Справа № 200/2578/23
Суддя: Крилова М.М.
Дата ухвалення: 2023-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2023 року Справа№200/2578/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Крилової М.М., при секретарі судового засідання Ситенських А.Е., за участю:

представника позивача Сороки С.С.,

представника відповідача Голубцової А.І.

розглянувши у судовому засіданні, в режимі відеоконференції, справу за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:2ці

07 червня 2023 року до Донецького окружного адміністративного суду, через систему «Електронний суд», надійшов позов Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a.

В обґрунтування позову зазначено, що за результатом моніторингу відповідача було оприлюднено висновок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a від 18.05.2023 року яким встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації Замовника (учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія»), що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника. Вважає такий висновок необгрунтованим та протиправним, оскільки з аналізу Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» від 23.05.2023 № В-143/16 вбачається виключення з обов`язку у відповідності до підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації.

10 серпня 2023 року, засобами електронного зв`язку, до суду надійшов відзив на позовну заяву, зі змісту якого відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог. В обгрунтування своєї позиції зазначив, що наказом від 28.04.2023 № 17-з прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-04-05-011968-a. Підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2023-04-05-011968-a стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформацій, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що позивачем на порушення вимог ч. 7 ст. 17 Закону №922 та абз. 18 п. 44 Особливостей №1178 не підтверджено відсутність підстав для відмови в участі процедури закупівлі стосовно субпідрядника/співвиконавця. Вказує, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», однак, учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей №1178 стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» або не надано у складі тендерної документації довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка стосується субпідрядника.

10 серпня 2023 року від третьої особи надійшли пояснення на позовну заяву відповідно до яких остання просила задовольнити позовні вимоги та зазначила, що вона, як учаник процедури, виконала всі вимоги, які встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" в частині залучення субпідрядника. у складі тендерної пропозиції, надано відповідні документи які підтверджують спроможність виконання обсягів та видів робіт за предметом закупівлі. Вважає, що наведена у висновку вимога припинити зобов`язання за договором, виключно з тих підстав, що учасником процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a не було здійснено самодекларування відносно субпідрядника (при відсутності технічної можливості у учасника та наявній спроможності субпідрядника виконати роботи), не є пропорційним виявленим порушенням, відповідач не дотримався необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів як третьої особи у даній справі, так і позивача.

23 серпня 2023 року надійшла відповідь на пояснення, зі змісту якої відповідач не погодився з поясненнями третьої особи та вважає викладенні в поясненнях доводи та вимоги необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Ухвалою суду від 08 червня 2023 року позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви: десять днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою суду від 22 червня 2023 року відкрито провадження по справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні), витребувано копії та докази.

Ухвалою суду від 26 липня 2023 року залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізичну особу-підприємець ОСОБА_1 . Призначено підготовче засідання о 11 год. 00 хв. 11 серпня 2023 року в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду за адресою: 84122, Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Добровольського, 1.

Ухвалою суду від 08 серпня 2023 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні у справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» задоволено.

Ухвалою суду від 11 серпня 2023 року відкладено підготовче засідання в адміністративній справі 200/2578 на 08 вересня 2023 року о 12 год. 00 хв. в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду за адресою: 84122, Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Добровольського, 1.

Ухвалою суду від 22 серпня 2023 року вирішено судове засідання, призначене на 08 вересня 2023 року о 12 годині 00 хвилин, проводити за участю представника позивача Сороки Сергія Сергійовича в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного підпису згідно з вимогами Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів), за допомогою за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку (ВКЗ) ЄСІТС.

Ухвалою суду від 01 вересня 2023 року судове засідання, призначене на 08 вересня 2023 року о 12 годині 00 хвилин, проводити за участю представника відповідача Голубцової Аліни Ігорівни в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного підпису згідно з вимогами Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів), за допомогою за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку (ВКЗ) ЄСІТС.

Ухвалою суду від 08 вересня 2023 року у задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду у адміністративній справі за позовом Державного підприємства Добропіллявугілля-видобуток до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено. Клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду задоволено. Поновлено позивачу строк звернення до суду.

