Справа № 120/9618/22
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2023-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/9618/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Яремчук К.О.

Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.

10 жовтня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Смілянця Е. С. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Мокрак С.А.,

представника позивача: Марковської І.С.,

представника відповідача: Остачинської І.А.,

представника третьої особи: Жигалюк Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Автостарада" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Служба автомобільних доріг у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" звернулась до суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23.05.2023 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b, що складений Державною аудиторською службою України 07 листопада 2022 року.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

В судовому засіданні представники позивача та третьої особи заперечували проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просили суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 13 жовтня 2022 року № 248 Про початок моніторингу процедур закупівель відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця Турбів Гайсин Балта Велика Михайлівка - /М-16/ на ділянках км 21+814 км 51+997, км 53+487 км 115+899, Вінницька область (з розробкою проектної документації), очікуваною вартістю гривень (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-05-003352-b).

07 листопада 2022 року за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b.

Зі змісту висновку слідує, що під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель служби автомобільних доріг у Вінницькій області на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджені рішенням тендерного комітету (протокол №81-з2 від 07 жовтня 2021 року) тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада та товариства з обмеженою відповідальністю Родсдорстрой, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету № 81-вп від 19 листопада 2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 19 листопада 2021 року, договір про закупівлю від 01 грудня 2021 року № 134/21-П (далі Договір), додаткову угоду до договору від 07 квітня 2022 року № 2.

За результатами моніторингу встановлено наступне:

1. Вимогами Додатку 1.1 тендерної документації встановлено, що учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання,устаткування тощо).

Пунктом 5 розділу II тендерної документації встановлену перелік та кількість техніки та обладнання, необхідні для виконання робіт/надання послуг, зокрема, крани на автомобільному ходу у кількості 4 одиниці.

Крім цього, вимогами Додатку 1.1 тендерної документацій передбачено, що додатково у складі тендерної пропозиції на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі надає чинний дозвіл або декларацію, видані Держпраці (чи його територіальний органом), що надає право експлуатувати вантажопідіймальний (i) кран (и), який (i) зазначений (і) у тендерній пропозиції.

В складі тендерної пропозиції товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада міститься довідка Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 27 жовтня 2021 року № 969/20, в якій у пунктах 61-64 наведено інформацію про 4 крани на автомобільному ходу, зокрема про спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С/МА3/KC-5571BY-C-22,2020 (пункт 61) та автокран самохідний/LIEBHERR/A51 B тип LTM 1100-5.2, 2017р. (пункт 62).

Проте на автомобільні крани, які зазначені у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року № 969/20 відсутні дозвіл або декларація, видані Держпраці (чи його територіальним органом), що надає право експлуатувати ці крани, чим не дотримано вимог Додатку 1.1 тендерної документації.

3 огляду на зазначене учасник товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада не підтвердив обов`язкову кількість кранів на автомобільному ходу, чим не дотримався пункту 5 розділу ІІ тендерної документації.

2. Вимогами пункту 2.8.3 Додатку 1.9 тендерної документації встановлено, що якісні характеристики маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копією чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та копією звіту про аудит* або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Вимогами пункту 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації встановлено, що екологічність (відповідність безпеки довкілля) на маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копією чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та копія звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Сертифікати повинні бути видані акредитованим органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату.

Акредитація повинна розповсюджуватися на сферу поширення відповідного коду, що зазначений у сертифікаті.

Звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання веб-сторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни. В цьому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Моніторингом встановлено, що при наданні послуг учасники будуть використовувати мікрокульки скляні світлоповертальні, зокрема товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада - виробництва підприємства M. Swarovski Gesellschaft m.b.H.

В складі тендерних пропозицій цього учасника надано сертифікати QUEM 1531071 від 14 лютого 2021 року (дійсний до 30 червня 2024 року) та QUEM 1531071 від 12 травня 2018 року та від 05 грудня 2018 року (дійсний до 30 червня 2021 року), які видані на систему управління якістю ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 / ISO 50001:2018 на розробку, виробництво, продаж та дистрибуцію скляних мікросфер, виданий М. Swarovski Gesellschaft m.b.H.

