Справа № 260/4000/23
Суддя: Іванчулинець Д.В.
Дата ухвалення: 2023-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

13 жовтня 2023 року м. Ужгород№ 260/4000/23
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Іванчулинця Д.В., розглянувши в письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , посвідка на постійне проживання в Україні № НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 та Військової частини НОМЕР_3 про зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_2 (далі відповідач 1) та Військової частини НОМЕР_3 (далі відповідач 2), яким просить суд:

1) прийняти позовну заяву та розглянути справи у порядку спрощеного провадження;

2) зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 звільнити з військової служби старшого солдата, санітарного інструктора ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , Посвідка на постійне проживання № НОМЕР_1 , Адреса: АДРЕСА_2 ) призваного 25.02.2022 року за підпунктом «ґ» (за власним бажанням) пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

3) зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 виключити старшого солдата, санітарного інструктора ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , Посвідка на постійне проживання № НОМЕР_1 , Адреса: АДРЕСА_2 ) зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 ;

4) зобов`язати Військову частину НОМЕР_3 звільнити з військової служби старшого солдата, санітарного інструктора ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , Посвідка на постійне проживання № НОМЕР_1 , Адреса: АДРЕСА_2 ) призваного 25.02.2023 року за підпунктом «г» (за власним бажанням) пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

5) зобов`язати Військову частину НОМЕР_3 виключити старшого солдата, санітарного інструктора ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , Посвідка на постійне проживання № НОМЕР_1 , Адреса: АДРЕСА_2 ) зі списків особового складу військової частини НОМЕР_3 (а.с.1-6).

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином російської федерації, на законних підставах проживає на території України, про що має відповідну посвідку. 25 лютого 2022 року позивач добровольцем вирушив захищати Україну від російської агресії. Відповідно до витягу з наказу від 25 лютого 2022 року № 2, ОСОБА_1 призваний на військову службу на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року за №69/2022 «Про загальну мобілізацію» та статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Крім цього, у позивача наявна довідка, що дає йому право на отримання статусу учасника бойових дій. Також ОСОБА_1 видано тимчасове посвідчення військовослужбовця, яке дійсне при наявності паспорта громадянина України. Однак, зрозуміло, що паспорт громадянина України у позивача відсутній. 12 березня 2022 року, ОСОБА_1 прийняв присягу на вірність Українському Народові. У тимчасовому посвідченні військовослужбовця наявна відмітка про прийняття ним військової присяги. У позовній заяві ОСОБА_2 пояснив, що в нього склалася непроста ситуація: він, хоч і є іноземним громадянином, однак фактично призваний на військову службу у зв`язку з мобілізацією, як громадянин України. Контракт позивач не укладав.

Аналізуючи норми законодавства України (зокрема статтю 65 Конституції України, статей 2, 4, 6, 21-1, 21-2 та 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») позивач у позові зазначив, що в іноземців у період діє воєнного стану є право у будь-який момент завершити проходження військової служби у лавах Збройних Сил України.

Оскільки з моменту мобілізації ОСОБА_1 пройшло більше року, він виявив бажання звільнися з військової служби.

У зв`язку з цим, позивач неодноразово звертався до військової частини НОМЕР_2 з рапортами про звільнення його з військової служби, проте, зазначене бажаного результату для позивача не дало. Зокрема на рапорт від 07 березня 2023 року вх. № 700 відповіді на момент подання даної позовної заяви ОСОБА_1 не одержував.

З метою досудового врегулювання спору, 16 березня 2023 року позивачем направлено на Міністерство оборони України звернення щодо надання відповідної правової інформації (роз`яснення). Відповідно до пунктів 1 та 3 Положення про Міністерство оборони України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 671, ОСОБА_1 мав право на таке звернення. Однак, в Міністерстві оборони України звернення позивача фактично розглянуто не було, - його передали на виконання до відповідача.

10 квітня 2023 року відповідачем надано відповідь на дане звернення № 805, що адресувалося Міноборони. Зазначена відповідь не вирішила питання ОСОБА_3 по суті, в такій відповіді позивачу запропоновано звернутися з позовом до суду.

Метою звернення ОСОБА_1 до Міністерства оборони України було прохання надати роз`яснення стосовно його ситуації.

Наразі ОСОБА_1 знаходиться поза правовим полем, що тягне за собою порушення його прав та інтересів.

Оскільки позивач, як громадянин іноземної держави не може бути прийнятий на військову службу по мобілізації, існує велика імовірність неотримання ним відповідних пільг, що передбачені законодавством. Зокрема, позивач має право на отримання статусу учасника бойових дій та бажає отримати українське громадянство за спрощеною процедурою (у зв`язку з тим, що він захищав суверенітет та територіальну цілісність України). Так як, ОСОБА_1 не укладав контракт, то не може скористатися своїм гарантованим Законом правом на припинення військової служби.

Крім іншого позивач вважає, що його ситуація не одинична і цілком можливо, що в Збройних Силах України багато неправильно оформлених військовослужбовців-іноземців. В даному випадку помилка була допущена під час прийняття позивача на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З аналізу Українського Законодавства позивач розуміє, що іноземці можуть бути прийняті на військову службу до Збройних Сил України лише за контрактом. При цьому вважає, що військовослужбовець-іноземець може за власним бажанням, в будь-який момент у період військового стану, розірвати контракт та припинити проходження військової служби.

У зв`язку саме з цим позивач неодноразово звертався до відповідачів, їх посадових осіб та командування з рапортами про звільнення з військової служби. Однак, у задоволенні такого рапорту було відмовлено.

У зв`язку з вищезазначеним, з метою звільнення з військової служби, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Ухвалою судді Закарпатського окружного адміністративного суду було відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с.24-26).

Військова частина НОМЕР_3 надіслала на адресу суду відзив на позовну заяву згідно змісту якого вбачається, що остання заперечує проти позовних вимог, оскільки позов вважає безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню (а.с.30-35).

Війська частина НОМЕР_2 також надіслала на адресу суду письмовий відзив на позов, згідно якого позов вважає безпідставним та таким, що задоволенню не підлягає (а.с.45-49).

Відповідно до частини четвертої статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином російської федерації, перебуває та проживає на території України на законних підставах, про що має відповідну посвідку (а.с.8).

Як вбачається із матеріалів даної адміністративно справи, 25 лютого 2022 року позивач вирушив захищати Україну від російської агресії. Відповідно до витягу з наказу від 25 лютого 2023 року за № 2 ОСОБА_1 призваний на військову службу на підставі Указу Президента України від 24.02.2022р. за № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» та статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с.9, 10).

Крім цього, як підтверджено матеріалами справи у позивачеві наявна довідка від 19 жовтня 2022 року за № 327, що дає йому право на отримання статусу учасника бойових дій (а.с.11).

Як вбачається із матеріалів даної адміністративної справи ОСОБА_1 видано тимчасове посвідчення військовослужбовця № НОМЕР_4 від 25 лютого 2022 року (а.с.12-14).

Як вбачається із тимчасового посвідчення військовослужбовця ОСОБА_1 12 березня 2022 року, останній прийняв присягу на вірність Українському Народові, що підтверджується відміткою про прийняття військової присяги.

Отже, в позивача склалася ситуація за якої він хоча і є особою з іноземним громадянством, однак прийнятий на військову службу без укладення контракту.

Надаючи правової оцінки спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки та оборони України відповідно до п.21 ч.1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» згідно з Указом Президента України від 24.02.2022р. № 64/2022 в Україні введено воєнний стан. Даний Указ затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Як вбачається зі змісту статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, та передбачає надання відповідним органам влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відведення загрози, відсічі збройній агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти суверенної України на підставі ч. 2 ст. 102, п.п. 1, 17, 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 в Україні оголошено загальну мобілізацію. П.2. цього Указу постановлено мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва.

Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені види військової служби, давких відноситься військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період. Позивач був призваний саме на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та призначений на посаду бойового медика першого стрілецького взводу третьої стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 наказом від 25 лютого 2022 року за №2 (а.с.44).

Наказом від 15 серпня 2022 року за № 22-ос ОСОБА_1 було призначено санітарним інструктором медичного пункту військової частини НОМЕР_2 .

