Справа № 160/16448/23
Суддя: Луніна Олена Станіславівна
Дата ухвалення: 2023-09-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без виклику учасників справи (у письмовому провадженні) у м. Дніпро адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Кам?янської міської ради «ТРАНСПОРТ» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказана у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-М-2023-06-13-000141 від 27 червня 2023 року інформація не відповідає дійсності, зазначених у висновку порушень позивачем допущено не було. При складанні документації було допущено технічні помилки, які одразу не виявлені, але, зважаючи на те, що закупівля завершена, відсутня можливість внести зміни до тендерної документації, проте ці порушення не становлять негативного впливу на фінансово-господарську діяльність підприємства та таких підстав для відхилення тендерної пропозиції замовником не було виявлено. Таким чином, з боку замовника відсутні суттєві порушення, які могли б призвести до розірвання договору, також здійснено заходи (зокрема, шляхом проведення роз?яснювальної роботи, навчань) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації. Крім того, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне: у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 довідки про виконання аналогічних договорів не надано, чим порушено вимоги частини 1 розділу ІІІ та Додатку 5 до тендерної документації замовника. Відповідно до пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. У тендерній документації обов?язково зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 Закону з урахуванням положень цих Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Так, замовником підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації було встановлено один кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». В переліку підтверджуючих документів було зазначено: «Надати довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника з інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що буде використовуватися та є необхідною та достатньою для виконання зобов?язань за договором. Враховуючи те, що наявність товару є складовою ефективності роботи підприємства та обумовлена витрачанням таких ресурсів, як час і кошти, які впливають на поточну діяльність, учасники мають підтвердити наявність власного або орендованого приміщення під магазин-склад. З метою підтвердження інформації про наявність приміщення, учасник надає підтверджувальний документ на право власності чи користування (оренди) приміщення». Передбачено відповідність кваліфікаційним критеріям, якщо документ наданий у складі тендерної пропозиції та містить достовірну інформацію. У складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 надано довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази (№ 61 від 21.03.2023), якою підтверджено, що учасник має необхідне обладнання та матеріально-технічну базу. Складське приміщення (14 кв.м) знаходиться у задовільному стані, розташоване у АДРЕСА_2 . У складі тендерної пропозиції надано договір оренди нежитлового приміщення від 05.01.2022 року на приміщення загальною площею 14 кв. м, розташоване у АДРЕСА_2 . Учасником процедури закупівлі надано довідку (№ 79 від 21.03.2023), якою гарантується, що вся інформація, яка надана у складі тендерної пропозиції є достовірною. Водночас, такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) замовником не встановлювався. Додаток 5 до тендерної документації це форма «Довідка про виконання аналогічного договору», якщо такий критерій встановлено в тендерній документації, а як зазначено вище, та підтверджується тендерною документацією, не встановлювався. Викладені обставини в сукупності свідчать про те, що зроблені відповідачем висновки є необгрунтованими та безпідставними. Крім того, відповідач визначив, але не виключно, спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, як звернення щодо розірвання договору, але договором передбачено право покупця на дострокове, в односторонньому порядку, розірвання договору у разі невиконання зобов?язань постачальником. Крім того, даний висновок не містить правових підстав для припинення зобов?язань за договором, визначених чинним законодавством України, тоді як відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Захід реагування у вигляді зобов?язання припинення зобов?язань за укладеним договором та його розірвання є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діянням і зловживанням. У висновку відсутня будь-яка вказівка про неефективне, незаконне, нецільове використання коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача припинити зобов?язання по укладеному за результатами відкритих торгів договору про закупівлю послуг. Позивач зауважує, що жодним нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов?язань за договором. З урахуванням викладеного, на переконання позивача, зобов?язання вжити заходів щодо припинення зобов?язання по договору не є доцільним та співмірним способом усунення таких порушень. Зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених відповідачем порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб?єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.
Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 15.03.2023 року прийнято рішення про оголошення Комунальним підприємством Кам?янської міської ради «ТАНСПОРТ» процедури закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-03-15-006968-а «Мастильні засоби (за ДК 021:2015 код 09210000-4 Мастильні засоби)» на очікувану вартість предмета закупівлі: 4 022 217,00 грн.
30 березня 2023 року між Комунальним підприємством Кам?янської міської ради «ТРАНСПОРТ» та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено договір №123/23/1178/Т та розміщено інформацію про нього в електронній системі закупівель.
13.06.2023 року Західним офісом Держаудитслужби на підставі наказу № 181 від 13.06.2023 року, прийнятого відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2023-03-15-006968-а.
Західний офіс Держаудитслужби надав позивачу запит про надання пояснень у межах проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-15-006968-а наступного змісту:
1. Яким чином та на підставі яких документів замовником здійснено обгрунтовання розміру очікуваної вартості, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі?
2. Надати інформацію (з обов?язковим долученням відповідних документів) про те, яким чином переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю виконано вимогу частини другої статті 41 Закону щодо надання інформації та документів під час укладання договору.
