Справа № 420/19571/23
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2023-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року Одеський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Завальнюка І.В.,

при секретарі Гоменюк Р.О.,

розглянувши в режимі відеоконференеції у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-12-010052-a від 25.07.2023, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 12.04.2023 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради на електронному майданчику PROZORRO оголошено процедуру відкрити торгів з особливостями на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Суворовському районі м. Одеси, згідно до переліку № 1/2023» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Управлінням оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг із відповідними додатками. 20.04.2023 відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій єдиним учасником закупівлі було ТОВ «Евродор». Згідно протоколу тендерна пропозиція Товариства відповідала кваліфікаційним критеріям тендерної документації, у зв`язку із чим останнє визнано переможцем тендерної процедури закупівлі та укладено договір про закупівлю. В свою чергу, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 10.07.2023 № 177 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-04-12-010052-a. Підстава: доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани САМОКІШ від 10.07.2023. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено: у пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД зазначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, про що в складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист. Проте у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутній гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД. Також відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що у разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається, зокрема, рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у цій процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю. Проте учасником ТОВ «Евродор» у складі тендерної пропозиції не надав рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Отже, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Евродор» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Однак, відповідно до вимог тендерної документації від учасника торгів вимагається гарантійний лист у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Учасник надає такий гарантійний лист лише у такому випадку, тому що відповідна інформація є дуже важлива для замовника. Проте, якщо такі підстави з боку учасника відсутні такий лист надавати не потрібно, у зв`язку з тим, що норма п. 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Далі по тексту Особливості) є імперативної та підтверджувати її замовнику не потрібно. Важливою є інформація, саме про існування обґрунтованих та документально підтверджених підстав, щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника, з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю.

Учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю та повинен був надавати такий лист. Договір про закупівлю укладено в строк визначений п. 49 Особливостей протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 11 день з дати надання повідомлення про намір укладання договору.

Позивач наголошує, що тендерна документація складається у відповідності до вимог замовника, керуючись нормами постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості), відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), та інших нормативних документів чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а не для свавільного тлумачення та викривлення деякими особами контролюючих органів. Також позивач відзначає про відсутність необхідності навмисно спотворювати вимоги до учасників та вигадувати порушення там, де їх немає, задля виконання показників паспорта бюджетної програми на 2023 рік за КПКВК 3505010 «Керівництво та управління у сфері фінансового контролю» (відповідальний виконавець Державна аудиторська служба), зокрема результативного показника «Співвідношення вартості відмінених торгів та розірвання договорів за результатами проведеного моніторингу закупівлі та обсягу бюджетних призначень за бюджетною програмою».

Ухвалою судді від 07.08.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

18.08.2023 до суду від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 12.04.2023 № 10, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» (далі ТОВ «Евродор»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 21.04.2023 № 11, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 21.04.2023, договір про закупівлю послуг за державні кошти від 01.05.2023 № 1, пояснення, отримане 17.07.2023 через електронну систему закупівель. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено. У пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД зазначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, про що в складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист. Проте у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутній гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2023 із зазначеного питання Замовник 17.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що відповідно до вимог ТД від учасника торгів вимагається гарантійний лист у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Учасник надає такий гарантійний лист лише у такому випадку, тому що відповідна інформація є дуже важлива для замовника. Проте, якщо такі підстави з боку учасника відсутні, такий лист надавати не потрібно, у зв`язку з тим, що норма пункту 49 Особливостей є імперативною та підтверджувати її замовнику не потрібно. Важливою є інформація, саме про існування обґрунтованих та документально підтверджених підстав, щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника, з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Учасник закупівлі ТОВ «Евродор» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю та повинен був надавати такий лист. Договір про закупівлю укладено в строк, визначений пунктом 49 Особливостей, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 6 день з дати надання повідомлення про намір укладання договору. При цьому надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД Замовник встановив чітку вимогу для учасників про надання у складі тендерної пропозиції вищезазначеного гарантійного листа. Також відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що у разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається, зокрема, рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у цій процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю. Проте учасником ТОВ «Евродор» у складі тендерної пропозиції не надав рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Отже, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Евродор» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Ухвалою суду від 21.08.2023 клопотання представника Південного офісу Держаудитслужби задоволено; постановлено розглядати справу за правилам загального позовного провадження; замінено засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням.

23.08.2023 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, згідно з якою вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, керуючись нормами постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, роби і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням законодавства в цілому. Наголошує, що право висувати вимоги, які мають бути виконані учасниками з метою належного виконання предмету закупівлі належить саме Замовнику. Дійсно, є перелік вимог, які мають бути обов`язковими до виконання в контексті Закону України «Про публічні закупівлі». Однак надання спірного гарантійного листу не входить до такого переліку. Відповідач має на меті перекрутити факти та видати бажане за дійсне, що значно перевищує його повноваження. Не зрозуміло, з яких підстав контролюючий орган вирішив трактувати вимоги тендерні документації Замовника на власний розсуд, не беручи до увагу позицію самого Замовника. При складанні тендерної документації позивач дотримався вимог тендерного законодавства, разом з тим Відповідач, стверджуючи про існування факту порушення у вигляді ненадання гарантійного листу, вдався до такого явища, як правовий пуризм (надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом). Звертає увагу суду, що відповідно до вимог тендерної документації від учасника торгів вимагається гарантійний лист лише у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю Отже, учасник надає такий гарантійний лист лише при наявності такого випадку. У разі, якщо такі підстави з боку учасника відсутні надання гарантійного листа до такого учасника не застосовується. Крім того, в п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» у дужках наведено уточнення саме для яких учасників наведена дана вимога, адже сполучення «або» відсутнє. Як в поясненні на запит Держаудитслужби (на сторінці закупівлі), так і у позовній заяві зазначалось, що дана вимога стосується виключно учасників, які за своєю організаційно-правовою формою є «Об`єднанням учасників». Однак, уповноважені особи Південного офісу Держаудитслужби продовжують стверджувати, що висунута Замовником вимога стосується об`єднання учасників «у тому числі», а не виключно, як передбачалось тендерною документацією. Відповідачем видозмінена та неправильно розтлумачена вимога, наведена у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної пропозиції, адже аудиторами Південного офісу Держаудитслужби уточнення у дужках сприймається в контексті «у тому числі», а не як це вимагають правила українського правопису. Учасник ТОВ «Евродор» брав участь у процедурі закупівлі UA-2023-04-12-010052-а, як одноособова юридична особа, а отже вимоги тендерної документації Замовника, які стосуються виключно «Об`єднань учасників» - його не стосуються. Таким чином, зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі А-2023-04-12-010052-а від 25.07.2023, складеного Південним офісом Держаудитслужби порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей є необґрунтованим та не має під собою законних підстав, а наведені у відзиві на позовну заяву аргументи жодним чином не спростовують протиправність винесеного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Ухвалою суду від 04.09.2023 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

07.09.2023 до суду від третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» надійшли пояснення щодо адміністративного позову та відзиву, згідно з якими норма п. 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Далі по тексту Особливості) є імперативної та підтверджувати її учаснику не потрібно. Учасник (переможець) закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладено протягом строку дії пропозиції ТОВ «Евродор», не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 11 день з дати надання повідомлення про намір укладання договору. З огляду на вищевикладене, учасник ТОВ «Евродор» не повинен був надавати гарантійний лист щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Щодо позиції Держаудитслужби стосовно не надання ТОВ «Евродор» у складі тендерної пропозиції рішення (наказу, дозволу тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у процедурі закупівлі зазначено, що відповідно до Статуту ТОВ «Евродор», що був наданий у документах тендерної пропозиції учасника, Товариство є юридичною особою, має самостійний баланс, поточні та вкладні (депозитні) рахунки в банківських установах, печатку з власним найменуванням, бланки, торгівельну марку (знак для товарі та послуг), інші необхідні реквізити юридичної особи (п.2.1. Статуту). Відповідно до п. 2.2. Статуту, Товариство може від свого імені укладати будь-які договори в тому числі купівлі-продажу, міни, дарування, оренди, будь-якого відсудження рухомого та нерухомого майна, набувати майнові та пов`язані з ними немайнові права, нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем в загальному, адміністративному, господарському суді, третейському суді та інших судах. Відповідно до п. 2.8 Статуту, Товариство відповідає по своїм зобов`язанням усім своїм майном, на яке згідно чинного законодавства може бути звернено стягнення. Крім того, п. 2.6 Статуту ТОВ «Евродор» передбачено, що Товариство дійсно може бути учасником спільних підприємств, господарських товариств, асоціацій та інших добровільних об`єднань, однак в рамках даної процедури закупівлі товариством таке право не було реалізовано. Наголошує, що учасник ТОВ «Евродор» брав участь у процедурі закупівлі як одноособова юридична особа, а отже вимоги тендерної документації Замовника які стосуються виключно «Об`єднань учасників» - його не стосуються. Отже, з огляду на вищевикладені обставини, вважає, що підстави для відхилення пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутні, оскільки його тендерна пропозиція повністю відповідає вимогам тендерної документації Замовника, а також кваліфікаційним критеріям, що встановлені тендерним законодавством.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги із викладених у позовній заяві підстав підтримав та просив задовольнити позов.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов. В останнє судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Представник третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» до суду не з`явився, про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином.

Вислухавши пояснення учасників справи та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Судом встановлено, що 12 квітня 2023 р. Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, а саме послуг, Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Площа покриття, що підлягає відновним роботам складає 12 070 м2.

Згідно опису окремої частини або частин предмета закупівлі: 1 послуга - відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Суворовському районі м. Одеси, згідно до переліку № 1/2023. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, Суворовський район, згідно до переліку № 1/2023 Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2023. ДК 021:2015: 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Також 12.04.2023 Управлінням оприлюднено тендерну документацію із додатками, а саме:

- Перелік документів, які Вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк. 24-27 ТД);

- Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк. 27-29 ТД);

- Технічна специфікація (технічне завдання) (арк. 30-31 ТД);

- Тендерна форма «Пропозиція» (арк. 32 ТД);

- Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк. 33 ТД);

- Проект договору про закупівлю послуг (Додаток № 6 окремим файлом ТД);

- Перелік об`єктів № 1/2023 (окремий файл ТД).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, 20.04.2023 участь у закупівлі взяв один учасник, а саме ТОВ «Евродор».

21.04.2023 на сторінці про закупівлю сформовано Протокол розкриття тендерних пропозицій UA-2023-04-12-010052-а, відповідно до якого встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Евродор» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

21.04.2023 уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель - Дєлієргієвим Г.Г. винесено протокольне рішення № 11 (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «Евродор» (Код ) з ціною, що становить 19 921 147,15 грн. з ПДВ

21.04.2023 сформовано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем ТОВ «Евродор» (Код ): Найменування послуг: «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Суворовському районі м. Одеси, згідно до переліку № 1/2023» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги ремонту, 3 технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Місце надання послуг: 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, Суворовський район, згідно до переліку № 1/2023. Ціна тендерної пропозиції: 19 921 147,15 грн. з ПДВ Строк виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2023.

01.05.2023 між Управлінням та ТОВ «Евродор» укладено Договір № 1 про закупівлю послуг за державні кошти, у порядку та на умовах якого Підрядник бере на себе зобов`язання у 2023 р. своїми силами та засобами, на власний ризик надати послуги визначені в п. 1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.

Найменування послуг: «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Суворовському районі м. Одеси, згідно до переліку № 1/2023» ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»

Площа покриття, що підлягає відновним роботам (поточний ремонт), складає 12 070 м2, місце надання послуг: м. Одеса, Суворовський район, згідно до переліку № 1/2023.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 10.07.2023 № 177 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке опубліковано 10.07.2023. Підстава: доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани Самокіш від 10.07.2023.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У межах проведення моніторингу цієї закупівлі, відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, контролюючим органом 14.07.2023 сформовано запит на такого пояснення (інформації та документів):

1. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

2. Як Замовник може пояснити відповідність тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» умовам пункту 3 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації тоді як, у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника відсутній гарантійний лист про те, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів?

Замовником через електронну систему закупівель надано відповідь на запит від 17.07.2023, згідно з якою визначення потреби в послугах з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси (номенклатура, кількісні та якісні показники тощо) здійснюється на підставі аналізу фактичного надання цих послуг у минулих періодах та з урахуванням поточних завдань замовника.

До формування опису предмета закупівлі із зазначенням технічних і якісних характеристик залучаються відповідні фахівці, а саме працівники виробничо-технічного відділу та відділу технічного нагляду замовника, працівники комунального підприємства «Міські дороги» (балансоутримувач), які відповідають за перевірку технічних і якісних показників та подальший нагляд за наданням підрядниками послуг.

Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі затверджено наказом Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі наказу № 708) під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Таким чином, очікувана вартість закупівлі послуг з поточного ремонту повинна визначатися аналогічно до визначення очікуваної вартості робіт відповідно до Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 18.02.2020 № 275 за ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), а також Галузевих виробничих норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301.

Проте, наказом Міністерства розвитку громад та територій України «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021 р. № 281 (далі наказ № 281) скасовано низку документів з ціноутворення в будівництві, зокрема ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293.

Наказ № 281 (затверджені ним документи та зміни) набрав чинності з моменту його реєстрації в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва (ЄДЕССБ) 08.11.2021 р. Отже, з цієї дати ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вже нечинний.

Міністерство економіки України у зв`язку із втратою чинності ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 листом від 29.11.2021 р. № 3304 04/56247 06 повідомило, що до приведення у відповідність наказу № 708 при визначенні предмета закупівлі робіт згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва рекомендуємо замовникам враховувати кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджені наказом № 281.

Очікувана вартість закупівлі послуг з поточного ремонту розраховується на підставі державних будівельних норм, цін та тарифів відповідно до дефектних актів.

Кошторисна частина проектної документації по об`єкту «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Суворовському районі м. Одеси, згідно до переліку № 1/2023» складає 20 517 094, 00 грн., на підставі експертного звіту (позитивний) наданого ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП» та затвердженого директором ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП» Інною Цукановою від 03 квітня 2023 року за № ОД/008 04 23/КШ.

Також, стосовно посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» пояснюємо, що пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 № 710 з метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України чітко затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Пунктом 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 № 710 (зі змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 з 19.12.2020) передбачено, що головні розпорядники бюджетних коштів (розпорядники бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єкти господарювання державного сектору економіки державних коштів зобов`язані забезпечувати:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Тобто, з урахуванням норм п. 1 цієї постанови відповідні заходи стосуються головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктів господарювання державного сектору економіки державних коштів, які використовують кошти державного бюджету.

Що стосується органів місцевого самоврядування, то відповідно до пп.1 п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 № 710 з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів рекомендовано затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Управління дорожнього господарства Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Керуючись статтею 31 Закону України «Про місцеве самоврядування», якою визначені повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва, Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 39 від 25.02.2016. Управління дорожнього господарства Одеської міської ради призначено замовником з розробки проектно-кошторисної документації та виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального і поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування, розташованих у м. Одесі.

Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб- сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів носить рекомендаційний характер та є не обов`язковим.

Останні зміни до Розпорядження Одеського міського голови № 1108 від 01.11.2016 «Про заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів» вносились розпорядженням Одеського міського голови № 146 від 25.02.2020. https://omr.gov.ua/ua/acts/mayor/89608/

Аналогічне питання було неодноразово розглянуто центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональними територіальними органами при проведені моніторингу закупівель, зокрема Департаментом моніторингу закупівель Державної аудиторської служби України за процедурою закупівлі «Капітальний ремонт вул. Шота Руставелі у м. Одесі» Коригування (ідентифікатор закупівлі UA-2021 09 13 002599a). За результатами проведеного моніторингу порушень не встановлено.

2. Відповідно до вимог тендерної документації від учасника торгів вимагається гарантійний лист у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Учасник надає такий гарантійний лист лише у такому випадку, тому що відповідна інформація є дуже важлива для замовника. Проте, якщо такі підстави з боку учасника відсутні такий лист надавати не потрібно, у зв`язку з тим, що норма п. 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Далі по тексту Особливості) є імперативної та підтверджувати її замовнику не потрібно. Важливою є інформація, саме про існування обґрунтованих та документально підтверджених підстав, щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника, з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю.

Учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю та повинен був надавати такий лист. Договір про закупівлю укладено в строк визначений п. 49 Особливостей протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 11 день з дати надання повідомлення про намір укладання договору.

Наголошено, що тендерна документація складається у відповідності до вимог замовника керуючись нормами постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості), відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), та інших нормативних документів чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а не для свавільного тлумачення та викривлення деякими особами контролюючих органів. Не потрібно навмисно спотворювати вимоги до учасників та вигадувати порушення, там де їх немає, задля виконання показників паспорта бюджетної програми на 2023 рік за КПКВК 3505010 «Керівництво та управління у сфері фінансового контролю» (відповідальний виконавець Державна аудиторська служба), зокрема результативного показника «Співвідношення вартості відмінених торгів та розірвання договорів за результатами проведеного моніторингу закупівлі та обсягу бюджетних призначень за бюджетною програмою».

До відповіді на запит додано Експертний звіт (позитивний) щодо розгляду кошторисної частини проєктної документації «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Суворовському районі м. Одеси, згідно до переліку № 1/2023» від 03 квітня 2023 року за № ОД/008 04 23/КШ.

Згідно з висновком від 25.07.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-12-010052-a, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (із змінами) (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 12.04.2023 № 10, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» (далі ТОВ «Евродор»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 21.04.2023 № 11, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 21.04.2023, договір про закупівлю послуг за державні кошти від 01.05.2023 № 1, пояснення, отримане 17.07.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено.

У пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД зазначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, про що в складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист.

Проте у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутній гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2023 із зазначеного питання Замовник 17.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що відповідно до вимог ТД від учасника торгів вимагається гарантійний лист у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Учасник надає такий гарантійний лист лише у такому випадку, тому що відповідна інформація є дуже важлива для замовника. Проте, якщо такі підстави з боку учасника відсутні, такий лист надавати не потрібно, у зв`язку з тим, що норма пункту 49 Особливостей є імперативною та підтверджувати її замовнику не потрібно. Важливою є інформація, саме про існування обґрунтованих та документально підтверджених підстав, щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника, з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Учасник закупівлі ТОВ «Евродор» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю та повинен був надавати такий лист. Договір про закупівлю укладено в строк, визначений пунктом 49 Особливостей, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 6 день з дати надання повідомлення про намір укладання договору.

При цьому надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД Замовник встановив чітку вимогу для учасників про надання у складі тендерної пропозиції вищезазначеного гарантійного листа.

Також відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що у разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається, зокрема, рішення (наказ, дозвіл тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у цій процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.

Проте учасник ТОВ «Евродор» у складі тендерної пропозиції не надав рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Отже, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Евродор» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, зважаючи на те, що в даному випадку оскаржуваний висновок відповідача прийнято безпідставно, необґрунтовано та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів сторін договору і цілями, на досягнення яких спрямований оскаржуваний висновок, звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі за текстом - Закон), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 цієї ж статті визначено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

З огляду на матеріали справи, Управлінням Дорожнього господарства Одеської міської ради на сторінці тендеру за номером закупівлі UA-2023-04-12-010052-а було опубліковано тендерну документацію, у якій чітко визначені вимоги до учасників закупівлі.

Так, пунктом 2 «Строк укладання договору», розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, про що в складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист

Тобто, відповідно до вимог тендерної документації від учасника торгів вимагається гарантійний лист лише у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. Отже, учасник надає такий гарантійний лист лише при наявності такого випадку (тільки в цьому разі відповідна інформація є принципово важлива для замовника). У випадку, якщо такі підстави з боку учасника відсутні вимога щодо надання гарантійного листа до такого учасника не застосовується.

Крім того, норма п. 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості) є імперативною та підтверджувати її учаснику не потрібно.

Важливою є інформація саме про факт наявності або відсутності обґрунтованих та документально підтверджених підстав, щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника, з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю.

Учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» не мав обґрунтованих та документально підтверджених підстав для необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю.

Договір про закупівлю укладено протягом строку дії пропозиції ТОВ «Евродор», не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме на 11 день з дати надання повідомлення про намір укладання договору.

З огляду на вищевикладене, учасник ТОВ «Евродор» не повинен був надавати гарантійний лист щодо необхідності продовження строку для укладання договору зі сторони учасника з гарантією укладення договору у строк не більше ніж 60 днів з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю.

В свою чергу, що тендерна документація складається у повній відповідності до документальних вимог замовника, керуючись нормами постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», та іншими нормативними документами чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, моніторингом виявлено порушення, яке полягає у тому, що учасник ТОВ «Евродор» у складі тендерної пропозиції не надав рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Отже, на думку перевіряючого органу, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Евродор» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної пропозиції передбачено, що у разі, якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається:

- документ про створення такого об`єднання (статуту, положення, тощо);

- рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників). яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.

Вищевказана вимога тендерної документації замовника стосується виключно учасників, які за своєю організаційно-правовою формою є «Об`єднанням учасників».

Підприємства мають право на добровільній основі об`єднувати власну діяльність, виробничу, комерційну, наукову тощо. Процес повинен відповідати умовам і порядку, які прописані у Господарському кодексі Україні (ГК) та інших законах (ч. 1 ст. 70 ГК).

Об`єднання підприємств - це господарська організація, утворена у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення спільних економічних та соціальних завдань

Загальні положення Закону України «Про публічні закупівлі» передбачають, що учасником процедури закупівлі/спрощеної закупівлі може стати фізична особа, ФОП чи юридична особа резидент або нерезидент, у т. ч. об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Об`єднання учасників закупівлі це: - окрема юридична особа, що з`явилася після об`єднання юридичних осіб - резидентів; - окрема юридична особа, до складу якої увійшли юридичні особи, серед яких є як резиденти, так і нерезиденти; - об`єднання юридичних осіб нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Якщо учасником процесу закупівлі є об`єднання учасників, також потрібно підтверджувати відповідність кваліфікаційним критеріям. Для цього враховують узагальнені об`єднані показники кожного учасника на підставі даних, представлених об`єднанням (ч. 5 ст. 16 Закону № 922).

Таким чином, для підтвердження відповідності кваліфікаційних критеріїв об`єднання учасників може використовувати документи господарської діяльності юридичних осіб, що входять до його складу.

Якщо об`єднання учасників подає тендерну пропозицію / пропозицію, до неї обов`язково має входити документ про створення такого об`єднання (ч. 10 ст. 26 Закону № 922).

Позивач наголошує, і суд вважає такі доводи слушними, що вищевказані вимоги, які висуваються до учасників, що є за своєю організаційно-правовою формою «Об`єднанням учасників», жодним чином не стосуються учасника процедури закупівлі UA-2023-04-12-010052-а ТОВ «Евродор».

Відповідно до Статуту ТОВ «Евродор», що був наданий у документах тендерної пропозиції учасника, Товариство є юридичною особою, має самостійний баланс, поточні та вкладні (депозитні) рахунки в банківських установах, печатку з власним найменуванням, бланки, торгівельну марку (знак для товарі та послуг), інші необхідні реквізити юридичної особи (п.2.1. Статуту).

Відповідно до п. 2.2 Статуту, Товариство може від свого імені укладати будь-які договори в тому числі купівлі-продажу, міни, дарування, оренди, будь-якого відсудження рухомого та нерухомого майна, набувати майнові та пов`язані з ними немайнові права, нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем в загальному, адміністративному, господарському суді, третейському суді та інших судах.

Відповідно до п. 28 Статуту, Товариство відповідає по своїм зобов`язанням усім своїм майном, на яке згідно чинного законодавства може бути звернено стягнення.

Крім того, п. 2.6 Статуту ТОВ «Евродор» передбачено, що Товариство дійсно може бути учасником спільних підприємств, господарських товариств, асоціацій та інших добровільних об`єднань, однак в рамках даної процедури закупівлі Товариством таке право не було реалізовано.

Ключовою обставиною задля вирішення даного спору є те, що учасник ТОВ «Евродор» брав участь у процедурі закупівлі UA-2023-04-12-010052-а як одноособова юридична особа, а отже вимоги тендерної документації Замовника, які стосуються виключно «Об`єднань учасників» на нього поширеними бути не можуть. При цьому поширення таких вимог на юридичну особу у формі ТОВ взагалі позбавлено сенсу та є нічим іншим, як проявом правового пуризму та надмірного формалізму.

Так, відповідач вдається до правового пуризму, нехтуючи пропорційністю своїх вимог відносно до стверджуваних «порушень».

В цьому аспекті доцільно зазначити, що оскільки право призначене для формування, закріплення і вдосконалення суспільних відносин, які випливають на базі потреб економічного і духовного розвитку суспільства, доцільність права повинна нести позитивний вплив на ці процеси, адже доцільність полягає в здатності права забезпечити вирішення завдань, що випливають саме з потреб суспільного розвитку. Однак, навіть при правильному визначенні цілей і завдань, та їх досягнення за допомогою правового регулювання, можливі варіанти останнього, вибір яких залежить від безлічі факторів.

Тому доцільність у праві можна розглядати і з точки зору вибору альтернативних законодавчих рішень, визначенню способів і меж правового регулювання, і як умову правозастосування. Виходячи з цього, проблема, насамперед, полягає y визначенні меж категорії «доцільність» в системі принципів застосування норм права при регулюванні суспільних відносин.

Термін «доцільність» у словниках позначається як відповідність явища або процесу певному стану, як те, що відповідає свідомо поставленим цілям. Вимога доцільності пояснює загальну спрямованість і мету правозастосування, тому поняття доцільності правозастосовної діяльності має щонайменше два смислових прошарки: в першому випадку доцільність правозастосовної діяльності передбачає цілеспрямованість й ефективність такої діяльності, а у другому поняття доцільності співвідноситься з поняттям оптимальності.

Доцільність це найбільш точне й послідовне здійснення закону в кожній конкретній ситуації. Тобто, правозастосовувач повинен, ґрунтуючись на нормі закону, врахувати особливості та специфіку кожної конкретної справи. Доцільним має визнаватися лише такий варіант застосування норми, який дозволяє найкращим чином (за даних умов) досягти її мети. Безумовно, в кожному конкретному випадку закон має додержуватися, однак у рамках закону може застосовуватися той захід, який є найдоцільнішим у кожній конкретній ситуації. При цьому серед усіх можливих варіантів рішення в процесі застосування норми права необхідно обирати такий, що забезпечив би максимально повне і точне досягнення мети норми. Інакше кажучи, головною метою доцільності правозастосування є досягнення того соціального ефекту, заради якого було створено норму права.

З огляду на вищевикладене, суд не може погодитися із доводами сторони відповідача про те, що надане замовником під час моніторингу пояснення не спростовує стверджуваного відповідачем порушення щодо недотримання учасником вимог про надання у складі тендерної пропозиції гарантійного листа та рішення вищого органу учасника щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту.

Отже, з огляду на вищевикладені обставини, підстави для відхилення пропозиції учасника ТОВ «Евродор» були відсутні, оскільки тендерна пропозиція учасника у повній мірі відповідала вимогам тендерної документації Замовника, а також кваліфікаційним критеріям, що встановлені тендерним законодавством.

Крім того,відповідно до п.п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пп. 3 п. 1 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі № 86, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86, у пункті 1 зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Системний аналіз приписів статті 8 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень).

Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином, законодавець поклав обов`язок на відповідача у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення, чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд враховує позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, в якій Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Так як аудиторська служба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

На переконання суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, заходами, які вимагається вчинити Замовнику, їх співмірність та пропорційність, істотність та адекватність.

Враховуючи вищевикладене та те, що «вимога» відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень" не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третіх осіб, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваними порушеннями.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 22; ) до Південного офісу Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» (65005, м. Одеса, вул. Бугаївська, 60; ), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-12-010052-a від 25.07.2023.

Стягнути з бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради судовий збір в розмірі 2684 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 10.10.2023.

Суддя І.В. Завальнюк