Справа № 440/1764/23
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2023-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 р. Справа № 440/1764/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 (головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко) по справі № 440/1764/23

за позовом Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" (далі - позивач) звернулось до суду з позовом, в якому просило:

- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31.01.2023 № 186 "Про накладення штрафу на АТ "Полтаваобленерго" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання".

В обґрунтування позову зазначило, що НКРЕКП порушено процедуру проведення позапланового заходу в частині виходу за межі предмета перевірки, чим порушено абз. 5 ч. 7 ст. 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".

Зауважувало, що спірна постанова є невмотивованою, оскільки не містить жодних обґрунтувань, які підтверджують порушення позивачем Закону України «Про ринок електричної енергії», Кодексу систем розподілу та Інструкції від 15.10.2015 № 654.

Щодо суті порушення, зазначило, що відповідачем не доведено, що відключення споживачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у період з 02.12.2022 до 22.12.2022 проводилось з порушенням графіків погодинного відключення.

Натомість, вважало, що графіки погодинного відключення складені з дотриманням положень Інструкції від 15.10.2015 № 654 та введені у зв`язку із порушенням сталої роботи системи розподілу, знеструмлення, дефіциту електричної потужності та перебоїв електропостачання України внаслідок масованих ракетних ударів по енергетичній інфраструктурі України, а відключення електропостачання споживачам проводилось з дотриманням таких графіків.

При цьому, звертало увагу, що дискримінації відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 АТ "Полтаваобленерго" не допущено, оскільки відключення електроенергії за погодинними графіками з метою заниження обсягів її споживання відбувалось й у інших споживачів, а застосування перерв в електропостачанні вказаних вище споживачів довше ніж на 2 год 30 хв було направлено на дотримання доведених НЕК «Укренерго» лімітів на споживання потужності з метою стабілізації роботи системи розподілу та не допущення розвитку аварійної ситуації.

Крім того, вказувало, що в грудні 2022 р до Інструкції від 15.10.2015 № 654 внесені зміни, якими збільшено максимальну тривалість перерви в електропостачанні споживачів під час застосування ГПВ до шести годин на час дії воєнного стану.

Отже, на думку АТ "Полтаваобленерго", ним не допущено порушень, зазначених у спірні постанові.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 позов задоволено.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач), не погодившись із судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просила його скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції помилково зроблений висновок про порушення відповідачем процедури проведення позапланової перевірки, не враховано, що остання призначена на підставі звернень споживачів, які скаржились на нерівномірний та несправедливий розподіл електроенергії оператором системи розподілу під час проведення заходів з розвантаження енергосистеми, не досліджено посвідчення на її проведення, в якому зазначений предмет перевірки, що в тому числі охоплює і дотримання позивачем термінів перерв в електропостачанні.

Вказує про залишення поза увагою судом першої інстанції обставин прояву АТ "Полтаваобленерго" дискримінації по відношенню до деяких споживачів, яке проявилось в тому, що останній, маючи змогу затвердити оптимальні графіки відключень по всім споживачам та чергам, таких дій не вчинив, що призвело до того, що деякі зі споживачів та черг були відключені поза графіком та мали більшу перерву в електропостачанні, ніж інші, які відключались по своєму графіку.

Щодо висновків суду першої інстанції про можливість припинення оператором системи розподілу подачі електроенергії за форс-мажорних обставин, зазначає, що такі обставини мають засвідчуватись відповідним сертифікатом ТПП, проте останній не надавався АТ "Полтаваобленерго" до перевірки, як і не наданий до суду.

Також вважає висновки суду першої інстанції щодо не зазначення у акті перевірки про порушення позивачем графіків погодинного відключення у перевіряємий період такими, що зроблені без належного дослідження вказаного доказу.

Крім того, вважає незаконним посилання суду першої інстанції на протокол Регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської області № 10/2022 від 30.11.2022, оскільки останній суперечить Закону України «Про ринок електричної енергії», Кодексу системи розподілу та Інструкції від 15.10.2015 № 654.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, апеляційну скаргу, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 02.12.2022 та 05.12.2022 до НКРЕКП надійшли скарги від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідно про нерівномірне застосування АТ "Полтаваобленерго" графіків відключень електроенергії між споживачами, що призводить до того, що в одних споживачів світло не вимикається, а інші майже цілодобово не мають електроенергії.

У зв`язку з надходженням скарг, 27.12.2022 НКРЕКП прийнято постанову № 1922, якою відповідно до п. 2 ч. 7 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», постанови КМ України від 13.03.2022 № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» призначено позапланову виїзну перевірку АТ "Полтаваобленерго" (т. 1 а.с. 19).

В період з 02.01.2023 по 13.01.2023 відповідачем, на підставі постанови від 27.12.2022 та посвідчення на проведення позапланової перевірки від 27.12.2022 № 463, проведено позапланову перевірку з питань дотримання АТ "Полтаваобленерго" вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, за наслідками якої складено акт від 13.01.2023 № 28 (т.1 а.с. 22-35).

Актом встановлено порушення позивачем:

- пп. 8 п. 2.2. глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1470, яким встановлено обов`язок ОСР забезпечити функціонування веб-сайту ліцензіата у мережі Інтернет, в якому, зокрема, вказати засоби комунікації (поштову адресу, номер телефону для звернення, адресу електронної пошти для прийому повідомлень) та іншу інформацію, що підлягає оприлюдненню відповідно до законодавства;

- пп. 22 п. 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1470, яким встановлено обов`язок ОСР оприлюднювати на своєму офіційному веб-сайті, зокрема, інформацію про умови надання послуг з розподілу електричної енергії та послуг з приєднання до системи розподілу, показники якості послуг з розподілу електричної енергії та іншу інформацію відповідно до законодавства; іншу інформацію, що підлягає оприлюдненню відповідно до вимог чинного законодавства України;

- ч. 2 ст. 45 Закону України «Про ринок електричної енергії», якою встановлено, що оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

- п. 1 ч. 3 ст. 46 Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо обов`язку ОСР дотримуватися ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

- п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, яким встановлено, що при застосуванні аварійного розвантаження оперативним персоналом ОСР він не повинен допускати дискримінацію між Користувачами (споживачами та/або електропостачальниками) та має забезпечувати максимально можливий рівномірний розподіл обсягів зниження споживання між споживачами;

- п. 10.5.12 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, яким встановлено, що ОСР повинен повідомляти споживачів, електропостачальників та органи місцевого самоврядування про застосування заходів аварійного розвантаження не пізніше ніж за 1 годину до початку обмеження (або у разі несподіваної аварійної ситуації - невідкладно після фактичного застосування таких аварійних заходів (ГАВ, СГАВ, ГПВ, САВН, АЧР)) шляхом розміщення відповідної інформації на власному вебсайті, через кол-центри та за допомогою інших засобів зв`язку, визначених у договорі про надання послуг з розподілу, із зазначенням причин застосування цих заходів, часу початку та часу закінчення (фактичного або очікуваного), обсягів розвантаження по системі розподілу ОСР.

20.01.2023 АТ "Полтаваобленерго" надало пояснення (заперечення) та обґрунтування щодо висновків, викладених в Акті позапланової виїзної перевірки від 13.01.2023 року № 28, де наведено доводи про те, що ним не допущено порушень Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та іншого законодавства (т. 1 а.с. 39-42).

31.01.2023 НКРЕКП прийняла постанову № 186, яким наклала штраф на АТ "Полтаваобленерго" в розмірі 85 000,00 грн за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання", а саме: ч. 2 ст. 45, п. 1 ч. 3 ст. 46 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310 (т. 1 а.с. 44-45).

Не погодившись з постановою відповідача, позивач звернувся з позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірна постанова прийнята відповідачем не в межах та не в спосіб, встановлений Конституцією України законодавством.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22 вересня 2016 року № 1540 (далі - Закон №1540) .

Відповідно до ст. 1 Закону № 1540 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.

Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Статтею 2 Закону № 1540 встановлено, що регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

Згідно із ст. 3 Закону № 1540 регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Статтею 19 Закону № 1540 передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, або суб`єктом, що належить до особливої групи споживачів, її законних прав.

Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.

У разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, Регулятор має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до суб`єкта господарювання відповідальності, передбаченої законодавством.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем процедури проведення позапланової виїзної перевірки, оскільки ним здійснено перевірку вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, які не охоплювались предметом перевірки, зазначеним у посвідченні від 27.12.2022 року № 463, а також фактично не здійснено перевірку питань з дотримання позивачем вимог Інструкції від 15.10.2015 № 654.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції помилковими та такими, що зроблені без належної оцінки доказам у справі з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 27.12.2022 НКРЕКП прийнято постанову № 1922, якою призначено проведення позапланової виїзної перевірки АТ «Полтаваобленерго» з метою перевірки обставин, викладених у скаргах ОСОБА_1 від 02.12.2022 та ОСОБА_2 від 05.12.2022.

