Справа № 380/20528/21
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2023-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року Справа № 380/20528/21 пров. № А/857/9363/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідач Качмара В.Я.,

суддів Довгополова О.М., Затолочного В.С.,

при секретарі судового засідання Юрченко М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання до вчинення дій, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року (суддя Сподарик Н.І., м.Львів, повний текст рішення складено 2 травня 2023 року), -

ВСТАНОВИВ:

05.11.2021 (здано на пошту; а.с.41 т.1) ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч) в якому просила:

визнати протиправними та скасувати накази від 02.09.2021 №1133-АД, №1136-АД, №1139-АД, що винесені ТВО командира 1 МБ лейтенантом Гуцул О.;

визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч від 14.09.2021 №705-ОД. пункт 26 наказу командира 24 окремої механізованої бригади (далі - Бригада) від 14.09.2021 №122-РС, що стосується позивачки, пункт 6 наказу командира Бригади від 15.09.2021 №187, що стосується позивачки;

зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді санітара-стрільця медичного пункту 1 механізованого батальйону в/ч (далі - Посада);

стягнути із відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення позивача по день винесення рішення по справі.

Крім того, просила поновити пропущений строк звернення до суду із даним позовом, оскільки він пропущений з поважних причин.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року позов задоволено повністю. Визнано протиправними та скасовано накази від 02.09.2021 №1133-АД №1136-АД, №1139-АД ТВО командира 1 МБ лейтенанта Гуцул О. Визнано протиправними та скасовано наказ командира в/ч від 14.09.2021 №705-ОД, пункт 26 наказу командира Бригади від 14.09.2021 №122-РС, що стосується ОСОБА_1 , пункт 6 наказу командира Бригади від 15.09.2021 №187, що стосується ОСОБА_1 .. Зобов`язано в/ч поновити з 16.09.2021 позивачку на Посаді. Стягнуто з в/ч на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 188259,96 грн. Рішення суду в частині поновлення позивачки на Посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць у розмірі 9605, 10 грн звернуто до негайного виконання. Встановлено такий порядок виконання рішення суду щодо стягнення коштів: при виплаті позивачці середнього заробітку за час вимушеного прогулу роботодавцеві слід нарахувати, утримати та перерахувати у відповідні бюджети/фонди передбачені законодавством податки, збори та інші обов`язкові платежі.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким в задоволені позову відмовити.

В апеляційній скарзі та додаткових поясненнях до неї наводячи обставини справи вказує, що службове розслідування, яке призвело до притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, проведено з дотриманням законодавства. Позивачка мала три дисциплінарні стягнення у вигляді суворої догани. Накази від 02.09.2021 винесені ТВО командира в/ч. Також зазначає, що позивачка при подачі позову пропустила строк звернення до суду, просила про поновлення такого, а суд при постановленні ухвали про відкриття провадження у справі та в оскаржуваному судовому рішенні, не навів жодних висновків з цього приводу. Поновлення на службі позивачки, яка не дотримувалася законодавства, не виконувала своїх обов`язків, поводилася не гідно, призведе до пониження бойового духу військовослужбовців в/ч, які належно виконують свої обов`язки та героїчно стоять на захисті Батьківщини.

Позивачка у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивачка та представник відповідача не зявилися в судове засідання, попередньо дали пояснення

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивачки та представників сторін, перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із підставності та обґрунтованості позовних вимог.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з правильним застосуванням норм матеріального права і без порушенням норм процесуального права, однак оскаржуване судове рішення необхідно змінити, з таких міркувань.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що 27.12.2019 між Міністерством оборони України (далі - МОУ) в особі ТВО командира в/ч та позивачкою укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі також ЗСУ) на посадах осіб рядового складу (а.с.51-52 т.1).

У в/ч солдат ОСОБА_2 проходила службу на Посаді (а.с. 53 т.1).

Наказом ТВО командира в/ч від 02.09.2021 №1133-АД «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця 1 механізованого батальйону солдата ОСОБА_1 » (далі - Наказ №1133-АД), за порушення дисципліни (запізнення на військову службу), а саме порушення статей 11, 16, 127, 128 «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України», затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут), статей 1, 4 "Дисциплінарного статуту Збройних Сил України», затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут) за неналежне виконання службових обов`язків та на підставі пункту «в» статті 48 та статті 55 Дисциплінарного статуту на Посада накладено дисциплінарне стягнення сувора догана. Приводом для винесення цього Наказу став рапорт ТВО командира 1 механізованого батальйону в/ч ОСОБА_3 (далі - Командир МБ, МБ відповідно) від 28.08.2021 №22698 (далі - Рапорт №22698; а.с.61-63 т.1).

Наказом ТВО командира в/ч від 02.09.2021 №1136-АД «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця 1 механізованого батальйону солдата ОСОБА_1 » (далі - Наказ №1136-АД), за порушення дисципліни (за нестатутну форму одягу), а саме порушення статей 11, 16, 127, 128 Статуту, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту за невиконання правил носіння військового одягу та на підставі пункту «в» статті 48 та статті 55 Дисциплінарного статуту на Посада накладено дисциплінарне стягнення сувора догана. Приводом для винесення цього Наказу став рапорт Командира МБ від 28.08.2021 №22704 (далі - Рапорт №22704; а.с.58-60 т.1).

Наказом ТВО командира в/ч від 02.09.2021 №1139-АД «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця 1 механізованого батальйону солдата ОСОБА_1 » (далі - Наказ №1139-АД), за порушення дисципліни (запізнення на військову службу), а саме порушення статей 11, 16, 127, 128 Статуту, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту за неналежне виконання службових обов`язків та на підставі пункту «в» статті 48 та статті 55 Дисциплінарного статуту на Посада накладено дисциплінарне стягнення сувора догана. Приводом для винесення цього Наказу став рапорт Командира МБ) від 30.08.2021 №22746 (далі - Рапорт №22746; а.с.67-69 т.1).

10.09.2021 на ім`я командира в/ч надійшов рапорт Командира МБ №23189, в якому останній просив для встановлення причин та умов, які сприяли неналежному виконанню службових обов`язків солдатом ОСОБА_1 призначити службове розслідування (а.с.70 т.1).

Наказом командира в/ч від 13.09.2021 №1161-АД призначено службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли невиконанню службових обов`язків солдатом ОСОБА_1 , проведення якого доручено Командиру МБ (далі - Наказ №1161-АД; а.с.71 т.1).

13.09.2021 за підписом ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 складено акт про відмову у наданні пояснення, відповідно до якого, позивач відмовилась від надання пояснень, не пояснивши причин (а.с.90 т.1).

За результатами службового розслідування складено акт службового розслідування від 14.09.2021 (далі - Акт; а.с.72-84 т.1).

В ході проведення службового розслідування встановлено, що приводом та підставою для проведення службового розслідування був Рапорт №22746 про неналежне виконання службових обов`язав Посада. Наказами №1133-АД, №1136-АД, №1139-АД на позивачку накладено дисциплінарні стягнення сувора догана (пункти 2.5.1, 2.5.2, 2.5.3 розділу 2.5 Акта).

В ході проведення службового розслідування були відібрані пояснення у Командира МБ, солдатів в/ч ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за змістом яких 28.08.2021 о 12.00 год у штабі МБ позивачка перебувала в одязі який не відповідає статуту - червоній сукні, дозволяла собі не пристойну поведінку до рядового та офіцерського складу, розкидала речі співслужбовців та нецензурно лаялась.

Як наслідок встановлено, що позивачка перебуваючи на території в/ч поводить себе не адекватно, в присутності співслужбовців дозволяє собі на них нецензурно лаятися і принижувати їхню гідність, не виконує прямі накази командира чим допустила неодноразово порушення військової дисципліни і відкрито їх ігнорує, порушуючи правила етикету що призвело до неможливості в повному обсязі виконувати покладені на неї службові обов`язки та неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу, в/ч та на стан виконання покладених на ЗСУ завдань.

Позивачка перебувала на території в/ч у штабі МБ в неадекватному стані, розкидала мусор, принижувала гідність співслужбовців ображаючи їх нецензурною лексикою, чим порушила вимоги статей 11, 13, 37, 49, 127, 128, 241 Статуту та статтю 4 Дисциплінарного статуту.

На підставі пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Посада ОСОБА_1 запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

14.09.2021 наказом ТВО командира в/ч №705-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли неналежному виконанні службових обов`язків військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 » (далі - Наказ №705-ОД) за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог керівних документів, що негативно вплинуло на стан бойової готовності підрозділу, а саме, за порушення військової дисципліни, порушення статей 11, 13, 37, 49, 127, 128, 241 Статуту та статті 4 Дисциплінарного статуту, на підставі пункту «ж» статті 48, статті 55 Дисциплінарного статуту Посада солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність (а.с.91-94 т.1).

Пунктом 29 (в позовній заяві та рішенні суду помилково вказано пункт 26) наказу ТВО командира в/ч (вона ж Бригада) від 14.09.2021 №122-РС (по особовому складу) (далі - Наказ №122-РС) позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII; а.с.15 т.1)).

Наказом ТВО командира в/ч від 15.09.2021 №187 (по стройовій частині) (далі - Наказ №187) солдата ОСОБА_1 . Посада з цієї ж дати виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Ківерцівського РТЦК та СП Волинської області (а.с.20-21 т.1).

Щодо покликань апелянта на те, що позивачка звернулася до суду з позовом, пропустивши місячний строк звернення до суду та не зазначила підстав для поновлення цього строку суд апеляційної інстанції відзначає, що згідно статті 122 КАС, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Таким чином, КАС передбачає, що строк звернення до суду може встановлюватися іншими спеціальними законами.

Правове становище осіб, які проходять військову службу, у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці врегульовано спеціальним законодавством, зокрема, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон №2011-ХІІ) та «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення), а в частині, яка не врегульована вказаним законодавством, - субсидіарно застосовуються норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).

Відповідно до частини першої статті 233 КЗпП (в редакції, чинній на момент зверенння до суду) працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

Статтею 233 КЗпП України визначено день, з якого слід обчислювати строк для звернення до суду з позовом про захист порушеного трудового права.

Виходячи зі змісту частини першої статті 233 КЗпП України, вважливо розрізняти початок перебігу строку для звернення до суду залежно від виду позовних вимог: вимог у справах про звільнення та інших вимог працівника.

Спір про звільнення - це спір за позовом про поновлення на роботі.

Предметом позову у справі, що переглядається, є вимога про оскарження притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та про поновлення на посаді.

Отже, при зверненні до суду із позовом про оскарження притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності діє загальний (частина п`ята статті 122 КАС) місячний строк з дня, коли працівник дізнався або повинна була дізнатися про порушення свого права, а із позовом про поновлення на роботі - місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

Відповідно до статей 97, 98 Дисциплінарного статуту (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Згідно з пунктом 2 розділу VI «Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України», затвердженим наказом МОУ від 21.11.2017 №608 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371 (далі - Порядок № 608; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник). У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Відповідачем не подано жодних доказів доведення до відома позивачки (під підпис або іншим шляхом) оскаржуваних нею Наказів.

З матеріалів справи встановлено, що на вимогу позивачки, листом від 24.09.2021 в/ч повідомила (не надіслала), що Наказом №705-ОД іі притягнено до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність. При цьому, такий лист надіслано лише 11.10.2021 (а.с.109-110 т.1).

На заяву позивачки від 25.10.2021, листом від 27.10.2021 в/ч надіслала їй Наказ №122-РС, який (лист) отриманий нею 28.10.2021 (а.с.34, 36 т.1).

За заявою ОСОБА_1 від 03.11.2021, в/ч в цей день надала їй Наказ №705-ОД. При цьому, Накази №1133-АД, №1136-АД, №1139-АД не були їй надані, незважаючи на вимогу (надати накази про дисциплінарні стягнення під час проходження служби) в останній заяві (а.с.37 т.1).

Більше того, в період з 31.08.2021 до 09.09.2021 (включно) ОСОБА_1 перебувала у відпустці (а.с.26, 118-119 т.1)

Такі Накази були долучені відповідачем лише до відзиву на позовну заяву. Про відсутність в позивачки цих Наказів свідчить і виклад нею позовних вимог в цій частині в позовній заяві, щодо особи, яка їх прийняла.

Таким чином, доводи апеляційної скарги відповідача не знайшли свого підтвердження та спростовуються наведеними висновками апеляційного суду, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу фактичних обставин справи. Відтак, позивачкою не пропущено строк звернення до суду із цим позовом.

Щодо Наказів №1133-АД, №1136-АД, №1139-АД, №122-РС, то апеляційний суд погоджується із доводами позивачки, що відповідачем не подано жодного належного доказу, який став підставою для їх прийняття.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон №2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Згідно частиною першою статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин.

Відповідно до статей 5, 6 Статуту внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Обов`язки, права та відповідальність військовослужбовців визначені Статутом, серед яких визначено, що:

військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок (стаття 13);

кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16);

військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (стаття 49);

солдат (матрос) (далі - солдат) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна. Солдат підпорядковується командирові відділення (стаття 127);

солдат, зокрема, зобов`язаний:

сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки,

додержуватися військової дисципліни, мати охайний зовнішній вигляд, додержуватися правил особистої та колективної гігієни;

бути хоробрим та ініціативним, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців;

виконувати правила носіння військового одягу і взуття, своєчасно та акуратно їх лагодити, щоденно чистити і зберігати у визначених місцях;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватися правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання;

виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників);

у разі потреби відлучитися питати дозволу в командира відділення, а після повернення доповідати йому про прибуття (стаття 128).

Дисциплінарний статуту визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України (абзаци перший, третій статті 3 Дисциплінарного статуту).

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно з статтею 7 Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до частини першої статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 48 цього ж Статуту передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, зокрема: в) сувора догана; ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Статтею 84 Дисциплінарного статуту встановлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Вищевказані положення кореспондуються з Порядком № 608, а саме: службове розслідування може призначатися у певних випадках. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб (пункт 1 розділу ІІ).

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування не призначається: у разі надходження анонімних повідомлень, заяв, скарг; якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини, які мають значення для прийняття рішення командиром (начальником) про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, за рішенням суду.

Проаналізувавши викладене суд першої інстанції правильно зазначив, що проведення службового розслідування не є обов`язковою передумовою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Призначення службового розслідування є правом, а не обов`язком особи, яка приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Тобто, призначення службового розслідування не є обов`язковим, а може проводитися саме з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За змістом розділу VІІ Порядку №608 з метою перевірки інформації про факт правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, а також якщо особу правопорушника не встановлено, але виявлено факт правопорушення, проводиться службова перевірка.

Під час службової перевірки встановлюються, зокрема, особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни, обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни, наявність чи відсутність події, з приводу якої призначалась перевірка.

Службова перевірка проводиться за письмовим рішенням відповідного командира (начальника), у якому зазначаються відомості про посадових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мета та дата завершення. Письмове рішення командира (начальника) оформлюється шляхом накладення відповідної резолюції на документі (рапорті (доповіді)) про необхідність проведення перевірки або видання окремого доручення (доручення), розпорядження на її проведення.

Проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділами III та IV цього Порядку, з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом.

Результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я посадової (службової) особи, яка призначила перевірку, та підписуються посадовою (службовою) особою, яка провела її одноособово, або головою комісії.

У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, вжиті заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття посадовою (службовою) особою, яка призначила перевірку, законного рішення (пункти 1-3, 6, 8, 9).

З оскаржуваних Наказів та Акту вбачається, що позивачку притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, неналежне виконання службових обов`язків, а саме, запізнення на військову службу 28.08.2021 і 30.08.2021, за нестатутну форму одягу 28.08.2021 та перебування 28.08.22021 на території в/ч у штабі МБ в неадекватному стані, розкидання мусору, приниження гідності співслужбовців, ображання їх нецензурною лексикою.

Службова перевірка та службове розслідування за фактами запізнень на військову службу та носіння нестатуної форми одягу проведено не було, бесіди не проводилося і пояснення у позивачки не відбиралися.

Приводом для притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності відповідно до Наказів №1133-АД, №1136-АД, №1139-АД стали Рапорти №22698, №22704, №22746 відповідно, в яких Командир МБ клопотав про накладення дисциплінарних стягнень на позивачку.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що ні позивачці на її неодноразові звернення до в/ч, ні суду першої інстанції, а також апеляційному суду на його вимогу не було надано таких Рапортів, які (очевидно є єдиними документами) могли б свідчили про те, що позивачкою порушувалася військова дисципліна у вигляді запізнення на військову службу, нестатутної форми одягу чи неналежного виконання своїх службових обов`язків.

Хоча про це позивач неодноразово наголошував у позові, інших письмових поясненнях по справі та акцентував на це увагу у відзиві на апеляційну скаргу.

Журнал реєстрації документів створених військовою частиною №6 від 03.08.2021, де є посилання на такі Рапорти, не може замінити цих Рапортів, оскільки суд немає можливості жодним чином перевірити дійсність обставин вчинення дисциплінарного правопорушення (невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку), які на думку відповідача, заслуговували на притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Щодо перебування позивачки 28.08.22021 на території в/ч у штабі МБ в неадекватному стані, розкидання мусору, приниження гідності співслужбовців, ображання їх нецензурною лексикою, з приводу чого було проведено службове розслідування, складено Акт та прийнято Накази №705-ОД, №122-РС, №187, треба зазначити наступне

За змістом статті 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України.

Як встановлено вище, приводом для призначення Наказом №1161-АД службового розслідування став Рапорт №23189 Командира МБ та йому ж доручено його проведення.

Апеляційний суд вважає, що командир в/ч протиправно доручив проведення цього службового розслідування Командиру МБ, а саме ОСОБА_3 , а той - його провів, оскільки такий був безпосередньо зацікавлений у наслідках такого розслідування, бо по відношенню до останнього, як вбачається із Акта та письмових пояснень ОСОБА_7 (опосередковано і з письмових пояснень самого ОСОБА_3 ), 28.08.2021 позивачка в штабі МБ вживала нецензурну лексику. У поясненнях ОСОБА_7 , відібраних ОСОБА_3 , дослівно вказано «..., вживала нецензурну лексику в сторону своїх співслужбовців та до ТВО командира 1 механізованого батальйону ОСОБА_3 .» (а.с.85-86 т.1).

Про наявність істотних перешкод для проведення службового розслідування Командиром МБ та явну абсурдність ситуації, на що звертає увагу і позивачка, свідчить і той факт, що письмові пояснення у ОСОБА_3 відібрав він сам - Командир МБ.

Більше того, у п.2.1 «Опис приводу та підстав для службового розслідування» Акта вказано, що такими став рапорт №22746 від 02.09.2021, хоча рапорт з таким вхідним номером та від 30.08.2021 стосується подій, які, за твердження відповідача, мали місце 30.08.2021 - запізнення на військову службу (а.с.73 т.1).

Суд першої інстанції на ці суттєві порушення під час призначення та оформлення результатів службового розслідування уваги не звернув.

Пунктом 3 розділу ІV Порядку № 608 визначено, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Проаналізувавши матеріали справи, суд першої інстанції вірно відзначив, що відповідач, обмеживши позивачку в усіх правах, які вона має під час проведення службового розслідування, порушив порядок проведення службового розслідування, що свідчить про те, що відповідач при притягненні позивачки до дисциплінарної відповідальності діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені Порядком № 608.

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Під час накладення всіх дисциплінарних стягнень відповідачем не враховано, що як він стверджує, позивачка в один день і фактично одночасно, вчинила три дисциплінарні правопорушення, раніше до дисциплінарної відповідальності не притягувалася, є учасником бойових дій, проходила спеціальну медичну підготовку, сама виховує неповнолітнього сина (а.с.198, 200, 221-230 т.1).

Крім цього, суд першої інстанції вірно звернув увагу, що позивачка в період із 03.08.2021 до 18.08.2021 перебувала на стаціонарному лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Західного регіону, а при виписці їй рекомендовано: зокрема, звільнити від занять стройової та фізпідготовки, носіння берців терміном на 1 місяць (а.с.29 т.1).

Також, апеляційний суд, вважає за потрібне звернути увагу на те, що у період який передував ймовірним дисциплінарним порушенням, позивачка мала проблеми із здоров`ям (зокрема, 26.08.2021 була оглянута доктором - гостра реакція на стрес), а відповідач замість того, щоб вжити організаційно-виховні заходи, задіяти психологічну допомогу, і з`ясувати дійсні причини нетипової поведінки, вдався до застосування дисциплінарних заходів, які тільки погіршували ситуацію (а.с.30-32 т.1).

Як приклад, через нез`явлення на військову службу 26.08.2021 без поважних причин, відповідачем, в наслідок проведеного службового розслідування (завершено 09.09.2021), складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною четвертою статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення. За наслідками розгляду таког, постановою Яворівського районного суду Львівської області від 15 жовтня 2021 року у справі №944/5408/21, закрито провадження у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Під час розгляду справи, а не під час відповідного службового розслідування, встановлено, що позивачка не з`явилася вчасно на військову службу до в/ч з поважної причини, оскільки захворіла та зверталася за медичною допомогою до лікаря (а.с.120-126 т.1).

Апеляційний суд вважає, що відповідачем при визначенні підстав притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності, не було дотримано встановлених обов`язків, встановлених пунктом 1 розділу IV Порядку № 608, а саме: не дотримано вимог законодавства України, не вжито всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчинених правопорушень; не виявлено (не з`ясовано) у достатній мірі обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушень.

Дослідивши зміст оскаржених наказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані накази не відповідають критеріям обґрунтованості, неупередженості, добросовісності (стаття 2 КАС).

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Пунктом 228 Положення (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) урегульовано, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом;

неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

Абзацом другим пункту 2 статті 8 Закону № 2011-XII передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Вказана норма кореспондується із вимогами частини першої статті 235 КЗпП (в редакції, чинній на час розгляду справи в суді першої інстанції) про те, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи все вище наведене, суд апеляційної інстанції вважає встановленим, що позивачку протиправно притягнуто до дисциплінарної відповідальності, що також призвело до незаконного звільнення з військової служби, а тому спірні накази, вірно були визнані судом першої інстанції протиправними та скасовані, а позивачка підлягає поновлено на військовій службі на попередній посаді.

Поряд з цим, судом першої інстанції, некоректно в резолютивній частині рішення викладено дані (реквізити) оскаржуваних Наказів (майже дослівно як вказано в позовній заяві), а тому рішення суду необхідно змінити.

У постанові Верховного Суду України від 4 листопада 2014 року №21-426а14 (розглядалося питання обрання належного способу захисту порушеного права позивачів у справах про звільнення з публічної служби), викладено правову позицію про те, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Отже, оскаржуване судове рішення також підлягає зміні, бо цей суд зобов`язавши відповідача поновити позивачку на Посаді, обрав неналежний спосіб захисту у відносинах звільнення з публічної служби.

Як визначено абзацом третім пункту 2 статті 8 Закону № 2011-XII у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Врахувавши, що 15.09.2021 було останнім днем служби позивачки, за який нараховане та виплачене грошове забезпечення, суд першої інстанції правильно стягнув з відповідача на користь позивачки грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, за період з 16.09.2021 по дату ухвалення судом рішення 27.04.2023 в сумі 188259, 96 грн (320,17 грн (розмір середньоденного грошового забезпечення з розрахунку календарних днів) х 588 (кількість днів вимушеного прогулу) (а.с.117 т.1).

Розмір стягнутого судом першої інстанції грошового забезпечення не ставиться під сумнів відповідачем в апеляційній скарзі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни судового рішення.

За змістом частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на викладене, рішення суду підлягає зміні в його резолютивної частини, зважаючи на обставини викладені вище.

В решті рішення суду необхідно залишити без змін.

Керуючись статтями 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року змінити, замінивши абзаци другий-четвертий резолютивної частини цього рішення п`ятьма абзацами такого змісту:

«Визнати протиправними та скасувати накази військової частини НОМЕР_1 від 2 вересня 2021 року №1133-АД, №1136-АД, №1139-АД «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця 1 механізованого батальйону солдата ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 14 вересня 2021 року №705-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли неналежному виконанні службових обов`язків військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати пункт 29 наказу військової частини НОМЕР_1 від 14 вересня 2021 №122-РС (по особовому складу).

Визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу військової частини НОМЕР_1 від 15 вересня 2021 №187 (по стройовій частині).

Поновити ОСОБА_1 на посаді санітара-стрільця медичного пункту 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 з 16 вересня 2021 року.»

В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді О. М. Довгополов
В. С. Затолочний
Повне судове рішення складено 9 жовтня 2023 року.