Справа № 320/11846/22
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2023-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Собківа Я.М., Епель О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, 16 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, 16 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором";

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №148к від 21.11.2022 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури з 21.11.2022";

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України та на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 21.11.2022;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2022 та по дату винесення судового рішення.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року адміністративний позов задоволено.

Представником позивача було подано відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, відповідно до якого зазначено, що судове рішення першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

В апеляційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг відповідачів, просив відмовити у їх задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Крім того, просив стягнути з відповідачів судові витрати на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

Представники Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури у судовому засіданні підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №826/17953/14, залишеним без змін постановами Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2020 та Верховного Суду від 28.04.2021, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1454к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Київської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Київської області з 24 жовтня 2014 року.

Стягнуто з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 165 101,19 грн. (один мільйон сто шістдесят п`ять тисяч сто одну гривню 19 копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів (за період з 21.11.2022 по 28.02.2023).

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення з 24 жовтня 2014 року ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Київської області з 24 жовтня 2014 року та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17489,01 грн. (сімнадцять тисяч чотириста вісімдесят дев`ять грн., 01 коп.) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

На виконання вимог вищевказаного судового рішення наказом Офісу Генерального прокурора від 30.09.2021 №320к, зокрема, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Київської області з 24.10.2014 про що позивача повідомлено листом від 04.10.2021 №07-57782-20.

У листі від 04.10.2021 №07-57782-20 також зазначено, що для ознайомлення в установленому порядку з наказом ОСОБА_1 потрібно прибути до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора або до кадрового підрозділу Київської обласної прокуратури.

У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", після ознайомлення з наказом Офісу Генерального прокурора від 30.09.2021 №320к, ОСОБА_1 01.04.2022 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Київської обласної прокуратури від 02.08.2022 надано першому заступнику прокурора Київської області ОСОБА_1 частину щорічної відпустки за період роботи з 24.10.2021 по 23.10.2022 тривалістю 24 календарні дні з 15.08.2022 по 07.09.2022 включно та виплачено матеріальну допомогу на оздоровлення на підставі його заяви. На підставі наказу Київської обласної прокуратури від 02.09.2022 період відпустки було подовжено до 20 листопада 2022 року включно.

В подальшому ОСОБА_1 було включено до списків осіб, які мали складати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 16.08.2022.

16.08.2022 ОСОБА_1 не з`явився на проходження іспиту у зв`язку з перебуванням у щорічній черговій відпустці та виїздом за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби, про що повідомлено Шістнадцяту кадрову комісію заявою від 10.08.2022 з проханням перенести дату проходження іспиту. До заяви позивачем був доданий квиток на потяг.

Додатком №2 до протоколу №66 від 16.08.2022 Шістнадцятою кадровою комісією зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту.

23.09.2022 на засіданні Шістнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивача про перенесення дати проходження іспиту, який мав відбутись 16.08.2022 у зв`язку з перебуванням у щорічній черговій відпустці та виїздом за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби та вирішено, що підстави неприбуття ОСОБА_1 для складання іспиту не є поважними, внаслідок чого вирішено відмовити позивачу у перенесенні дати складання іспиту та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (протокол засідання Шістнадцятої кадрової комісії від 23.09.2022 №69, рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором").

Наказом Генерального прокурора №148к від 21.11.2022 ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 21.11.2022.

Вважаючи звільнення із займаної посади протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією рішення № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором", яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Генерального прокурора №148к від 21.11.2022 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури з 21.11.2022".

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20.

Так, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку суду вищенаведені висновки, викладені у постановах Верховного Суду підлягають застосуванню у цій справі, оскільки правовідносини, які виникли між сторонами є подібними.

Таким чином, враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом, яка підлягає застосуванню в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, суд у цій справі звертає увагу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації дійсно є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Водночас, щодо оскаржуваного у цій справі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття кадровою комісією спірного рішення стала неявка позивача на складання іспиту, призначеного на 16.08.2022.

Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як було встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 було включено до списків осіб, які мали складати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 16.08.2022.

16.08.2022 ОСОБА_1 не з`явився на проходження іспиту.

При цьому, заявою від 10.08.2022 позивач завчасно повідомив комісію, що у зв`язку з перебуванням у щорічній черговій відпустці та виїздом за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби, він об`єктивно не може пройти атестацію, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, у визначений відповідним графіком термін 16.08.2022.

До заяви також було додано докази наявності поважних причини неможливості прибути на атестацію, зокрема, копію квитка на поїзд.

Суд звертає увагу, що з копії квитка на поїзд вбачається, що останній було придбано 27.07.2022, а наказ №606вк про надання щорічної відпустки датовано 02 серпня 2022 року, тобто суттєво раніше оголошення дати офіційного опублікування про призначення іспиту ОСОБА_1 , що свідчить по відсутність зловживання з боку прокурора, та відсутність даних щодо створення ним штучних доказів неможливості взяття участі в проведенні атестації.

Однак, не зважаючи на завчасне повідомлення позивача, Додатком №2 до протоколу №66 від 16.08.2022 Шістнадцятою кадровою комісією зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту та тільки 23.09.2022 на засіданні Шістнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивача про перенесення дати проходження іспиту, який мав відбутись 16.08.2022 у зв`язку з перебуванням у щорічній черговій відпустці та виїздом за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби. Вказаним актом вирішено, що підстави неприбуття ОСОБА_1 для складання іспиту не є поважними та належно не підтверджені, внаслідок чого вирішено відмовити позивачу у перенесенні дати складання іспиту та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (протокол засідання Шістнадцятої кадрової комісії від 23.09.2022 №69, рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором").

Суд звертає увагу, що заява позивача від 10.08.2022 про перенесення дати іспиту, в порушення вимог пункту 11 розділу І Порядку № 221, була розглянута комісією тільки 23.09.2022, тобто через 37 днів з моменту її подання.