27.12.2022 відповідачем видано посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки № 463 (т. 2 а.с. 111-114), в якому міститься перелік питань, що підлягали перевірці, а саме: ч. 1 ст. 22, ч. 2 ст. 45 Закону України "Про ринок електричної енергії", пунктів 10.5.8 та 10.5.15 глави 10.5 розділу Х Кодексу системи розподілу, пп. 6 п. 1 постанови НКРЕКП від 26.03.2022 року № 349, підпунктів 5, 8, 12, 22 п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор системи передачі та оператори систем розподілу мають надавати доступ до своїх електричних мереж на недискримінаційній та прозорій основі всім користувачам системи передачі/розподілу. Доступ до електричних мереж надається за тарифами на передачу та розподіл електричної енергії, що затверджуються Регулятором та оприлюднюються оператором системи передачі та операторами систем розподілу у встановленому порядку.

Згідно ч. 2 ст. 45 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до пунктів 10.5.8, 10.5.15 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310 (далі Кодекс систем розподілу) при застосуванні аварійного розвантаження оперативним персоналом ОСР він не повинен допускати дискримінацію між Користувачами (споживачами та/або електропостачальниками) та має забезпечувати максимально можливий рівномірний розподіл обсягів зниження споживання між споживачами.

ОСР несе відповідальність згідно з ліцензійними умовами та укладеними договорами за обґрунтованість своїх рішень про застосування заходів аварійного розвантаження, обґрунтованість обсягів розвантаження та їх недискримінаційний розподіл між споживачами, своєчасне попередження та введення графіків.

Підпункт 6 п. 1 постанови НКРЕКП від 26.03.2022 № 349 "Щодо захисту інформації, яка в умовах воєнного стану може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом, у тому числі щодо об`єктів критичної інфраструктури" передбачає, що операторам систем розподілу необхідно забезпечити розміщення на власному офіційному вебсайті в мережі Інтернет інформації про час початку та закінчення перерви електропостачання споживачам із зазначенням назв населених пунктів, вулиць, будинків, корпусів тощо та назв перерв (планова, аварійна, застосування графіків обмеження споживачів). Оператор системи розподілу зобов`язаний кожні 30 хвилин актуалізовувати зазначену інформацію.

Згідно із підпунктами 5, 8, 12, 22 п. 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1470 (далі Ліцензійні умови) при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог:

виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством;

забезпечити функціонування веб-сайту ліцензіата у мережі Інтернет, в якому, зокрема, вказати засоби комунікації (поштову адресу, номер телефону для звернення, адресу електронної пошти для прийому повідомлень) та іншу інформацію, що підлягає оприлюдненню відповідно до законодавства;

надавати послуги з розподілу електричної енергії та доступ до своїх електричних мереж на недискримінаційній та прозорій основі за тарифами, встановленими НКРЕКП;

оприлюднювати та оновлювати на своєму офіційному веб-сайті:

інформацію про умови надання послуг з розподілу електричної енергії та послуг з приєднання до системи розподілу, показники якості послуг з розподілу електричної енергії та іншу інформацію відповідно до законодавства;

іншу інформацію, що підлягає оприлюдненню відповідно до вимог чинного законодавства України.

Суд першої інстанції, дослідивши посвідчення від 27.12.2022, зазначив, що відповідачем безпідставно надано оцінку дотриманню АТ «Полтаваобленерго» термінів перерв в електропостачанні, що не входило до предмету перевірки.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що посвідченням від 27.12.2022 чітко визначено необхідність дослідження відповідачем в межах перевірки, зокрема, питання дотримання АТ «Полтаваобленерго» Закону України «Про ринок електричної енергії» в частині надання послуг з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, Кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, в тому числі Інструкції про складання і застосування графіків погодинного відключення електроенергії, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.10.2015 № 654, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 28.01.2016 за № 153/28283 (далі - Інструкція №654).

При цьому, підставою для проведення перевірки слугували звернення споживачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які зазначали про нерівномірний та несправедливий розподіл оператором системи розподілу участі споживачів у заходах з розвантаження енергосистеми (графіках відключення), що призводило до того, що одні об`єкти відключались постійно та на тривалий час, а інші взагалі не відключались, що вбачається з постанови "Про проведення позапланової виїзної перевірки АТ "Полтаваобленерго" та посвідчення на її проведення.

Висновки суду першої інстанції щодо не зазначення у акті позапланової перевірки від 13.01.2023 року № 28 про факти порушення позивачем графіку погодинного відключення (далі ГПВ) при відключенні споживачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є безпідставними, оскільки акт перевірки містить викладення таких обставин порушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач правомірно проводив перевірку дотримання позивачем положень Інструкції № 654 в частині дотримання тривалості перерв в електропостачанні, зокрема, щодо споживачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Висновки суду першої інстанції щодо фактичного не проведення НКРЕКП перевірки дотримання положень Інструкції № 654, а лише врахування інформації про тривалість припинення електропостачання із довідки Управління Державного нагляду у Полтавській області від 13.01.2023, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 9 ст. 19 Закону № 1540 до проведення перевірок Регулятор має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.

Відповідно до пп. 2 п. 4 Положення про Державну інспекцію енергетичного нагляду України, Держенергонагляд відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний енергетичний нагляд за дотриманням учасниками ринку (крім споживачів) вимог правил та інших нормативно-правових актів і нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, технічного стану електричних установок і мереж, а саме за: забезпеченням надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам; дотриманням встановленого нормативно-правовими актами та нормативними документами з питань електроенергетики порядку застосування оператором системи передачі, оператором системи розподілу та електропостачальником заходів з обмеження та/або припинення постачання електричної енергії споживачам; дотриманням особливого режиму відключення та/або обмеження електропостачання захищених споживачів.

Як вбачається з акту перевірки від 13.01.2023 та посвідчення на її проведення від 27.12.2022, до участі у перевірці НКРЕКП залучено державного інспектора з енергетичного нагляду відділу енергетичного нагляду Управління Держенергонагляду у Полтавській області - Бондаренка В.Т., яким складено Довідку про результати участі в роботі комісії НКРЕКП з проведення позапланової виїзної перевірки АТ «Полтаваобленерго» від 13.01.2023.

Довідка від 13.01.2023 складена на підстави документів наданих позивачем під час проведення НКРЕКП позапланової перевірки. Доказів на спростування вказаних обставин судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що використання відповідачем довідки Управління Держенергонагляду у Полтавській області від 13.01.2023 під час проведення перевірки, не свідчить про не проведення перевірки.

Щодо висновків суду першої інстанції про відсутність посилань у акті перевірки від 13.01.2023 та спірній постанові на те, за якою ознакою при наданні послуг з розподілу електричної енергії відносно споживачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 допущено дискримінацію та якого виду допущена дискримінація (пряма, непряма, утиск).

Колегія суддів зазначає, що вимоги до акту перевірки встановлені в Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 № 428 (далі - Порядок № 428) .

Відповідно до п. 7.1 розділу 7 Порядку № 428 в акті позапланової перевірки відображається інформація за результатами перевірки питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такої перевірки, а в разі виявлення порушення - його детальний опис з посиланням на відповідну норму законодавства та/або ліцензійних умов.

Колегія суддів зазначає, що акт перевірки на сторінках 15 - 23 містить викладення обставин по факту дискримінації споживачів, за зверненнями яких проведена перевірка, з посиланням на відповідні норми законодавства, що відповідає вимогам п. 7.1 розділу 7 Порядку № 428.

Стосовно форми постанови про накладення штрафу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 1540 за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, та суб`єктів, що належать до особливої групи споживачів, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді накладення штрафу.

Пунктом 10.1 розділу 10 Порядку № 428 передбачено, що у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та/або ліцензійних умов НКРЕКП розглядає на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, питання відповідальності ліцензіата та приймає рішення про застосування до нього санкцій.

Рішення НКРЕКП, зокрема, про накладення штрафу приймається у вигляді постанови, копія якої вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше п`яти робочих днів з дня прийняття. Датою отримання такого рішення буде вважатися дата його особистого вручення, що підтверджується підписом одержувача та/або реєстрацією вхідної кореспонденції, або третій календарний день від дати отримання поштовим відділенням зв`язку, в якому обслуговується одержувач (у разі направлення поштою рекомендованим листом) (п. 10.5 розділу 10 Порядку № 428).

Отже, ні Законом № 1540, ні Порядком № 428 не встановлено вимог щодо відомостей, які обов`язково мають зазначатись у рішенні Регулятора про застосування до суб`єкта господарювання санкцій, в тому числі щодо опису обставин порушення.

Враховуючи, що спірна постанова містить посилання на норми законодавства, які порушені АТ "Полтаваобленерго", колегія суддів вважає, що остання складена у відповідності до Закону № 1540 та Порядку № 428.

