Справа № 500/3032/23
Суддя: Дерех Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3032/23

12 жовтня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" (надалі, позивач) звернулося до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (надалі, відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 19.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-17-007904-а.

Позов обґрунтований тим, що позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу по всіх зазначених пунктах висновку ДАСУ від 19.05.2023, оскільки вважає, що зазначене у висновку порушення відповідачем необґрунтоване та є хибним. Позивач вказав, що Замовник AT "Укргазвидобування" в особі філії БУ "Укрбургаз", 17.02.2023 року, оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та у порядку та згідно із умовами «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 в редакції, чинній на момент оголошення процедури закупівлі, а саме Постанови КМ №1495 від 30.12.2022 (Ідентифікатор: UA-2023-02-17-007904-a є). Зазначив, що на підставі п.8 ч.1 ст.17 Закону, Замовник зобов`язаний прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Вважає, що вказаній нормі, кореспондує також п.44 Особливостей (із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ №1495 від 30.12.2022), відповідно до якого, Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені ст.17 Закону (крім п. 13 ч.І ст.17 Закону). На думку позивача, замовник не повинен вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Позивач також зазначив, що відповідно до постанови КМ України від 12.03.2022 № 263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» установлено, що на період дії воєнного стану, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно- комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, їх володільці (держателі) та/або адміністратори, можуть зупиняти, обмежувати їх роботу. Вказав, що Міністерство Юстиції України, яке є держателем Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, на своєму офіційному веб-сайті повідомило, що з 21.06.2022 року, у зв`язку з відсутністю доступу до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок, відомості з Єдиного реєстру підприємств можна отримати у формі інформаційного листа. Отже, просить врахувати, що станом на момент оприлюднення в електронній торговій системі ProZorro оголошення про закупівлю UA-2023-02-17-007904-a, доступ до онлайн-сервісу з надання інформації з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, було обмежено. На переконання позивача, Замовник з метою прийняття законного рішення, на підставі абз.3 п.44 Особливостей (у редакції станом на 17.02.2023), повинен був вимагати документального підтвердження інформації щодо визнання учасника у встановленому законом порядку банкрутом та відкриття стосовно нього ліквідаційної процедури, у зв`язку із тим, що на момент оприлюднення оголошення, доступ до публічної інформації яка міститься у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, був обмеженим. Отже, за вказаних обставин, позивач вважає, що Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-17-007904-a від 19.05.2023 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 15.06.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Заперечуючи проти позовних вимог, представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову повністю. Вказав, що пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про публічні закупівлі" установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Відповідач вказав, що відповідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» від 12.10.2022 за №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Проте, зазначив, що про пункт 8 частини першої статті 17 Закону в абзаці 3 пункту 44 Особливостей №1178 нічого не зазначено. Також, просить врахувати, що відсутність підстави, визначеної, зокрема пунктом 8 частини першої статті 17 Закону, ТОВ «СКС КРС» підтверджено шляхом самостійного декларування відсутності такої підстави в електронній системі закупівель в оприлюдненій ним на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua інформації під назвою «Відповіді учасника на умови участі у закупівлі ТОВ «СКС КРС»» (Учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура). На думку відповідача, позивачем при складанні тендерної документації не враховано норми Особливостей №1178 (пункти 28, 44). Також, на переконання відповідача, додані до позову листи Мінекономіки не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформаційний характер і датовані ще до прийняття Кабінетом Міністрів України Особливостей №1178. Також, на думку відповідача, неналежним та недопустимим доказом є доданий до позову лист Східного міжрегіонального управління Мін`юсту №9043/10246-23-23 від 06.03.2023, оскільки вимога в тендерній документації про надання такої інформації переможцем закупівлі суперечить пункту 44 Особливостей №1178. Також, просить врахувати, що вказане у висновку про недопущення встановлених порушень в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, узгоджується з визначеною Законом метою моніторингу (відповідно до п.14 ч.І ст.1 Закону моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якому просить задовольнити позов повністю. Вважає, що саме на Замовника покладений обов`язок забезпечити дотримання вимог Закону "Про публічні закупівлі" встановлених у ч.1 ст.17, зокрема прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо такий учасник процедури закупівлі визнаний, у встановленому законом порядку, банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Однак, на переконання позивача Замовник не може вимагати від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції, будь-яких документів, що підтверджують відсутність порушеної щодо такого учасника справи про банкрутство і відкритої ліквідаційної процедури (абз.5 п.44 Особливостей), оскільки учасник процедури закупівлі має підтвердити відсутність підстав, зазначених в абз.1 п.44 пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (речення друге абз.3 п.44 Особливостей). Просить врахувати, що оскільки доступ до Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів було обмежено (він не був вільним), вимога Замовника викладена у п.3 додатку №2.2 до тендерної документації про надання, під час подання тендерної пропозиції, відомостей з цього реєстру, не лише не суперечить та не порушує норми абз.3 п.44 Особливостей, а і повністю їй відповідає.

Представник відповідача подав до суду письмові заперечення на відповідь на відзив, в якому просить відмовити у задоволенні позову повністю. Вважає, що Особливостями №1178 чітко врегульовано, що учасник самостійно декларує відсутність підстав, в тому числі визначених пунктом 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі, а тому вимога замовника в тендерній документації про документальне підтвердження задекларованої в установленої законодавством порядку учасником інформації, який став переможцем, є неправомірною в період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Судом встановлено, що відповідачем з 15.05.2023 по 19.05.2023 здійснено моніторинг проведеної позивачем закупівлі UA-2023-02-17-007904-а УБГ23(УО)-035_60180000-3 "Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів (Послуги з перевезення бурових розчинів").

