Справа № 160/17630/22
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2023-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 жовтня 2023 року м. Дніпросправа № 160/17630/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чепурнова Д.В.,

розглянувши в у порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року

в адміністративній справі №160/17630/22 за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року по справі №160/17630/22 адміністративний позов Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задоволено.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та неповне встановлення фактичних обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що суд першої інстанції не дослідив належним чином тих обставин, що висновок про результати моніторингу закупівлі ґрунтується на інформації, документах, що опубліковані на момент проведення моніторингу в електронній системі публічних закупівель Prozzoro. Відповідач зазначає, що Замовником під час надання пояснень на запит Офісу не було надано жодних підтверджень подання учасником-переможцем документів, перелічених в рішенні суду першої інстанції, де було б зазначено, що документи надаються у письмовому вигляді через технічні проблеми, тобто дана інформація документально не підтверджена. Крім того, на думку відповідача, оскільки такі документи як довідка щодо ліцензії на господарську діяльність №0064, довідка про відповідальність за невикористання дитячої праці та торгівлі людьми №0057, довідка про банкрутство та ліквідаційні процедури №0055, довідка про особу представника товариства щодо притягнення за порушення, пов`язані з корупцією №0052 датовані 19.08.2022, а отже не могли бути подані учасником 18.08.2022. Таким чином, відповідач вважає, що на порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 та ч. 7 ст. 33 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, який визначений переможцем ТОВ «Єдиний паркувальний простір» яким не оприлюднено документи в електронній системі закупівель у спосіб, визначений у тендерній документації Замовника, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону №922. Поряд із зазначеним, на думку відповідача, судом першої інстанції не досліджено належним чином тих обставин, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «Єдиний паркувальний простір» не відповідала Додатку №3 до тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922. У той же час, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених ст. 31 Закону №922 є обов`язком, а не правом замовника, оскільки норми статті 31 Закону №922 є імперативними, а отже обов`язковими для виконання Замовником. Щодо пропорційності встановленого зобов`язання виявленим порушенням, відповідач вказав, що припинення зобов`язань за договором, який укладено внаслідок допущених порушень вимог Закону №922 спрямоване на усунення порушень, що допущені позивачем та є пропорційним останнім, оскільки тендерна пропозиція учасника-переможця підлягала обов`язковому відхиленню відповідно до вимог ст. 31 Закону №922.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з огляду на таке. Як вбачається зі змісту наданих 18.08.2022 довідок (й це не заперечується відповідачем) жодних перешкод для укладення договору не виявлено. Відповідач зауважує, що його вимога до розірвання договору та апеляційна скарга заснована не на наявній інформації про невідповідність учасника вимогам законодавства, а на тому, що ця відповідність підтверджена іншим способом. Щодо посилань відповідача на невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Єдиний паркувальний простір» проекту договору Замовника, а саме відсутності цитування у тексті Договору ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», позивач наголосив, що зміна проекту договору можлива, можлива навіть зміна істотних умов договору, за дотримання певних умов. Відповідач зауважує, що проект договору - це по суті є пропозиція учасника, а тому внести будь-яку зміну у даний проект неможливо. Однак, відповідно до п. 32 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» «тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації» та являє собою лист-згоду з викладеними замовником умовами та зобов`язанням поставити предмет закупівлі, не відображає будь-яких умов з якими може виявитися невідповідність. Проект договору також публікується замовником. Тому, на думку позивача, формулювання порушення як такого, що допущено замовником всупереч своїх інтересів є безпідставним.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази та перевіривши повноту з`ясування судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального права, колегія суддів не встановила підстав для задоволення вимог апелянта та для скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з нижченаведеного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 29.07.2022 в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua) Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-07-29-006525-a про закупівлю послуги ДК 021:2015:72260000-5 послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (послуги з надання невиключної ліцензії на право користування програмним забезпеченням для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів для реалізації функції автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки та паркування транспортних засобів у м. Дніпро). Місце надання послуг: 49000, Україна, м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, 18. Строк надання послуг: 31 грудня 2022 року. Очікувана вартість становила 1 952 640,00 грн без ПДВ.

16.08.2022 опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем аукціону визначено ТОВ «Єдиний паркувальний простір» з ціною тендерної пропозиції 1 952 640,00 грн.

17.08.2022 опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

29.08.2022 між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (замовником) і ТОВ «Єдиний паркувальний простір» (виконавцем) було укладено договір № 27 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти.

Згідно з пунктом 1.1 цього договору, виконавець надає замовнику послуги з надання невиключної ліцензії на право користування програмним забезпеченням для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів для реалізації функції автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки та паркування транспортних засобів у м. Дніпро (надалі «Програмне забезпечення»), що включає всі функціональні компоненти (надалі «Компоненти»), які визначені у Додатку № 1 до цього договору за ДК 021:2015-72260000-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням. У строк до 31.12.2022 повноважним персоналом виконавця здійснюється (надається) встановлення та активація (що передбачає також налаштування і тестування) компонентів програмного забезпечення на обладнання замовника, а також надання доступу до компонентів програмного забезпечення.

Джерело фінансування закупівлі кошти місцевого бюджету (п. 1.5 договору).

Строк надання послуг до 31.12.2022 (пункт 1.6 договору).

Відповідно до пункту 2.1 договору вартість послуг з постачання програмного забезпечення, що надається в рамках цього договору, становить 1952640,00 грн без ПДВ, згідно з розрахунком договірної ціни (Додаток № 1 до цього Договору). Операція звільняється від оподаткування податком на додану вартість згідно з п. 261 підрозд. 2 розд. ХХ Податкового кодексу України.

У день укладення зазначеного договору 29.08.2022 його було опубліковано в електронній системі закупівель.

04.10.2022 в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби № 293 від 03.10.2022. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

05.10.2022 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2022-07-29-006525-a. 10.10.2022 у відповідь на вказаний запит позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено пояснення.

19.10.2022 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2022-07-29-006525-a. 24.10.2022 у відповідь на вказаний запит позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено пояснення.

26.10.2022 Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-07-29-006525-a, який опубліковано в електронній системі закупівель 26.10.2022 (далі також Висновок). У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Єдиний паркувальний простір» встановлені порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII, - порушень не встановлено.

Моніторингом установлено, що замовником у підпункті 6 пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації визначено вимогу, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Таким чином, замовник самостійно визначив у тендерній документації спосіб надання переможцем процедури закупівлі документів, передбачених частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII під час воєнного стану, зокрема, оприлюднення їх в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Відповідно до підпункту 3 пункту 2 розділу V тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець закупівлі не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, який визначений переможцем - ТОВ «Єдиний паркувальний простір», яким не оприлюднено документи в електронній системі закупівель (спосіб, зазначений у тендерній документації замовника), що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону № 922-VIII. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Єдиний паркувальний простір» завантажений не в повному обсязі проект договору про закупівлю, підписаний уповноваженою на те особою учасника та містить печатку, а саме: пункт 10.4 та 10.2 розділу 10 проекту договору має неповний зміст, зокрема, відсутня частина умови пункту 10.4 проекту договору: «…одержанням офіційних дозволів, документів для виконання договору, сплати податків, інших обов`язкових платежів, а також у випадках, передбачених чинним законодавством» та відсутня частина умов пункту 10.2 проекту договору: «Відповідно до вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та керуючись Цивільним та Господарським кодексами України, істотні умови договору про закупівлю, укладеного за результатами процедури закупівлі, проведеної відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально…»; пункти 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 9.10, 10.11 розділу 10 договору відсутні в проекті договору. Таким чином, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «Єдиний паркувальний простір» не відповідала Додатку № 3 до тендерної документації замовника та підлягала відхиленню відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Однак замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР», визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю товару за бюджетні кошти № 27 від 29.08.2022, вартістю 1 952 640,00 грн, строк дії до 31.12.2022.

У пункті 3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства шляхом розірвання договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти № 27 від 29.08.2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Правомірність висновку Східного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-07-29-006525-а є предметом судового розгляду у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто, в даному випадку, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог.

Приймаючи рішення по суті заявлених позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність висновку, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, та вказав, що визначений відповідачем спосіб усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, укладеного за результатами публічної закупівлі, є неспівмірним із виявленими порушеннями. Враховуючи зазначене суд першої інстанції зазначив, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст.8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

З матеріалів справи встановлено, що у даному випадку предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 із змінами (далі Закон №922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710 (зі змінами від 16.12.2020 №1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 28.07.2022 №31, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «Єдиний паркувальний простір», протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 17.08.2022 №39, від 17.08.2022 №40, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю товару (робіт або послуг) за бюджетні кошти від 29.08.2022 №27, пояснення Замовника оприлюднені в системи закупівель від 10.10.2022, від 24.10.2022.

Як встановлено вище, за результатами проведення моніторингу відповідачем виявлено наступні порушення: п. 3 ч. 1, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 та ч. 7 ст. 33 Закону №922.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2 розділу V тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець закупівлі не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

У пояснювальному листі ТОВ «Єдиний паркувальний простір» від 18.08.2022 № 0054, адресованому Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, зазначено, зокрема, що у зв`язку з відсутністю можливості з технічних причин завантажити документи в електронному вигляді, такі документи надсилаються у паперовому вигляді. Також ТОВ «Єдиний паркувальний простір» було надано позивачеві довідку про особу-представника товариства щодо притягнення до відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією № 0052 від 19.08.2022; довідку щодо уповноваженої особи на підписання договорів та інших документів № 52 від 14.08.2022; довідку про банкрутство та ліквідаційні процедури № 0055 від 18.08.2022; довідку про відповідальність за використання дитячої праці або торгівлю людьми № 0057 від 19.08.2022; довідку про відсутність заборгованості щодо сплати податків № 0058 від 19.08.2022 та відповідь ДПС на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості зі сплати податків від 17.08.2022; довідку щодо ліцензії на господарську діяльність № 0064 від 19.08.2022; витяг з інформаційно-аналітичної системи щодо відсутності судимості представника від 17.08.2022; інформаційні довідки з ЄДР осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення від 17.08.2022 щодо ОСОБА_1 і ТОВ «Єдиний паркувальний простір».

Щодо посилань відповідача в апеляційній скарзі на невідповідність дати на пояснювальному листі від 18.08.2022 та на деяких наданих ТОВ «Єдиний паркувальний простір» довідках, які датовані 19.08.2022, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що пояснювальний лист від 18.08.2022 був наданий позивачу саме 18.08.2022, а не в будь-який інший день на стадії подання пропозицій, що свідчить про недоведеність посилань останнього на неможливість подання ТОВ «Єдиний паркувальний простір» позивачу довідок, які датовані 19.08.2022 разом з пояснювальним листом від 18.08.2022.

Згідно з абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У тендерній пропозиції ТОВ «Єдиний паркувальний простір» №0050 від 14.08.2022 зазначено про наявність можливості та надання згоди виконати вимоги замовника та договору на умовах, зазначених у пропозиції, за ціною за одиницю 15255,00 грн без ПДВ на загальну суму 1 952 640,00 грн. ТОВ «Єдиний паркувальний простір», у разі визнання його переможцем торгів, взяло на себе зобов`язання підписати договір відповідно до проекту договору до тендерної документації із замовником не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З наявної в матеріалах справи копії договору №27 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти від 29.08.2022, укладеного між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (замовником) і ТОВ «Єдиний паркувальний простір» (виконавцем), встановлено, що зміст пунктів 10.2, 10.4, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 9.10, 10.11 розділу 10 цього договору відповідає змісту відповідних пунктів договору у складі тендерної документації (Додаток № 3).

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що зауваження відповідача носять формальний характер, так як виявлені останнім порушення не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

Більш того, суд апеляційної інстанції враховує, що контролюючим органом не доведено, що позивачем порушено принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача: «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти № 27 від 29.08.2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Статтею 10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 статті 10).

Однак суд першої інстанції правильно звернув увагу, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.

Частинами 1, 2 статті 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

В оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі, крім ненадання учасником-переможцем процедури закупівлі замовнику у спосіб, зазначений у тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також завантаження у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Єдиний паркувальний простір» не в повному обсязі проекту договору про закупівлю (пунктів 10.2, 10.4, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 9.10, 10.11 розділу 10), інших порушень не встановлено.

У Висновку також зазначено, що за результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII, - порушень не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно застосував принцип пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахував, що у даному випадку визначений відповідачем спосіб усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, укладеного за результатами публічної закупівлі, є неспівмірним із виявленими порушеннями, які, як зазначалось вище, носять формальний характер, оскільки не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання відповідача на обставини розірвання 23.12.2022 позивачем договору з ТОВ «Єдиний паркувальний простір» за взаємною згодою сторін, як на доказ, що підтверджує правильність вимог спірного висновку щодо усунення виявлених порушень.

Так, розірвання позивачем та ТОВ «Єдиний паркувальний простір» договору №27 від 29.08.2022 за взаємною домовленістю свідчить лише про реалізацію останніми своїх прав як сторін договору, а не про наявність підстав для відповідача вимагати від учасників процедури закупівлі розірвання такого договору у зв`язку з виявленими процедурними порушеннями під час закупівлі.

Таким чином, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі про усунення виявлених порушень, встановлених відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності підстав для його скасування.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм матеріального права, тому останнє підлягає залишенню без змін.

Доводи апеляційної скарги відповідача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року по справі №160/17630/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя С.М. Іванов

суддя Д.В. Чепурнов