Справа № 420/4507/23
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2023-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/4507/23

Перша інстанція: суддя Бойко О.Я.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С.

представника апелянта Галяка С.В.

позивача ОСОБА_1

представник позивача адвоката Беженар Є.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області від 07.02.23023 №50 Про звільнення зі служби цивільного захисту ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 , підполковника служби цивільного захисту, на посаді головного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Херсонського районного управління Головного управління ДСНС України у Херсонській області з 01.09.2022;

- стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 01.09.2022 по дату винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді головного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Херсонського районного управління Головного управління ДСНС України у Херсонській області ОСОБА_1 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

В обґрунтування позову вказував, що наказ про його звільнення є протиправним, оскільки містить загальні посилання без конкретизації норм права, яка слугувала підставою для розірвання контракту та його звільнення.

Висновок службового розслідування результати якого послугували звільненню позивача не містить в собі встановлених обставин начебто вчиненого позивачем дисциплінарного проступку, не наведені вимоги чинного законодавства, які начебто були порушені позивачем, ступінь його вини, мотиви. Відсутність пояснень позивача з приводу фактів, що належали до встановлення, свідчить про його необґрунтованість.

Крім того, висновки службового розслідування не містять інформації та пропозицій про звільнення позивача зі служби, натомість у висновку зазначені особи, які виїхали на окуповану території Херсонської області, місцезнаходження яких невідоме або з ними відсутній зв`язок, до числа яких позивач не відноситься.

Також є незаконним, на думку позивача, звільнення на підставі листів та довідок СБУ.

Висновок службового розслідування не містить в собі розкриття поняття фільтраційних заходів, спосіб їх проведення. Не було жодним чином встановлено причетність позивача до співпраці з окупаційною владою. Відповідач повинен був вжити заходи щодо повідомлення правоохоронних органів про встановлення злочинів зі сторони позивача. Однак відносно позивача відсутні будь-які кримінальні провадження, він не допитувався правоохоронними органами з підстав не проходження фільтрації, можливої співпраці з окупантами, а навпаки є потерпілою особою від дії окупантів, оскільки двічі перебував у полоні.

Під час звільнення позивача відповідач не врахував всі обставини, які вказують на об`єктивність причин неможливості невиконання позивачем наказу про прибуття на підконтрольну уряду України територію, вжиття ним необхідних заходів для виконання наказу, повідомлення керівництва про причини, що унеможливили його виїзд з окупованої території. Позивач стверджував, що двічі перебував в полоні, що є пом`якшуючою обставиною, яку відповідач не врахував.

Також позивач звертав увагу на те, що відповідач виніс спірний наказ з порушенням строку притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2023 року адміністративний позов задоволений.

Визнаний протиправним та скасований наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області від 07.02.23023 №50 Про звільнення зі служби цивільного захисту ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 , підполковника служби цивільного захисту, на посаді головного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Херсонського районного управління Головного управління ДСНС України у Херсонській області з 01.09.2022.

Стягнуто з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу в сумі 178 318 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді головного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Херсонського районного управління Головного управління ДСНС України у Херсонській області ОСОБА_1 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в сумі 20 386 (двадцять тисяч триста вісімдесят шість), 40 грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції щодо неможливості залишення позивачем окупованої території України, посилаючись тільки на рапорт позивача.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги відсутність інших спроб щодо виконання позивачем наказу.

Також апелянт посилався на те, що позивач не є працівником, а є особою рядового складу служби цивільного захисту, маючи відповідне спеціальне звання.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що позивач, підполковник служби цивільного захисту, проходив службу в ГУ ДСНС України в Херсонській області на підставі укладеного Контракту №60/21 від 10.03.2021, який набрав чинності 03.04.2021 строком на 10 років.

24.02.2022 російська армія перейшла адміністративний кордон Херсонської області з анексованим Кримом та розпочала окупацію регіону. На початку березня 2022 ЗСУ втратили контроль над обласним центром - м. Херсон, російські війська окупували практично всю територію області.

Головне управління ДСНС України в Херсонській області майже півроку працювало в умовах окупації.

02.09.2022 відповідач видав наказ Про прибуття на підконтрольну територію України №251. Зазначеним наказом особи рядового і начальницького складу і працівники структурних підрозділів Головного управління зобов`язані прибути на підконтрольну територію України та прикомандируватися до 12.09.2022 до територіальних підрозділів ДСНС України для подальшого проходження служби цивільного захисту населення.

Факт доведення наказу до відома позивач не заперечує.

Рапортом від 11.09.2022 позивач доповів відповідачу про те, що в період з 08.09.2022 по 11.09.2022 він вчиняв дії щодо виїзду з окупованої території через блокпост н.п. Василівка Запорізької області, однак окупанти йому відмовили у виїзді на підконтрольну територію уряду України.

07.02.2023 відповідно до наказу №50 відповідач припинив контракт про проходження служби та звільнив позивача зі служби цивільного захисту на підставі п.п.12 п.176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 №593 з посади головного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Херсонського районного управління Головного управління ДСНС України в Херсонській області.

У спірному наказі відповідач зазначив, що прийняв його відповідно до ст.106 Кодексу цивільного захисту України, Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, затвердженого Законом України від 05.03.2009 №1068-VI, Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового та начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 №593, наказу МВС України від 20.07.2018 №623 Про затвердження інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, наказів ГУ ДСНС України у Херсонській області Про прибуття на підконтрольну територію України від 02.09.2022№166.

Підставами прийняття такого рішення відповідач зазначив висновок службового розслідування Головного управління ДСНС України у Херсонській області від 28.11.2022, довідку Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 15.12.2022 №44/22/1/53-648 та лист Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 07.07.2023 №71/22/1/129-144.

Відповідно до висновку від 28.11.2022, який став підставою для звільнення позивача, відбулося службове розслідування факту проведення фільтраційних заходів з особами рядового та начальницького складу служби цивільного захисту ГУ ДСНС України в Херсонській області після деокупації деяких територій Херсонської області. Зокрема, після проведення деокупації частини Херсонської області та м. Херсона особовий склад (працівники), який перебував в окупації, підлягав перевірці (фільтрації) на можливість співпраці з окупаційною владою РФ.

Службове розслідування проводилося з метою встановлення можливої причетності до співпраці особового складу (працівників) Херсонського гарнізону з окупаційною владою, а також вирішення питання щодо подальшого проходження служби (роботи) особами рядового і начальницького складу, а також працівників у Херсонському гарнізоні.

В контексті даного розслідування відповідач направив лист від 24.10.2022 №6602-573/66 до Управління Служби безпеки України у Херсонській області з проханням провести фільтраційні заходи з особовим складом Головного управління, які досить тривалий час перебували під окупаційною владою та виявили бажання поновлення на службі цивільного захисту після деокупації.

З 21 по 23 листопада 2022 відповідно до вказаного листа була проведена перевірка (фільтрація) осіб рядового і начальницького складу (працівників) служби цивільного захисту щодо можливої причетності до співпраці з окупаційною владою під час перебування останніх в окупації, а також можливості подальшого проходження служби в Херсонському гарнізоні на визначених посадах.

Комісія службового розслідування встановлювала співробітників, які виявили бажання пройти фільтраційні заходи, місцезнаходження і зв`язок з особами, які не виявили бажання проходити фільтраційні заходи та не прибули до місця проходження цих заходів, а також тих осіб, які на момент проведення таких заходів перебували на території лівобережної частини Херсонської області, яка є окупованою, і не мають можливості потрапити на правобережжя Херсонської області та м. Херсон.

Позивач виявив бажання та проходив фільтраційні заходи.

В резолютивній частині висновку службового розслідування, комісія серед іншого вважала за необхідне вирішити питання щодо звільнення зі служби цивільного захисту осіб рядового і начальницького складу служби захисту (працівників), які несли службу (працювали) та мешкали на правобережній території Херсонської області (м. Херсон), а також з тими, з якими будь-який зв`язок відсутній та місце перебування невідоме.