Колегія суддів зауважує, що актом перевірки встановлені обставини перевищення оператором системи розподілу максимальної тривалості перерви в електропостачанні споживачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час аварійних розвантажень, що фактично призвело до того, що одна з черг була відключена поза графіком та мала більшу перерву в електропостачанні ніж інші споживачі та черги, які відключались у свій графік.

З огляду на зазначене обґрунтованими є доводи відповідача, що вищенаведені дії поставили таких споживачів у нерівномірне становище порівняно з іншими споживачами, та свідчить про надання позивачем послуг з розподілу електричної енергії на дискримінаційних засадах.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідачем проведена позапланова виїзна перевірка діяльності АТ «Полтаваобленерго» з дотриманням процедури, передбаченої Законом № 1540.

Щодо суті порушення.

Спірною постановою до позивача застосовано штраф за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання", а саме: ч. 2 ст. 45, п. 1 ч. 3 ст. 46 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу.

Не виконання АТ «Полтаваобленерго» в період з 02.12.2022 по 20.12.2022 свого обов`язку передбаченого ч. 2 ст. 45 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу щодо надання послуг з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах між споживачами підтверджено актом перевірки, графіками погодинних відключень, довідкою Управління Держенергонадляду у Полтавській області від 13.01.2023, листом АТ «Полтаваобленерго» від 04.01.2023 № 03.20/312.

При цьому, як зазначав відповідач в судах першої та апеляційної інстанції, дискримінація та незабезпечення максимально можливого рівномірного розподілу обсягів зниження споживання між споживачами полягає у тому, що позивач маючи змогу затвердити оптимальні графіки відключень по всім споживачам та чергам, цього не зробив, у зв`язку з чим споживачі, звернення яких було підставою для прийняття Постанови № 1922, та одна з черг - були відключені поза графіком та мали більшу перерву в електропостачанні ніж інші споживачі та черги, які відключались у свій графік.

Вищенаведені дії поставили цих споживачів у нерівномірне становище порівняно з іншими споживачами і чергами.

Під час перевірки встановлено та визнається сторонами по справі, що позивач 02.12.2022, 03.12.2022, 05.12.2022, 06.12.2022, 07.12.2022, 08.12.2022, 09.12.2022, 19.12.2022, 20.12.2022 застосовував одночасно дві черги ГПВ.

Разом з тим, відповідно до п. 6 розділу III Інструкції 654 відключення електроенергії за ГПВ здійснюється почергово та послідовно. Включення приєднань, відключених за ГПВ, виконується після відключення приєднань на відповідну величину навантаження наступної черги з метою недопущення збільшення споживання електричної потужності по підприємству електроенергетики.

Натомість, позивач, застосовуючи одночасно декілька черг ГПВ, не дотримався вимог зазначеної вище Інструкції 654.

Також, за результатами проведеного аналізу тривалості припинень електропостачання об`єктів, розташованих за адресами вул. Г. Сталінграду, 22, корп. 1, м. Полтава та вул. Кагамлика, 35, м. Полтава комісією встановлено, що АТ «Полтаваобленерго» здійснювало перерви в електропостачанні ОСОБА_1 , зокрема, на 2:46 год, 4:58 год, 5:10 год, 6:10 год, 4:26 год, а ОСОБА_2 на 4:44 год, 4:15 год, 3:01 год, 5:15 год, 5:23 год, 4:05 год.

Відповідно до п. 5 розділу III Інструкції № 654 (в редакції, чинній на момент звернення споживачів до НКРЕКП) встановлено, що максимальна тривалість перерви в електропостачанні споживачів під час дії графіків погодинних відключень споживачів (ГПВ) не має перевищувати 2 годин 30 хвилин, а в умовах мінусових температур зовнішнього повітря (понад -10 °С), коли перерва в електропостачанні може призвести до розладу систем централізованого теплопостачання, допускається перерва в електропостачанні до 1 години 30 хвилин.

Проте, АТ «Полтаваобленерго» здійснювало перерви в електропостачанні вказаних вище споживачів довше ніж 2 години 30 хвилин, що свідчить про порушення п. 5 розділу III Інструкції № 654.

Твердження позивача, що в грудні 2022 р до Інструкції від 15.10.2015 № 654 внесені зміни, якими збільшено максимальну тривалість перерви в електропостачанні споживачів під час застосування ГПВ до шести годин на час дії воєнного стану колегія суддів вважає такими, що не спростовують наявність порушення щодо тривалості перерви в електропостачанні, встановленого відповідачем в період з 02.12.2022 по 20.12.2022, оскільки вказані зміни набули чинності 23.12.2022.