Згідно п.5 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, громадяни, які проходять військову службу є військовослужбовцями Збройних Сил України.

ОСОБА_1 в прохальній частині позовної заяви просить суд зобов`язати Військову частину НОМЕР_3 звільнити його з військової служби за підпунктом «г» (за власним бажанням) пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до підпункту «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

за власним бажанням (для військовослужбовців із числа іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України).

Зазначена норма Закону передбачає звільнення військовослужбовця, який проходить службу за контрактом, натомість, як вбачається із матеріалів даної адміністративної справи, ОСОБА_1 було призвано на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, контракт з військовою частиною він не підписував (не укладав). Як вказує у відзиві на позовну заяву Військова частина НОМЕР_2 , позивач на численні пропозиції відмовляється від укладання контракту і вимагає його звільнення з військової служби виключно з підстав, визначених підпунктом «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Слід додати, що командир Військової частини НОМЕР_2 не наділений повноваженнями звільняти зазначену категорію військовослужбовців, тому 22 березня 2023 року ним було подано клопотання до Військової частини НОМЕР_3 , яким, в свою чергу, було правомірно відмовлено у його задоволенні з причини відсутності законних підстав для видання відповідного наказу про звільнення.

Окремою позовною вимогою ОСОБА_1 просить суд зобов`язати Військову частина НОМЕР_3 звільнити його з військової служби та виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_3 .

Зокрема, частиною четвертою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» визначено вичерпний перелік підстав, коли військовослужбовці, що проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період під час дії правового режиму воєнного стану звільняються з військової служби. Підстави, які б надавали ОСОБА_1 можливість звільнення з військової служби в зазначеному переліку відсутні.

Також, слід звернути увагу суду, що військово-адміністративні процедури проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України регламентовано декількома нормативними документами:

1. Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2018 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153);

2. Інструкцією про організацію виконання Положення № 1153, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170);

3. Інструкцією з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджену наказом Міністра Оборони України від 26.05.2014 № 333 (далі - Інструкція № 333).

Водночас, такий вид військової адміністративної процедури як «виключення зі списків особового складу військової частини» можливий лише у окремих випадках, а саме:

- направлення військовослужбовця для проходження військової служби до інших військових формувань у тому числі за кордон (п.10 Положення № 1153, абз. 8 пп. 1 п. 1.5 розділу І Інструкції № 170, абз. 2 п. 2.9 розділу 2 Інструкції № 333);

- звільнення з військової служби (п.34-37 Положення № 1153, п.14.10 Інструкції № 170, абз.2 п.2.9 Інструкції № 333 );

- на підставі вироку суду у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання (п. 77 Положення № 1153, абз. 2 п. 3.22 Інструкції № 170, абз. 7,8 п. 2.9 Інструкції № 333);

- зарахування військовослужбовця на навчання до військового навчального закладу (абз.6 п. 144 Положення № 1153, абз. 9 п. 4.8 Інструкції № 170, абз. 5 п. 2.9 Інструкції № 333);

- смерті (загибелі) військовослужбовця або визнання безвісти відсутнім на підставі рішення суду про таке визнання (п. 230, 247 Положення № 1153, абз. 10, 11 п. 2.9 Інструкції № 333).

Визначені вище випадки застосування процедури «виключення зі списків особового складу» показовим чином вказують на те, що виключити військовослужбовця зі списків військової частини можливо на підставі рішення суду лише: 1) про визнання безвісти відсутнім та 2) визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення та засудження до позбавлення/обмеження волі та/або позбавлення військового звання. Інших підстав, де б рішення суду було підставою для виключення зі списків особового складу військової частини законодавство у сфері регулювання правовідносин проходження військової служби не містить.

Відповідно ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі- КАС України) встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжити всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отриманні з незалежних від нього підстав.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку, що позовні вимоги не підлягають до задоволення.

Керуючись статтями 9, 14, 242-246, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , посвідка на постійне проживання в Україні № НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 та Військової частини НОМЕР_3 про зобов`язання вчинити дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяД.В. Іванчулинець