Справа № 500/5098/23
Суддя: Подлісна Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/5098/23

10 жовтня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Подлісної І.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Білобожниця" Білобожницької сільської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2023-04-28-008579-а від 27.07.2023, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство "Білобожниця" Білобожницької сільської ради з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2023-04-28-008579-а від 27.07.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-04-28-008579-a та оприлюднено 27 липня 2023 року в електронній системі закупівель, (кінцевий строк, оскарження 11 серпня 2023 року.).

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.07.2023 року аудиторською службою виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам, законодавству встановлено порушення вимог пункту 44 Особливостей №1178; за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями вимогам законодавства у сфері закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Техно-Буд-Центр», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Комунальне підприємство «Білобожниця» Білобожницької сільської ради не погоджується з висновком Відповідача, вважаючи вказаний висновок протиправним так як Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області дійшло помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах. Окрім того, вказані порушення не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів.

Ухвалою суду від 21.08.2023 року прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Даною ухвалою встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 29.08.2023. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону №922, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Так, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Управління 18 липня 2023 року звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Однак, Замовник, на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922, (не у три робочі дні) надав через електронну систему закупівель інформацію та документи на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а саме - 24 липня 2023 року.

Як вбачається із змісту позову, позивач не заперечує щодо пропуску строку визначеного ч.5 ст.8 Закону №922, тим більше, погоджується з тим що надав відповідь поза межами строку, визначеного згаданою нормою, однак вважає це проявом надмірного формалізму або «правового пуризму».

Таке твердження Позивача щодо відповідної норми Закону №922, є некоректним, оскільки Закон в цій частині містить імперативну умову та є чітким та зрозумілим.

При цьому слід зауважити, що частиною п`ятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено продовження терміну розгляду запиту посадової особи органу державного фінансового контролю як і звільнення Замовника від обов`язку надання інформації та документів.

Більш того, позивач не надав до позову доказів звернення до Відповідача щодо неможливості виконати вимоги у встановлений строк з наданням підтверджуючих документів, тому позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Таким чином, висновок у цій частині щодо порушення Позивачем ч.5 ст.8 Закону №922 є правомірним.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі: 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Такі ж вимоги визначено і Наказом №552.

Отже, відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону №922 та положень наказу №552, Управлінням складено Висновок від 27.07.2023 №217 з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства.

Відповідно Управління, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону №922, зобов`язало вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому встановлених порушень при складанні тендерної документації та своєчасності надання інформації і документів у випадках, передбачених Законом. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Наведене свідчить про обґрунтованість оскаржуваного висновку та його відповідність вимогам законодавства, а Позивачем жодними належними та допустимими доказами не спростовано його правомірність.

З огляду на зазначене, Відповідач не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 27.07.2023 №217 за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28- 008579-а.

На підставі викладеного представник відповідача вважає, що позовні вимоги позивача не обґрунтовані та не підлягають задоволенню.

06.09.2023 до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив від представника позивача, відповідно до якої вказано на безпідставність та необґрунтованість відзиву відповідача, оскільки зазначені в ньому відомості не відповідають дійсності.

13.09.2023 представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 20.09.2023 ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання та призначено судове засідання на 10.10.2023 о 10:00 год.

Сторони в судове засідання не з`явилися, однак подали заяви про розгляд справи без їх участі в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно з ч.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи положення ч.3 ст.194, ч.9 ст.205 та ч.4 ст. 229 КАС України, суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду даної справи в порядку письмового провадження, без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд, розглянувши адміністративну справу, вивчивши зміст відзиву на позов і відповіді на відзив, заперечення на відповідь на відзив, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

28 квітня 2023 року Комунальне підприємство «Білобожниця» Білобожницької сільської ради (далі - Позивач, Замовник) оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями в електронній системі закупівель PROZORRO UA-2023-04-28-008579-а з предметом закупівлі «Поточний ремонт вул. Лесі Українки в с. Косів Чортківського району Тернопільської області, код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь».

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12.05.2023 року переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД- ЦЕНТР» та 12.05.2023 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-04-28-008579-a.

23 травня 2023 року між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР" укладено договір N 05/06-23 про надання послуг.

18.07.2023 року начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (далі - Відповідач, Держаудитслужба, аудиторська служба) відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2,12 пункту 4, підпункту 13 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №117, видано наказ №48-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно пункту 1 якого наказано почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідно «Витягу з переліку процедур закупівель» до переліку, серед іншого, включено закупівлю UA-2023-04- 28-008579-а від 28.04.2023 року.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднене 18 липня 2023 року.

Як наслідок такого моніторингу, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-04-28-008579-a та оприлюднено 27 липня 2023 року в електронній системі закупівель, (кінцевий строк оскарження 11 серпня 2023 року.)

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.07.2023 року аудиторською службою виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме:

за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавству встановлено порушення вимог пункту 44 Особливостей №1178;

за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями вимогам законодавства у сфері закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Техно-Буд-Центр», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

У пункті 3 розділу II «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку відповідача вказано: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону, Управління Західного офісу Держаудитсдужби в Тернопільській області зобов`язує вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому встановлених порушень при складанні тендерної документації та своєчасності надання інформації і документів у випадках, передбачених Законом. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.»

Комунальне підприємство «Білобожниця» Білобожницької сільської ради не погоджується з висновком Відповідача, вважаючи вказаний висновок протиправним.

Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Згідно з ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, (ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Проте слід зауважити, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону № 922).

Аналогічні повноваження щодо проведення моніторингу закупівлі передбачені, зокрема, п.п.3 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, пп.2 п.4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №117.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель регламентований ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель, (ч.ч. 3, 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

З огляду на зазначене, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, пп.2, 12 пункту 4, пп.13 п.10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Держаудитслужби від 22.02.2022 №117, здійснило моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID:UA-2023-04-28-008579-a «Поточний ремонт вул. Лесі Українки в с.Косів Чортківського району Тернопільської області ДК 021:2015:45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, очікувана вартість 636 300,00 гривень».

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу від 18.07.2023 №48-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» за UA-2023-04-28- 008579-а від 28.04.2023. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922, про що відповідно зазначено у наказі та висновку.

Відповідач зазначає, що аналіз документів - це лише сукупність методичних прийомів і процедур, які використовуються для отримання інформації з документальних джерел, і наслідком яких є лише ознаки порушення, а не саме порушення в цілому, за результатом якого може бути прийнято рішення про проведення моніторингу, про що видається наказ.

Тобто при здійсненні аналізу інформації, яка оприлюднена на системі Прозорро Позивачем, посадовою особою Відповідача було виявлено можливі порушення при закупівлі за UA-2023-04-28-008579-a від 28.04.2023, через що прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної закупівлі, що повністю відповідає вимогам Закону №922.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178).

З питання застосування Особливостей та здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Міністерством економіки України як уповноваженим органом, який здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель, направлено лист від 20.10.2022 №3323-04/70997- 06.

Згідно з пунктом 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. Згідно із ч.І ст.22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В позові Позивач трактує норми пункту 44 та пункту 47 Особливостей №1178, які чинні на час подання позову, однак не були ще внесені при здійсненні закупівлі, тому жодним чином не могли бути застосовані Замовником, через що посилання на ці норми є безпідставними та такими, що не підлягають застосуванню.

Так, відповідно до пункту 44 Особливостей №1178 (чинна на момент проведення закупівлі), Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

При цьому, аналізом тендерної документації встановлено, що у додатку 3 до тендерної документації, про що і зазначає сам Позивач, зазначено вимогу щодо подачі переможцем торгів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2 та 8 частини першої статті 44 Особливостей №1178.

Така вимога щодо переможця в тендерній документації не передбачена пунктом 44 Особливостей №1178, а отже йому суперечить. При складанні тендерної документації Позивачем не враховано норми Особливостей №1178.

Частиною першою статті 1 Закону визначено терміни «учасник» та «переможець» процедури закупівлі:

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п.37);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18).

Однак, у позовній заяві Позивачем вказані терміни ототожнюються (вимоги законодавства щодо учасника застосовуються і до переможця закупівлі, що законодавством не передбачено).

Знову ж таки, Позивач в позові зазначає, що в додатку 3 до тендерної документації зазначено щодо пп.2 та пп.8 п.47 Особливостей, однак вказане спростовується доданим Позивачем додатком №3, в якому зазначаються умови пункту 44 Особливостей, які і були чинні на час складення та оприлюднення тендерної документації. Тому такі дії Позивача, спрямовані на введення суду в оману та є некоректними.

Крім цього, посилання Позивача на те, що доступи до окремих реєстрів є обмеженими під час воєнного стану, не заслуговують на увагу, оскільки законодавець і не передбачає подання переможцем торгів таких. Одночасно, Позивач сам собі суперечить щодо таких дій, так як тендерна документація містить надання таких довідок з реєстрів для учасників торгів, які мають доступ для отримання інформації щодо себе. Доступ обмежено для третіх осіб.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону №922, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Так, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Управління 18 липня 2023 року звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість (копія запиту додається та міститься на сайті Прозорро).

Однак, Замовник, на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922, (не у три робочі дні) надав через електронну систему закупівель інформацію та документи на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а саме - 24 липня 2023 року.

Як вбачається із змісту позову, Позивач не заперечує щодо пропуску строку визначеного ч.5 ст.8 Закону №922, тим більше, погоджується з тим що надав відповідь поза межами строку, визначеного згаданою нормою, однак вважає це проявом надмірного формалізму або «правового пуризму».

Таке твердження Позивача щодо відповідної норми Закону №922, є некоректним, оскільки Закон в цій частині містить імперативну умову та є чітким та зрозумілим.

При цьому слід зауважити, що частиною п`ятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено продовження терміну розгляду запиту посадової особи органу державного фінансового контролю як і звільнення Замовника від обов`язку надання інформації та документів.

Більш того, Позивач не надав до позову доказів звернення до Відповідача щодо неможливості виконати вимоги у встановлений строк з наданням підтверджуючих документів, тому позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Таким чином, висновок у цій частині щодо порушення Позивачем ч.5 ст.8 Закону №922 є правомірним.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі:

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Такі ж вимоги визначено і Наказом №552.

Отже, відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону №922 та положень наказу №552, Управлінням складено Висновок від 27.07.2023 №217 з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства.

Відповідно Управління, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону №922, зобов`язало вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому встановлених порушень при складанні тендерної документації та своєчасності надання інформації і документів у випадках, передбачених Законом. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Рішеннями Верховного Суду у справі №640/467/19, у справі №160/5735/19 та ін. визначено, що у висновку про необхідність «Усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» Держаудитслужба повинна конкретизувати який саме захід має вжити позивач для усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Частина п`ята статті 242 КАС України передбачає що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно із ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Орган державного фінансового контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб (п.3 ч.І ст.8 цього Закону).

Крім цього, п.7 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», визначено, що органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Таким чином, аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Згідно правової позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 30.11.2020 у справі №804/4463/17: якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства.

У постанові від 03.06.2020 (справа №826/18894/16) Верховний Суд зазначив:

- відповідно до пункту 15 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях;

- також згідно із пунктом 50 Порядку № 550, у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю;

- у справі, що розглядається, заявлено вимогу про визнання протиправною та скасування пункту 2 вимоги листа Держаудитслужби від 26.10.2016 № 05-14/310 «Щодо усунення порушень законодавства» щодо розгляду питання про притягнення до встановленої законом відповідальності працівників підприємства, які винні у завданні матеріальної шкоди (збитків).

Такі ж повноваження передбачені п.п.3 п.4, п.п.9 п.4, п.п.22 п.6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, п.п.2 п.4, п.п.7 п.4, п.п.20 п.6 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Отже, зважаючи на зазначене, Відповідач запропонував кілька із можливих шляхів усунення виявлених порушень, а саме: вжити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо.

Це зобов`язання узгоджується з визначеною законом метою моніторингу. Згідно із п.14 ч.І ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Верховний Суд також у постанові від 30.03.2023 у справі №420/11945/21 висловився щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення: «здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень» (п.п.78,79постанови). Зокрема, постановою передбачено, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель (п.80 постанови).

Таким чином Відповідач при зобов`язанні усунення порушення діяв у межах повноважень, визначених Законом та вказаними Положеннями, врахував висновки Верховного Суду та жодним чином не порушив прав та охоронюваних інтересів Позивача.

Враховуючи встановлені судом обставини справи, досліджені в судовому засіданні докази, норми законодавства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, доказів, які б спростовували правомірність дій відповідача позивачем не представлено, а судом таких доказів не здобуто, в зв`язку з чим суд приходить до переконання, що в задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Комунального підприємства «Білобожниця» Білобожницької сільської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-28- 008579-а - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 12 жовтня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Білобожниця" Білобожницької сільської ради (місцезнаходження/місце проживання: вул. Л. Українки, 34,с. Білобожниця,Чортківський район, Тернопільська область,48530, код ЄДРПОУ/РНОКПП 41370216);

відповідач:

- Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Грушевського, 8,м. Тернопіль,46021, код ЄДРПОУ/РНОКПП 40913637).

Головуючий суддя Подлісна І.М.