Висновки суду першої інстанції про те, що за форс-мажорних обставин, якими є зокрема, введення воєнного стану, позивач мав можливість припинити розподіл електричної енергії з посиланням на пп. 5 п. 11.5.2 Кодексу систем розподілу колегія суддів оцінює критично з огляду на наступне.

У пп. 5 п. 11.5.2 розділу XI Кодексу систем розподілу містяться випадки припинення розподілу електричної енергії за форс-мажорних обставин, у тому числі: застосування графіків та протиаварійних систем зниження електроспоживання з метою запобігання порушенню режиму роботи ОЕС України; аварійні перерви електропостачання.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України «Про торгово-промислові палати України» (далі - Закон про ТТП) форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув грунту, інші стихійні лиха тощо.

Торгово-промислова палата України листом від 28 лютого 2022 року №2024/02.0-7.1 підтвердила військову агресію Російської Федерації проти України з 24 лютого 2022 року такою, що є надзвичайною, невідворотною та об`єктивною обставиною для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив про можливість застосування АТ «Полтаваобленерго» аварійних відключень електроенергії з огляду на форс-мажорні обставини, а саме введення з 24.02.2022 воєнного стану на території України указом Президента України від 24.02.2022 № 64/22.

Разом з тим, наявність форс-мажорних обставин не спростовує обов`язку АТ «Полтаваобленерго» дотримуватися вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, зокрема, в частині максимальної тривалості перерви в електропостачанні споживачів.

Твердження позивача, з яким погодився суд першої інстанції щодо виконання вказівок ПрАТ "НЕК "Укренерго", яким доводились ліміти на споживання потужності, колегія суддів вважає такими, що не звільняють останнього від обов`язку розробити графіки відключень електроенергії споживачам таким чином, щоб уникнути дискримінації одних споживачів над іншими.

При цьому, суд першої інстанції залишив поза увагою, що перевіркою встановлено, що у період з 02.12.2022 по 01.01.2023 АТ «Полтаваобленерго» не отримувало вказівок на введення графіків погодинних відключень (ГПВ) від РДЦ Північного регіону НЕК «Укренерго», про що зазначив сам позивач у листі від 04.01.2023.

Разом з тим, з метою дотримання лімітів потужності для Полтавської області, які були доведені РДЦ Північного регіону НЕК «Укренерго», АТ «Полтаваобленерго» самостійно вводило ГПВ, із застосуванням двох черг одночасно, що підтверджується оперативним журналом Центральної диспетчерської служби, який досліджений НКРЕКП під час позапланової перевірки.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не були затверджені оптимальні графіки відключень по всім споживачам та чергам, що в свою чергу призвело до необхідності одночасного застосування двох черг ГПВ та позначилось на тривалості перерв в електропостачанні скаржників довше ніж 2:30 год.

Врахування судом першої інстанції протоколу Регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської області від 30.11.2022 № 10/2022 колегія суддів вважає помилковим з огляду на наступне.

Регіональною комісією з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської області прийнято протокольне рішення зокрема, застосовувати розроблений та затверджений графік погодинного відключення електроенергії (ГПВ), який передбачає відключення споживачів кожної черги на 2 години, після чого протягом 4-х годин споживачі отримують електропостачання у випадку доведення диспетчером НЕК "Укренерго" ліміту дозволеної до споживання потужності і неможливості забезпечення всіх споживачів АТ "Полтаваобленерго" електричною енергією в рамках виділеної потужності ( п. 2 розділу 2 протоколу Регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської області від 30.11.2022 № 10/2022.)

Пунктом 3 розділу 2 Протоколу № 10/2022 передбачено, що при недостатньому зменшенні потужності при застосуванні однієї черги можливе застосування двох черг одночасно. При цьому для побутових споживачів тривалість відключення збільшиться до 4х годин, а тривалість подачі напруги споживачам зменшиться до 2х годин.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що вказаний Протокол носить рекомендаційний характер та суперечить вимогам Інструкції № 654 в частині встановлення максимально можливої тривалості перерви в електропостачанні споживачів під час дії графіків погодинних відключень, яка має вищу юридичну силу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками НКРЕКП щодо порушення позивачем ч. 2 ст. 45, п. 1 ч. 3 ст. 46 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310.

Частиною 2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, у спірних правовідносинах відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо.

Таким чином, спірна постанова відповідає вимогам чинного законодавства, є правомірною та підстави для її скасування відсутні.

Натомість, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про задоволення позову.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 по справі № 440/1764/23 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій