Справа № 420/11824/20
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2023-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
У Х В А Л А

11 жовтня 2023 р. Справа № 420/11824/20

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А.І.

- Ступакової І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів від розгляду апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.07.2023р. задоволено частково позов ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020р. №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури №2172к від 28.09.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 02 жовтня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 03.10.2020р. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.01.2023р. по 17.07.2023р. включно в сумі 99 897,98 грн. з відрахуванням податків та зборів.

На зазначене рішення суду Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, за якими відкрито провадження у справі та призначено до судового розгляду.

09.10.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшла заява ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі суддів Лук`янчук О.В., Бітова А.І. та Ступакової І.Г. в порядку ст.36 КАС України.

Вимоги поданої заяви обґрунтовано наявністю обставин, що викликають сумнів у неупередженості суддів. Зокрема, такою обставиною заявник зазначає ухвалення 20.06.2017р. колегією суддів у цьому ж складі (суддя-доповідач Бітов А.І., судді Лук`янчук О.В., Ступакова І.Г.) судового рішення по справі №815/7401/16, яким скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22.02.2017р. про скасування наказу прокурора Одеської області №2627к від 23.11.2016р. про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області та з органів прокуратури, поновлення його на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та ухвалено нове судове рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 . Вказане судове рішення суду апеляційної інстанції в подальшому було скасовано постановою Верховного Суду від 19.09.2018р., що, за твердженнями заявника, дає підстави для висновку про наявність передбаченої п.4 ч.1 ст.36 КАС України підстави для відводу суддів.

Розглянувши подану заяву ОСОБА_1 про відвід колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016р. №1402-VIII кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Загальна Декларація з прав людини (стаття 10) та Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (частина 1 стаття 14) гарантує право кожної особи на розгляд її справи компетентним незалежним та неупередженим судом у встановленому законом порядку.

Відповідно ч.1 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу. (ч.2 ст.36 КАС України)

За правилами ч.3 ст.39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.11.2006р. у справі «Білуха проти України» зазначено, що наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 Конвенції має визначатися за суб`єктивними та об`єктивними критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто те, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у конкретній справі. Згідно з об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад умови, за яких були б неможливі будь-які сумніви в його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, які свідчать про відсутність безсторонності суду.

Так, поняття незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою. З суб`єктивної точки зору, суд не повинен виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання. Об`єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Як вбачається із заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів, підставою для звернення до суду з даною заявою фактично стала незгода позивача з рішенням суду, прийнятим за результатами розгляду справи №815/7401/16, яке в подальшому було скасовано в касаційному порядку.

При цьому, будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість суддів в результаті розгляду справи №815/7401/16 або наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості суддів під час розгляду справи №420/11824/20, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.

До того ж, частиною 4 статті 36 КАС України визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Скасування судом апеляційної інстанції судового рішення у справі, яке відповідає закону, у відповідності до ст.352 КАС України, є підставою для скасування судом касаційної інстанції судового рішення суду апеляційної інстанції повністю або частково та залишення в силі судового рішення суду першої інстанції у відповідній частині, як це мало місце у справі №815/7401/16. Однак, скасування судового рішення судом вищої інстанції не є безумовним свідченням про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості суддів, рішення яких скасовано, та, відповідно, не спричиняє відвід цих суддів від розгляду всіх справ з цим же суб`єктним складом.

Варто зазначити, що стаття 37 КАС України передбачає випадки недопустимості повторної участі судді в розгляді адміністративної справи. Зокрема, частинами другою, п`ятою та шостою вказаної статті Кодексу передбачено заборону участі судді, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції: у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції; у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи; у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі.

Будь-який з вказаних випадків у даній справі не має місця.

Враховуючи наведені обставини колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість поданої заяви ОСОБА_1 та відсутність підстав для її задоволення.

Відповідно до ч.3 ст.40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Згідно частини 4 вказаної статті Кодексу, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла до висновку про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів Лук`янчук О.В., Бітова А.І. та Ступакової І.Г., через її необґрунтованість, відповідна заява передається для визначення судді у порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Керуючись ст.31, 36, 39, 40, 248, 311, 321 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Визнати необґрунтованим заявлений ОСОБА_1 відвід колегії суддів Лук`янчук О.В., Бітова А.І. та Ступакової І.Г.

Передати заяву ОСОБА_1 по справі №420/11824/20 для визначення судді у порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова