Справа № 200/2148/23
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2023-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року справа №200/2148/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Геращенко І.В., Компанієць І.Д., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 червня 2023 р. у справі № 200/2148/23 (головуючий І інстанції Буряк І.В.) за позовом Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, від 02.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-07-000170-a, -

У С Т А Н О В И В:

В травні 2023 року Державне підприємство Добропіллявугілля-видобуток (далі позивач, ДП Добропіллявугілля-видобуток) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 02.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-07-000170-а.

В обґрунтування позову зазначено таке.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-02-07-000170-а відповідачем складено висновок від 02.05.2023 про результати моніторингу закупівлі, де зазначено інформацію про порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 23 Закону України Про закупівлі, а саме технічна специфікація до тендерної документації не містить опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Проте, наведений висновок відповідача не відповідає дійсним фактичним обставин, оскільки позивачем наведено повну та вичерпну інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Крім того, позивач вважає, що висновок відповідача від 02.05.2023 не відповідає загальним вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування.

Водночас відповідачем у оскаржуваному висновку не наведено конкретної правової підстави та процедури, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу. Вказане свідчить про відсутність підстав для проведення моніторингу та вказує на безпідставність наказу відповідача від 11.04.2023 № 13-з Про початок моніторингу процедур закупівель.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 червня 2023 р. у справі № 200/2148/23 позов задоволено, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано Висновок Східного офісу Держаудитслужби Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-07-000170-а від 02.05.2023.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що підставою для проведення моніторингу публічних закупівель є ч. 2 ст. 8 Закон України Про публічні закупівлі та лист Донецької обласної прокуратури щодо наявності ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель за процедурою UA-2023-02-07-000170-а з проханням розпочати процедуру моніторингу закупівлі.

Щодо порушення ч. 1 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, то позивачем не вказано у Технічній специфікації до предмету закупівлі опис усіх необхідних характеристик товару, технічні умови, що визначають характеристики товару тощо.

Щодо вжиття заходів та визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, то виходячи зі змісту ч. 8 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ДП Добропіллявугілля-видобуток є юридичною особою, , місцезнаходження: 85001, Донецька обл., м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

07 лютого 2023 року позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-02-07-000170-а щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК:021:2015:42410000-3 підіймально-транспортувальне обладнання (Рейка Ейкотракт РЕ.00Л.00.002 у кількості 366 штук), очікуваною вартістю 12 736 800,00 грн.

ДП Добропіллявугілля-видобуток складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК протокол № 1, 2 від 07.02.2023 зі змінами від 16.02.2023.

Додатком 5 до Тендерної документації передбачено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі вимоги до предмета закупівлі Технічна Специфікація код ДК 021:2015:42410000-3 підіймально-транспортувальне обладнання Рейко Ейкотракт РЕ.00Л.00.002. Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі у складі пропозиції Учасник подає інформацію з урахуванням вимог, що визначені у цьому додатку. У разі подання тендерної пропозиції, що не відповідає зазначеним вимогам, пропозиція буде відхилена як така, що не відповідає вимогам Замовника.

Замовником визначено найменування товару або еквівалент Рейка Ейкотракт РЕ.00Л.00.002 у кількості 366 штук.

Учасник проводить заходи:

щодо запобігання і контролю забруднення навколишнього середовища;

щодо впровадження природоохоронних заходів та використання екологічно чистих технологій;

по зменшенню негативного впливу на навколишнє природне середовище

Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі учасник має надати в складі тендерної пропозиції:

1. У разі, якщо Учасник є (являється) виробником товару, необхідно надати:

Документи, які підтверджують статус виробника предмету закупівлі у відповідності до чинного законодавства України, а саме: довідку в довільній формі щодо виробника товару та кольорово скановану копію титульної сторінку Технічних умов.

Тендерна пропозиція Учасника, яка на виконання пункту 1.1. буде містити тільки довідку в довільній форми без підтвердження надання відповідних документів, передбачених даних пунктом, буде відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Дозвіл Державної служби України з питань праці або Дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України на застосування устаткування підвищеної небезпеки (гірничошахтне обладнання), виданого на ім`я виробника предмету закупівлі.

Сертифікат якості та/або паспорт якості на товар від виробника товару.

Гарантійний лист або інший документ, підтверджуючий, що товар є екологічно безпечними (інформація надається в довільній формі).

У разі, якщо Учасник є (являється) офіційним представником, дилером, дистриб`ютором виробника товару, необхідно надати:

Оригінал або копію укладеного договору та/або дилерського сертифікату, довіреність, дистриб`юторського листа від виробника товару на території України.

Документи, які підтверджують статус виробника предмету закупівлі у відповідності до чинного законодавства України, а саме: довідку в довільній формі щодо виробника товару та кольорово скановану копію титульної сторінку Технічних умов.

Тендерна пропозиція Учасника, яка на виконання пункту 2.2. буде містити тільки довідку в довільній форми без підтвердження надання відповідних документів, передбачених даних пунктом, буде відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Дозвіл Державної служби України з питань праці або Дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України на застосування устаткування підвищеної небезпеки (гірничошахтне обладнання), виданого на ім`я виробника предмету закупівлі.

Сертифікат якості та/або паспорт якості на товар від виробника товару.

Гарантійний лист або інший документ, підтверджуючий, що товар є екологічно безпечними (інформація надається в довільній формі).

У разі, якщо Учасник не є представником, дилером або дистриб`ютором виробника товару, він повинен надати:

Оригінал або копію укладеного договору з виробником товару.

Документи, які підтверджують статус виробника предмету закупівлі у відповідності до чинного законодавства України, а саме: довідку в довільній формі щодо виробника товару та кольорово скановану копію титульної сторінку Технічних умов.

Тендерна пропозиція Учасника, яка на виконання пункту 3.2. буде містити тільки довідку в довільній форми без підтвердження надання відповідних документів, передбачених даних пунктом, буде відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Дозвіл Державної служби України з питань праці або Дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України на застосування устаткування підвищеної небезпеки (гірничошахтне обладнання), виданого на ім`я виробника предмету закупівлі.

Гарантійний лист від виробника товару щодо гарантій постачання товару Учаснику для виконання зобов`язань за результатами відкритих торгів з ДП Добропіллявугілля-видобуток. Гарантійний лист повинен містити назву предмету закупівлі та ідентифікатор закупівлі.

Сертифікат якості та/або паспорт якості на товар від виробника товару.

Гарантійний лист або інший документ, підтверджуючий, що товар є екологічно безпечними (інформація надається в довільній формі).

Примітки: будь-які посилання в технічних, якісний та кількісний характеристиках на конкретику торговельну марку або тип, передбачає надання еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту, Учасник в пропозиції повинен зазначити найменування та технічні характеристики запропонованого еквіваленту.

21 лютого 2023 року ДП Добропіллявугілля-видобуток складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП Добропіллявугілля-видобуток щодо визначення переможця процедури закупівлі відповідно до якого вирішено:

визначити ТОВ Авангард Майнінг переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015:42410000-3 підіймально-транспортувальне обладнання Рейка Ейкотракт РЕ.00Л.00.002;

прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015:42410000-3 підіймально-транспортувальне обладнання Рейка Ейкотракт РЕ.00Л.00.002, а саме ТОВ Авангард Майнінг;

оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015:42410000-3 підіймально-транспортувальне обладнання Рейка Ейкотракт РЕ.00Л.00.002, а саме ТОВ Авангард Майнінг, в електронній системі закупівель.

27 лютого 2023 року між ДП Добропіллявугілля-видобуток (покупець) та ТОВ Авангард Майнінг (постачальник) укладено договір № 308-23 ШУД про закупівлю товарів за результатами процедури закупівлі № UA-2023-02-07-000170-а.

Предметом договору є зобов`язання постачальника передати (поставити) у власність покупця продукцію виробничо-технічного призначення: ДК 021:2015:424100003 Підіймально-транспортувальне обладнання Рейка Ейкотракт РЕ.00Л.00.002 (продукція), в асортименті, кількості, в термін, за ціною і з якісними характеристиками, погодженими Сторонами в цьому Договорі і Специфікаціях, що є невід`ємними частинами до цього Договору. (п. 1.1)

Донецька обласна прокуратура листом від 02.03.2023 на адресу Держаудитслужби в Донецькій області повідомила про таке.

За результатами вивчення веб-порталу ProZorro встановлено факт можливих порушень законодавства під час закупівлі ДП Добропіллявугілля-видобуток рейок Ейкотракт РЕ.00Л.00.002.

Переможцем відкритих торгів з особливостями обрано ТОВ Авангард Майнінг з ціною пропозиції 12 609 432,00 грн. При цьому пропозиція ТОВ Виробничо-конструкторське підприємство Індустріальні Машини з ціною 11 870 112, 00 грн. відхилена через невідповідність умовам технічної специфікації.

При перевірці технічної документації встановлено, що у ТОВ Виробничо-конструкторське підприємство Індустріальні Машини є дозвіл, який вимагало ДП Добропіллявугілля-видобуток, тобто замовник безпідставно відхилив пропозицію ТОВ Виробничо-конструкторське підприємство Індустріальні Машини.

У зв?язку із викладеним Донецька обласна прокуратура просила надати висновок про результати моніторингу.

11 квітня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні документи, п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 (зі змінами) прийнято наказ Про початок моніторингу закупівель.

02 травня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-07-000170-а, де викладено таке.

Замовник ДП Добропіллявугілля-видобуток, предмет закупівлі Рейка Ейкотракт РЕ.00Л.00.002, 12736800 UAH, 42410000-3, ДК021, 366 штуки, застосована процедура закупівлі відкриті торги з особливостями.

