Справа № 520/14107/21
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2023-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 520/14107/21

адміністративне провадження № К/990/15117/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №520/14107/21

за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Харківській області до Державної аудиторської служби України, треті особи: Консорціум "Блек Сі Консорціум", Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2022 року (колегія суддів: головуючий суддя Бегунець А.О., судді: Курило Л.В. , Рєзнікова С.С.)

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 23.07.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-004466-b, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю оскаржуваного висновку з огляду на його необгрунтованість. Позивач вважає, що виявлені відповідачем в результаті моніторингу порушення не відповідають дійсності, спростовуються документальними підтвердженнями та суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, форма та зміст оскаржуваного висновку не відповідає вимогам законодавства.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2.1. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

2.2. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з його необгрунтованості.

3. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нову постанову, якою адміністративний позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 23 липня 2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-004466-b, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

3.2. Задовольняючи позов суд апеляційної інстанції виходив з того, що невідповідність антикорупційної програми рішенню Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 № 75 не може вважатися її відсутністю у розумінні пункту 10 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Також суд зазначив, що тендерна документація передбачала серед іншого право учасника для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Документація не містила обов`язку разом з кваліфікаційними документами субпідрядників в обов`язковому порядку надавати таке документальне підтвердження від учасників закупівлі.

ІІІ. Касаційне оскарження

4. Не погоджуючись з таким рішенням суду апеляційної інстанції відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм процесуального та матеріального права, просить скасувати це судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

4.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказав про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог до учасника, установлених абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону (в частині необхідності підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію).

5. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними відповідачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновку суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, просив судове рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

6. Службою автомобільних доріг у Харківській області, як замовником оголошено про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі "ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-21-20 Зачепилівка - Андріївка - Кегичівка - Старовірівка - /М-18/ на ділянці км 17+800 - км 39+400, Харківська область (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)", що оголошені Службою автомобільних доріг у Харківській області (надалі - Замовник) в електронній системі закупівель за ідентифікатором № UA-2021-03-26-004466-b.

7. За результатами розгляду тендерних пропозицій замовником прийнято рішення про визначення переможцем Консорціум "Блек Сі Консорціум" та укладено договір №Т101 - ЗАКС17/21 від 06 липня 2021 року.

8. 13 липня 2021 року відповідно до наказу № 228 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель № UA-2021-03-26-004466-b, яка оголошена Службою автомобільних доріг у Харківській області, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

9. За результатами моніторингу закупівлі UA 2021-03-26-004466-b Держаудитслужба склала висновок про те, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Славдорстрой" та Консорціум "Блек Сі Консорціум" установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

10. Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся з цим позовом до суду.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

11. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

12. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

13. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

14. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

15. Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

16. Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

17. Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

18. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

19. Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

20. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

21. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

22. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

23. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.

24. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

25. Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

26. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

27. Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

28. Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

29. Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

30. Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

31. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

32. Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

33. Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

34. Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

35. У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

36. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

VI. Позиція Верховного Суду

37. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

39. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваного судового рішення буде здійснюватися Верховним Судом в її межах.

40. Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Державної аудиторської служби України від 23.07.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-004466-b, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

41. Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, дійшов висновку про протиправність вказаного Висновку.

42. Верховний Суд не погоджується з вказаним з огляду на наступне.

43. Під час здійснення моніторингу публічної закупівлі №UA-2021-03-26-004466-b відповідачем встановлено порушення Замовником вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з цим останній не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі Консорціум "Блеск Сі Консорціум" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Славдострой" як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації.

44. Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до приписів вказаної правової норми замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

45. Суди попередніх інстанцій встановили, що допущені позивачем у сфері закупівлі порушення підтверджені належними та допустимими доказами. Зокрема, аналізуючи тендерну документацію учасника торгів ТОВ "Славдорстрой", відповідач виявив, що цей учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав копії антикорупційної програми, затвердженої наказом учасника від 04.04.2016 №9/1 та накази від 04.04.2016 №9/1, від 01.10.2018 б/н, посилався на рішення Національного агенства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 №75, яким затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи згідно додатку 1. Проте учасник торгів ТОВ "Славдорстрой" у складі тендерної пропозиції надав документи, які підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 №75, якою передбачена періодична оцінка ризиків у діяльності Товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, у діяльності порядку її діяльності та складу, чим не дотримано вимог додатку 3 до тендерної документації замовника, а тому така документація мала бути відхилена Замовником. Крім того, учасники ТОВ "Славдорстрой" та Консорціум "Блеск Сі Консорціум" у складі тендерної документації не надали документів, що підтверджують їх відповідність установленому кваліфікаційному критерію, чим не дотримано (вимоги пункту 3 додатка 3 до тендерної документації). Також у додатку 4 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок довільної форми з інформацією про наявність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації передбаченої пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань". До складу об`єднання учасників Консорціуму "Блек Сі Консорціум" входять ТОВ "Блек Сі Констракшин" та Макьоль Іншаат санайі турізм ве тіджарет ананім шікер (протокол загальних зборів засновників від 21.04.2020 №1). Учасник Консорціуму "Блек Сі Консорціум" у складі тендерної пропозиції не надав листа пояснення із зазначенням законодавчих підстав щодо відсутності Макьоль Іншаат санайі турізм ве тіджарет ананім шікер у державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації, чим не дотримав вимог приміток до тендерної документації.

