.

Наголошує на тому, що відповідно до проєкту договору про надання послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи, що є Додатком № 3 до тендерної документації визначено: предмет договору; якість послуг, що будуть надані та порядок їх надання; обов`язки сторін договору; порядок прийняття послуг та їх вартість; відповідальність сторін; гарантійні зобов`язання; порядок вирішення спорів та/або розбіжностей; антикорупційні застереження. Ці ж самі умови містяться в укладеному між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшнс Груп» (далі - ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп») як переможцем тендеру, а тому посилання відповідача на порушення частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, на думку позивача, є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Вважаючи, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2021 року не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Інспекція з питань контролю за паркуванням звернулася до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 13 січня 2021 року Інспекцією з питань контролю за паркуванням оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: "Послуги з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-13-003850-a).

4. Для участі у вказаній процедурі закупівлі тендерні пропозиції подали такі учасники: ТОВ "ЮНІП Україна" та ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп".

5. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01 лютого 2021 року тендерна пропозиція учасника ТОВ "ЮНІП Україна" не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тендерна пропозиція ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону № 922-VIII.

6. 01 лютого 2021 року тендерним комітетом Інспекції з питань контролю за паркуванням за результатами проведеного розгляду прийнято одноголосні рішення, згідно з якими:

визнано переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування, згідно з ДК 021:2015: 72310000-1 Послуги з обробки даних, проведеної 01 лютого 2021 року (UА-2021-01-13-003850-а) учасника ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп";

прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з ДК 021:2015: 72310000-1 Послуги з обробки даних, проведеної 01 лютого 2021 року, із учасником ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" та доручено секретарю тендерного комітету ОСОБА_1 оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю (у вигляді цього протоколу) на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик протягом одного дня відповідно до вимог статті 10 Закону № 922-VIII та надіслати повідомлення про намір укласти договір переможцю - учаснику (протокол засідання тендерного комітету № 6 від 01 лютого 2021 року).

7. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 01 лютого 2021 року о 18:10 год. оприлюднено на вебпорталі Prozorro.

8. 15 лютого 2021 року між Інспекцією з питань контролю за паркуванням (замовником) та ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" (виконавцем) підписано договір № 12 про надання послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування.

9. Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2021 року № 343 "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 зі змінами, прийнято рішення розпочати моніторинг, зокрема процедури закупівлі UA-2021-01-13-003850-a.

10. 28 липня 2021 року відповідачем складено висновок № 303 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-003850-a, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації до вимог Закону встановлено порушення частини другої статті 24 Закону № 922-VIII та частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп", повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про ефективне використання державних коштів" від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16 грудня 2020 року № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII - порушень не встановлено.

11. У констатуючій частині висновку зазначено, що моніторингом установлено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог Закону № 922-VIII, а саме:

тендерна документація містить посилання на норми Закону, які не відповідають його чинній редакції, зокрема, у пункті 2 Розділу ІІ тендерної документації зазначено, що положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації тоді, як відповідно до припису частини другої статті 24 Закону № 922-VIII, зміни до тендерної документації мають відображатися у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації в окремому документі замовник має оприлюднити перелік змін, що вноситься;

пункт 2 Розділу VI тендерної документації замовника містить посилання на норму Закону, яка не відповідає його чинній редакції, а саме визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, що не відповідає вимогам частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Аналогічну вимогу має пункт 1 Розділу ІІІ тендерної документації замовника, яким визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі. В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 15 лютого 2021 року № 12 відрізняються від змісту проєкту договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп", а саме:

- пунктом 1.3 Розділу 1 договору від 15 лютого 2021 року № 12 визначено строк надання послуг: до 31 грудня 2021 року, тоді як у пункті 1.3 Розділу 1 проєкту договору визначено строк надання послуг: до 31 грудня 2020 року; пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 договору від 15 лютого 2021 року № 12 мають інший зміст ніж пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 проєкту договору; пункти 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7. Розділу 1 договору від 15 лютого 2021 року № 12 відсутні в Розділі 1 проєкту договору;

- відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 договору від 15 лютого 2021 року № 12 замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання акту, тоді як відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 проєкту договору визначено, що замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 10 календарних днів з моменту двостороннього підписання акту;

- гранична кількість послуг, що може бути надана за договором, складає 130 000 (сто тридцять тисяч), що визначено пунктом 4.7. Розділу 4 договору від 15 лютого 2021 року № 12, проте гранична кількість послуг, що може бути надана за договором, складає 30 000 (тридцять тисяч), що визначена пунктом 4.6. Розділу 4 проєкту договору;

- умови оплати, які визначені пунктом 4.5. Розділу 4 договору від 15 лютого 2021 року № 12 відсутні в проєкті договору;

- пунктом 9.1 Розділу 9 договору від 15 лютого 2021 року № 12 визначена дія договору по 31 грудня 2021 року, тоді як пунктом 9.1 Розділу 9 проєкту договору визначена дія договору по 31 грудня 2020 року.

12. Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір від 15 лютого 2021 року № 12 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. Надані в ході моніторингу пояснення замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки норми частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII є обов`язком, а не правом замовника.

13. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, на підставі статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону № 922-VIII, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 15 лютого 2021 року № 12 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

14. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2023 року, в позові відмовлено.

15. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується наявність встановлених контролюючим органом порушень позивачем вимог частини другої статті 24, частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.

16. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

17. Представник Інспекції з питань контролю за паркуванням - адвокат Постольник О. С. подала касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Так, автор скарги посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та застосування норм права без врахування висновку щодо застосування норми права, а саме статті 41 Закону № 922-VIII, статті 638 Цивільного кодексу України, статті 180 Господарського кодексу України, у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18.

18. Верховний Суд ухвалою від 24 липня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою представника Інспекції з питань контролю за паркуванням - адвоката Постольник О. С. на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

19. Представник відповідача подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22. Згідно зі статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

23. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

24. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

25. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

26. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

27. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

28. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

29. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

30. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

31. Відповідно до частин першої - третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

32. Положеннями частини другої статті 24 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

33. В силу частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

34. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною четвертою цієї ж статті умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

35. При цьому, пунктом 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII обумовлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

36. Згідно зі статтею 368 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

37. Частинами першою - третьою статті 180 Господарського кодексу України обумовлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

VI. Позиція Верховного Суду

38. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

39. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

40. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

41. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби на підставі наказу від 05 липня 2021 року № 343 оприлюднив інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2021-01-13-003850-a «Послуги з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування».

42. Внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-01-13-003850-a, складено висновок від 28 липня 2021 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог частини другої статті 24, частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.

43. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на:

1) посилання у тендерній документації на норми Закону, які не відповідають його чинній редакції, зокрема, у пункті 2 Розділу ІІ тендерної документації зазначено, що «Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації» тоді, як відповідно до припису частини другої статті 24 Закону № 922-VIII, зміни до тендерної документації мають відображатися у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом зі змінами до тендерної документації в окремому документі замовник має оприлюднити перелік змін, що вноситься;

2) посилання у пункті 2 Розділу VI тендерної документації на норму Закону, яка не відповідає його чинній редакції, а саме визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, що не відповідає вимогам частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII;

3) умови укладеного договору від 15 лютого 2021 року № 12 відрізняються від змісту проєкту договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" (далі проєкт договору), а саме:

пунктом 1.3 Розділу 1 договору від 15 лютого 2021 року № 12 визначено строк надання послуг: до 31 грудня 2021 року тоді, як у пункті 1.3 Розділу 1 проєкту договору визначено строк надання послуг: до 31.12.2020 року;

пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 договору від 15 лютого 2021 року № 12 мають інший зміст, ніж пункти 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 проєкту договору;

пункти 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7. Розділу 1 договору від 15.02.2021 №12 відсутні в Розділі 1 проєкту договору;

відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 договору від 15 лютого 2021 року № 12 замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання акту, тоді як, відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 проєкту договору визначено, що замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 10 календарних днів з моменту двостороннього підписання акту;

гранична кількість послуг, що може бути надана за договором, складає 130 000 (сто тридцять тисяч), що визначено пунктом 4.7. Розділу 4 договору від 15 лютого 2021 року № 12, проте гранична кількість послуг, що може бути надана за договором, складає 30 000 (тридцять тисяч), що визначена пунктом 4.6. Розділу 4 проєкту договору;

умови оплати, які визначені пунктом 4.5. Розділу 4 договору від 15 лютого 2021 року № 12 відсутні в проєкті договору;

пунктом 9.1 Розділу 9 договору від 15 лютого 2021 року № 12 визначена дія договору по 31 грудня 2021 року, тоді як пунктом 9.1 Розділу 9 проекту договору визначена дія договору по 31 грудня 2020 року.

44. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про нікчемність договору від 15 лютого 2021 року № 12, у зв`язку з чим зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.

45. Водночас за результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп", повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16 грудня 2020 року № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

46. Так, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що у пункті 2 розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» замовником зазначено, що «Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації».

Натомість контролюючий орган вказаний замовником пункт 2 розділу ІІ тендерної документації визначив таким, що не відповідає частині другій статті 24 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на час спірних правовідносин), в якому вказано, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

47. Наведене свідчить, що замовником у частині другій статті 24 Закону № 922-VIII вказано про те, що зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Натомість у пункті 2 розділу ІІ тендерної документації вказано, що положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Такий зміст пункту 2 розділу ІІ тендерної документації не суперечить положенням частини другій статті 24 Закону № 922-VIII. Крім того замовник жодним чином не цитував вказану норму Закону.

При цьому варто зауважити, що стаття 24 Закону № 922-VIII не зазнавала законодавчих змін з моменту прийняття цього Закону.

48. Крім того, у пункті 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації вказано, що «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю».

При цьому, зі змісту оскаржуваного висновку висновується, що контролюючий орган вказаний замовником пункт 2 розділу VI тендерної документації визначив таким, що не відповідає частині шостій статті 33 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на час спірних правовідносин), в якому вказано, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

49. Варто зазначити, що у частині п`ятій тієї ж статті Закону вказано, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Знову ж таки, замовник жодним чином не цитував частину шосту статті 33 Закону № 922-VIII. При цьому пункт 2 розділу VI тендерної документації відповідає змісту частин п`ятої та шостої статті 24 Закону № 922-VIII.

50. Таким чином суди дійшли помилкового висновку про правомірність зауважень контролюючого органу щодо невідповідності тендерної документації замовника вимогам чинного законодавства та, як наслідок, обґрунтованість оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 28 липня 2021 року в частині порушень вимог частини другої статті 24, частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII.

51. Щодо встановленого контролюючим органом порушення частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, варто вказати, що у позовній заяві, апеляційній та касаційній скаргах позивач стверджував, що істотні умови договору про закупівлю не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації.

Так, відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

52. В оскаржуваному висновку зазначено, що пунктом 1.3 Розділу 1 договору від 15 лютого 2021 року № 12 визначено строк надання послуг: до 31 грудня 2021 року тоді, як у пункті 1.3 Розділу 1 проєкту договору визначено строк надання послуг: до 31.12.2020 року.

З наведеного висновується, що договір № 12 укладено 15 лютого 2021 року, що свідчить про унеможливлення надання послуг у строк до 31 грудня 2020 року, як це визначено у пункті 1.3 Розділу 1 проєкту договору, тому цілком обґрунтовано визначено строк надання послуг згідно з пунктом 1.3 Розділу 1 укладеного договору - до 31 грудня 2021 року.

53. В оскаржуваному висновку також зазначено про відмінність, зокрема, пунктів 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 договору від 15 лютого 2021 року № 12 від змісту пунктів 1.1.1., 1.1.3., 4.3., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3. Розділів 1, 4, 5 проєкту договору, а також відсутність пунктів 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7. у Розділі 1 проєкту договору, які є у Розділі 1 договору від 15 лютого 2021 року № 12.

Водночас ні суд першої, ні суд апеляційної інстанцій, не проаналізував зміст вказаних пунктів в контексті зміни істотних умов договору.

54. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

55. Отже замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України (залежно від виду договору істотні умови можуть змінюватися), статтею 180 Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

Істотні умови договору, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проекту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

56. Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі № 160/13903/21, на необхідності застосування якої вказав автор касаційної скарги.

57. Водночас у справі, що розглядається, суди, констатувавши наявність встановлених контролюючим органом порушень, не з`ясували зміст відмінних пунктів договору від проєкту договору в контексті наявності/відсутності зміни істотних умов договору та у разі відсутності таких не дослідити питання відповідності спірного висновку критеріям, що передбачені частиною другою статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності.

58. З огляду на приписи статті 242 КАС України обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

59. Це означає, що судове рішення має міститись пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

60. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

61. Своєю чергою, суд касаційної інстанції в силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві додаткової перевірки зібраних у справі доказів.

62. Таким чином, зважаючи на приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

63. Судам під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.

ІV. Судові витрати

64. Оскільки справа повертається на новий судовий розгляд, питання про розподіл судових витрат у порядку статті 139 КАС України не вирішується.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу представника Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради - адвоката Постольник Оксани Сергіївни задовольнити частково.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2023 року скасувати, а справу № 160/13901/21 направити на новий судовий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді В. Е. Мацедонська

О. Р. Радишевська