Справа № 420/17306/22
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2023-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/17306/22

Перша інстанція: суддя Левчук О.А.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , командира Військової частини НОМЕР_1 полковника Збройних Сил України ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 ), її командира полковника Збройних Сил України (далі ЗСУ) ОСОБА_2 , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 полковника ЗСУ ОСОБА_2 від 29.10.2022 № 501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 », в частинах, що стосуються притягнення до дисциплінарного стягнення (пункт 3 зазначеного наказу), позбавлення щомісячної премії за жовтень 2022 року (пункт 4 зазначеного наказу), позбавлення додаткової винагороди сержанта з матеріального забезпечення десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 сержанта ЗСУ ОСОБА_1 (пункт 5 зазначеного наказу);

- зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення, невиплачене на підставі наказу командира ВЧ НОМЕР_1 полковника ЗСУ ОСОБА_2 №501 від 29.10.2022.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 на посаді сержанта з матеріального забезпечення десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 . Отримавши зменшене грошове забезпечення дізнався, що стосовно нього та інших бійців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти було проведене службове розслідування, за наслідками якого, прийнятий наказ від 29.10.2022 №501 про притягнення, серед інших і його, до дисциплінарної відповідальності та позбавлення на цій підставі премії та частини грошового забезпечення за невиконання 02 жовтня 2022 року бойового наказу.

Позивач вважає протиправним оскаржуваний наказ, посилаючись на те, що у цей період ніяких бойових наказів від командира не отримував та не відмовлявся від їх виконання.

Окрім цього, позивач зауважує, що про проведення службового розслідування він не був повідомлений, внаслідок чого, був позбавлений можливості надати свої пояснення та заперечення по суті питань, що були предметом розгляду.

Наведене, на думку позивача, свідчить, що службове розслідування проведене із численними порушеннями вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі - Порядок №608), без вивчення доводів осіб, яких воно стосується та без всебічної, повної і об`єктивної перевірки обставин, які мали бути враховані.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року, позов ОСОБА_1 , розглянутий у порядку загального позовного провадження, задоволений.

Суд визнав протиправним та скасував пункт 3 наказу командира (з основної діяльності) Військової частини НОМЕР_1 від 29.10.2022 № 501 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення попередження про неповну службову відповідність.

Також суд визнав протиправними та скасував пункти 4 та 5 наказу командира (з основної діяльності) Військової частини НОМЕР_1 від 29.10.2022 № 501, в частині позбавлення ОСОБА_1 щомісячної премії за жовтень 2022 року та додаткової винагороди та, відповідно, зобов`язав нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду та щомісячну премію за жовтень 2022 року.

Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час проведення службового розслідування відповідач не дотримався положень частини 1 статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме: не врахував характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

За висновками суду, такі обставини та відомості в ході розслідування не встановлювались.

Суд з`ясував, що позивач не був повідомлений про проведення службового розслідування щодо нього, у нього не відбирались пояснення та не пропонувалось їх надати, а відтак позивач був позбавлений усіх основоположних прав передбачених Порядком №608.

Також суд встановив, що матеріали службового розслідування містять недоліки, які не дозволяють стверджувати, що обставини вчиненого правопорушення установлені повно і всебічно. Зокрема, відсутні докази, про те, який саме наказ, 02.10.2022, був виданий командиром, в чому він полягав, в якій формі, в якому місці та обстановці він був доведений до відома, зокрема, позивача і чи відмовився він від виконання цього наказу.

Таким чином, суд визнав оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, інші ж позовні вимоги, суд визнав похідними, та такими, що також слід задовольнити.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

В апеляційній скарзі, ВЧ НОМЕР_1 , посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги ВЧ НОМЕР_1 зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції не врахував, що невиконання наказу або непокора військовослужбовця наказу або розпорядженню командира (начальника), вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, здатна спричинити не тільки тяжкі наслідки, але й заподіяння смерті військовослужбовцям або іншим особам і цивільному населенню, потраплянню їх в полон, або навіть заподіянню шкоди національним інтересам України.

Скаржник вважає, що приймаючи рішення на користь позивача, суд першої інстанції дає прецедент для подальшого невиконання військовослужбовцями бойових завдань командирів та розуміння того, що за невиконання наказу не наступає відповідальність.

