Справа № 200/3538/23
Суддя: Загацька Т.В.
Дата ухвалення: 2023-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2023 року Справа№200/3538/23

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Загацька Т.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративний позов Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ Лідер Промснаб, про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі та наказу, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство Добропіллявугілля-видобуток (далі позивач, ДП Добропіллявугілля-видобуток) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ Лідер Промснаб, про визнання протиправним та скасування наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21.06.2023 №36 "Про початок моніторингу процедур закупівель"; визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 29.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-28-010026-a.

В обґрунтування позову зазначено таке.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-02-28-010026-a відповідачем складено висновок від 29.06.2023 про результати моніторингу закупівлі, де зазначено інформацію про порушення позивачем вимог Закону Про публічні закупівлі та Постанови № 1178.

Проте, наведений висновок відповідача не відповідає дійсним фактичним обставин, оскільки обсяг документів та характер наданої учасником ТОВ Лідер Промснаб інформації є достатнім. Вказує, що діюче законодавством України не передбачено отримання ліцензії або інших дозвільних документів щодо такого виду господарської діяльності як постачання продукції, зокрема траси дволанцюгової.

Також позивач наголошує, що зобов`язання, взяті сторонами за договором від 27.03.2023 № 432-23ШУН, виконані у повному обсязі, а тому вимоги відповідача щодо припинення зобов`язань за вказаним договором з дотриманням ГК України та ЦК України є завідомо не виконуваними.

Позивач звертає увагу суду, що у оскаржуваному висновку, а так само й у наказі від 21.06.2023 №36 відповідачем не зазначена інформація, на підставі якого нормативно-правового акту, з якими спеціалістами, у яку дату, у зв`язку з чим проводилися контрольні заходи з виявленням ознак порушення законодавства під час проведення процедури закупівлі UA-2023-02-28-010026-a, а також в якому документі ці порушення відображені.

Ухвалою суду від 28.07.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Визначено розгляд справи здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 КАС України.

Ухвалою суду від 11.11.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю відповідністю «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» (ідентифікаційний код 37434048, юридична адреса: 87553, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Ушакова, 6, фактична адреса: 49000, м. Дніпро, вул. Мечникова, 11).

Відповідачем надано відзив за змістом якого спростовуються доводи наведені у позовній заяві та викладено прохання у її задоволенні відмовити, з огляду на таке.

Державною аудиторською службою України, у зв`язку із виявленням ознак порушень законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель надано міжрегіональним територіальним органам, у тому числі, й Північному офісу доручення щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель серед яких закупівля за ID: UA-2023-02-28-010026-а. В електронній системі закупівель наявні відомості про вказане доручення.

Отже, вважає відповідач, моніторинг даної процедури закупівлі проведений за наявності законної підстави та у відповідності до вимог Закону.

Щодо порушення вимог абзацу 5 пп. 3 п. 41 Особливостей № 1178.

У складі тендерної пропозиції ТОВ Лідер Промснаб не додано копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Тому, відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей №1178 Замовник мав відхилити тендерну пропозицію, у разі, коли така не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.

Також відповідач вважає, що запропонований у спірному висновку спосіб усунення порушення відповідає чинному законодавству та практиці Верховного Суду.

Крім того, відповідач вважає, що спірний висновок не впливає у негативний спосіб на конкретні, реальні індивідуально виражені права чи інтереси позивача.

Представник третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Лідер Промснаб», у встановлений судом строк подав суду пояснення щодо предмету спору, в яких зазначено, що пунктом 1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року конкретно визначає такий перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Вважає, що за відсутності у вищезазначеному переліку виду господарської діяльності оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва, законодавчо обґрунтована відсутність необхідності отримання ліцензії для її провадження.

Судом установлено такі фактичні обставини у справі.

ДП Добропіллявугілля-видобуток є юридичною особою, , місцезнаходження: 85001, Донецька обл., м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

28 лютого 2023 року позивачем оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-02-28-010026-а щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання - Траса дволанцюгова 24х86-64Н (клас D3) у зборі, очікуваною вартістю 6 365 526,50 грн. (без ПДВ)

ДП Добропіллявугілля-видобуток складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК протокол № 1, 2 від 28.02.2023 UA-2023-01-27-010026-а на закупівлю товару код ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання - Траса дволанцюгова 24х86-64Н (клас D3) у зборі.

13 березня 2023 року ДП Добропіллявугілля-видобуток складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП Добропіллявугілля-видобуток щодо визначення переможця процедури закупівлі відповідно до якого вирішено:

визначити ТОВ Лідер Промснаб переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015-42410000-3;

прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015-42410000-3, а саме ТОВ Лідер Промснаб;

оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015-42410000-3, а саме ТОВ Лідер Промснаб, в електронній системі закупівель.

27 березня 2023 року між ДП Добропіллявугілля-видобуток (покупець) та ТОВ Лідер Промснаб (постачальник) укладено договір 432-23 ШУН про закупівлю товарів за результатами процедури закупівлі № UA-2023-01-27-010026-а.

Предметом договору є зобов`язання постачальника передати (поставити) у власність покупця продукцію виробничо-технічного призначення: ДК 021:2015-42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання - Траса дволанцюгова 24х86-64Н (клас D3) у зборі (продукція), в асортименті, кількості, в термін, за ціною і з якісними характеристиками, погодженими Сторонами в цьому Договорі і Специфікаціях, що є невід`ємними частинами до цього Договору. (п. 1.1)

Відповідно до листа Державної аудиторської служби України Про надання доручення від 21.04.2023 Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести до 30.06.2023 моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Наказом Півничного офісу Держаудитслужби від 21.06.2023 № 36 Про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

Додатком до вказаного наказу затверджено Перелік процедур для здійснення моніторингу серед яких, зокрема, рахується й закупівля № UA-2023-02-28-010026-а.

29 червня 2023 року Відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-27-010026-а, де зазначено наступне.

Дата початку моніторингу 22.06.2023, дата закінчення 29.06.2023.

Підстава виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Констатуюча частина.

Згідно з вимогами пункту 4 розділу 6 «Результат тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовником передбачено вимогу щодо подання переможцем документів, а саме «Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати шляхом завантаження в електронну систему закупівель: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом».

Проте, переможцем TOB «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» вищезазначені документи не надані, чим недотримано вимогу пункту 4 розділу 6 «Результат тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника.

Відповідно до положень абзацу п`ятого підпункту 3 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону.

Проведеним моніторингом встановлено, що замовником тендерну пропозицію ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» в порушення вимоги абзацу п`ятого підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилено, натомість було опубліковано протокол про рішення уповноваженої особи від 13.03.2023 б/н про визначення ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» переможцем закупівлі та повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 13.03.2023. Як наслідок, 27.03.2023 Замовником укладено Договір з ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ».

У висновках вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 3 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Позивачем до матеріалів справи надано такі письмові докази (окрім викладених вище).

Довідка ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» від 08.03.2023 №08/03/06, в якій повідомляється, що для здійснення поставки товару по процедурі відкриті торги на закупівлю товару код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання - Траса дволанцюгова 24х86-64Н (клас БЗ) у зборі, чинним законодавством України не передбачено отримання дозволу або ліцензії, чи іншого документа дозвільного характеру на провадження такого виду господарської діяльності;

Статут ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ»;

Наказ ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» №2611-10 від 26.11.2010 про призначення на посаду директора ОСОБА_1 згідно з протоколом №1 від 26.11.2010 загальних зборів учасників;

Наказ Міністерства Енергетики України від 14.02.2023 №12к/к про призначення виконуючого обов`язки генерального директора ДП «Добропіллявугілля-видобуток» ОСОБА_2 з 14.02.2023;

Виписку з ЄДР ЮО, ФО-П та ГФ ДП «Добропіллявугілля-видобуток» код 43895975.

Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення Національного Агентства з питань запобігання корупції Номер запиту: 427090 Дата формування: 10.03.2023 16:46 Відомості, за якими здійснювався пошук інформації: Дані для пошуку отримані з сертифікату ПІБ: " ОСОБА_1 " ІПН: " НОМЕР_1 " За результатами пошуку не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Правова позиція суду обґрунтована таким.

Щодо правових підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-28-010026-а та вимог щодо визнання протиправним й скасування наказу відповідача Про початок моніторингу процедур закупівель від 21.06.2023.

Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939)

Стаття 5.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII. (далі Закон №922)

Стаття 8.

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України. (далі Положення № 43)

Пункт 7. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Підпунктом 27 п.11 Положення № 43 передбачено, що голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Листом Держаудитслужби «Про надання доручення» від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023 надано відповідним офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручення провести моніторинги закупівель, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області доручено провести моніторинг процедури публічної закупівлі замовника ДП «Добропіллявугілля - видобуток».

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, зокрема Північний офіс Держаудитслужби, структурним підрозділом якого є Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18, зі змінами (далі Положення №18) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Управління) є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс).

Основним завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п.3 Положення № 18).

Відповідно до пп. 2 п. 5 Положення № 18 Управління з метою організації своєї діяльності видає накази з основної діяльності про початок моніторингу закупівлі, про призначення перевірки закупівлі, про зупинення рішення органу державного фінансового контролю щодо початку моніторингу закупівлі.

Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному закон, зокрема за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників, а тому Управління діяло виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Висновку суду.

Позивач стверджує про відсутність правових підстав для проведення Північним офісом моніторингу процедури закупівлі за територіальним принципом, оскільки місцезнаходженням позивача є Донецька область, натомість відповідне доручення Держаудитслужби України у електронній системі закупівель відсутнє, що є підставою для скасування наказу відповідача.

Суд із наведеним твердженням не погоджується, оскільки у матеріалах справи наявне доручення Держаудитслужби України від 21.04.2023 № 003100-18/4590-2023 щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель, у тому числі, закупівлі №UA-2023-02-22-010026-а.

Відповідачем на виконання вказаного доручення прийнято рішення про початок процедури моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-02-28-010026-а, про що видано наказ Західного офісу від 21.06.2023 № 36.

Крім того, відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднене повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-02-28-010026-а.

Визначена відповідачем у спірному наказі підстава для проведення моніторингу відповідає положенням ч. 2 ст. 8 Закону № 922.

Отже, у цій частині позову суд відповідні посилання позивача відхиляє.

Щодо висновків відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Лідер Промснаб вимогам установленим у тендерній документації, а саме не надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює опис порушень та зазначає про спосіб його усунення. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення

Пунктами 31 та 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Щодо абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості №1178, в редакції, станом на час спірних правовідносин), суд зазначає таке.

Пунктом 41 Особливостей №1178 визначено виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Абзацом 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей.

Разом з тим, суд вказує, що у висновках відповідача взагалі не надавалось оцінки щодо достовірності інформації, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей.

Разом з тим, є покликання на те, що «замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону». З аналізу пунктів 41 Особливостей № 1178 судом встановлено, що відповідач цитує не норми абзацу 5 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, а норми абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178.

Абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону.

Отже, розглянувши це спірне питання через призму положень абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, судом встановлено наступне.

Згідно з вимогами пункту 4 розділу 6 «Результат тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовником передбачено вимогу щодо подання переможцем документів, а саме «Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати шляхом завантаження в електронну систему закупівель: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом».

Водночас абзац 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178 передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі ненадання копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону.

Пунктом 2 частини другої статті 41 Закону № 922-VIII встановлено, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру можливо у разі їх наявності.

У свою чергу частиною першою статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 № 2806-IV визначено поняття документа дозвільного характеру, зокрема - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

У зв`язку з веденням на території України воєнного стану, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 та з метою збереження цілісності і конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства Міністерством юстиції України і ДП "Національні інформаційні системи" припинено функціонування державних реєстрів та баз даних, які заадмініструються державою.

Ці обставини є загальновідомими, отже, відповідно до частини третьої статті 78 КАС України, не потребують доказуванню.

Отже, припинення функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою, на час спірних правовідносин, виключає застосування наслідків, передбачених абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178.

Крім того, матеріали справи свідчать, і зазначені обставини не оспорюються відповідачем, що TOB «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» у складі пропозиції надано інформацію у вигляді довідки щодо відсутності необхідності отримання дозволу або ліцензії на провадження виду діяльності (документ під назвою «Довідка ліцензія» завантажено до електронної системи закупівель 08 березня 2023 о 16:07, а саме: постачання предмету закупівлі, так як ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» не являється виробником товару (в складі тендерної пропозиції надані документи, що підтверджують статус дилера виробника.

Відповідно до статті 5 Класифікації видів економічної діяльності ДК 009:2010 Національного класифікатору України, затвердженого Наказом N 457 Держспоживстандарту України від 11.10.2010 (v0457609-10) відносить постачання предмету закупівлі до коду 46.63 «Оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва».

Тобто, вид господарської діяльності, який здійснювався ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» на виконання умов договору за результатами державної закупівлі UA-2023-02-28-010026-а, в якій ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» обрано переможцем, це оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва.

Разом з тим, пунктом 1 статті 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 встановлено, що цей Закон регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

Пунктом 1 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року конкретно визначає такий перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.

Отже, за відсутності у вищезазначеному переліку виду господарської діяльності "оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва", законодавчо обґрунтована відсутність необхідності отримання ліцензії для її провадження.

З огляду на те, що вид господарської діяльності, який є предметом закупівлі ID: UA-2023-02-28-010026-а відсутній в переліку видів господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а також зважаючи на отримання від ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» відповідної довідки про відсутність необхідності ліцензування виду діяльності, що є предметом закупівлі, у позивача були відсутні підстави застосовувати ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ».

Щодо посилань відповідача в обґрунтування своїх доводів на те, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію з підстав відсутності інформації про право підписання договору про закупівлю, то суд їх відхиляє, оскільки конкретно такої підстави, для відхилення тендерної пропозиції пункт 41 Особливостей № 1178, не містить.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення, виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яким Держаудитслужба зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення, суд зазначає таке, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку щодо виявлених порушень та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, не визначивши конкретний законодавчий спосіб розірвання договору, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи суд не знаходить.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, положеннями ЦК України передбачено декілька способів розірвання договору.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Суд констатує, що в оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Окрім того, суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання договору, в тому числі і застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору відповідно до законодавства.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому суд зазначає, що встановлене відповідачем порушення носить виключно формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Таким чином, суд вважає, що приведені відповідачем доводи є необґрунтованими.

Щодо тверджень відповідача про відсутність порушення спірним висновком прав та законних інтересів позивача.

Пунктом 19 ч. 1 ст. 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Відтак, висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі (на виконання владних функцій відповідача) створює певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання.

Водночас визначення того чи порушує вказаний акт індивідуальної дії (висновок) права чи законні інтереси позивача є його суб`єктивним правом.

І власне факт звернення до суду із вимогами про визнання такого акта протиправним та його скасування є належною зовнішньою формою вираження того, що такий акт порушує законні права та/чи інтереси позивача.

Встановлення ж факту обґрунтованості та правомірності таких вимог є обов`язком суду.

Ураховуючи викладене, суд вважає помилковими твердження відповідача, що оспорюваний висновок про результати моніторингу закупівлі не порушує права та/чи інтереси позивача.

На підставі усього викладеного, суд вважає підтвердженими доводи позивача про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі та наявність правових підстав для його скасування.

Беручи до уваги зазначене суд дійшов висновку, що відповідачем, за час розгляду справи, на виконання вимог частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України), не доведено правомірності прийнятого ним висновку.

Отже, суд, виходячи з системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову частково.

Щодо судового збору. Сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача згідно пропорційно задоволених позовних вимог (ч. 3 ст. 139 КАС України)

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 5, 9, 12, 77, 80, 133, 160, 161, 171, 248, 257-262 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ Лідер Промснаб, про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі та наказу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 29 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-28-010026-a.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 147 (дві тисячі сто сорок сім) грн. 20 коп.

Повне судове рішення складено 04.10.2023.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Т.В.Загацька