Справа № 640/407/20
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2023-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 640/407/20

адміністративне провадження № К/9901/27309/21; К/9901/38224/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Радишевської О.Р., Смоковича М.І.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року (головуючий суддя Чудак О. М.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (колегія у складі судді-доповідача: Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю.)

та касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (колегія у складі судді-доповідача: Вівдиченко Т.Р., суддів Кобаля М.І., Коротких А.Ю.)

у справі № 640/407/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

1. Короткий зміст позовних вимог

У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Офіс, відповідач), в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2118ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день поновлення на роботі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та зобов`язати Генеральну прокуратуру України виплатити позивачу середню заробітну плату за один місяць.

На обґрунтування позову позивач зазначає про незаконність його звільнення із займаної посади з огляду на невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, неправомірність застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), як підстави для звільнення, а також незаконності діяльності Кадрової комісії через її формування із порушенням вимог законодавства, протиправності прийнятого рішення з перевищенням повноважень Кадрової комісії.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України від 11 грудня 2019 року № 6/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2118ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;

- поновлено ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 729 308,25 грн;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у розмірі 30 340,80 грн, з яких на професійну правничу допомогу у розмірі 29 500 грн, по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн.

При ухваленні рішення суд першої інстанції виходив з того, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.

Суд першої інстанції посилання позивача щодо відсутності у комісії повноважень на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття відповідних рішень визнав безпідставними, оскільки до початку створення Офісу його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Кадрової комісії №1 відбулося у спосіб та порядку, що передбачені законодавством.

Надаючи правову оцінку спірному рішенню Кадрової комісії №1 від 11 грудня 2019 року № 6/2, судом зазначено, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, а отже, відповідачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії в частині компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають бездоганну ділову репутацію, суспільний авторитет, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії №1 є, згідно з Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати не тільки передбаченим у пункті 12 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок № 233), вимогам, а і вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Досліджуючи спірне рішення на відповідність вимогам Порядку №233 та частини другої статті 2 КАС України, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 1 не містить посилань на перелік відповідних документів, які підтверджують викладене у рішенні, що безумовно є порушенням вимог пункту 12 Порядку №233 та пункту 3 частини другої статті 2 КАС України в частині вмотивованості та обґрунтованості прийнятого рішення.

Водночас у самому спірному рішенні не зазначено про те, що вказана інформація отримана Кадровою комісією № 1 у відповідних органах державної влади для цілей атестації прокурора, як це передбачено пунктом 9 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок № 221). Так само такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене Кадровою комісією № 1 джерелам походження цих відомостей та надати їм правову оцінку.

Також суд першої інстанції виснував, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що Національне агентство встановило невідповідність витрат і набутого позивачем та його близькими особами майна під час роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) їхнім офіційним доходам суду не надано, так само як і не надано доказів звернення Кадрової комісії №1 безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів щодо таких обставин.

Крім того, на переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та добросовісності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку. Іншими словами, рішення Кадрової комісії № 1 є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, яка не відповідає фактичним обставинам справи та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності та професійної етики.

Разом з тим, суд не взяв до уваги посилання відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Враховуючи викладене у сукупності, суд вважав оспорюване рішення Кадрової комісії № 1 від 11 грудня 2019 року № 6/2 таким, що не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас суд першої інстанції, досліджуючи наказ про звільнення, вказав, що останній не містить деталізації підстави звільнення, тобто вказівка відповідача в такому наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Водночас, відповідачем не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України. З огляду на це, суд вважав, що у цьому випадку відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Отже, суд дійшов висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону № 1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Суд першої інстанцій також дійшов висновку про те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнено, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

Обчислюючи суму середнього заробітку за вимушений прогул, суд першої інстанції виходив з того, що на позивача поширюється дія постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», з огляду на що, визначений цією постановою посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також суд першої інстанції вказав на необхідність застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу.

Вирішуючи питання обґрунтованості розміру заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу та пропорційності їх складності правовому супроводу у цій справі, в розрізі наданих представником відповідача заперечень, судом зазначено, що з огляду на складність справи, обсяг та якість виконаних адвокатом робіт, витрачений час, суд вважає заявлені витрати обґрунтованими частково, оскільки вони є неспівмірними із заявленою сумою витрат на правову допомогу, а також через відсутність доказів на підтвердження понесення позивачем судових витрат у вказаній частині.

Враховуючи викладене у рішенні у сукупності, суд вважав розумно обґрунтованими, справедливими та співмірними заявлені витрати на професійну правничу допомогу, які підлягають компенсації позивачу, у розмірі 29 500 грн за всіма визначеними у названих актах складовими професійних правничих послуг.

У контексті цієї справи суд також зазначив, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої прийняте рішення, понесених збитків, але і у певному сенсі має спонукати суб`єкта владних повноважень своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року змінено, виклавши абзаци перший, четвертий та п`ятий резолютивної частини рішення такого змісту:

«Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 441 461 (чотириста сорок одна тисяча чотириста шістдесят одна) грн. 95 коп.».

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року залишено без змін.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 000 (вісім тисяч) грн 00 коп.

При ухваленні постанови суд апеляційної інстанції виходив з того, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

При цьому, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням встановленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а тому в порядку частини першої статті 235 КЗпП України поновив позивача на раніше займаній посаді, а саме на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що позивачем не оскаржувався наказ Генерального прокурора України №234 від 17 жовтня 2019 року про створення Першої кадрової комісії. Водночас визначення складу комісій , вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядок роботи комісій є дозволеною законом дискрецією Генерального прокурора і не передбачає вищезазначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрової комісії, а позивачем будь-яких доказів щодо незаконності формування кадрової комісії, в тому числі недодержання вимог до її членів, не надано.

Щодо посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу на ту обставину, що 11 грудня 2019 року голову Першої кадрової комісії - ОСОБА_2 було звільнено з Генеральної прокуратури України, а оскаржуване рішення Першої кадрової комісії стосовно позивача винесено та підписано, у тому числі, ОСОБА_2 , як головою комісії, саме 11 грудня 2019 року, колегія суддів, посилаючись на приписи абз. 2 пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, зазначила, що 11 грудня 2019 року був останнім робочим днем ОСОБА_2 на посаді заступника Генерального прокурора України, а тому він мав право підписувати оскаржуване рішення Кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України від 11 грудня 2019 року № 6/2.

Щодо доводів апелянта про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, колегія суддів зазначила, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто, чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Щодо зобов`язання відповідача зарахувати позивачу час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України суд апеляційної інстанції вважав, що судом першої інстанції передчасно задоволено позовні вимоги в цій частині, оскільки відсутні підстави вважати, що після поновлення позивача на посаді, відповідачем такий час вимушеного прогулу не буде зараховано у загальний строк служби в органах прокуратури України.

З приводу розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів звернула увагу, що застосування постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації. При цьому, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Отже, оскільки позивача не було переведено до Офісу Генерального прокурора і Закон № 113-IX неконституційним не визнавався, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування постанови Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року «Про умови оплати праці прокурорів» при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі щодо врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу та стягнув на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 441461, 95 грн, виходячи із середньоденної заробітної плати позивача 1527, 55 грн та 289 робочих днів вимушеного прогулу.

Щодо понесених витрат на правову допомогу у розмірі 8 000,00 грн, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши надані документи та враховуючи предмет позову, складність справи, час, витрачений адвокатом для надання послуг та обсяг таких, визнав, що сума 8 000,00 грн є співмірною та підлягає відшкодуванню.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити.

Скаржник зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. п. 11, 17, пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, підпункту 3 пункту 6, пункту 8 розділу І, розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, Закону № 1697-VII, а порушення процесуального права - у недотриманні судом вимог статей 246, 322 КАС України.

Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Водночас скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 11, 17, пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 223 у подібних правовідносинах.

За твердженням скаржника, безпідставними є висновки суду про те, що Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, а кадрова комісія перебрала на себе повноваження зазначеного органу. Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Твердження, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК означало би заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ. Окрім того, таке твердження означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

Повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції є дискреційними. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Скаржник підкреслює, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини через об`єктивні причини, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Відповідач погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому останній, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтованими та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити.

Зокрема, позивач зазначає, що атестація позивача проводилась не на підставі, не в спосіб, не уповноваженим на те суб`єктом - не згідно із Законом. Атестаційні матеріали, які мали б бути покладені в основу оскаржуваних рішень, відсутні у зв`язку з їх надшвидким знищенням Офісом Генерального прокурора, оскільки відповідач усвідомлював протиправність своїх дій, то будь-які доводи відповідача щодо оскаржуваних рішень є явно безпідставними.

Відзначає, що як розділ II Закону № 113-ІХ, так і Порядок № 223, інші накази Генерального прокурора, які стосуються проходження атестації, згідно з Законом, не передбачають такої правової категорії як «обґрунтований сумнів». Як вбачається з оскаржуваного рішення № 6/2 від 11 грудня 2019 року Першої кадрової комісії, воно є невмотивованим, оскільки не містить конкретних, документально підтверджених обставин, які вплинули на його прийняття.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким:

- в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року та вимог пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100;

- в частині поновлення ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17 та від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18.

Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права під час прийняття рішення в частині розрахунку позивачу середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу без урахування коефіцієнту підвищення посадових окладів, встановлених згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року, та вимог пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, а також в частині поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора.

Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому відповідач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити.

Зокрема, відповідач підтримав висновки суду апеляційної інстанції щодо того, що ОСОБА_1 не було переведено до Офісу Генерального прокурора, у зв`язку з цим відсутні підстави для застосування постанови Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року «Про умови оплати праці прокурорів» при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі щодо врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

Крім того відповідач зазначив про безпідставність твердження позивача щодо незаконності постанови суду апеляційної інстанції, оскільки ним під час розгляду цієї справи (№ 640/407/20) не взято до уваги висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, зокрема, викладені у постановах Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/4042/17, від 06 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18. Водночас слід враховувати, що спірні правовідносини у зазначених справах виникли з інших підстав, ніж у цій справі (№ 640/25214/19), пов`язаної з неуспішним проходженням позивачем атестації на виконання вимог Закону України № 113-ІХ. Таким чином, зазначені позивачем висновки Верховного Суду не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, що виникли у цій справі.

Крім того, застосування коефіцієнту підвищеного посадового окладу, згідно з пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, буде суперечити правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20.

Відповідач також вважає правильним висновок Шостого апеляційного адміністративного суду, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої його було звільнено, а саме, на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 11 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями визначено такий склад колегії: головуючий-суддя - Мацедонська В.Е., судді: Радишевська О.Р., Смокович М.І.

Ухвалою Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження провадження на 05 жовтня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, з 2016 року позивач працював в органах прокуратури України. З 02 грудня 2019 року позивач працював на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

У зв`язку з прийняттям Верховною Радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення нової системи органів прокуратури, позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення та про намір пройти атестацію.

У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України», його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року № 234 утворено Першу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.

Кадровою комісією № 1 прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 11 грудня 2019 року № 6/2, яким вирішено, що прокурор Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України, позивач неуспішно пройшов атестацію.

Із вказаного рішення Кадрової комісії № 1 від 11 грудня 2019 року № 6/2 убачається, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики.

Кадрова комісія № 1 в рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації вказала, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, мати ОСОБА_1 у 2007 році придбала у власність квартиру площею 57,4 кв.м. у м. Умані, у 2012 році - квартиру площею 40,3 кв.м. у м. Києві, а у 2019 році - квартиру площею 75,5 кв.м. у Голосіївському районі м. Києва у новобудові (зазначена вартість 1 132 500 грн). Батько ОСОБА_1 у 2016 році придбав у власність квартиру площею 42,2 кв.м. у Голосіївському районі м. Києва у новобудові (зазначена вартість 700 000 грн). При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

Також в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії № 1 вказано, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію професійної етики в частині відомостей про те, що ОСОБА_1 у 2015 році оплатно передав право власності на транспортний засіб Toyota Аvensis (2010 року виробництва), яким після цього протягом 2015-2016 років безоплатно користувався, при цьому, власником транспортного засобу була особа, яка не є близькою особою ОСОБА_1 , але є засновником адвокатської компанії.

Водночас матеріали справи свідчать, що 02 грудня 2019 року позивачем електронною поштою надано на поставлені у запитальнику Кадрової комісії № 1 відповіді і відповідні документи на підтвердження наданих відповідей перед засіданням Кадрової комісії № 1.

ОСОБА_1 пояснив, що дійсно квартиру в м. Умані придбано його матір`ю за 26 688,00 грн, на підтвердження чого надано відповідний договір та витяг з Державного реєстру правочинів. У 2012 році матір`ю позивача придбано квартиру у м. Києві за 452 100 грн, що підтверджується договором та витягом з Державного реєстру правочинів, яку продано у 2015 році за 738 420 грн, що підтверджується відомостями з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків. У 2019 році матір`ю позивача придбано квартиру у м. Києві за 1 132 500 грн.

Також позивач пояснив, що його батьком у 2016 році придбано квартиру у м. Києві за 653 484 грн, при цьому, фактичне придбання відбулося у лютому 2015 року шляхом інвестиції в забудову, що підтверджується відповідними договорами та іншими документами.

ОСОБА_1 зазначив, що сумарний обсяг доходу (виручки) батька за період з 2001 по 2019 роки склав 2 210 555 грн, на підтвердження чого надав Довідку ГУ ДПС у Черкаській області від 24 лютого 2020 року № 671/23-00-52-53-022, а дохід його матері за період з 1 кварталу 2010 року по 3 квартал 2019 року склав 1 462 422,60 грн, що підтверджується даними з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків.

Крім того, позивач пояснив, що його батько займається фінансово-господарською діяльністю, як фізична особа-підприємець в галузі рибальства, а також, господарством на власній та дружини земельних ділянках (вирощування зернових, бобових культур тощо), на підтвердження чого надав копії свідоцтва про реєстрацію батька фізичною особою-підприємцем, договору оренди водоймища, договору про внесення змін до нього та акту прийому-передачі, державних актів на право власності на земельну ділянку, договорів оренди землі.

Також позивач зазначив, що кошти на придбання квартири його матері надавали ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , батько і брат позивача, зокрема, ОСОБА_9 отримував дохід від трудової діяльності - професійний гандболіст, на підтвердження чого надано відповідні копії в оригіналі та з посвідченим нотаріально перекладом угоди та трудового договору.

З приводу безоплатного користування автомобілем у 2015-2016 роках ОСОБА_1 пояснив, що ОСОБА_10 є його троюрідною сестрою, що підтверджується свідоцтвами про народження, свідоцтвом про укладення шлюбу між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та свідоцтвом про укладення шлюбу між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому, відомості щодо користування автомобілем позивачем відображено у поданих ним деклараціях за 2015 та 2016 роки. Відомості стосовно ОСОБА_10 , як адвоката, в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні, що підтверджується листом Ради адвокатів України від 04 березня 2020 року №464/0/2-20, а також листом Ради адвокатів міста Києва від 06 березня 2020 року вих. №151.

21 грудня 2019 року Генеральним прокурором прийнято наказ №2118ц, яким на підставі рішення Кадрової комісії №1, керуючись статтею 9 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 24 грудня 2019 року.

Не погоджуючись із рішенням про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-IX передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11 та 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У пункті 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно- територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1, 2 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233, у редакції, чинній на час виникнення правовідносин).

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Переглядаючи судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційних проваджень, та на підставі встановлених фактичних обставин справи, Суд зазначає наступне.

Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, водночас, стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-IX).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Таким чином, враховуючи правову позицію, викладену Верховним Судом у вищенаведених постановах, колегія суддів констатує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Верховний Суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції, на відміну від висновку суду апеляційної інстанції, про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Проте, суд першої інстанції, вирішуючи спір у цій справі, надаючи оцінку правомірності підстав звільнення позивача у результаті неуспішного проходження атестації, застосовував пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без взаємозв`язку із пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

При цьому, посилання суду першої інстанції на практику суду касаційної інстанції, викладену у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15, є безпідставними, оскільки вказані постанови були прийняті в часі раніше, до запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, а отже, у вказаних справах Верховним Судом не досліджувалося питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у їх взаємозв`язку з положеннями Закону № 113-ІХ, тобто висновки Верховного Суду, на які послався суд першої інстанції, не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем було правомірно вказано в оскаржуваному наказі підставою звільнення позивача з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Отже, з моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій у керівника прокуратури виникає обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Щодо доводів, викладених позивачем у відзиві на касаційну скаргу про неправомірність формування Першої кадрової комісії, колегія суддів зазначає таке.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року, в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Видані на виконання вказаних норм накази Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 та від 17 жовтня 2019 року № 233 в установленому порядку 04 жовтня 2019 року та 18 жовтня 2019 року, відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року № 234 утворено Першу кадрову комісію.

Отже, доводи позивача про порушення створення кадрової комісії та їх робочих груп є необґрунтованими з огляду на дотримання відповідачем вимог Закону №113-ІХ та Порядків № 221 і № 233.

Правовий висновок аналогічного змісту щодо правомірності формування кадрових комісій висловлено Верховним Судом у постановах від 02 грудня 2021 року у справі № 640/10373/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 640/257/20 та від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20.

Щодо доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора стосовно незгоди з оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржник покладає посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить із такого.

Верховний Суд неодноразово надавав оцінку доводам та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мету атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання відповідача на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутність повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Оцінюючи спірне рішення Комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що рішення не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

З цього приводу суд касаційної інстанції, зазначає таке.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на положення Порядку № 221 та Порядку № 233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором етапу співбесіди, Комісія виходила з того, що на підставі дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора Комісія дійшла висновку, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Повертаючись до обставин цієї справи, зауважимо, що за наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації щодо позивача.

Як установлено судами попередніх інстанцій, Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації на тій підставі, що під час проведення співбесіди комісією з`ясовано обставини, які, на думку її членів, свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Підставою для висновку Кадрової комісії стосовно невідповідності позивача цим вимогам слугували з`ясовані обставини, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, мати ОСОБА_1 у 2007 році придбала у власність квартиру площею 57,4 кв.м. у м. Умані, у 2012 році - квартиру площею 40,3 кв.м. у м. Києві, а у 2019 році - квартиру площею 75,5 кв.м. у Голосіївському районі м. Києва у новобудові (зазначена вартість 1 132 500 грн). Батько ОСОБА_1 у 2016 році придбав у власність квартиру площею 42,2 кв.м. у Голосіївському районі м. Києва у новобудові (зазначена вартість 700 000 грн.). При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію професійної етики в частині відомостей про те, що ОСОБА_1 у 2015 році оплатно передав право власності на транспортний засіб Toyota Аvensis (2010 року виробництва), яким після цього протягом 2015-2016 років безоплатно користувався, при цьому, власником транспортного засобу була особа, яка не є близькою особою ОСОБА_1 , але є засновником адвокатської компанії.

Суди першої та апеляційної інстанцій, надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваному рішенню, зробили висновки про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить посилань на перелік відповідних документів, які підтверджують викладене у рішенні. Водночас у самому спірному рішенні не зазначено про те, що вказана інформація отримана кадровою комісією у відповідних органах державної влади для цілей атестації прокурора, як це передбачено пунктом 9 розділу IV Порядку № 221.

До таких висновків суди дійшли, зокрема, і з огляду на те, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів, належить до виключної компетенції НАЗК.

Однак Верховний Суд зауважує, що такий висновок судів попередніх інстанцій є передчасним з огляду на таке.

Наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону № 113-IX.

Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-IX процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, від 22 вересня 2022 року у справі №200/7541/20-а.

Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу IV Порядку 221 Кадровою комісією на електронну адресу позивача направлено повідомлення з пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з атестацією, серед іншого, і щодо доходів і витрат прокурора та членів його сім`ї, а також документів, що підтверджують зазначене.

Судами встановлено, що позивачем електронною поштою надіслано пояснення щодо поставлених питань та документи, які, на думку позивача, підтверджують зазначені в поясненнях обставини.

Проте судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме відповідність офіційних доходів витратам членів сім`ї та близьких родичів позивача, у тому числі відповідність сукупного доходу членів сім`ї прокурора та його близьких осіб витратам на придбання квартир.

Водночас в самому рішенні кадрової комісії, яке є предметом оскарження, взагалі відсутня сума сукупного доходу позивача, членів його сім`ї та близьких осіб. Крім того, не зазначено на підставі яких документів зроблено висновки щодо показників вартості задекларованого нерухомого майна.

Отже, суди, надаючи оцінку спірному рішенню комісії, повинні були установити, з яких саме джерел комісією отримано інформацію щодо доходів близьких родичів позивача та чи відображає вказана інформація повноту джерел їх отримання, чи надано оцінку всім наявним матеріалам комісією, в тому числі поданим поясненням позивача та наданим документам (в тому числі в розрізі достатності та відповідності сукупного доходу в певний проміжок часу для здійснення витрат на придбання майна).

Верховний Суд наголошує, що відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Виходячи з суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів, встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення. Проте суди попередніх інстанцій не надали оцінку всім наявним доказам, що стосуються предмету спору, у їх сукупності.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Цей припис безпосередньо уповноважує адміністративний суд та наділяє його повноваженнями на збирання доказів в адміністративній справі.

У сфері дії принципу офіційності адміністративний суд зобов`язаний дослідити за власною ініціативою важливі для прийняття рішення з правового спору фактичні обставини, залучити їх до провадження та встановити їх правдивість. Таким чином, адміністративний суд поряд з активністю сторін у доведенні їх тверджень бере на себе ініціативу під час розгляду адміністративної справи.

Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі «змушує» адміністративний суд долучатися до процесу доказування в адміністративній справі.

Натомість, якщо в силу певних обставин, доказів не надано, суд, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, повинен перевірити достовірність висновків.

Отже, Верховний Суд доходить висновку про те, що суди вирішили справу без повного та всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.

Стосовно доводів касаційної скарги позивача про те, що судом апеляційної інстанції при прийнятті рішення неправильно застосовано норми матеріального права під час прийняття рішення в частині розрахунку позивачу середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу без урахування коефіцієнту підвищення посадових окладів, встановлених згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року, та вимог пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, а також в частині поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора, Суд зазначає про таке.

Питання поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог, вирішується судами в залежності від вирішення питання про задоволення основних, тому Суд не висловлює свою позицію щодо цих позовних вимог у цій постанові.

Водночас позивач, обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, указував, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17 та від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18.

Верховний Суд звертає увагу на те, що у справах № 804/8042/17, № 0640/4691/18 правовідносини виникли до набрання чинності Законом №113-ІХ, яким запроваджено реформування органів прокуратури, а тому указані правові позиції не підлягають застосуванню до правовідносин, які виникли у цій справі.

Оскільки у наведених позивачем справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону №113-ІХ, а спірні правовідносини у вказаних справах мають різне нормативно-правове регулювання, відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

Судом апеляційної інстанції правильно було застосовано статтю 235 КЗпП України щодо поновлення на попередній роботі, зважаючи на те, що призначення на посаду в Офіс Генерального прокурора можливо лише після успішного проходження атестації.

Проте позивачем не пройдено успішно атестацію, що враховано судом апеляційної інстанції.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв`язку.

Водночас, відповідно до Закону України від 13 грудня 2022 року № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності з 15 грудня 2022 року, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. При цьому, у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

V. СУДОВІ ВИТРАТИ

З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі № 640/407/20 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.Р. Радишевська

М.І. Смокович