Скаржник стверджує, що проведеним службовим розслідуванням встановлено, що 39 військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 , в тому числі і позивач, 02.10.2022 відмовилися виконувати бойовий наказ командира роти. Виходячи з матеріалів службового розслідування, вина військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 виражається у формі прямого умислу, порушення та недотримання вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ та Статуту внутрішньої служби ЗСУ.

При цьому, скаржник просить звернути увагу на те, що обставинами, що обтяжують вину військовослужбовців, є скоєння правопорушення під час дії воєнного стану в Україні.

Окрім того, за твердженням скаржника, в діях військовослужбовців, зокрема і позивача, вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 403 Кримінального кодексу України (невиконання наказу), що свідчить по правомірність притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача.

Також скаржник просить врахувати, що 18.11.2022 слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополь, стосовно позивача до ЄРДР за №0000199 внесені дані про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 Кримінального кодексу України (далі - КК України) «Непокора».

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, які ідентичні доводам викладеним у позовній заяві, та які узгоджуються із висновками суду першої інстанції, зазначає про безпідставність апеляційної скарги. На думку позивача, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду залишити без змін.

Учасники справи належним чином сповіщені про дату, час та місце розгляду справи, але в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, що надає, відповідно до статті 311 КАС України, право розглянути справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 є військовослужбовцем та проходить службу на посаді сержанта з матеріального забезпечення десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 .

Рапортом від 03.10.2022 за №15415 командир батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 майор ОСОБА_3 повідомив командира ВЧ НОМЕР_1 , що 02.10.2022 деякі військовослужбовці особового складу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти відмовилися виконувати бойовий наказ командира роти.

У рапорті зазначені прізвища імена та по батькові, військові звання та посади 39 військовослужбовців, що відмовилися виконувати бойовий наказ командира роти, до числа яких входить і позивач (т. 1 а.с.72-73).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 25.10.2022 №1106 призначене службове розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 74-75).

Проведення службового розслідування доручене старшому оперативному черговому відділення напрямків командного пункту штабу ВЧ НОМЕР_1 майору ОСОБА_4 . Строк проведення службового розслідування визначений терміном до 29.10.2022.

Пунктом 5 вказаного наказу визначений обов`язок довести його зміст до особового складу в частині, що їх стосується.

28.10.2022 складений акт службового розслідування, а 29.10.2022 він затверджений (т. 1 а.с.76 -141).

В акті наведений перелік з 39 військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти, що відмовилися виконувати бойовий наказ, до числа яких входить і ОСОБА_1 (а.с.78-80).

За висновками акта, підтверджений факт невиконання 02.10.2022 окремими військовослужбовцями десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 , в тому числі і ОСОБА_1 , бойового наказу та порушення вимог статей 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ( т. 1 а.с. 95-96).

Відповідно до пояснень військовослужбовців ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , останні, не підтвердили факт невиконання наказу (т. 1 а.с.82-83 ).

Слід зазначити, що докази ознайомлення позивача з вказаним вище актом в матеріалах справи відсутні.

Пояснення позивача в матеріалах службового розслідування також відсутні.

29.10.2022 за результатами службового розслідування командиром ВЧ НОМЕР_1 виданий наказ №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 » (а.с. 237-247).

Відповідно до пункту 3 оскаржуваного наказу, сержант з матеріального забезпечення десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_1 притягнутий до дисциплінарної відповідальності та нього накладене дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

За пунктами 4 та 5 зазначеного наказу сержант ОСОБА_1 позбавлений щомісячної премії за жовтень 2022 року та додаткової винагороди (а.с. 243-245).

Вважаючи спірний наказ протиправним в частині, яка стосується його особисто, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Відповідаючи на довід апеляційної скарги, стосовно того що проведеним службовим розслідуванням установлено, що 39 військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 , в тому числі і сержант ОСОБА_1 , 02.10.2022 відмовилися виконувати бойовий наказ командира роти, що свідчить про порушення ними вимог Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» та відповідно про правомірність накладення дисциплінарного стягнення, колегія суддів зазначає таке.

Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі- Закон № 2232-ХІІ) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV.

Відповідно статті 3 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно пункту 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За приписами статей 26-27 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджений Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно статтям 1-2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 6 Дисциплінарного статуту установлено, що право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Командир зобов`язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Розділ ІІІ Дисциплінарного статуту визначає стягнення за порушення військової дисципліни.

Згідно з статтею 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За приписами пункту ґ) статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені дисциплінарні стягнення, у тому числі попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Так, статті 84 та 85 Дисциплінарного статуту унормовують, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 цього ж Статуту визначено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Порядок виконання дисциплінарних стягнень установлений, зокрема, статтями 96-98 Дисциплінарного статуту, відповідно до яких дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.

Особи, з вини яких не було виконане стягнення, несуть дисциплінарну відповідальність. Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни а для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований факт порушення, а також була доведеною вина військовослужбовця.

Також законодавство вимагає встановити ступінь його вини та з`ясувати причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, затверджений Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок №608). Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.

Згідно абзацу 4 пункту 2 розділу I Порядку №608 службове розслідування - це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

За приписами пункту 3 Розділу II Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Пунктами 1, 3 розділу ІІІ Порядку №608 установлено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Згідно з пунктами 8, 9 розділу ІІІ Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування. Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України ( пункт 3 розділу ІV Порядку № 608).

Оформлення результатів службового розслідування викладено у розділі V Порядку № 608.

Відповідно пунктів 1-6 Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частину.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог пункту 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами пункту 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Як вбачається з пункту 5 розділу VІ Порядку № 608 акт службового розслідування разом з усіма матеріалами оформлюється окремою справою або долучається до документів відповідної номенклатурної справи.

Суд першої інстанції правильно встановив, що в матеріалах справи відсутні докази про те, що сержант ОСОБА_1 знав про призначення та проведення службового розслідування, зокрема щодо нього, та надавав з цього приводу пояснення.

Так, як обґрунтовано зазначив суд, відсутній акт про відмову позивача від надання пояснень, відсутні докази про ознайомлення його з наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 25.10.2022 №1106 про призначення службового розслідування. Понад те, ВЧ НОМЕР_1 не зазначила причини, які б перешкоджали їй це зробити. Наведене свідчить про позбавлення позивача всіх прав, передбачених пунктом 3 розділу ІV Порядку № 608.

Також колегія суддів враховує, що пояснення деяких військовослужбовців, наявні в матеріалах справи, відібрані до часу, коли було призначене службове розслідування, а отже саме при проведенні службового розслідування пояснення взагалі не відбирались.

Так, слід зазначити, що письмові пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_13 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 датовані періодом часу з 20.10.2022 по 21.10.2022, а службове розслідування призначене наказом №1106 від 25.10.2022.

Згідно бланків отриманих пояснень, такі пояснення були відібрані саме в межах службового розслідування.

Втім, будь-які пояснення осіб у період з 25.10.2022 по 29.10.2022, тобто в межах строку проведення службового розслідування, в матеріалах службового розслідування, а також в матеріалах адміністративної справи, відсутні.

Доводи апеляційної скарги про те, що в ході проведення службового розслідування від позивача заперечень, заяв та клопотань, не надходило, колегія суддів вважає недоречними, адже матеріали справи не містять доказів того, що позивач взагалі був обізнаний про факт проведення службового розслідування.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідач не вжив всіх заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення, не вчинив дії, передбачені Порядком №608 та спрямовані на досягнення мети і завдань службового розслідування: належним чином не встановлювались обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; не відбирались пояснення; не встановлювались характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, ступень вини військовослужбовця; причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення.

Варто відзначити про відсутність доказів, що бойовий наказ, за невиконання якого, у тому числі позивач, притягнутий до дисциплінарної відповідальност був доведений до всіх військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 .

З матеріалів справи вбачається, що окрім ОСОБА_13 та ОСОБА_3 , за рапортами яких призначене службове розслідування, жодна інша особа з тих, у яких відбирали пояснення, не засвідчила видання наказу, доведення його до відома військовослужбовців, в тому числі і до позивача та відсутні докази його відмови виконати такий наказ.

Враховуючи викладене, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що ВЧ НОМЕР_1 , в особі її командира, не дотрималися процедури проведення службового розслідування в частині, яка є предметом розгляду цієї справи і стосується позивача, а тому оскаржуваний наказ № 501 від 29.10.2022 в частині, що стосується позивача, правильно визнаний протиправним та скасований.

Аналізуючи дисциплінарні стягнення, накладені на позивача, колегія суддів установила, що відповідно до пункту 3 наказу №501 від 29.10.2022 за порушення статей 4,6 Дисциплінарного статуту ЗСУ, статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, відповідно до пункту г) статті 48, та керуючись статтею 55 Дисциплінарного Статуту ЗСУ позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладене дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідальність».

Відповідно до пункту 4 оскаржуваного наказу, позивач позбавлений щомісячної премії за жовтень 2022 року на підставі абзацу 3 пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 №260.

Зі змісту пункту 5 оскаржуваного наказу вбачається, що позивач позбавлений додаткової винагороди відповідно до підпункту 9.7 пункту 9 Окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 №912/з/29.

Досліджуючи доводи представника ВЧ НОМЕР_1 про правомірність накладення наведених вище стягнень, колегія суддів встановила таке.

Як було зазначено вище, згідно статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За приписами пункту ґ) статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців може бути накладене дисциплінарне стягнення, зокрема, попередження про неповну службову відповідність.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що службовим розслідуванням не було достеменно з`ясовано, чи вчиняв позивач порушення дисципліни, а також не встановлені належним чином обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, ступінь вини військовослужбовця; причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення.

Слід зазначити, що відповідне дисциплінарне провадження має призвести до встановлення певних фактів та за результатами такого провадження і приймається наказ про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності. Отже, розгляд питання повинен бути ретельним.

При цьому, що орган, що проводить провадження повинен добросовісно намагатись з`ясувати усі обставини, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Необхідно вживати усіх розумних і доступних заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події.

Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Оцінюючи аргументи сторін в апеляційному провадженні та враховуючи встановлені фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що оскільки судом встановлені порушення процедури службового розслідування, внаслідок чого визнаний протиправним наказ № 501 від 29.10.2022, накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність є безпідставним.

Стосовно вимог про визнання протиправним та скасування наказу № 501 від 29.10.2022 в частині позбавлення позивача щомісячної премії за жовтень 2022 року та позбавлення позивача додаткової винагороди за жовтень 2022 року, яке є наслідком притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів зазначає таке.

За змістом абзацу 3 пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 №260 військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, позбавлення військового звання - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром.

Відповідно до пунктів 1, 2, 2-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 грн. пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 грн. в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників). Порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

З метою врегулювання виплати військовослужбовцям вказаної додаткової винагороди, Міністр оборони України видав Окреме доручення від 23.06.2022 №912/з/29, підпунктом 9.7 пункту 9 якого установлено до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн. та 30000 грн. не включати військовослужбовців, які: відмовилися виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення, оголошене наказом командира (начальника).

З аналізу вказаних норм вбачається, що позбавлення військовослужбовців премій, додаткових винагород ставиться у пряму залежність від скоєння ними дисциплінарних правопорушень та/або накладення дисциплінарних стягнень.

Позбавлення позивача премії за жовтень 2022 є прямим наслідком притягнення його до дисциплінарної відповідальності, згідно з наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 29.10.2022 №501.

Разом з цим, оскільки притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності визнано судом протиправним, безпідставним є позбавлення позивача премії.

Також, з огляду на визнання протиправним наказу, в якому оголошено про вчинене позивачем правопорушення, відсутні підстави для позбавлення позивача додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 .

Стосовно посилань скаржника про передачу матеріалів службової перевірки до Територіального управління Державного бюро розслідувань та внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення за частиною 4 статті 402 Кримінального кодексу України щодо позивача, колегія суддів зазначає, що в межах даної адміністративної справи не надає оцінку наявності/відсутності в діях позивача правопорушення, адже його наявність/відсутність підлягає перевірці безпосередньо Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань.

Окрім того, варто уваги, що відповідно до частин 1 та 2 статті 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК України) слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Тільки після цього розпочинається досудове розслідування, яке закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотання про закриття кримінального провадження (пункт 5 частини першої статті 3 КПК України.

Отже, внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення позивачем кримінального правопорушення за частиною 4 статті 402 Кримінального кодексу України не свідчить про доведеність його вини у вчиненні злочину.

Отже, колегія суддів проаналізувавши доводи апеляційної скарги, вважає що вона не містить жодних доводів на спростування висновків суду першої інстанції, та вважає, що відповіді на основні доводи апеляції надані.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції повно та правильно встановив обставини справи і ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до вимог статті 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення - відсутні.

Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , командира Військової частини НОМЕР_1 полковника Збройних Сил України ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Ю. М. Градовський

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 05.10.2023.