Справа № 200/4200/23
Суддя: Давиденко Т.В.
Дата ухвалення: 2023-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2023 року Справа№200/4200/23

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Давиденко Т.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення

(виклику) сторін адміністративний позов ОСОБА_1

до відповідачів:

1. Військової частини НОМЕР_1

2. Військової частини НОМЕР_2

про визнання протиправним та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_4 , юридична адреса: АДРЕСА_2 ), Військової частини НОМЕР_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_5 , юридична адреса: АДРЕСА_3 ) про визнання протиправним та скасування п. 55 & 6 наказу командира 81 окремої аеромобільної бригади полковника ОСОБА_2 (по особовому складу) м. Краматорськ від 02.03.2023 року № 61-РС, відповідно до якого звільнено з військової служби у запас за п. 2 підпунктом «в» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) молодшого сержанта ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні командира 81 окремої аеромобільної бригади, колишнього головного сержанта аеромобільно-десантного відділення аеромобільно десантного взводу аеромобільно-десантної роти 122 окремого аеромобільного батальйону, визнання протиправним та скасування п. 21 наказу командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 (по стройовій частині) м. Дружківка від 02.05.2023 року №124, відповідно до якого молодшого сержанта призваного за мобілізацією ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 , колишнього головного сержанта 3 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 , відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільненого наказом командира командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.03.2023 року №61-РС у запас за підпунктом «в» пункту 2 (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) визнано таким, що 02 травня 2023 року справи та посаду здав, і направлений для зарахування на військовий облік до Новоброварського РТЦК та СП Харківської області, зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про поновлення на посаді молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 року на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 .

Доводи позовної заяви обґрунтовує тим, що на час зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 01 березня 2022 року вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 року вже набрав законної сили 09.12.2021 року, про що було відомо відповідачу.

Зазначає, що ОСОБА_1 не може бути звільнений з військової служби за п. 2 підпункт «в», частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», на підставі вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 року у справі №235/1587/21, яким не призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Вважає, що звільнення ОСОБА_1 з військової служби є незаконним, та таким, що порушує його конституційні права.

Враховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач відзив на адміністративний позов не надав.

Відповідно до частини 4 статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Враховуючи, що для розгляду вказаної категорії справи пріоритетним є швидке вирішення, тобто в даному випадку неподання відповідачем відзиву на позов суд приймає як визнання позову, тому суд визнав за можливе розглянути справу на підставі наявних матеріалів.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи відсутність клопотань сторін щодо розгляду справи у судовому засіданні, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.

Дослідивши матеріали справи, доводи позовної заяви, суд з`ясував наступні обставини справи.

ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 , є військовослужбовцем військової служби військової частини НОМЕР_1 , призваного за мобілізацією, у Збройних Силах України з 01.03.2022 року.

Відповідно до пп. 1.8. п. 1 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 59 від 01.03.2022 року: «…Вважати таким, що прибули та приступили до виконання службових обов`язків - молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 року на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув із ІНФОРМАЦІЯ_1 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 01 березня 2022 року.

Вважати таким, що справи та посаду Головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 прийняв з 01 березня 2022 року. Встановити посадовий оклад за посадою 3 260,00 грн., ВОС «100975Д», ШПК. «Старший сержант» Виплачувати на підставі рішення Міністра оборони України від 18.01.2022 року № 248/269 премію 274 % посадового окладу, надбавку за особливості проходження служби в розмірі 87,8 % посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з 01 березня 2022 року.

Згідно наказу №61-РС від 02.03.2023 року командира 81 окремої аеромобільної бригади полковника Олексія Явкун Міністерства оборони України п.55 молодшого сержанта ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні командира 81 окремої аеромобільної бригади, колишнього головного сержанта 3 аеромобільно десантного відділення аеромобільно-десантного взводу аеромобільно-десантної роти 122 окремого аеромобільного батальйону звільнено з військової служби у запас за п. 2 підпунктом «в», відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Підставою є вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 року у справі № 235/1587/21, який набрав законної сили 09.12.2021 року.

Згідно вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 року у справі №235/1587/21 ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового кримінального правопорушення.

З 01.03.2022 року ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків - молодшого сержанта, призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 року на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 .

Згідно відповіді ВЧ НОМЕР_6 № 836/12014 від 09.07.2023 року ОСОБА_1 в період з 01.03.2022 року по 27.04.2022 року брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони Україги, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Згідно відповіді ВЧ НОМЕР_2 № 692/3361 від 28.05.2023 року на адвокатський запит адвоката Білогурова О.В. № 10/05/2023 від 10.05.2023 року повідомлено, що громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 не перебуває та не перебував у списках особового складу ВЧ НОМЕР_2 . Зазначає, що молодший сержант ОСОБА_1 проходив військову службу за призовом під час мобілізації у підпорядкованій військовій частині НОМЕР_1 (по особовому складу), яка є окремою юридичною особою та на підставі наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) № 61-РС від 02.05.2023 року звільнений у запас за пп. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обовязок та військову службу».

На підставі п. 21 Наказу № 124 від 02.05.2023 року командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) Міністерства оборони України (м. Дружківка) молодшого сержанта призваного за мобілізацією ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 , колишнього головного сержанта 3 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 , відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільненого наказом командира командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.03.2023 року №61-РС у запас за підпунктом «в» пункту 2 (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) вважати таким, що 02 травня 2023 року справи та посаду здав, і направити для зарахування на військовий облік до Новоброварського РТЦК та СП Харківської області.

02.05.2023 року молодший сержант ОСОБА_1 звільнений з військової служби та направлений для зарахування на військовий облік до Новоброварського РТЦК та СП Харківської області на підставі п. 55 & 6 Наказу №61-РС від 02.03.2023 року (по особовому складу) командира НОМЕР_7 окремої аеромобільної бригади полковника ОСОБА_2 та п. 21 Наказу № 124 від 02.05.2023 року командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) Міністерства оборони України (м. Дружківка), що підтверджується записом у військовому квитку НОМЕР_8 .

Між сторонами немає розбіжностей щодо обставин справи, встановлених судом, в позовній заяві позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає позовну заяву такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частин 1,2 статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до частин 1,2 статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону

Пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-ХІІ у разі збройної агресії проти України або загрози нападу на Україну Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, подає його Верховній Раді України на схвалення чи затвердження, а також вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни.

Згідно частин 1,3 статті 17 Закону №1932-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством. Громадяни проходять військову службу, службу у військовому резерві та виконують військовий обов`язок у запасі відповідно до законодавства.

Згідно статті 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, Президент України: приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.

Відповідно до частин 1,3,5 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період. Під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту). Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний вимогам діючого законодавства

Згідно частини 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25 березня 2022 року захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до частини 9 статті 1 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

За змістом частини першої статті 1 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів.

Згідно частини 6 статті 2 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» до видів військової служби відноситься військова служба за призовом під час мобілізації на особливий період.

Кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом (частина 12 статті 2 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Згідно частини 5 статті 5 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 24 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається: день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно частин 1,5 статті 27 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі. Вони перебувають на військовому обліку в відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки та відповідних органах інших військових формувань.

Запас військовозобов`язаних поділяється на першу і другу категорії. До запасу першої категорії належать військовозобов`язані, які проходили військову службу та здобули під час її проходження військово-облікову спеціальність. До запасу другої категорії належать військовозобов`язані, які не здобули військово облікової спеціальності під час проходження військової служби або не проходили військової служби. Військовозобов`язані, зараховані до запасу другої категорії, у разі здобуття під час перебування в запасі або служби у військовому резерві військово облікової спеціальності переводяться до запасу першої категорії.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Згідно пункту 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року №1153 цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Пунктом 4 Положення №1153 передбачено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України

Згідно пункту 42 Положення №1153 первинне військове звання рядового складу присвоюється громадянам, які вступили на військову службу за контрактом осіб рядового складу і не мають військових звань, до складання ними Військової присяги. Первинне військове звання рядового складу присвоюється військовослужбовцям наказом командира військової частини, який призначає таких військовослужбовців на відповідні посади. Після складання Військової присяги таким військовослужбовцям присвоюється військове звання солдата (матроса)

Відповідно до підпункту 1 пункту 252 Положення №1153 у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до пункту 253 Положення №1153 призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України. Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктами 1-4 Указу Президента України №69/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1,17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Президентом України постановлено: оголосити та провести загальну мобілізацію; мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва; мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом; призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. У разі збройної агресії проти України Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях. На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону №3543-ХІІ. Призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки.

Військова служба за призовом під час мобілізації є видом військової служби, початком проходження якої вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відповідно до п.8 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 р. № 154 виконання завдання з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, призову громадян на військову службу покладені саме на районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Як вбачається з військового квитка позивача, рішення щодо призову на військову службу за мобілізацією приймалось 01.03.2022 року на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію №69/2022, відповідно до якого позивач призваний у Збройні Сили України (СЗРУ) по мобілізації, на який законом покладений обов`язок визначити придатність особи до військової служби та наявність або відсутність юридичних і фактичних перешкод для такого призову, визначених законом.

Згідно висновків щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1- зп, від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 05 квітня 2001 року № 3-рп/2001, від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, у регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма).

За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Дія закону та іншого нормативно-правового акту не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно правовим актом.

Тобто, за загальним правилом закони та інші нормативно-правові акти мають пряму дію в часі, тобто регулюють відносини, що виникли після набрання чинності цими актами, а також відносини, які виникли до набрання чинності нормативно-правовими актами і продовжують існувати на час набрання ними чинності. У другому випадку такі акти поширюються на ці відносини з моменту набрання чинності, а не з моменту виникнення відповідних відносин. В окремих випадках законодавець вказівкою в перехідних положеннях «нового» нормативно-правового акта може зберегти праворегуляторний вплив визнаного нечинним нормативно-правового акта на певні суспільні відносини, які продовжують тривати після набрання чинності «новим» (переживаюча дія)

Здатність закону регулювати відносини з моменту їхнього виникнення у минулому, є зворотною дією нормативно-правового акта в часі, яка для цілей стабільності суспільних відносин застосовується лише в разі скасування чи пом`якшення юридичної відповідальності.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, підставою звільнення позивача з військової служби є вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 року у справі № 235/1587/21, який набрав законної сили 09.12.2021 року.

Тобто, на час зарахування позивача до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 01.03.2022 року вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 року вже набрав законної сили.

Як встановлено судом, позивач прибув із Покровського РТЦК та СП Донецької області та з 01.03.2022 року приступив до виконання службових обов`язків - молодшого сержанта, призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 року на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 .

У зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан з 24 лютого 2022 року.

З моменту прийняття Президентом України Указу від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» в Україні настав особливий період і Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.

Згідно Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 року № 1932-ХІІ та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Суд зазначає, що позивач брав безпосередню участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, виконуючи бойові (службові) завдання у складі військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_1 № 85 від 09.07.2023 року. При виконанні бойового завдання отримав поранення, проходив курс лікування та реабілітації, що підтверджується наданими наказами по стройовій частині військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 6 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту учасниками бойових дій визнаються військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані, добровольці Сил територіальної оборони) Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовці військових прокуратур, особи рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейські, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, особи, які входили до складу добровольчого формування територіальної громади, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів, у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Згідно Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту позивач є учасником бойових дій та має право на всі соціальні гарантії, які встановлені законодавством України для учасників бойових дій (посвідчення серія НОМЕР_9 , безтермінове і дійсне на всій території України для ветерану війни-учасників бойових дій, що видано Управлінням персоналу штабу управління оперативного командування «ПІВДЕНЬ» 25.02.2016 року).

Пунктом 19 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9- рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Згідно пунктів 4-7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, відповідно до яких громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України. Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Позивач є військовослужбовцем військової служби військової частини НОМЕР_1 , призваного за мобілізацією, у Збройних Силах України з 01.03.2022 року (військовий квиток НОМЕР_8 ) відповідно до пп. 1.8. п. 1 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №59 від 01.03.2022 року.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби визначено Законом №2232-ХІІ. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Частина третя статті 24 Закону № 2232-ХІІ передбачає, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення № 1153/2008.