46. Статтею 22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

47. Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

48. Згідно з частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

49. Відповідно до пункту 8 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації при виконанні І етапу Технічного завдання учасник має право залучати до розробки проектної документації субпідрядні організації у порядку встановленому чинним законодавством. У цьому випадку Учасник надає інформацію про субпідрядника у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт/послуг за формою, наведеною у Додатку № 7 тендерної документації.

50. Згідно з додатком 2 до тендерної документації у разі залучення для виконання І етапу іншої організації, як субпідрядника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник надає кваліфікаційні документи по організації, яку планує залучити та лист-погодження від даної організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання.

51. Пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовник установив вимогу щодо підтвердження учасниками таких кваліфікаційних критеріїв як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору; наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Також передбачено, що учасники для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям, наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід можуть залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

52. Суди попередніх інстанцій встановили, що на виконання умов тендерної документації учасники закупівлі Консорціум "БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ" та товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" надали у складі своїх тендерних пропозицій листи-погодження на виконання робіт по І етапу від ТОВ "Міжнародний проектний інститут" від 01.04.2021 № 109 та від Харківської філії державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" від 19.04.2021 № 114/1 відповідно, а також кваліфікаційні документи зазначених субпідрядників (у тому числі документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору).

53. Однак, учасники закупівлі Консорціум "БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ" та товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" у складі тендерної доументації не надали документів на підтвердження саме їхньої відповідності установленому кваліфікаційному критерію.

54. На порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ "Славдорстрой" та Консорціума "Блеск Сі Консорціум" як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 та абзацом 1 частини 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", та допустив їх до оцінки.

55. За результатами розгляду тендерних пропозицій замовником прийнято рішення про визначення переможцем Консорціум "Блек Сі Консорціум" та укладено договір №Т101 - ЗАКС17/21 від 06 липня 2021 року.

56. Однак, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги вказані обставини та дійшов висновку про необгрунтованість спірного рішення відповідача з підстав відповідності означених учасників закупівлі установленому кваліфікаційному критерію та про відсутність правових підстав для відхилення їхніх тендерних пропозицій.

57. Верховний Суд наголошує, що таке тлумачення судом апеляційної інстанції законодавства, що регулює спірні правовідносини, є помилковим. Оскільки вказані обставини суперечить вимогам Тендерної документації, тому згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII є підставою для відхилення тендерної документації учасника.

58. Отже, недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність такого учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

59. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

60. Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.

61. При цьому Верховний Суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

62. За таких обставин Верховний Суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.

63. Також Верховний Суд вважає безпідставним висновок суду апеляційної інстанції про відсутність в оспорюваному висновку контролюючого органу конкретних відомостей щодо недоліків тендерної документації в указаній процедурі закупівлі, а також про те, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

64. З огляду на це Верховний Суд зазначає таке.

65. Відповідач у Висновку вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

66. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

67. Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

68. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

69. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

70. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

71. Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

72. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

73. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

74. Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

75. Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

76. За цих обставин Верховний Суд Верховний Суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

77. Протилежний висновок суду апеляційної інстанції є необґрунтованим, оскільки спростовується викладеними правилами чинного законодавства.

78. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що оскільки тендерна пропозиція учасників ТОВ "Славдорстрой" та Консорціума "Блеск Сі Консорціум" містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, тому зазначена обставина суперечить вимогам Тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної документації учасника згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII.

79. Отже, суд апеляційної інстанціїпомилково скасував законне рішення суду першої інстанції, який дійшов правильного висновку по суті спору в цій справі.

Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.

80. Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки суду апеляційної інстанції по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.

81. Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

82. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

83. Статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

84. Зважаючи на приписи статей 349, 352 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

85. Отже, касаційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2022 року задовольнити повністю.

2. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2022 року в цій справі скасувати і залишити в силі рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

В.Е. Мацедонська