Проте зазначені сертифікати не містять посилання на веб-сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту (в частині термінів його проведення), а також відсутня роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Також в складі тендерних пропозицій учасника товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада відсутній звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації.

3 огляду на зазначене товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада не дотрималось вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації.

3. Щодо підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики, то учасник товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада надало наступні документи:

- сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 (№ SI008608, дата видачі 10 липня 2021 року) та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 (№ SI008203, дата видачі 10 липня 2021 року), сфера атестації - маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів виданий Helios TBLUS d.о.о. (Словенія).

Проте моніторингом встановлено, що відповідно до інформації, яка міститься у сертифікаті відповідності № 000480 (надання якого вимагалось підпунктом 2.8.1 Додатку 1.9 тендерної документації) виробником зазначеної продукції є товариство з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна (Україна).

Таким чином, товариством з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада не дотримано вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації.

4. Щодо підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на фарбу для маркування встановлено наступне. Учасники при наданні послуг з розмітки доріг будуть використовувати фарбу для дорожньої розмітки SIGNORIL HS виробника Helios TBLUS d.o.o. (сертифікат відповідності RR № 000482, виданий товариством з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна).

Проте сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації або копію звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios TBLUS d.o.о на фарбу для дорожньої розмітки відсутні в тендерних пропозиціях учасників, чим не дотримано вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації.

5. Також моніторингом встановлено, що при наданні послуг з розмітки доріг товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» будуть використовуватися матеріали для її нанесення наступних виробників, зокрема: Interminglass Sp.z.o.o. (мікроскляні кульки (сертифікат відповідності RR № 000493); товариства з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М» (пластик (сертифікат відповідності RR № 000472, RR № 000477; фарба (сертифікати відповідності RR № 000470, RR № 000473, RR № 000476).

Водночас пунктом 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації передбачено, що для підтвердження закупівлі документальне підтвердження також повинно містити, зокрема копію договору поставки (купівлі-продажу) матеріалів для розмітки між учасником або підрядником учасника (у випадку залучення учасником підрядника для нанесення розмітки доріг з використанням власних матеріалів для розмітки), з одного боку, та виробником матеріалів для розмітки (або офіційним представником такого виробника в Україні), з іншого боку; гарантійний лист уповноваження (авторизаційний лист від виробника (або офіційного представника виробника в Україні) оригінальних матеріалів для розмітки, які будуть використовуватися при наданні відповідних послуг за предметом закупівлі (із зазначенням посилання на реквізити закупівлі, її назви та номера на веб-порталі уповноваженого органу), щодо поставки учаснику та підряднику учасника (у випадку залучення учасником підрядника для нанесення розмітки доріг з використанням власних матеріалів для розмітки), зазначених оригінальних матеріалів для розмітки в обсягах, необхідних для проведення зазначеної закупівлі, протягом визначеного цією документацією строку поставки товарів (надання послуг, виконання робіт), з відповідним уповноваженням учасника пропонувати зазначені оригінальні матеріали для розмітки у процедурі зазначеної закупівлі; у випадку, якщо зазначений лист-уповноваження видано учаснику чи підряднику учасника офіційним представником виробника матеріалів для розмітки в Україні, або зазначений договір поставки матеріалів для розмітки укладено між учасником або підрядником учасника з таким офіційним представником, такий учасник у складі своєї пропозиції має надати документ, виданий виробником, який належним чином підтверджує відповідний статус такого офіційного представники.

Проте учасником товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» не надано зазначених документів, які підтверджують взаємовідносини між учасником та Interminglass Sp.z.o.o. і товариством з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М», чим не дотримано вимог пункту 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації.

Далі у висновку зазначено, що з огляду на такі порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Держаудтислужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з метою захисту порушеного права з цим адміністративним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість висновку, що оскаржується, в частині всіх виявлених контролюючим органом порушень, тому висновок відповідача від 07 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-05-003352-b слід визнати таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, та доводи апеляційної скарги, суд враховує наступне.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами першим та другим частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Надаючи правову оцінку встановленим під час моніторингу процедури закупівлі порушенням, судом апеляційної інстанції встановлено, що у пункті 1 розділу ІІ оскаржуваного висновку від 07 листопада 2022 року відповідач зазначив, що пунктом 5 розділу ІІ тендерної документації встановлено перелік та кількість техніки та обладнання, необхідні для виконання робіт/надання послуг, зокрема крани на автомобільному ходу у кількості 4 одиниці.

Крім цього, вимогами Додатку 1.1 тендерної документації встановлено вимогу про надання чинного дозволу або декларації Держпраці (чи його територіального органу), що надає право експлуатувати, зокрема вантажопідіймальні крани.

При цьому, на думку відповідача, в складі тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада на автомобільні крани, які зазначені у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року № 969/20, відсутні дозвіл та декларація, видані Держпраці (чи його територіальним органом), що свідчить про недотримання вимог тендерної документації.

Встановлено, що в тендерній пропозиції зазначеного учасника міститься довідка від 27 жовтня 2021 року № 969/20 Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), у пунктах 61 та 62 якої міститься інформація про кран на автомобільному ходу/Спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С/МАЗ/КС-5571BY-C-22, 2020 р. та автокран самохідний/LIEBHERR/A51B тип LTM 1100-5.2 2017 р.

При цьому таким учасником подано замовнику наявні декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якою підтверджено відповідність вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час експлуатації крана на автомобільному ходу/Спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С/МАЗ/КС-5571BY-C-22, 2020 р. та автокран самохідний/LIEBHERR/A51B тип LTM 1100-5.2 2017 р., які зазначені у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року. Вказані декларації зареєстровані у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 20 жовтня 2020 року та 16 березня 2020 року відповідно.

Доводи апелянта зводяться до того, що учасником не надано дозвільних документів на експлуатацію двох із чотирьох обов`язкових вантажопіднімальних кранів.

Колегія суддів вказані доводи відхиляє та зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 затверджено Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - Порядок № 1107).

Згідно з пунктом 21 Порядку № 1107 виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Додатком № 7 до Порядку № 1107 (в редакції постанови КМУ від 12 березня 2020 року № 207) затверджено перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. У пункті 10 вказаного Додатку зазначені вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Отже, наявність декларації відповідності матеріально-технічної бази повністю відповідає вимогам законодавства з питань охорони праці, якщо така декларація подана до внесення змін до Порядку № 1107, а тому отримання нового дозволу на експлуатацію кранів не є обов`язком для учасника процедури закупівлі.

Відтак висновок в частині невідповідності тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада Додатку 1.1 тендерної документації слід визнати необґрунтованим, адже наявність декларацій відповідності на кран на автомобільному ходу/Спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С/МАЗ/КС-5571BY-C-22, 2020 р. та автокран самохідний/LIEBHERR/A51B тип LTM 1100-5.2 2017 р. повністю відповідає вимогам Порядку № 1107, а надання відповідних дозволів не передбачалася на час отримання відповідних декларацій.

Щодо висновку відповідача про недотримання ТОВ "Автострада" вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатка 1.9 тендерної документації та не надання документів, які підтверджують чинність сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015 (щодо підтвердження якісних характеристик мікрокульок скляних світлоповертальних), колегія суддів зазначає наступне.

Так, вимогами пункту 2.8.3 Додатку 1.9 тендерної документації передбачено, що якісні характеристики маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копією чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та копією звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Відповідно до пункту 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації екологічність (відповідність безпеки довкілля) на маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копію чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та копія звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Сертифікати повинні бути видані акредитованими органами стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату. Акредитація повинна розповсюджуватися на сферу поширення відповідного коду, що зазначений у сертифікаті.

- звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання на вебсторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни. В цьому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Судом встановлено, що учасниками товариством з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада та товариством з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой надані у складі тендерних пропозицій чинні сертифікати № QUEM1531071 (на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015) мікрокульки скляні світлоповертальні виробництва підприємства M. Swarovski Gesellschaft m.b.H, проте відповідач вказує на те, що такі сертифікати не містять посилань на вебсторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав такий сертифікат. Також в складі тендерних пропозицій відсутній звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації.

Для підтвердження якісних характеристик та екологічності використовуваних матеріалів тендерною документацією передбачено подання відповідних сертифікатів та копії звіту про аудит або інших документів, що підтверджують проведення аудиту. При цьому у примітці щодо необхідності подання копії звіту про аудит зазначено, що звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання на вебсторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився зазначені вище терміни.

Разом із тим учасниками процедури закупівлі в підтвердження якісних характеристик та екологічності використовуваних матеріалів надано замовнику необхідні сертифікати, що не містили посилання на вебсторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав такий сертифікат, а тому надали інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складений акредитованим органом по сертифікації (лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату № QUEM1531071).

За наведених обставин суд першої інстанції обгрунтовано вважав безпідставними доводи відповідача про те, що лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату № QUEM1531071, не є належним доказом проведення аудиту, оскільки цим листом підтверджено, що компанія пройшла повторний сертифікаційний аудит. Керуючий аудитор дав рекомендації про видачу сертифіката та ініціював процедуру створення сертифіката, компанія M. Swarovski Gesellschaft m.b.H пройшла повторний сертифікаційний аудит відповідно до ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 50001:2018 згідно з вимогами цих систем. Аудиторська група позитивно оцінила стан системи управління і рекомендувала видати новий сертифікат компанії в якості заміни до попереднього з терміном дії до 30 червня 2024 року.

Щодо висновку відповідача про те, що учасники товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада та товариство з обмеженою відповідальністю Росдорстрой не надали доказів проведення аудиту на сертифікати системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики, які будуть використовуватись під час нанесення розмітки, колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено, що учасниками надано сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015 № SІ008608, дата видачі 10 липня 2021 року, чинний до 09 липня 2024 року, та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 № SІ008203, дата видачі 10 липня 2021 року, чинний до 09 липня 2024 року, сфера атестації - маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів, виданий Helios TBLUS d.o.o. (Словенія).

Зі змісту сертифікатів слідує, що вони містять QR-код, за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися щодо дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту.

У складі пропозицій наявні сертифікати ISO 9001:2015, які видано ТОВ Хеліос Україна, а також первинний та наглядовий аудит, дата складання наглядового аудиту 01 листопада 2021 року.

Крім того, у складі пропозицій надано лист від 05 січня 2021 року, яким підтверджується те, що ТОВ Хеліос Україна входить до складу групи компаній KANSAI PAINT GROUP; при цьому в цій групі компаній застосовується єдина політика у сфері якості.

Тобто, всі матеріали, які виготовлені під торговою маркою, яка належить даній групі компаній, має однакові фізико-хімічні показники та показники якості продукції, а тому є однаковими незалежно від місця виготовлення.

Наведене свідчить про безпідставність висновків органу контролю, викладених у пункті 3 розділу ІІ висновку від 07 листопада 2022 року.

Також відповідач в пункті 4 розділу ІІ оскаржуваного висновку зазначив, що за результатами аналізу документів, наданих учасниками у складі пропозицій встановлено, що під час виконання робіт з розмітки доріг учасники будуть використовувати, зокрема, фарбу для дорожньої розмітки SIGNORIL HS виробника Helios Tovarna barv, lacov in umetnic smol Kolicevo d.o.o. Kolicevo 65,1230 Domzale (сертифікат RR № 000482, виданий ТОВ Хеліос Україна).

Суд звертає увагу на тому, що в матеріалах справи міститься сертифікат відповідності органу сертифікації продукції RR №000482, виданий товариству з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна органом сертифікації ДП Держдор НДІ, який чинний з 05 березня 2021 року до 22 грудня 2021 року і засвідчує відповідність фарби для дорожньої розмітки SIGNORIL HS, що виготовляється серійно та відповідає СОУ 42.1-6:2014.

Як наслідок, суд вважає непереконливими посилання відповідача щодо ненадання учасником товариством з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада чинного сертифікату управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на фарбу для маркування.