Підстава інформація отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Дата початку моніторингу 11.04.2023, дата закінчення 01.05.2023.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (Додатку) оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, своєчасності надання роз`яснення до процедури, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) ДП Добропіллявугілля-видобуток (замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель 07.02.2023, повідомлення про внесення змін до тендерної документації від 12.02.2023 та від 16.02.2023, реєстр пропозицій, протокол розкриття, протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП Добропіллявугілля-видобуток щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ Виробничо-конструкторське підприємство Індустріальні Машини від 21.02.2023, тендерну пропозицію учасника-переможця ТОВ Авангард Майнінг, протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель щодо визначення переможця процедури закупівлі від 21.02.2023, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю товару від 27.02.2023 № 308-23ШУД на суму 12 609 432,00 грн. з ПДВ.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Технічна документація, наведена у Додатку 5 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі. Технічна Специфікація до Тендерної документації не містить опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики, що є порушенням ч. 1 ст. 23 Закону.

Висновок про наявність порушення законодавства. За результатами питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення ч. 1 ст. 23 Закону.

Зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Держаудитслужба зобов`язує замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом врахування вимог ч. 1 ст. 23 Закону при складанні тендерної документації, недопущення таких порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо правових підстав для проведення Держаудитслужбою моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-07-000170-а.

Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939)

Стаття 5.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII. (далі Закон № 922)

Стаття 8.

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Позивач стверджує, що в оскаржуваному висновку відповідачем не наведено конкретної правової підстави та процедури, яка б надавала органові державного фінансового контролю право приймати рішення про початок проведення моніторингу.

Суд із наведеним твердженням не погоджується, оскільки законодавець у п.2 ч. 2 ст. 8 Закону 922 уповноважив орган державного фінансового контролю приймати рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за наявності однієї або декількох із таких підстав: 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, отримавши інформацію від органу державної влади (у широкому розумінні прокуратура є органом державної влади, згідно ст. 131-1 Конституції України знаходиться у розділі Правосуддя) орган державного фінансового контролю, ґрунтуючись на дискреційності повноважень, що передбачені п.2 ч. 2 ст. 8 Закону 922, має право прийняти рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі. У даному випадку це було реалізовано шляхом прийняття відповідачем наказу від 11.04.2023 № 13-3, у якості підстави вказано п. 2 ч. 2 ст.8 Закону № 922.

Отже, у цій частині позову суд відповідні посилання позивача відхиляє.

Щодо висновків Держаудитслужби про порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 23 Закону № 922.

Частина 6 статті 8 Закону № 922.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частина 7 статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Стаття 22 Закону № 922.

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

2. У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема,:

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

Стаття 23 Закону № 922.

1. Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

3. Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

4. Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

5. Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 №680 (далі Наказ № 680) затверджено примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Ця Примірна тендерна документація формується та подається в електронному вигляді відповідно до вимог Закону України Про електронні документи та електронний документообіг.

Примірна тендерна документація містить:

обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України Про публічні закупівлі, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

Пунктом 6 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником; замовником зазначаються вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною другою статті 22 Закону.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 передбачено, що у тендерній документації, замовник, зокрема, зазначає відомості про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію.

У свою чергу ч. 1 ст. 23 Закону № 922 конкретизує, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

З викладеного суд робить висновок, що правом замовника є визначення необхідних для нього технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію.

Суд звертає увагу, що Закон № 922 не визначає вичерпного переліку таких характеристик, оскільки саме замовник в змозі визначити технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі.

При цьому, суд, дослідивши наявну у справі Тендерну документацію, у тому числі й Додаток № 5 до неї установив, що у п. 6 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розділу 3 Тендерної документації передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим законодавством, що відповідає п. 6 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Наказу № 680.

Водночас у Додатку № 5 до Тендерної документації Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі позивачем вказано опис предмета закупівлі код ДК 021:2015:42410000-3 підіймально-транспортувальне обладнання Рейка Ейкотракт РЕ.00Л.00.002 у кількості 366 шт.

Також наведено перелік документів, що потрібно надати для підтвердження тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.

У примітці передбачено, що будь-які посилання в технічних, якісних та кількісних характеристиках на конкретну торговельну марку або тип, передбачає надання еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту, учасник пропозиції повинен зазначити найменування та технічні характеристики запропонованого еквіваленту.

На підставі викладеного, суд вважає, що визначення переліку необхідних характеристик покладено саме на замовника, а тому за відсутності вичерпного законодавчо установленого переліку таких характеристик немає й підстав стверджувати, що у даній справі позивачем не наведено опису усіх необхідних характеристик товару, що закуповуються.

У цьому контексті суд погоджується із доводами позивача, що оскаржуваний у справі висновок, як ненормативний акт індивідуальної дії не відповідає загальними вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, а саме: їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Констатація факту порушення позивачем ч. 1 ст. 23 Закону № 922 через ненаведення ним опису усіх необхідних характеристик предмету закупівлі за відсутності посилання суб`єктом владних повноважень на такий вичерпний перелік свідчить про порушення останнім вищенаведених принципів обґрунтованості й вмотивованості, що, на думку суду, є підставою для визнання спірного у справі висновку протиправним та його скасування.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 червня 2023 р. у справі № 200/2148/23 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 червня 2023 р. у справі № 200/2148/23 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 12 жовтня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді І.В. Геращенко

І.Д. Компанієць