Справа № 320/5384/23
Суддя: Марфіна Н. В.
Дата ухвалення: 2023-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа №:320/5384/23
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючої судді - Марфіної Н.В.,

за участі секретаря - Булгакової Є.І.,

представника позивача - Клок В.О.,

представника відповідача - Хоржевського Д.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві адміністративну справу за адміністративним позовом громадянина Казахстану ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, -

у с т а н о в и в:

06.03.2023 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання протиправним і скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, у якому просить:

- визнати протиправним рішення відповідача №67 від 14.02.2023 року;

- скасувати рішення відповідача №67 від 14.02.2023 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на три роки.

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 14.02.2023 року відносно позивача був складений протокол про адміністративне правопорушення, прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення, а також цього ж дня відповідачем прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки. Із таким рішенням позивач не погоджується та зазначає, що ним не було вчинено дій, які б могли слугувати підставою для заборони в`їзду в Україну. У рішенні відповідача відсутні посилання на вчинення позивачем відповідних дій. Позивач посилається на положення ст. 18 Загальної декларації прав людини, Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 19, 26, 33 Конституції України, ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та зазначає, що перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Також позивач посилається на роз`яснення п. 18 викладені у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25.06.2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні». Позивач зазначає, що необхідність заборони в`їзду, яка має превентивний характер, не має доводитися вчиненням особою протиправних діянь, проте, має обґрунтовуватися, тобто посилання на можливість протиправної поведінки, мають бути обґрунтовані наявністю певної інформації у вигляді довідок, пояснень тощо. Порядок прийняття відповідачем та його територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, перебування яких на території України не дозволяється, визначається Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 року, №1235. Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії. Вирішення справи залежить від доведеності відповідачем наявності підстав для заборони в`їзду в Україну. Отже, для доведення правомірності дій відповідача, відповідачем мають бути надані докази встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну позивачу, інакше прийняте рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13.03.2023 року відкрите провадження у справі та призначений розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.07.2023 року справу передано на розгляд Дніпровського районного суду м. Києва.

17.03.2023 року шляхом формування документів в системі «Електронний суд» до суду надійшов відзив на позовну заяву зі змісту якого вбачається, що відповідач не визнає заявлених до нього позовних вимог та просить відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що 14.02.2023 року працівниками ЦМУ ДМС був виявлений позивач, який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: порушення правил перебування іноземців на території України. Зі слів позивача, останній раз він перетнув кордон у 2011 році. Позивач для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні до компетентних органів у встановленому законом порядку не звертався, будь-яких інших дій для легалізації факту свого перебування на території України не вживав. Таким чином, позивач порушив ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Стосовно позивача був складений протокол про адміністративне правопорушення під час складання якого був присутній перекладач. У протоколі зафіксовано, що позивач порушив правила перебування в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. Про час, дату та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення позивачу було відомо, що підтверджується його підписом у протоколі, де, окрім цього, своїм підписом зазначив, що розгляд справи про адміністративне правопорушення просить провести без його участі. Встановлені обставини, а саме: нелегальне становище, відсутність у позивача підстав для подальшого перебування на території України свідчать про те, що ним порушені вимоги ст.ст. 4, 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 14.02.2023 року відносно позивача винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу, в розмірі 5100,00 грн. Також, 14.02.2023 року було прийняте рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни з забороною в`їзду на територію України строком на 3 роки та зобов`язанням покинути територію України у термін до 24.02.2023 року. Відповідно до вимог українського законодавства, іноземці та особи без громадянства перебувають на території України виключно на підставах, визначених законом. Таке саме законодавство діє у більшості країн світу, у тому числі у всіх країнах ЄС. Іноземці, які перебувають в Україні, на рівних правах з громадянами України, зобов`язані поважати та дотримуватись українського законодавства. За порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні чинним законодавством передбачена адміністративна відповідальність. На думку представника відповідача, уповноважені особи ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і законами України.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги позовної заяви з підстав викладених у ній, просить позов задовольнити і додатково пояснив суду, що позивач дійсно допустився порушення та не звертався до органів ДМС, однак це було викликано його юридичною необізнаністю. Позивач звертався до адвоката і вважав, що той здійснює дії спрямовані на легалізацію його становища, однак виявилось що це не так. Представник просить врахувати, що позивач все ж вчиняв деякі дії для узаконення свого проживання в Україні, адже вбачається, що у 2022 році він отримав лист посольства Казахстану про те, що йому дозволено залишитись в Україні на постійне місце проживання. Позивач з 2011 року проживає в України, кордон України перетнув законно, але не знав які дії слід вчинити надалі. У Казахстані в нього нікого і нічого немає, натомість в Україні позивач має цивільну дружину та виховує двох її дітей. Накладений на позивача штраф останній сплатив. На питання суду представник пояснив, що своїм позовом позивач оспорює рішення ЦМУ ДМС в цілому, а не лише в частині заборони в`їзду в Україну.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просить відмовити у задоволенні позову з підстав викладених у відзиві на позовну заяву, а також пояснив суду, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, тривалий час, а саме з 2011 року проживає в Україні і до компетентних органів для легалізації свого становища не звертався, ніяких дій з цього приводу не вживав. Поскільки позивач порушив законодавство України, стосовно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення та ухвалене рішення про його примусове повернення. Штраф позивач сплатив. Встановлення заборони в`їзду в Україну строком на три роки було викликано тим, що позивач дуже тривалий час не вчиняв дій для легалізації свого проживання в Україні.

Суд, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши всі зібрані по справі докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до наступного висновку.

Позивач є громадянином Республіки Казахстан, що підтверджується копією його паспорту (а.с. 7-8).

За наявними в матеріалах справи відомостями про осіб, які перетнули державний кордон, позивач за період 14.02.2018 року - 14.02.2023 року державного кордону України не перетинав (а.с. 25).

Згідно письмових пояснень позивача від 14.02.2023 року, останній прибув в Україну у 2011 році з метою працевлаштування і проживання. В Україні проживає за рахунок неофіційних підробітків, поваром у м. Києві, проте відповідного дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, передбаченого законодавством України не оформлював. Власного житла на території України не має. Проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Після закінчення дозволеного терміну перебування не виїхав з території України. До кримінальної відповідальності на території України не притягувався. З питань оформлення посвідки на тимчасове проживання документи не подавав. З метою оформлення дозволу на імміграцію в Україну, продовження строків перебування, набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні до компетентних органів - не звертався. Претензій до працівників міграційної служби не має (з.б.а.с. 25).

14.02.2023 року стосовно позивача був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ №012637, у зв`язку із тим, що позивач порушив правила перебування іноземців на території України, а саме: проживав без документів на право проживання в Україні, за що передбачена відповідальність згідно ч. 1 ст. 203 КУпАП. Протокол містить чотири підписи від імені позивача: про його ознайомлення з положеннями ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП; під проханням розглядати справу про адміністративне правопорушення без його участі; під змістом протоколу про адміністративне правопорушення та отримання одного примірнику протоколу. Також протокол містить дані про те, що переклад протоколу зроблено усно за участі перекладача Каримшакова Н. (а.с. 26).

Постановою про накладення адміністративного стягнення від 14.02.2023 року серії ПН МКМ №012598 позивача притягнуто до адміністративної відповідальності у зв`язку з порушенням ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та згідно ч. 1 ст. 203 КУпАП накладене адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн. (а.с. 9-10).

14.02.2023 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . За змістом вказаного рішення встановлено, що 14.02.2023 року співробітниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області виявлений громадянин Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. В ході опитування громадянин Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пояснив, що в Україну прибув у 2011 році з метою працевлаштування. Зі слів іноземця, в Україні проживає за рахунок підробітків поваром, проте відповідного дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, передбаченого законодавством України не оформлював. Після закінчення законного терміну перебування не виїхав. Документи для оформлення посвідки на тимчасове проживання не подавав. З метою оформлення дозволу на імміграцію в Україну, продовження строків перебування, набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні до компетентних органів не звертався. Усвідомлював, що своїми діями умисно порушує законодавство України. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області відносно громадянина Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП (адміністративний протокол ПР МКМ №012637 від 14.02.2023). Встановлені обставини, а саме: нелегальне становище громадянина Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідчать про те, що ним порушені вимоги ст.ст. 4, 9, 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Ураховуючи вищевикладене та з метою виконання положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено: 1. Примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 2. Зобов`язати його покинути територію України у термін до 24.02.2023; 3. Заборонити в`їзд на територію України громадянину Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на три роки до 14.02.2026; 4. Копію рішення вручити громадянину Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та роз`яснити порядок оскарження; 5. Повідомити прокурора м. Києва про прийняте рішення. Зазначене рішення може бути оскаржено в суді (а.с. 28).

Згідно наявної в матеріалах справи копії розписки від 14.02.2023 року: «Мені, громадянину Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаю: АДРЕСА_1 , повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, прийнято рішення про моє примусове повернення. Я зобов`язуюсь не пізніше 24.02.2023 року залишити територію України. З вимогами ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений строк ознайомлений. Мені роз`яснено, що зазначене рішення може бути оскаржено в суді». У розписці міститься дата її складання - 14.02.2023 року з підписом від імені позивача, підтвердження отримання примірника рішення з підписом від імені позивача, а також міститься ПІБ та підпис перекладача (а.с. 29).

Також у матеріалах справи наявний лист консульського відділу Посольства Республіки Казахстан в Україні №30-1-243 від 20.04.2022 року на ім`я ОСОБА_1 про те, що консульський відділ Посольства Республіки Казахстан в Україні цим листом повідомляє його, що згідно відповіді Управління міграційної служби Департаменту поліції Північно-Казахстанської області Міністерства внутрішніх справ Республіки Казахстан (лист №8-2-32/510-и від 18.03.2022 року), ОСОБА_1 дозволено лишитись на постійне місце проживання в Україні (а.с. 12).

Першочергово суд звертає увагу позивача на те, що згідно ч. 5 ст. 288 КАС України, за подання до адміністративного суду позовних заяв та апеляційних скарг у справах, визначених цією статтею, судовий збір не сплачується.

Отже, стороною позивача помилково здійснено оплату судового збору за подання позову про визнання протиправним і скасування рішення відповідача.

Частиною 5 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» визначено, що повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну чи їх примусове видворення за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно положень п.п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

За змістом п/п 9 п. 4 Положення, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Поряд із цим, частиною 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є основним нормативно-правовим актом, що визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, і встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: 6) іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; 11) країна громадянської належності - країна чи країни, громадянином (підданим) якої (яких) особа є; 13) країна походження іноземця або особи без громадянства - країна чи країни громадянської належності або країна попереднього постійного проживання; 14) нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України; 25) третя країна - країна, яка не є країною походження іноземця або особи без громадянства.

Пунктом 7 частиною 1 статті 1 Закону №3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території або тимчасово перебувають в Україні.

Згідно з ч. 3 ст. 9 Закону №3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до ч. 16 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Частиною 2 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено:

1. Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство України з прикордонних питань про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

2. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

3. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

4. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

5. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

6. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

8. Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а так само не може бути застосовано до осіб, які не мають документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України (такі іноземці та особи без громадянства затримуються у встановленому законом порядку з метою ідентифікації, документування та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або примусового видворення відповідно до цього Закону).

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012, №353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Відповідно до п. 5 розділу І Інструкції, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

За приписами пункту 6 розділу I Інструкції №353/271/150 примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Згідно п. 2 розділу ІІ Інструкції №353/271/150, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

Установлено, що позивач є громадянином Республіки Казахстан, в`їхав на територію України у 2011 році, і після закінчення терміну перебування в Україні до органів ДМС не звертався, без законних підстав, без документів на право проживання в Україні, тривалий час проживає в Україні.

Позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ним не були порушені норми міграційного законодавства України, або ж поважності причин такого порушення, у зв`язку з чим відповідач правомірно прийняв рішення щодо примусового повернення до країни походження або третьої країни.

З урахуванням наведених вище положень Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і встановленого факту порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців щодо проживання без документів на право проживання в Україні, вказане свідчить, що у відповідача станом на 14.02.2023 року були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, що унеможливлює висновок про його протиправність стосовно примусового повернення позивача та зобов`язання його покинути територію України.

Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження або третю країну та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, але без заборони в`їзду, ураховуючи наступне.

За правилами ч. ч. 1, 3 ст. 13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відтак, уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Разом з тим, встановлена ч. 2 ст. 26 Закону можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої у ч. 2 ст. 26 Закону, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, статтею 26 Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

За таких обставин, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», належним чином встановлювати всі обставини, дані про особу та належно обґрунтовувати своє рішення про встановлення іноземцю заборони в`їзду в Україну.

Частиною 1 статті 26 Закону визначено, що іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні цього Закону вважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав, що мало місце у випадку спірних правовідносин.

Проте, докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, в матеріалах справи відсутні, а зміст оспорюваного рішення не містить належного обґрунтування необхідності застосування до позивача заборони подальшого в`їзду в Україну.

Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження або третю країну, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.

Аналогічний правовий висновок висловлений у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а, від 27 червня 2019 року у справі № 264/4077/17, від 18 липня 2019 року у справі № 229/176/17.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, та ураховуючи тривалий час проживання в Україні, що безумовно свідчить про наявність у позивача сталих соціальних зв`язку в Україні, суд вважає, що рішення відповідача від 14.02.2023 року в цій частині слід скасувати.

В іншій частині оспорюване рішення не підлягає визнанню протиправним та скасуванню, адже позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження або третю країну.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 19, 26, 33 Конституції України, ст.ст. 77, 241-246, 250, 251, 255, 288, 295, 297 КАС України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р., №353/271/150 «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», суд, -

у х в а л и в:

Позов громадянина Казахстану ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області №67 від 14.02.2023 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині заборони в`їзду на територію України громадянину Казахстану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на 3 (три) роки до 14.02.2026 року.

В іншій частині позову - відмовити.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст судового рішення складений та оголошений 05.10.2023 року.

Учасники справи:

Позивач - громадянин Казахстану ОСОБА_1 (згідно позову: АДРЕСА_2 ; згідно матеріалів ДМС: АДРЕСА_1 );

Відповідач - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (м. Київ, вул. Березняківська, 4а, ).

Суддя -