Окрім цього, суд зазначає про недоведеність відповідачем відсутності проведеного аудиту на фарбу для маркування SIGNORIL HS, оскільки в матеріалах справи наявний звіт № 9 від 01 листопада 2021 року, виданий органом сертифікації систем управління ДП Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, що засвідчує проведення наглядового аудиту інтегрованої системи управління якістю та екологічного управління ТОВ Хеліос Україна щодо розроблення, виробництва, випробування лакофарбової продукції на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, що також вказує на відсутність формальних підстав для відхилення пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-німецьке підприємство Автострада.

Також в ході моніторингу встановлено, що при наданні послуг з розмітки доріг товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» будуть використовуватися матеріали для її нанесення наступних виробників: Interminglass Sp.z.o.o. (мікроскляні кульки (сертифікат відповідності RR № 000493); товариства з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М» (пластик (сертифікат відповідності RR № 000472, RR № 000477; фарба (сертифікати відповідності RR № 000470, RR № 000473, RR № 000476).

Згідно висновків та доводів відповідача, учасником товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» не надано зазначених документів, які підтверджують взаємовідносини між учасником та Interminglass Sp.z.o.o. і товариством з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М», чим не дотримано вимог пункту 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації.

Пунктом 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації передбачено, що для підтвердження закупівлі документальне підтвердження також повинно містити, зокрема копію договору поставки (купівлі-продажу) матеріалів для розмітки між учасником або підрядником учасника (у випадку залучення учасником підрядника для нанесення розмітки доріг з використанням власних матеріалів для розмітки), з одного боку, та виробником матеріалів для розмітки (або офіційним представником такого виробника в Україні), з іншого боку; гарантійний лист уповноваження (авторизаційний лист від виробника (або офіційного представника виробника в Україні) оригінальних матеріалів для розмітки, які будуть використовуватися при наданні відповідних послуг за предметом закупівлі (із зазначенням посилання на реквізити закупівлі, її назви та номера на веб-порталі уповноваженого органу), щодо поставки учаснику та підряднику учасника (у випадку залучення учасником підрядника для нанесення розмітки доріг з використанням власних матеріалів для розмітки), зазначених оригінальних матеріалів для розмітки в обсягах, необхідних для проведення зазначеної закупівлі, протягом визначеного цією документацією строку поставки товарів (надання послуг, виконання робіт), з відповідним уповноваженням учасника пропонувати зазначені оригінальні матеріали для розмітки у процедурі зазначеної закупівлі; у випадку, якщо зазначений лист-уповноваження видано учаснику чи підряднику учасника офіційним представником виробника матеріалів для розмітки в Україні, або зазначений договір поставки матеріалів для розмітки укладено між учасником або підрядником учасника з таким офіційним представником, такий учасник у складі своєї пропозиції має надати документ, виданий виробником, який належним чином підтверджує відповідний статус такого офіційного представники.

Колегія суддів зазначає, що учасником товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» подано замовнику, окрім інших документів, також і копію договору поставки № 20.10-21/1 від 20 жовтня 2021 року, що укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю «Хеліос Україна» (постачальник). Цим договором передбачено, що постачальник зобов`язується передати у власність покупця матеріали для нанесення дорожньої розмітки партіями на підставі заявок, які узгоджуються сторонами окремо, а покупець, в свою чергу, зобов`язується приймати такий товар та оплачувати його в порядку та на умовах, визначених договором.

Таким чином, учасником товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» подано замовнику документ, що передбачений пунктом 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації (договір поставки № 20.10-21/1 від 20 жовтня 2021 року).

При цьому, подання такого договору, що укладений з постачальником товариством з обмеженою відповідальністю «Хеліос Україна», а не з юридичною особою Interminglass Sp.z.o.o. чи з товариством з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М», не свідчить про допущення замовником відповідних порушень, тому висновок в цій частині також є необгрунтованим.

Таким чином, враховуючи необґрунтованість висновку, що оскаржується, в частині всіх виявлених контролюючим органом порушень, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що висновок відповідача від 07 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-05-003352-b слід визнати таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно перевірено обставини справи, вирішено справу у відповідності з нормами матеріального права, постановлено обґрунтоване рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи і висновки по справі щодо наявності підстав для скасування оскаржуваних рішень є вичерпними, відповідають дійсності, а тому підстави для задоволення вимог апеляційної скарги відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 12 жовтня 2023 року.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Смілянець Е. С.