Справа № 380/2063/23
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2023-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/2063/23 пров. № А/857/10659/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Глушка І.В., Довгої О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року (суддя Чаплик І.Д., ухвалене в м. Львові) у справі №380/2063/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

В січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення НОМЕР_2 прикордонного загону в особі інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Шегині" майстер сержанта Мирослави Петрович від 27.10.2022 про відмову у перетинанні громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_4 ) 27.10.2022 Державного кордону України; зобов`язати НОМЕР_2 прикордонний загін повторно розглянути питання щодо перетинання громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_4 ) Державного кордону України із врахуванням доводів, вказаних в даній позовній заяві.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, його оскаржив позивач- ОСОБА_1 , подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, та з наведених в ній підстав, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги, зокрема зазначає, що в оскаржуваному рішенні прикордонників не визначено, чому конкретно позивачу відмовлено у перетині кордону, не надано чіткого переліку документів, необхідних для виїзду за кордон та не названо конкретної підстави відмови, не надано повної оцінку поданим позивачем документам на підтвердження підстави для виїзду за кордон. Зазначає, що під час перетину кордону, 27.10.2022 року позивач надав перелік документів, які підтверджують його статус як студента закордонного навчального закладу(в тому числі довідку №286/Р8М.Ре.2022 від 10.09.2022 року від навчального закладу, що ОСОБА_2 є студентом Варшавської Медичної школи «Косінус» період навчання: вересень 2022 - серпень 2023 рр., в якій зазначено виклик на навчання з нотаріально засвідченим перекладом з польської мови, облікові документи військовозобов`язаного; довідку №4/768 від 06.10.2022, видану Бучанським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки Київської області за місцем реєстрації, де зазначено, що ОСОБА_1 має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації на осбливий період, а також те, що Бучанський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Київської області не заперечує щодо виїзду ОСОБА_3 з України для продовження навчання за кордоном із вказівкою щодо відсутності заперечень його виїзду за кордон у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном і на особливий період). Тому вважає, що враховуючи те, що позивачем надано перелік всіх можливих, необхідних документів для перетину кордону, ОСОБА_1 має право на перетин державного кордону України, для відмови в цьому відсутні будь-які законні правові підстави.

Відповідач у відповіді на апеляційну скаргу рішення суду першої інстанції вважає законним та просить залишити його без змін.

Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відповідь на апеляційну скаргу, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з огляду на наступні підстави.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 громадянин України 27.10.2022 прибув в Міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення Шегині з метою здійснити перетин державного кордону на виїзд з України.

Для підтвердження підстав для перетину державного кордону України, позивачем було надано: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; студентську візу (типу D) Республіки Польща від 29 вересня 2022 року; нотаріально завірений переклад довідки №286/PSM.Fe.2022 від 10.09.2022 від Варшавської Медичної школи Косінус, довідку для виїзду за кордон здобувачів фахової перед вищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти від Бучанського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Київської області № 4/768 від 06 жовтня 2022 року; посвідчення про приписку до призовної дільниці із зазначенням про те, що позивач має відстрочку за частинами 9,15 статті 17 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.

За результатами здійснення прикордонного контролю, інспектором прикордонної служби 1 категорії 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " ІНФОРМАЦІЯ_1 регіонального управління Державної прикордонної служби України майстер сержантом Мирославою Петрович прийнято рішення від 27 жовтня 2022 року про відмову ОСОБА_1 в перетинанні державного кордону України у зв`язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону згідно статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію та Правила перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою КМУ №57 від 27 січня 1995 р.

Не погодившись із таким рішенням відповідача, позивач звернувся в суд з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем при перетині державного кордону не було надано документів, які б підтверджували наявність у нього права на перетин кордону, тому рішення відповідача є правомірним.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 року № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) (далі - Закон №389-VIII) передбачено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до п. 6 ч. 1ст. 8 Закону № 389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

У подальшому Указом Президента України від 14.03.2022 за №133/2022 на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану, внесена часткова зміна до статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, та продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні постановлено на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 12.08.2022 року №573/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні постановлено на часткову зміну пункту 1Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, та Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні військовому командуванню (зокрема, Державній прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України Про правовий режим воєнного стану заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Пунктом 3 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41, 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України Про правовий режим воєнного стану.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 27.10.2022 прибув в Міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення Шегині з метою виїзду з України для проходження навчання, під час дії на території України правового режиму воєнного стану.

Відповідно до ч. 1ст. 14 Закону України Про прикордонний контроль від 05.11.2009 №1710-VI (далі - Закон №1710-VI) іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Відповідно до ч.3ст.14 Закону №1710-VI особа, якій відмовлено у перетинанні державного кордону, має право оскаржити відповідне рішення згідно із Законом України Про звернення громадян або до суду. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії. Оскаржене рішення може бути скасовано чи змінено начальником органу охорони державного кордону або скасовано та визнано нечинним судом.

Згідно з пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 №1455 (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 Про загальну мобілізацію постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Відповідно до визначень, наведених у статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ) під мобілізацією розуміється комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Пунктами 2 та 12 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 №57, передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.

Відповідно до п.2-6 зазначених Правил у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Згідно зі статтею 23 Закону №3543-ХІІне підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, зокрема, здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Апеляційний суд, здійснивши перевірку оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень щодо відповідності визначеним ч. 2ст. 2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, підтверджуються доводи позивача про його зарахування до іноземного навчального закладу на навчальний період 2022/2023 роки; орієнтований термін завершення навчання серпень 2023.