Позивачем надано пояснення наступного змісту:
« 1. Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі розроблені відповідно до наявної потреби для забезпечення роботи підприємства, які визначені у відповідному додатку до тендерної документації.
Замовник самостійно визначав необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням умов чинного законодавства. Визначення потреби в кількості послуг здійснювалась на підставі аналізу фактичного використання послуг для забезпечення діяльності замовника у минулих періодах та з урахуванням запланованих поточних завдань замовника.
Розрахунок очікуваної вартості товарів визначено методом порівняння ринкових цін, комерційні пропозиції додаються.
2. Переможець процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 під час укладення договору про закупівлю виконала вимогу частини другої статті 41 Закону та надала відповідні документи: про право підписання договору про закупівлю, копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Документи додаються.».
27 червня 15:21 за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-03-15-006968-а відповідачем було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
У вказаному висновку зазначено наступне:
«Відповідно до норм частин 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону № 2526-ІХ від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно пункту 15 частини другої статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Проведеним моніторингом встановлено, що при визначенні у пунктах 2 та 3 розділу ІІІ тендерної документації підстав не повернення учаснику процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції вказано, зокрема, наступну підставу: ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
В свою чергу, частиною шостою статті 17 Закону передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Однак, згідно з пунктом 44 Особливостей № 1178, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.
Проте, при зазначенні у тендерній документації підстав не повернення учаснику процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції Замовником не враховано чинні обов?язкові положення Особливостей № 1178, в результаті чого у разі надання учасником-переможцем документального підтвердження відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції згідно з пунктом 44 Особливостей № 1178 у строк, що не перевищує 10 днів (відповідно до частини шостої статті 17 Закону), однак перевищує 4 дні (встановлений пунктом 44 Особливостей № 1178 строк) з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Замовник втратить можливість стягнути (повернути) забезпечення тендерної пропозиції.
Проведеним моніторингом встановлено, зокрема, що в частинах 1, 2, 3 розділу ІІІ, частині 5 розділу VІ та Додатку 2 до тендерної документації, Замовником щодо інформації (підстав) визначених вимогами пункту 44 Особливостей № 1178 у всіх випадках здійснено з посиланням на статтю 17 Закону.
Водночас, чинна на момент проведення процедури закупівлі за ID: UA-2023-03-15-006968-а редакція Особливостей № 1178 містить перелік у пункті 44 цих особливостей.
Також, пунктом 44 Особливостей № 1178 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.
Вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених іншими пунктами окрім підпунктів 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей № 1178, відсутня.
Однак, під час моніторингу встановлено, що у тендерній документації (Додаток № 2) визначено перелік документів та спосіб надання учасником-переможцем інформації, які повинен надати переможець Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2 та 8 частини першої статті 17 Закону.
Крім того, пунктом 44 Особливостей № 1178 визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов?язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, зокрема, в разі, коли: керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов?язаного з корупцією (підпункт 3); керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов?язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку (підпункт 6); керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов?язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (підпункт 12).
Водночас, за умовами тендерної документації (Додаток 2) вищевказані вимоги встановлені Замовником для службової (посадової) особи учасника, а не для керівника учасника процедури закупівлі, як це вимагає пункт 44 Особливостей № 1178. Відповідно до частини 4 розділу VІ тендерної документації Замовника договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої п?ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону та Особливостей, визначених Законом, що не відповідає пункту 17 Особливостей (Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої п?ятої, сьомої дев?ятої статті 41 Закону, та цих особливостей).
Отже, Замовником не враховано чинні норми Особливостей при складанні тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей № 1178.
Умовами тендерної документації Замовника (частина 1 розділу ІІІ) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації та додатках до тендерної документації.
Таким чином, Замовником у тендерній документації встановлено чітку вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції документів, передбачених у додатках до тендерної документації.
Відповідно до встановлених Замовником у Додатку 5 до тендерної документації вимог на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник процедури закупівлі повинен надати довідку про виконання аналогічного договору.
Слід вказати, що вищезгаданий Додаток № 5 до тендерної документації містить рекомендовану форму для заповнення інформації, яка повинна містити, зокрема, наступну інформацію: № і дата договору, найменування підприємства, код ЄДРПОУ (колишнього замовника), предмет та вартість договору, інформація про виконання договору, інформація про контактну особу (з боку колишнього Замовника) її координати (адреса, ПІБ, тел., е-mail.).
Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 довідки про виконання аналогічних договорів не надано, чим порушено вимоги частини 1 розділу ІІІ та Додатку 5 до тендерної документації Замовника. Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 222 Закону. Як наслідок, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а укладено з нею договір від 30.03.2023 № 123.23/1178/Т на суму 3 991 750,0 гривень»
У розділі висновку «Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства» зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладення з нею договору встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.
За результатами питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей № 1178; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця порушень не виявлено.
У розділі висновку «Зобов?язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель» зазначено, що. з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 вжити заходи шляхом припинення зобов?язань за укладеним за результатами тендеру договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору.
Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз?яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації. Протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
До матеріалів справи надано копію оскаржуваного висновку, що містить у собі всі реквізити та обґрунтування виявлених в ході фінансового моніторингу порушень.
Згідно пункту 3--7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості № 1178), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до пункту 1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
За приписами пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Таким чином, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, вимоги до тендерної документації формуються замовником відповідно до вимог Закону №922-VIII, але з обов?язковим урахуванням вимог Особливостей № 1178.
При цьому, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивачем сформовано тендерну документацію без урахування вимог Особливостей № 1178, а саме: в частинах 1, 2, 3 розділу ІІІ, частині 5 розділу VІ та Додатку 2 до тендерної документації, Замовником щодо інформації (підстав) визначених вимогами пункту 44 Особливостей № 1178, у всіх випадках здійснено з посиланням на статтю 17 Закону; вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених іншими пунктами окрім підпунктів 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей № 1178, відсутня; за умовами тендерної документації (Додаток 2) вимоги встановлені Замовником для службової (посадової) особи учасника, а не для керівника учасника процедури закупівлі, як це вимагає пункт 44 Особливостей № 1178.
Таким чином, зазначені відповідачем порушення пункту 28 Особливостей № 1178 були допущені позивачем під час формування тендерної документації, що додатково підтверджується доводами позивача.
Щодо недотримання учасником вимог тендерної документації, суд зазначає наступне.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що частиною 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації та додатках до тендерної документації.
Отже, Замовник самостійно встановив у тендерній документації вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції документів, передбачених у додатках, які містяться до тендерної документації.
Водночас до тендерної документації Замовником долучено Додаток 5, згідно з яким на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник процедури закупівлі повинен надати довідку про виконання аналогічного договору.
Вказаний Додаток № 5 до тендерної документації містить рекомендовану форму для заповнення інформації, яка повинна містити, зокрема, наступну інформацію: № і дата договору, найменування підприємства, код ЄДРПОУ (колишнього замовника), предмет та вартість договору, інформація про виконання договору, інформація про контактну особу (з боку колишнього Замовника) її координати (адреса, ПІБ, тел., е-mail.).
Проведеним моніторингом та, судом під час розгляду справи, встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 довідки про виконання аналогічних договорів не надано.
Таким чином, ненадання учасником ФОП ОСОБА_1 довідки про виконання аналогічних договорів свідчить про не відповідність тендерної пропозиції частині 1 розділу ІІІ та Додатку 5 до тендерної документації Замовника.
Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а укладено з нею договір від 30.03.2023 № 123.23/1178/Т.
Проте, відповідачем встановлено та матеріалами справи підтверджено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації, яка визначена замовником.
При цьому, наведені порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII.
Водночас, замовник, незважаючи на вказані невідповідності, в порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, не відхилив його пропозицію та визнав ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі.
Також суд зазначає, що законодавство про публічні закупівлі містить чіткі вимоги, яких повинні дотримуватись їх учасники. У даному випадку, відповідачем було обґрунтовано стверджено про конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі і надано їм детальне обґрунтування.
Щодо правомірності встановлення у висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до розділу III Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Згідно з частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.
З аналізу наведених норм можливо встановити, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.
Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.
Таким чином, відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень ЦК України та ГК України, що узгоджується положеннями чинного законодавства.
З приводу твердження позивача про те, що зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, не відповідає вимогам законодавства
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
У статті 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.
У постанові Верховного Суду від 09.01.2019 року у справі №759/2328/16-ц зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «є недійсним».
Тлумачення статей 215 та 216 ЦК України свідчить, що учасники цивільних відносин не можуть на рівні того чи іншого договору здійснювати його кваліфікацію як недійсного (нікчемного чи оспорюваного), визначати правові наслідки нікчемності правочину. За домовленістю сторін можуть змінюватися тільки правові наслідки оспорюваного правочину.
Відповідно до п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом (крім зміни ціни в договорі після його виконання, оскільки згідно з частиною третьою статті 632 ЦК України така зміна не допускається). Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.
Отже, як зазначалося вище визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, належить до повноважень керівника підприємства.
З дотриманням вимог ЦК України та ГК України та на виконання Закону 922-VIII Офісом, з урахуванням характеру виявленого порушення та можливих шляхів його усунення, запропоновано можливий шлях самостійного усунення порушень.
Таким чином, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, відтак у Замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість Висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику Замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.
Відтак, вимога Офісу щодо вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором є законною, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Отже, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на думку позивача можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З аналізу вищевикладеного, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень Закону 922-VIII та Особливостей № 1178, допущених замовником під час проведення процедури закупівлі.
За наслідками розгляду справи, судом не встановлено протиправності доводів відповідача, викладених у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-15-006968-а від 27.06.2023 року, а тому останній є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх дій, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно із статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову Комунального підприємства Кам?янської міської ради «ТРАНСПОРТ» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна