Справа № 420/18791/23
Суддя: Танцюра К.О.
Дата ухвалення: 2023-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді ТанцюриК.О., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Комунального підприємства Міськзелентрест до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов позову Комунального підприємства Міськзелентрест до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 18 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04- 26-009874-a (послуги з благоустрою міста Одеси, а саме: послуги із захисту рослин від збудників і шкідників обробка каштанів для запобігання ураження їх мінуючою міллю, за кодом 90670000-4 Послуги з дезінфікування та дератизування міських і сільських територій (ДК 021:2015 -90670000-4 Послуги з дезінфікування та дератизування міських і сільських територій), згідно з ДК 021-2015 Єдиний закупівельний словник).

Ухвалою суду від 31.07.2023 відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач у позовній заяві зазначав, що вважає оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби від 18 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04- 26-009874-a протиправним та просить суд його скасувати. Так, позивач вказав, що на думку Південного офісу Держаудитслужби, значущими порушеннями є: - відсутність перекладу першої сторінки трудової книжки з російської мови на українську; - ненадання Інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Однак, як вказав позивач, з наданих учасником аркушів трудової книжки вбачається, що така трудова книжка оформлена 15.10.1984 року, та в силу норм чинного законодавства України на даний час зберігає свою дію на території України, не потребує перекладу українською мовою та не підлягає обміну у відповідності до положень чинного законодавства. А отже, як зазначив позивач, відхилення пропозиції Учасника на підставі відсутності автентичного перекладу трудової книжки, що видана за зразком бланку, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради від 16.11.1973 № 529 «Про трудові книжки робітників і службовців», та який наразі є чинним на території України, суперечило б положенням діючого законодавства України. Поряд з цим, позивач вказав, що записи на першій сторінці трудової книжки є доступними для розуміння та ідентифікації власника трудової книжки, а записи, викладені на останній сторінці трудової книжки, зроблені українською мовою та є достатніми для підтвердження наявності трудових відносин між учасником та працівником. Також, позивач вказав, що керівник учасника ОСОБА_1 , не вчиняв жодних корупційних правопорушень, що підтверджується відповідною довідкою про відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та перед укладенням договору відповідальна особа перевірила як підприємство так і директора через систему You Control онлайн сервіс перевірки компаній у тому числі на предмет корупційних правопорушень, а також інших відкритих Реєстрів. Таким чином, як вказав позивач, підстав для відхилення тендерної пропозиції, а тим паче для розірвання договору, - немає, оскільки особа не вчиняла корупційних правопорушень. Позивач вказав, що КП «Міськзелентрест» провів закупівлю дотримуючись принципів передбачених законом та досяг поставленої цим же Законом мети. У свою чергу, як вказав позивач, Південний офіс Держаудитслужби наполягає на застосуванні проявів надмірного формалізму, що явно не забезпечить дотримання принципів Закону. Крім того, позивач вказав, що оскаржуваний висновок також не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

15.08.2023 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву у кому відповідач вказав, що не погоджується із позовними вимогами позивача та просить суд відмовити у задоволенні позову. Так, відповідач зазначив, що відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації та змовник у частині 7 розділу І «Загальні положення» ТД встановив вимогу щодо надання документів (які передбачені вимогами ТД та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, разом із їх автентичним перекладом українською мовою. Отже, на виконання вимоги ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати документи, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником ОСОБА_2 , а саме копії першої та останньої сторінок трудових книжок, які викладені іншою мовою, разом із їх автентичним перекладом українською мовою. Відповідач вказав, що відповідно до підпункті 1 пункту 2.1 частини 2 додатку 4 до ТД переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель в тому числі інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі; довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача. Слід зазначити, як вказав відповідач, що відповідно до листа Національного агентства з питань запобігання корупції від 31.05.2022 № 23-06/12865-22 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та введенням воєнного стану з 24.02.2022, функції з перегляду відомостей стосовно фізичних та юридичних осіб, аналітичний блок Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а також формування та перевірка сформованих інформаційних довідок з Реєстру наразі тимчасово обмежена з метою забезпечення захисту інформації (пп. 4 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 № 263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану»). Разом з тим, наразі Національне агентство відновило тимчасово обмежену функцію з формування інформаційних довідок з Реєстру в онлайн режимі стосовно фізичних та юридичних осіб за допомогою їх кваліфікаційних електронних підписів та електронних печаток. Відповідно до абзацу 15 пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Відповідач зазначив, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 05.07.2023 щодо ненадання переможцем ТОВ «Грінап Плюс» документа, шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель, що підтверджує відсутність підстав, визначених підпунктом 3 пункту 44 Особливостей, Замовник 10.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що ним додатково було проведено перевірку даних учасника процедури закупівлі у відкритих реєстрах на предмет відповідності даних учасника статті 17 Закону та пункту 44 Особливостей та з урахуванням відсутності будь-яких обтяжень або обмежень відносно учасника замовником прийнято рішення щодо укладення договору із переможцем процедури закупівлі. Проте, як вказав відповідач, надане пояснення не спростовує факт порушення, а отже, переможець процедури закупівлі ТОВ «Грінап Плюс» у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надав замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених підпунктом 3 пункту 44 Особливостей, а саме: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі, чим не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 2.1 частини 2 додатку 4 до ТД. Отже, як вказав відповідач, замовник на порушення вимог підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Грінап Плюс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку із тим, що він як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей відповідно.

18.08.2023 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив у якій представник з підстав, викладених у адміністративному позові, просить суд задовольнити позов у повному обсязі. Поряд з цим, позивач вказав, що у оскаржуваному висновку відповідач, не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Позивач також наголосив на тому, що оскаржуваний висновок не містить посилань на порушення, які у розумінні ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.21 Особливостей можуть свідчити про нікчемність укладеного договору.

27.09.2023 до суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив у яких відповідач з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Південним офісом Держаудитслужби, у період з 03.07.2023 по 18.07.2023, здійснено моніторинг закупівлі замовника Комунальне підприємство «МІСЬКЗЕЛЕНТРЕСТ» «Послуги з благоустрою міста Одеси, а саме: послуги із захисту рослин від збудників і шкідників обробка каштанів для запобігання ураження їх мінуючою міллю 1000000, 90670000-4, ДК021, 1, послуга».

Так, в ході перевірки встановлено наступне:

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Міськзелентрест» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену протоколом уповноваженої особи від 26.04.2023 б/н, ТД (зі змінами), затверджену протоколом уповноваженої особи від 28.04.2023 б/н, перелік змін до ТД, оприлюднений в електронній системі закупівель 28.04.2023, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Грінап Плюс» (далі ТОВ «Грінап Плюс»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 04.05.2023 б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 04.05.2023 в електронній системі закупівель, договір про надання послуг від 10.05.2023 № ГЗТ-158/23 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до Договору, оприлюднені в електронній системі закупівель 11.05.2023 та 25.05.2023, додаткові угоди від 10.05.2023 № 1 та від 22.05.2023 № 2 до Договору, пояснення отримані 10.07.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено. Відповідно до частини 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником, в тому числі інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у відповідності до додатку 3 до ТД.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 додатку 3 до ТД для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша та остання сторінка). Також відповідно до частини 7 розділу І «Загальні положення» ТД тендерна пропозиція та всі документи, які передбачені вимогами ТД та додатками до неї, складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами ТД та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом українською мовою. Учасником ТОВ «Грінап Плюс» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід від 26.04.2023 № 72 та документ, що свідчить про наявність трудових відносин між учасником та працівником ОСОБА_2 (файл: Трудова книжка.pdf), викладений іншою мовою. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 05.07.2023 щодо надання учасником ТОВ «Грінап Плюс» у складі тендерної пропозиції документа, що свідчить про наявність трудових відносин між учасником та працівником ОСОБА_2 без автентичного перекладу українською мовою, Замовник 10.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що з наданих учасником аркушів трудової книжки вбачається, що така трудова книжка оформлена 15.10.1984, та в силу норм чинного законодавства України на даний час зберігає свою дію на території України, не потребує перекладу українською мовою, а також зазначив, що відхилення пропозиції учасника на підставі відсутності автентичного перекладу трудової книжки суперечило б положенням діючого законодавства України. Проте учасником ТОВ «Грінап Плюс» у складі тендерної пропозиції надано документ, що свідчить про наявність трудових відносин між учасником та працівником ОСОБА_2 , а саме копії першої та останньої сторінок трудової книжки, викладені іншою мовою без автентичного перекладу українською мовою, чим не дотримано вимоги підпункту 2.3 пункту 2 додатку 3 до ТД. Відповідно до підпункті 1 пункту 2.1 частини 2 додатку 4 до ТД переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель в тому числі інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі; довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача. Слід зазначити, що відповідно до листа Національного агентства з питань запобігання корупції (далі Національне агентство) від 31.05.2022 № 23-06/12865-22 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та введенням воєнного стану з 24.02.2022, функції з перегляду відомостей стосовно фізичних та юридичних осіб, аналітичний блок Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі Реєстр), а також формування та перевірка сформованих інформаційних довідок з Реєстру наразі тимчасово обмежена з метою забезпечення захисту інформації (пп. 4 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 № 263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційнокомунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану»). Разом з тим, наразі Національне агентство відновило тимчасово обмежену функцію з формування інформаційних довідок з Реєстру в онлайн режимі стосовно фізичних та юридичних осіб за допомогою їх кваліфікаційних електронних підписів та електронних печаток. Відповідно до абзацу 15 пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 05.07.2023 щодо ненадання переможцем ТОВ «Грінап Плюс» документа, шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель, що підтверджує відсутність підстав, визначених підпунктом 3 пункту 44 Особливостей, Замовник 10.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що ним додатково було проведено перевірку даних учасника процедури закупівлі у відкритих реєстрах на предмет відповідності даних учасника статті 17 Закону та пункту 44 Особливостей та з урахуванням відсутності будь-яких обтяжень або обмежень відносно учасника Замовником прийнято рішення щодо укладення договору із переможцем процедури закупівлі. Проте переможець процедури закупівлі ТОВ «Грінап Плюс» у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надав Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документ, що підтверджуює відсутність підстав, визначених підпунктом 3 пункту 44 Особливостей, а саме: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі, чим не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 2.1 частини 2 додатку 4 до ТД. Отже, Замовник на порушення вимог підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Грінап Плюс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку із тим, що він як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей відповідно.» .

Згідно п. 2 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04- 26-009874-a за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, внесення змін до ТД, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено.

Відповідно до п.3 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04- 26-009874-a (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25 грудня 2015 року, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За приписами статті 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно , за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом "Про публічні закупівлі" №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Приписами частини 10 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Стаття 22 Закону № 922-VIII містить вимоги до тендерної документації, зокрема, в ній зазначаються такі відомості, як опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як вбачається зі змісту висновку Південного офісу Держаудитслужби від 18 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04- 26-009874-a (послуги з благоустрою міста Одеси, а саме: послуги із захисту рослин від збудників і шкідників обробка каштанів для запобігання ураження їх мінуючою міллю, за кодом 90670000-4 Послуги з дезінфікування та дератизування міських і сільських територій (ДК 021:2015 -90670000-4 Послуги з дезінфікування та дератизування міських і сільських територій), згідно з ДК 021-2015 Єдиний закупівельний словник), підставою для прийняття вказаного висновку стало недотримання вимог Тендерної документації, а саме:- відсутність перекладу трудової книжки працівника ТОВ «Грінап Плюс», ОСОБА_2 , 15.10.1984 оформлення та ненадання переможцем процедури закупівлі Інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинити корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі.

В свою чергу, суд враховує, що п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників» від 27 квітня 1993 року № 301 встановлено, що трудові книжки раніше встановленого зразка обмінові не підлягають.

З урахуванням викладеного, відхилення пропозиції учасника справи на підставі відсутності автентичного перекладу трудової книжки 1984 року складення не відповідатиме положенням діючого законодавства України.

Щодо ненадання Інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинити корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, суд враховує пояснення позивача, що ним було перевірено як підприємство так і директора через систему You Control онлайн сервіс перевірки компаній у тому числі на предмет корупційних правопорушень.

При цьому, згідно Інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинити корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, сформованої 07.07.2023, за результатами пошуку інформації « ОСОБА_1 » відсутня інформація про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (а.с.20).

Поряд з цим, надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Так, як встановлено судом, 10.05.2023 між КП «МІСЬКЗЕЛЕНТРЕСТ» та ТОВ «ГРІНАП ПЛЮС» укладено договір про надання послуг №ГЗТ-158/23.

Однак, встановлені відповідачем порушення, з урахуванням встановлених обставин справи, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведених торгів.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Крім того, суд враховує при прийнятті рішення, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів(припинення зобов`язання ).

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На думку суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Враховуючи вищевикладене та те, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень", з огляду також на їх спростування позивачем в процесі судового розгляду справи, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Крім того, суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 18 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04- 26-009874-a.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Враховуючи викладене позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295,382 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства Міськзелентрест - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 18 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04- 26-009874-a.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (, вул.Канатна 83, м.Одеса) на користь Комунального підприємства Міськзелентрест (код , м.Одеса, вул. Хімічна,3) судовий збір у розмірі 2684,00 грн.(дві шістсот вісімдесят чотири гривні).

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя К.О. Танцюра