Моніторинг було розпочато на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 15.05.2023 №39-з "Про початок моніторингу процедур закупівель", який оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу 15.05.2023 о 13:31 год.

Результати моніторингу оформлені висновком, що оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua 19 травня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: "визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями та тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон) та Постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості №1178), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі філії Бурове управління «Укрбургаз» (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 17.02.2023 за №УБГ23П(УО)-О35, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.03.2023 за № УБГ23П(УО)-О35, тендерну пропозицію «СКС КРС» (далі - ТОВ «СКС КРС»), повідомлення про намір укласти договір від 09.03.2023 року, договір про надання послуг від 17.03.2023 за №ЗБГ 166/016-23, пояснення Замовника (з долученими документами) від 18.05.2023 отримане через електронну систему закупівель. Згідно пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. Відповідно до пункту 44 Особливостей №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Однак, аналізом тендерної документації встановлено, що Замовником в пункті 3 додатку №2.2 «Документи що вимагаються Замовником для завантаження учасником-переможцем відповідно до вимог статті 17 Закону та інші документи» до тендерної документації встановлено вимогу, щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю «Відомостей з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Дата формування документу не може бути раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі. Відомості надаються за письмовим запитом до Міжрегіональних управлінь юстиції Міністерства юстиції України у формі інформаційного листа», що суперечить вимогам пункту 44 Особливостей №1178".

З висновку про результати моніторингу закупівлі вбачається, що відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та через відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Аналізом відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, відповідачем встановлено порушення пункту 44 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями законодавству, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СКС КРС», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі, КАС України), суд виходить з наступного.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Наказ № 552).

Згідно із частиною першою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII.

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику.

Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Разом з тим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922- VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Так, предметом судового розгляду є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 19.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-17-007904-а, встановлено порушення пункту 44 Особливостей №1178.

В спірному висновку також зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями законодавству, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СКС КРС», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Так, вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону № 922-VIII.

Згідно із пунктом другим частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити зокрема вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції"; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

В ході розгляду даної справи судом встановлено, що Замовником в пункті 3 додатку №2.2 «Документи що вимагаються Замовником для завантаження учасником-переможцем відповідно до вимог статті 17 Закону та інші документи» до тендерної документації встановлено вимогу, щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю «Відомостей з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Дата формування документу не може бути раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі. Відомості надаються за письмовим запитом до Міжрегіональних управлінь юстиції Міністерства юстиції України у формі інформаційного листа».

Суд вважає, що така вимога щодо переможця в тендерній документації не передбачена пунктом 44 Особливостей №1178, що свідчить про те, що при складанні тендерної документації Позивачем не враховано норми Особливостей №1178.

На думку суду, Особливостями №1178 чітко врегульовано, що учасник самостійно декларує відсутність підстав, в тому числі визначених пунктом 8 частини першої статті 17 Закону, а тому вимога Замовника в тендерній документації про документальне підтвердження задекларованої учасником в установленому законодавством порядку інформації, який став переможцем, є неправомірною, в період дії воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

При цьому, відсутність підстави, визначеної, зокрема пунктом 8 частини першої статті 17 Закону, ТОВ «СКС КРС» підтверджено шляхом самостійного декларування відсутності такої підстави в електронній системі закупівель в оприлюдненій ним на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua інформації під назвою «Відповіді учасника на умови участі у закупівлі ТОВ «СКС КРС»».

Зокрема, у графі "Порушення справ про банкрутство" зазначено, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура.

З наведеного мотиву, суд не приймає до уваги долучений до позовної заяви лист Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Міністерства юстиції №9043/10246-23-23 від 06.03.2023.

Судом також не беруться до уваги листи Мінекономіки, так як такі листи носять рекомендаційний та інформаційний характер, а також датовані до прийняття Особливостей №1178.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушень, то суд виходить з наступного.

Зокрема, зі спірного Висновку вбачається, що відповідач, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та через відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення не суперечить наведеним вище приписам ст.8 Закону № 922-VIII, а саме: спірна вимога містить не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, а і запропоновано можливий шлях усунення порушень.

З цього приводу суд звертає увагу, що чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено, яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Отже, у спірному висновку орган державного контролю визначив спосіб усунення виявлених порушень, який в даній конкретній ситуації, є співмірним із виявленими порушеннями і відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення порушень та причин, які призвели до таких порушень.

При цьому, орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, суд вважає, що у висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловлені також Верховним Судом у постановах від 02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 26.10.2022 (справа № 420/693/21), від 10.11.2022 (справа № 200/10092/20), від 24.01.2023 (справа № 280/8475/20), від 31.01.2023 (справа № 260/2993/21).

Окрім того, суд приймає до уваги позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Отже, перевіряючи спірний Висновок на відповідність вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, на переконання суду, відповідач на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, отже, такий спірний у даній справі Висновок є правомірним та не підлягає скасуванню.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Закріплений у частині першій статті 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, надав суду достатніх доказів на підтвердження обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, про що описано вище.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позов підлягає залишенню без задоволення за встановленої судом безпідставності його вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено та підписано 12 жовтня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач - Акціонерне товариство "Укргазвидобування" (місцезнаходження: вул. Кудрявська, 26/28, м. Київ, 04053 ) в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" АТ "Укргазвидобування" (місцезнаходження: вул. Полтавська, 86, м. Красноград, Харківська область, 63304, );

відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, 46021 ).

Головуюча суддя Дерех Н.В.