Відповідно до довідки Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 15.12.2022 №44/22/1/53-648, яка є однією з підстав спірного наказу, співробітники управління проводили фільтраційні заходи щодо визначення причетності до співпраці з окупаційною владою рф співробітників ГУ ДСНС України у Херсонській області та рекомендовано не залучати серед інших осіб в т.ч. і позивача до подальшого несення служби.

07.02.2023 Управління Служби безпеки України в Херсонській області листом (на який відповідач посилається у спірному наказі, як на підставу його прийняття) на запити відповідача повідомило, що порушені відповідачем питання не відносяться до компетенції та завдань СБУ, а отримана інформація в результаті оперативно-розшукової, розвідувальної і контррозвідувальної діяльності відноситься до державної таємниці, а проведені на прохання відповідача фільтраційні заходи, носять виключно рекомендаційний характер.

Відповідно до постанови Слідчого управління ГУНП України в Херсонській області від 05.01.2023 в ході досудового розслідування встановлено, що в період часу з 16.09.2022 по 07.10.2022 позивач незаконно утримувався в приміщенні ІТТ №1 ГУНП в Херсонській області, де піддавався психологічним і фізичним тортурам з боку невстановлених осіб із числа військовослужбовців рф та незаконних збройних формувань. Згідно з даною постановою позивач залучений як потерпілий по кримінальному провадженню до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000226 від 09.03.2022, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 438, ч.2 ст.438 КК України.

Також в матеріалах справи міститься фототаблиця із зображенням позивача, з синцями на руках та ребрах.

Відповідно до скріншотів з офіційної сторінки Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 31.05.2022 окупантами відбулося повне відключення українських операторів мобільного зв`язку та інтернет послуг. Жителі регіону залишилися також без можливості здійснити національні та міжнародні дзвінки, використовуючи стаціонарний телефон. Крім того, державна служба спецзв`язку нагадувала, що українці, використовуючи телефон та інтернет у російських мережах, мають дотримуватися максимальних заходів безпеки.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів факти та обставини щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку без поважних на те причин.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною шостою статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу затверджено відповідною Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу" від 11 липня 2013 року №593, яким визначено, що служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.

За змістом цього Положення особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі-особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання. Для осіб рядового і начальницького складу встановлюється п`ятиденний 40-годинний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для осіб рядового і начальницького складу, курсантів (слухачів) закладів освіти цивільного захисту - шестиденний робочий тиждень з одним днем відпочинку. Несення внутрішньої, гарнізонної та караульної служби особами рядового і начальницького складу може здійснюватися понад установлену тривалість робочого часу.

Особи рядового і начальницького складу користуються правами і виконують службові обов`язки відповідно до законодавства та цього Положення. Особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту. Звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється: у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) - якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Пунктом 176 Положення встановлено, що Контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 2) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на службі, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 3) за станом здоров`я - на підставі висновку центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби; 4) у зв`язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційно-штатних заходів, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два місяці; 5) відповідно до заяви особи, яка звільняється у зв`язку із сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України; 6) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу; 7) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту керівництвом відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту; 8) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду; 10) у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 10-1) у разі наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб; 10-2) через службову невідповідність;т10-3) у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту; 10-4) за згодою сторін; 10-5) у зв`язку з переведенням у встановленому порядку на роботу (службу) до іншого органу державної влади; 11) у зв`язку з набуттям громадянства іноземної держави; 12) в інших випадках, передбачених законом.

Крім цього, пункт 182 Положення передбачає, що контракт про проходження служби цивільного захисту може бути розірвано достроково з ініціативи ДСНС, яку представляє керівництво органу чи підрозділу цивільного захисту, і особу рядового чи начальницького складу може бути звільнено із служби цивільного захисту у випадках, передбачених підпунктами 2-4, 6 і 8, 10-10-4, 11 пункту 176 і абзацом першим пункту 178 цього Положення.

У частинах першій, другій і третій статті 101 Кодекс цивільного захисту України від 2 жовтня 2012 року №5403-VI (далі КЦЗ України) закріплено, що служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

На рядовий і начальницький склад служби цивільного захисту поширюється дія Дисциплінарного статуту, затвердженого законом.

Згідно з частиною першою статті 102 КЦЗ України на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок.

Пунктом першим частини першої статті 103 КЦЗ України визначено, що про проходження служби цивільного захисту може бути укладено контракт про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту.

За приписами ч.4 ст.103 КЦЗ України форма, порядок і правила укладання контракту, припинення (розірвання) контракту, а також наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 106 КЦЗ України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового чи начальницького складу.

Відповідно до пункту 29 Положення особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту.

Законом України від 5 березня 2009 року №1068-V затверджено Дисциплінарний статут служби цивільного захисту.

Статтями 68, 69 Дисциплінарного статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення зі служби у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність.

На осіб начальницького складу за порушення службової дисципліни, крім зазначених у пункті 68 цього Статуту, можуть накладатися дисциплінарні стягнення у вигляді: звільнення з посади; пониження у спеціальному званні на один ступінь.

Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту прийняттю начальником рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення за суттєвий грубий дисциплінарний проступок може передувати службове розслідування, яке призначається виданим наказом начальника з метою з`ясування всіх обставин, а також уточнення причин і умов, що призвели до вчинення дисциплінарного правопорушення, встановлення ступеня тяжкості правопорушення та розміру заподіяної шкоди.

Порядок проведення службових розслідувань щодо порушень службової дисципліни, у тому числі вчинення дій, за які передбачено адміністративну чи кримінальну відповідальність (далі - порушення службової дисципліни), скоєних особою (особами) рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, у тому числі слухачами і курсантами навчальних закладів сфери управління ДСНС України (далі-особи рядового і начальницького складу), права й обов`язки посадових осіб при проведенні службового розслідування, оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту, затверджена наказом МВС України від 05 травня 2015 року № 515.

Згідно з п. 2 розділу І Інструкції метою проведення службового розслідування є встановлення: обставин (часу, місця) і наслідків порушення службової дисципліни; осіб, винних у вчиненні порушення службової дисципліни, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали передумови для їх спричинення; наявності причинного зв`язку між порушенням службової дисципліни особи (осіб), щодо якої (яких) було призначено службове розслідування, та його наслідками; причин порушення службової дисципліни та умов, що йому сприяли; вимог чинного законодавства, які було порушено; ступеня провини кожної з осіб, причетних до порушення службової дисципліни, та мотивів протиправної поведінки особи (осіб) рядового чи начальницького складу, її (їх) ставлення до скоєного.

Відповідно до пункту 1 розділу VІІ Інструкції, підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Якщо вину особи рядового або начальницького складу повністю доведено, за результатами службового розслідування начальник, який призначив службове розслідування, визначає вид дисциплінарного стягнення щодо порушника та доручає підготувати проект відповідного наказу щодо його накладення (пункту 2 розділу VІІІ Інструкції).

Зі змісту зазначених правових норм вбачається, що недотримання працівником ДСНС службової дисципліни, неналежне виконання обов`язків, є наслідком вчинення ним дисциплінарного проступку та можливості подальшого притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності. При цьому, обставини дисциплінарного проступку мають встановлюватись під час службового розслідування. В той же час, вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, необхідно виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Вищевказана позиція узгоджується із висновками Верховного Суду викладеними у постановах від 04 грудня 2019 року у справі №825/1203/17 та від 22 квітня 2020 року у справі №826/23872/15.

За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 16 травня 2018 року у справі №712/6576/17, складовими дисциплінарного проступку, що характеризують його об`єктивну та суб`єктивну сторони, є: дії (бездіяльність) працівника; невиконання або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між його діями (бездіяльністю) та невиконанням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність роботодавцем наявності будь-якої з цих складових виключає наявність дисциплінарного проступку.

Разом з тим, саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів вчинення працівником дисциплінарного проступку.

Підстави для припинення контракту встановлені ст.176 Положення:

Контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту:

1) у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні;

2) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на службі, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні;

3) за станом здоров`я - на підставі висновку центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби;

4) у зв`язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційно-штатних заходів, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два місяці;

5) відповідно до заяви особи, яка звільняється у зв`язку із сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України;

6) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу;

7) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту керівництвом відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту;

8) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду;

10) у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

10-1) у разі наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб;

10-2) через службову невідповідність;

10-3) у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту;

10-4) за згодою сторін;

10-5) у зв`язку з переведенням у встановленому порядку на роботу (службу) до іншого органу державної влади;

11) у зв`язку з набуттям громадянства іноземної держави;

12) в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до п.83 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, який затверджений Законом України від 05.03.2009 №1068-VI (надалі - Статут), : Прийняттю начальником рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення за суттєвий грубий дисциплінарний проступок може передувати службове розслідування, яке призначається виданим наказом начальника з метою з`ясування всіх обставин, а також уточнення причин і умов, що призвели до вчинення дисциплінарного правопорушення, встановлення ступеня тяжкості правопорушення та розміру заподіяної шкоди.

Згідно з ст.85 Статуту: Порядок проведення службового розслідування визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері цивільного захисту.

Так, порядок проведення службового розслідування в органах і підрозділах цивільного захисту регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту, затвердженого наказом МВС України від 05.05.2015 №515 (далі - Інструкція).

Відповідно до п.2 розділу І Інструкції: Метою проведення службового розслідування є встановлення:

обставин (часу, місця) і наслідків порушення службової дисципліни;

осіб, винних у вчиненні порушення службової дисципліни, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали передумови для їх спричинення;

наявності причинного зв`язку між порушенням службової дисципліни особи (осіб), щодо якої (яких) було призначено службове розслідування, та його наслідками;

причин порушення службової дисципліни та умов, що йому сприяли;

вимог чинного законодавства, які було порушено;

ступеня провини кожної з осіб, причетних до порушення службової дисципліни, та мотивів протиправної поведінки особи (осіб) рядового чи начальницького складу, її (їх) ставлення до скоєного.

Звертаючись до обставин цієї справи, відповідач у спірному наказі посилається на пп.12 п.176 Положення 593 - припинення контракту в інших випадках, передбачених законом. Однак при цьому не зазначає норму конкретного закону, яка би встановлювала відповідний випадок її застосування.

Щодо фактичних обставин через які відбулося звільнення, відповідач посилається на вчинення позивачем тяжкого дисциплінарного проступку - позивач залишився на окупованій території, не виконав наказ Про прибуття на підконтрольну територію України, що є порушенням Присяги служби цивільного захисту. При цьому відповідач посилається на службове розслідування, проведення якого відображається у висновку від 28.11.2022.

З огляду на зміст висновку, суд вважає, що розслідування не стосувалося обставин невиконання наказу щодо неприбуття на підконтрольну територію уряду України позивачем, не розслідувалися причини неможливості перетнути лінію розмежування, на які посилався позивач, ступінь його вини. Вказаний висновок зроблений на підставі довідки УСБУ в Херсонській області від 15.12.2022 №44/22/1/53-648 та листа УСБУ в Херсонській області від 07.02.2023.

В свою чергу, проаналізувавши зміст документів УСБУ в Херсонській області, суд встановив, що вони носять виключно рекомендаційний характер, відсутні роз`яснення змісту фільтраційних заходів, спосіб їх проведення, більш детальну інформацію про обґрунтування такої рекомендації відсутні. Кримінальне провадження відносно позивача відсутнє.

З яких підстав позивач не пройшов фільтраційні заходи невідомо, відповідач не надав відповіді на це запитання. Законодавство також не містить термін фільтраційні заходи.

Таким чином, суд вважає недоведеною обставиною - порушення Присяги позивачем, відтак - відповідач не довів одну з підстав звільнення позивача.

Щодо факту неприбуття на підконтрольну територію , відповідач провів службове розслідування, результати якого відображені у висновку від 13.11.2022. З огляду на його зміст є очевидним, що відповідачу було відомо про те, що позивач посилався на його повернення на блокпосту під час виїзду на підконтрольну територію України. За результатами розслідування вказаного факту було вирішено до моменту з`ясування причин та обставин відсутності даних співробітників на службі припинити виплату грошового забезпечення до з`ясування даних. Розслідування факту обставин неприбуття, на які посилався позивач, в т.ч. повідомлення ним про перебування в полоні відсутні, натомість вирішено наявну інформацію щодо співробітників, які перебувають на непідконтрольних територіях України та співпрацюють з окупаційною владою, передати до правоохоронних органів.

Крім того, суд звертає увагу, що вказаний висновок не зазначений у спірному наказі, як підстава його прийняття. Також, незважаючи на висновок щодо необхідності передати інформацію стосовно працівників, які залишилися на окупованій території, до правоохоронних органів для з`ясування обставин, відомості про передачу такої інформації та кримінальні провадження відсутні.

Таким чином, на думку суду, відповідач не довів факти та обставини щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку без поважних на те причин. Тому суд робить висновок про необґрунтованість спірного наказу.

Щодо порушення процедурних питань накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідно до п.86 Дисциплінарного статуту : Дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше ніж протягом 30 днів від дня, коли про правопорушення стало відомо начальнику, а у разі проведення за фактом вчинення правопорушення службового розслідування - від дня закінчення службового розслідування, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці порушника дисципліни.

З огляду на встановлені обставини, днем закінчення проведення службового розслідування та затвердження висновку є 28.11.2022. Таким чином, строк накладення дисциплінарного стягнення сплинув 28.11.2022. Проте наказ про звільнення позивача скоєння дисциплінарного проступку видано 07.02.2023, тобто з пропуском встановленого 30-денного строку на реалізацію дисциплінарного стягнення.

Отже на підставі викладених обставин суд робить висновок про протиправність спірного наказу, оскільки він був прийнятий з порушенням встановленої законом процедури та необґрунтований, без встановлення усіх необхідних обставин, за його суттю.

Поряд з тим, судовим розглядом встановлено, що після отримання 02.09.2022 наказу відповідача Про прибуття на підконтрольну територію України №251, позивач в період з 08.09.2022 по 11.09.2022 вчиняв дії щодо виїзду з окупованої території через блокпост н.п. Василівка Запорізької області, яке перебувало в тимчасовій окупації військами рф саме з метою повернення на підконтрольну Україні територію та подальшого несення служби цивільного захисту, у зв`язку з чим сповістив про це керівника ГУ ДСНС України в Херсонській області рапортом.

Однак окупанти йому відмовили у виїзді на підконтрольну територію України.

Вказане свідчить про відповідальне ставлення позивача до виконання службових обов`язків.

Також в матеріалах справи наявні докази, що за період служби позивач мав чотири подяки від органів цивільного захисту різного рівня, дисциплінарні стягнення відсутні.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність з боку позивача ознак протиправної бездіяльності, спрямованої на недодержання вимог Присяги, зокрема на невиконання або неналежне виконання службових обов`язків, перевищення прав, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, чи вчинення інших дій, що ганьблять або дискредитують особу як представника служби цивільного захисту.

Апеляційний суд зазначає, що відповідачем не надано, а в матеріалах справи відсутні докази, що ДСНС проведено всі необхідні та достатні заходи для підтвердження всебічного з`ясування обставин вчинення позивачем порушення службової дисципліни.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ прийнято необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття таких рішень.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п.184 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 №593, особи рядового і начальницького складу, стосовно яких прийнято рішення про дострокове розірвання контракту, мають право оскаржити таке рішення у порядку, встановленому законодавством. У разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту незаконним особи рядового і начальницького складу поновлюється на посадах, які займали раніше, або на рівнозначних посадах з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного невиконання службових обов`язків.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу але не більше як за один рік.

У свою чергу визначення розміру середнього заробітку здійснюється за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз. третього п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за 2 останні календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

В матеріалах справи міститься довідка відповідно до якої розмір середньоденного грошового забезпечення складає 657,63 грн, а розмір середньомісячного грошового забезпечення 20 386,40 грн. З урахуванням строку вимушеного прогулу (272 календарних дні), до стягнення належить середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 178 318 грн.

Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 19, 43 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 257, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2023 року у справі №420/4507/23 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 04.10.2023

Суддя-доповідач С.Д. Домусчі
Судді Г.В. Семенюк О.І. Шляхтицький