Згідно абзацу 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених статтею 26 Закону № 2232- ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пункт 233 Положення № 1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Як встановлено судом, позивач з рапортом до командира ВЧ НОМЕР_1 про його звільнення із зазначенням підстав, та передачу справ, за наслідками розгляду якого мало бути прийняте відповідне рішення, не звертався.

Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №59 від 01.03.2022 року є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, та станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та зарахування його до ВЧ НОМЕР_1 .

Після видання наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням № 1153/2008.

З аналізу наведених норм вбачається, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального, та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше.

За змістом зазначених юридичних принципів процесуальної економії та стадійності захисту права застосований спосіб захисту має привести до відновлення порушеного права, тобто поновлення в посаді на військовій службі.

Враховуючи наведене, суд вважає протиправними дії відповідача щодо звільнення позивача з військової служби на підставі наказу командира 81 окремої аеромобільної бригади полковника ОСОБА_2 (по особовому складу) м. Краматорськ від 02.03.2023 року №61-РС та наказу командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 (по стройовій частині) м. Дружківка від 02.05.2023 року №124 протиправними, з прийняттям рішення про визнання протиправним та скасування наказів, які оскаржуються, з зобов`язанням відповідача 1 прийняти рішення про поновлення на посаді молодшого сержанта ОСОБА_1 .

Згідно ч. 1 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Позивачем надані суду належні докази правомірністі та обгрунтованісті вимог про визнання противавним та скасування наказів, які оскаржуються, в розумінні зазначеної норми Закону.

Враховуючи наведене, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

В розумінні ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України питання про перерозподіл судових витрат не розглядається.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Кодексом адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_4 , юридична адреса: АДРЕСА_2 ), Військової частини НОМЕР_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_5 , юридична адреса: АДРЕСА_3 ) про визнання протиправним та скасування п. 55 & 6 наказу командира 81 окремої аеромобільної бригади полковника ОСОБА_2 (по особовому складу) м. Краматорськ від 02.03.2023 року № 61-РС, відповідно до якого звільнено з військової служби у запас за п. 2 підпунктом «в» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) молодшого сержанта ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні командира 81 окремої аеромобільної бригади, колишнього головного сержанта аеромобільно-десантного відділення аеромобільно десантного взводу аеромобільно-десантної роти 122 окремого аеромобільного батальйону, визнання протиправним та скасування п. 21 наказу командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 (по стройовій частині) м. Дружківка від 02.05.2023 року №124, відповідно до якого молодшого сержанта призваного за мобілізацією ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 , колишнього головного сержанта 3 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 , відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільненого наказом командира командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.03.2023 року №61-РС у запас за підпунктом «в» пункту 2 (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) визнано таким, що 02 травня 2023 року справи та посаду здав, і направлений для зарахування на військовий облік до Новоброварського РТЦК та СП Харківської області, зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про поновлення на посаді молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 року на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 - задовольнити повністю.

Пункт 55 & 6 наказу командира 81 окремої аеромобільної бригади полковника ОСОБА_2 (по особовому складу) м. Краматорськ від 02.03.2023 року № 61-РС, відповідно до якого звільнено з військової служби у запас за п. 2 підпунктом «в» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) молодшого сержанта ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні командира 81 окремої аеромобільної бригади, колишнього головного сержанта аеромобільно-десантного відділення аеромобільно десантного взводу аеромобільно-десантної роти 122 окремого аеромобільного батальйону визнати протиправним та скасувати.

Пункт 21 наказу командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 (по стройовій частині) м. Дружківка від 02.05.2023 року №124, відповідно до якого молодшого сержанта ОСОБА_1 , призваного за мобілізацією, який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 , колишнього головного сержанта 3 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 , відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільненого наказом командира командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.03.2023 року №61-РС у запас за підпунктом «в» пункту 2 (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) визнано таким, що 02 травня 2023 року справи та посаду здав, і направлений для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 - визнати протиправним та скасувати.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про поновлення на посаді молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року № 69/2022 на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Т.В. Давиденко