За наведеного, позивачем було дотримано вимоги Порядку № 221 в частині повідомлення відповідача про неможливість прибуття на іспит з об`єктивних і поважних причин, оскільки позивач в установлений Порядком триденний термін повідомив відповідача про виїзд за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби, що об`єктивно унеможливлює явку особи для проходження атестації.

Посилання комісії в Протоколі від 23.09.2022 №69 на непідтвердження поважності причини неявки позивача на іспит, суд вважає упередженим, оскільки відповідно до Порядку № 221, у разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації. Отже, даним Порядком передбачена така можливість як надання підтверджуючих документів в інший визначений день.

На думку суду, зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом № 113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягнення, відсутність позивача на іспиті у зв`язку з загостренням хронічної хвороби та виїздом внаслідок цього за межі Києва, не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором" є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд звертає увагу на правову позицію Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, де касаційний суд, навіть за відсутності повідомлення позивачем про його перебування лікарняному дійшов висновку, що рішення кадрової комісії, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності, та підлягає скасуванню.

Зважаючи на визнання протиправним та скасування судом рішення кадрової комісії № 5 від 23.09.2022, судова колегія вважає, що спірний наказ Генерального прокурора №148к від 21.11.2022, який є похідним від цього рішення, також підлягає скасуванню.

Частиною першою статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Ухвалюючи рішення про поновлення на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 21.11.2022, яка є рівнозначною займаній позивачем посаді, суд першої інстанцій вважав цей спосіб поновлення порушеного права позивача належним і найбільш ефективним.

Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

За наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача саме на посаді першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури з 21.11.2022, а не посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури, як помилково було зазначено судом першої інстанції, у зв`язку із чим рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як убачається з наданої, на виконання вимог ухвали суду, довідки від 22.02.2023 № 21ф-27 середньоденна заробітна плата позивача складала 679,78 грн. (без відрахування податків і зборів). При цьому, середньомісячна заробітна плата становила 14955,16 грн. (без відрахування податків і зборів).

Кількість робочих днів за період з 21.11.2022 по 28.02.2023 становить 69, а тому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача становить 46 904,82 грн. (69 робочих днів х 679,78 грн.).

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п.п. 1, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги відповідачів задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді - змінити.

Щодо клопотання представника позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції у розмірі 20 000 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 132 Кодексу адміністративного судочинства України визначено види судових витрат. Так, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

За змістом пункту 1 частини 3 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Згідно з пунктом четвертим частини 1статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Статтею 19 цього ж Закону визначено такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (пункт дев`ятий частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт шостий частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

За надані послуги з правової допомоги сторонами на підставі Договору від 01 грудня 2022 року №02/22 та звіту про надані послугу встановлено фіксовану суму гонорару в розмірі 20 000 грн.

Втім, зазначений розмір витрат на оплату послуг адвоката не є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, зважаючи на таке.

Колегія суддів звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 02.06.2022 у справі № 160/6899/20, відповідно до яких, визначаючись із відшкодуванням понесених витрат на правничу допомогу, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Судом встановлено, що доводи й позиція сторін протягом усього часу розгляду справи не змінювалась. Крім того, по зазначеній категорії справ, сформована правова позиція Верховного Суду.

Проаналізувавши надані представником позивача докази на підтвердження здійснення відповідних витрат за укладеним договором про надання правової (професійної правничої) допомоги, враховуючи критерій обґрунтованості та доцільності понесених позивачем витрат під час розгляду апеляційної скарги відповідача, слід зазначити, що такі послуги як ознайомлення з матеріалами справи, вивчення судової практики є наслідком складання відзиву на апеляційну скаргу, подання якого без ознайомлення з текстом апеляційної скарги або матеріалами справи є неможливим, відтак, на думку колегії суддів, зазначені послуги входять до процесу складення відзиву на апеляційну скаргу, які є взаємозалежними та не виключають одна одну, а тому витрати на здійснення вказаних видів робіт не можуть бути відшкодовані.

Водночас, послуги з моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень не можуть вважатись окремими послугами правового характеру, оскільки сама суть кваліфікованої правової допомоги передбачає наявність у адвоката спеціальних знань, у тому числі й володіння нормативною базою, необхідною для складання певних документів.

Крім того, Київською обласною прокуратурою було подано заперечення щодо обґрунтованості визначеної позивачем суми витрат на правничу допомогу, за змістом якого зазначено, що заявлена до стягнення сума витрат на правничу допомогу є необґрунтованою, неспівмірною зі складністю справи з урахуванням обсягу наданих послуг та виконаних робіт.

Враховуючи викладене, а також беручи до уваги часткове задоволення апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року та відмову у задоволенні апеляційної скарги позивача на увалу Київського окружного адміністративного суду від 16 червня 2023 року, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката не є співмірним із складністю справи та об`ємом виконаних адвокатом робіт, часом, витраченим на виконання відповідних робіт та їх обсягом, а тому колегія суддів дійшла висновку, що суму витрат на правничу допомогу слід зменшити із заявлених позивачем 20 000,00 грн. до 6000,00 грн. (порівну з обох апелянтів).

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року в частині поновлення позивача на посаді - змінити, виклавши четвертий абзац резолютивної частини цього рішення наступним чином: «Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури з 21 листопада 2022 року», а шостий абзац резолютивної частини наступним чином: «Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури з 21 листопада 2022 року підлягає негайному виконанню».

В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року - залишити без змін.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Київської обласної прокуратури () судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції в розмірі 3000 грн. (три тисячі гривень).

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора () судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції в розмірі 3000 грн. (три тисячі гривень).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя Я.М.Собків

суддя О.В.Епель