Крім цього, згідно з довідкою для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти від Бучанцького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Київської області № 4/768 від 06 жовтня 2022 року, ОСОБА_1 має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу) відповідно до ч. 9,15 статті 17 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Заперечень, щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає. Довідка дійсна протягом 6 місяців з дати її видачі (а.с. 22).

Системне тлумачення положень Указу Президента від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні та пункту 6 частини 1статті 8 Закону України №389-VIII дозволяє дійти висновку, що військове командування (Генеральний штаб Збройних Сил України, Командування об`єднаних сил Збройних Сил України, командування видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управління оперативних командувань, командири військових з`єднань, частини Збройних Сил України, Державна прикордонна служба України, Державна спеціальна служба транспорту, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національна гвардія України, Служба безпеки України, Служба зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) уповноважене запроваджувати та здійснювати заходи в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених Указом Президента України про введення воєнного стану, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян.

При цьому, органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 року №154 Положення, є територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань ведуть військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів, а також облік громадян України, які уклали контракт добровольця територіальної оборони, ветеранів війни та військової служби, та інших осіб, які мають право на пенсійне забезпечення відповідно до Закону України Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб, оформлюють та видають військово-облікові документи призовникам, військовозобов`язаним та резервістам.

Складаючи стосовно ОСОБА_1 вказану вище довідку, Бучанський районний територіальний цент комплектування та соціальної підтримки оцінив статус особи та документи надані такою особою, тоді як відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав доказів того, що така довідка містить ознаки чи підробленого документу або містить недостовірну інформацію.

Оскільки обмеження виїзду за кордон для військовозобов`язаних у зв`язку із запровадженням воєнного стану та проведенням загальної мобілізації запроваджуються з метою забезпечення виконання ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, тоді як позивач тимчасово від виконання відповідного обов`язку звільнений як здобувач освіти, право позивача на виїзд з України з метою навчання не могло бути обмеженим, а оскаржуване рішення відповідачем прийняте без урахування дотримання принципу пропорційності між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Крім цього, суд апеляційної інстанції зауважує, що підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України визначені у статті 6 Закону № 3857-XII і такі не передбачають тимчасове обмеження права громадян України на виїзд з України для навчання у випадку надання особі відстрочки від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач зазначає, що надані позивачем 27.10.2022р. документи не дали змогу уповноваженим особам, які здійснюють прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України, прийняти рішення про надання дозволу на перетин державного кордону України позивачем.

Разом з тим, слід зазначити, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не вказано конкретних документів, які повинні були бути подані позивачем для виїзду за кордон, однак не подані. При цьому, можливість підтвердження позивачем наявності права на перетин кордону України прямо залежить від чіткого визначення відповідачем конкретного та вичерпного переліку необхідних для цього документів, чого зроблено відповідачем не було.

За наведених обставин та нормативно-правового регулювання, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в межах спірних правовідносин позивачем під час перетину державного кордону надано встановлений чинним законодавством України військово-обліковий документ, із зазначенням наявності інформації щодо позивача в обліках військовозобов`язаних, яким надано відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу), також надані документи, які підтверджують статус особи, яка не підлягає призову на військову службу під час мобілізації та має право на виїзд з України.

Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прийняте відповідачем 27.10.2022 рішення про відмову в перетинанні державного кордону України ОСОБА_4 - громадянину України, який досяг 16-ти річного віку, не відповідає визначеним ч.2 ст.2 КАС України критеріям правомірності, що має наслідком його скасування як протиправне.

Тому позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення НОМЕР_2 прикордонного загону в особі інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " майстер сержанта Мирослави Петрович від 27.10.2022 про відмову у перетинанні громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_4 ) 27.10.2022 Державного кордону України підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання НОМЕР_2 прикордонний загін повторно розглянути питання щодо перетинання громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_4 ) Державного кордону України із врахуванням доводів, вказаних в даній позовній заяві колегія суддів зазначає наступне.

Апеляційний суд вказує на те, що дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v.Bulgaria» № 30985/96).

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постанові від 24.12.2020 у справі №802/1286/18-а.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що питання встановлення наявності/відсутності законних підстав для перетинання державного кордону України особами є дискреційним правом уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а не обов`язком. Суд при вирішенні спору не може переймати на себе цих повноважень. Також суд не може надавати правової оцінки діям відповідача, які можуть бути вчинені ним в майбутньому.

Таким чином, позовна вимога про зобов`язання 7 прикордонний загін повторно розглянути питання щодо перетинання громадянином України - ОСОБА_1 Державного кордону України із врахуванням доводів, вказаних в даній позовній заяві не підлягає до задоволення.

Згідно ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин , що мають значення для справи, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ст.322 КАС України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається про новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення та про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

За правилами ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки документально підтвердженими судовими витратами позивача є сплачений судовий збір за квитанціями №43 від 25.01.2023 у розмірі 1073,60 грн., та №41509182 від 19.06.2023 у розмірі 1611,00 грн., разом 2684,60 грн., то враховуючи часткове задоволення позову, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про стягнення в користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень відповідача 1342,30 грн. судового збору, що є пропорційним до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 139, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року у справі № 380/2063/23 скасувати та прийняти нову постанову якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення НОМЕР_2 прикордонного загону в особі інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Шегині" майстер сержанта Мирослави Петрович від 27.10.2022 про відмову у перетинанні громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_4 ) 27.10.2022 Державного кордону України.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України ( ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати у розмірі 1342 (одна тисяча триста сорок дві) грн. 30 коп., понесені на сплату судового збору.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. І. Запотічний
судді І. В. Глушко
О. І. Довга