Справа № 380/23142/21
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2023-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

21 вересня 2023 року
судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 21 вересня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого начальник Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію та наказу керівника Львівської обласної прокуратури №2417к від 03 листопада 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08 листопада 2021 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що причиною неуспішного складання іспиту було погане самопочуття, неналежна робота комп`ютерної техніки і програмного забезпечення, в тому числі незарахування наданих позивачкою правильних відповідей на питання, а тому одразу після проходження тестування, позивачкою, на ім`я голови Третьої кадрової комісії скеровано відповідну заяву з проханням надати можливість перездати тестування на загальні здібності та навички. Третя кадрова комісія розглянула її заяву, прийнявши оформлене проколом від 17 листопада 2020 року №10 рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 02 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та призначення нової дати складання іспиту. Натомість П`ятнадцятою кадровою комісією, без врахування вищезгаданого рішення Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року, прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. На переконання позивачки, П`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте Третьою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту, що не відповідає принципам правової визначеності та належного урядування і є підставою для скасування як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, так і наказу Львівської обласної прокуратури про звільнення позивача з органів прокуратури.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року (з урахуванням ухвал про виправлення описок від 21 квітня 2022 року та 09 травня 2022 року) адміністративний позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Львівської обласної прокуратури № 2417к від 03 листопада 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08 листопада 2021 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Сколівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 09 листопада 2021 року; стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 листопада 2021 року по 18 квітня 2022 року в сумі 44746, 32 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства та з врахуванням виплат отриманих позивачкою на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинені та прийняті у межах повноважень, передбачених п.7 розділу І Порядку №221, є чинними, не визнані протиправними та (або) скасовані, а тому є юридично значущими для позивача.

П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, використала як підставу результати складання іспиту 02 листопада 2020 року, який рішенням Третьої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся.

Суд зазначив, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13 вересня 2021 року № 8, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивачки, оскільки через наявність технічних причин, а саме неналежної роботи комп`ютерної техніки, що призводило до затримки у відображенні наступного питання, та у зв`язку із цим, ймовірність наявності некоректних відповідей у комп`ютерній системі, іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Третьої кадрової комісії, оформленого протоколом від 17 листопада 2020 року №10, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

Таким чином, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ураховуючи, що оскаржуваний наказ від 03 листопада 2021 року № 2417к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії №8 від 13 вересня 2021 року, суд дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині підлягає задоволенню.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року змінено в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме викладено в наступній редакції: виключено з мотивувальної та резолютивної частин рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року посилання на врахування виплат отриманих позивачем на посаді Головного спеціаліста з питань мобілізації при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 листопада 2021 року по 18 квітня 2022 року в сумі 44746 (сорок чотири тисячі сімсот сорок шість) гривень 32 копійки з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 21 вересня 2023 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури задоволено. Скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року. Ухвалено нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Приймаючи постанову, Верховний Суд зауважив, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, №580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 та багатьох інших за подібних правовідносин.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку, Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)".

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

Зі змісту пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року (Протокол №10), комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити нову дату для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, цей протокол не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нової дати (часу) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Судами у цій справі установлено, що позивачка з`явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується, що тестування нею було завершене, а з заявою до Третьої кадрової комісії із проханням призначити повторну дату іспиту вона звернулася лише після складення іспиту.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Третьої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивачки Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

П`ятнадцята кадрова комісія, розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії, та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів, встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку №221 та є правомірним.

З огляду на викладене, не оцінюючи протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №11, колегія суддів уважала помилковим висновок суду апеляційної інстанції щодо обов`язковості врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, оскільки воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

У контексті наведеного колегія суддів також уважала за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Третьої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає безпідставними доводи позивача щодо порушення принципу правової визначеності та належного урядування та помилковими висновки судів попередніх інстанцій в цій частині.

Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цих норм права з огляду на наступне.

Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII:

- змінено назву органів прокуратури: слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури" та "місцеві прокуратури" замінені відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури";

- статтю 14 Закону №1697-VII доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб;

- статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

При цьому пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв`язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації).

Так, припис пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації.

З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ.

Як зазначалося, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору.

Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження.

Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід`ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону.

Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, не можна залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким "з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів".

У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення.

Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має.

Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.

На час ухвалення судом касаційної інстанції рішення у цій справі Конституційний Суд України прийняв Рішення від 01 березня 2023 року № 1р(ІІ)2023, яким визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення" Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Ця обставина підтверджує правильність висновку про неможливість застосування пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.

Крім того, визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів, проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ.

Іншим аргументом на користь того, що приписи пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ не встановлювали інших підстав для звільнення прокурора з посади, крім тих, які передбачені частиною першою статті 51 Закону №1697-VII, може слугувати порівняльний аналіз підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та пунктів 1-3 частини першої статті 60 Закону №1697-VII, які містять схожі за своїм змістом положення процедурного характеру, що не мають самостійного значення, а лише вказують на умови, за яких допускається звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (наприклад, неподання прокурором заяви про переведення до іншого органу прокуратури або відсутність вакантних посад тощо).

Матеріали справи не містять відомостей про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач.

Встановлені факти свідчать про відсутність обставини, з якими Закон № 1697-VII обумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.

Також не погоджуюсь із висновками Верховного Суду щодо правомірності рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з огляду на наступне.

Як зазначалося, рішенням третьої кадрової комісії, за наслідками розгляду заяви позивача визначено його право на повторне складання чергового етапу атестації. Водночас, п`ятнадцята кадрова комісія такі обставини не встановила, проте, в обґрунтування свого рішення не зазначила висновку щодо врахування/не врахування рішення третьої кадрової комісії щодо позивача.

Погоджуючись із висновком Верховного Суду, що відсутність підстав для повторного проходження одного із етапів атестації не може створювати для особи юридичну визначеність у наявності такого права, проте, рішення належного органу надає особі таку визначеність.

Аналіз наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій з атестації свідчить, що вони є комісіями одного рівня. Також варто зазначити, що ні Закон № 113-IX, ні Порядки № 221 та 233 не встановлюють права на скасування чи перегляд процедурного рішення кадрової комісії як самою комісією так і іншою комісією.

Водночас, принцип належного урядування не виключає, що державні органи можуть виправляти свої помилки, проте, передбачає необхідність діяти вчасно та в належний і якомога послідовний спосіб, а також встановлює, що на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності.

Отже, прийнявши рішення про неуспішне проходження позивачем атестації п`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, оскільки не повідомила позивача про фактичний перегляд рішення щодо повторного проходження етапу атестації, не запросила позивача на своє засідання та не з`ясувала обставини, зазначені у його заяві, чим порушила принцип правової визначеності щодо позивача, а тому правовим наслідком повинно бути скасування такого рішення.

Підсумовуючи зазначу, що звільнення позивача за наведених законодавчих підставах порушує приписи частини 6 статті 43 Конституції та частин першої і третьої статті 16 Закону "Про прокуратуру" щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби.

Суддя С.А. Уханенко