Ухвалою суду від 08 вересня 2023 року закрито підготовче провадження у справі № 200/2578/23-а, призначено адміністративну справу за позовом Державного підприємства Добропіллявугілля-видобуток до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, до судового розгляду по суті на 27 вересня 2023 року о 16 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 15 вересня 2023 року судове засідання, призначене на 27 вересня 2023 року о 16 год. 00 хв., проводити за участю представника позивача Сороки Сергія Сергійовича в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного підпису згідно з вимогами Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів), за допомогою за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку (ВКЗ) ЄСІТС.

Ухвалою суду від 21 вересня 2023 року судове засідання, призначене на 27 вересня 2023 року о 16 год. 00 хв., проводити за участю представника відповідача Голубцової Галини Ігорівни а в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного підпису згідно з вимогами Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів), за допомогою за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку (ВКЗ) ЄСІТС.

У судове засідання сторони явку своїх представників не забезпечили, докази належного повідомлення про дату, час та місце наявні в матеріалах справи.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» є юридичною особою, , місцезнаходження: 85001, Донецька обл., м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

05 квітня 2023 року позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05) очікуваною вартістю 14 900 000,00 грн.

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 від 05.04.2023 зі змінами від 11.04.2023.

18 квітня 2023 року ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі відповідно до якого вирішено:

Визначити Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05;

Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ;

Оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в електронній системі закупівель.

24 квітня 2023 року між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (виконавець) укладено договір № 562-23 ШУД про закупівлю послуг за результатами процедури закупівлі № UA-2023-04-05-011968-а.

Відповідно до п.1.1 предметом договору є зобов`язання виконавця на свій ризик і за завданням Замовника виконати з власних матеріалів код ДК 021:2015:50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05.

28 квітня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні документи», п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 (зі змінами) прийнято наказ «Про початок моніторингу закупівель».

У додатку до вказаного наказу «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» рахується ДП «Добропіллявугілля-видобуток» закупівля UA-2023-04-05-011968-a підстава ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

18 травня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a.

Підставою здійснення моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформацій, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель від 05.04.2023 №1 із внесеними змінами від 11.04.2023 №2, реєстр пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника-переможця Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель щодо визначення переможця процедури закупівлі від 18.04.2023, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю послуг від 24.04.2023 №562-23ШУД на суму 14 758 000,00 грн без ПДВ, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель від 13.05.2023.

Частиною 3 статті 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, відповідно до умов Додатку 2 «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» тендерної документації Замовником зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія».

На запит Держаудитслужби від 09.05.2023 про надання пояснень зокрема, яким чином учасник ФОП ОСОБА_1 задекларував відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції стосовно субпідрядника та яким чином Замовник перевірив відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей, які повинен був задекларувати учасник ФОП ОСОБА_1 стосовно субпідрядника, Замовник 13.05.2023 зазначив, що «для перевірки ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі в Закупівлі, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, застосовано аналітичну систему YouControl та додатково переглянуто дані, які оприлюднюються на веб-порталі Антимонопольного комітету України, стосовно наявності/ відсутності інформації про антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів». Слід зазначити, що аналітична система YouControl, формує інформацію на основі відкритих даних доступних для перегляду у відкритих реєстрах. Проте, після повномасштабного вторгнення рф на територію України та введення воєнного стану з 24 лютого тимчасово обмежено функцію перегляду деяких відомостей та формування інформаційних довідок, зокрема інформація з Єдиного державного реєстру осіб, які є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, що унеможливлює самостійного підтвердження Замовником підстав визначених у частині першій статті 17 Закону та пункті 44 Особливостей, як щодо учасників так субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів. Також, слід зазначити, що в наданій 13.05.2023 відповіді Замовника причини відсутності підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника, які повинен був надати учасник ФОП ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції не зазначено.

Однак на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір №562-23ШУД від 24.04.2023 на суму 14 758 000,00 грн без ПДВ.

Моніторингом питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що згідно проведеної процедури після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про результати проведення закупівлі датою формування від 24.04.2023. Пунктом 2 статті 10 Закону зазначено, що звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 Закону.

Умовами пункту 15 частини першої статті 19 Закону зазначено, що у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються, зокрема повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Проте, сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не смітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника, чим порушено пункт 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено, порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених законодавством порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з оскарженим Висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до ст.2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Щодо правових підстав для проведення Держаудитслужбою моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 8 вказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 вказаного Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частинами 3 та 4 ст. 8 цього Закону визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 5 ст. 8 вказаного Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.ч. 6 та 7 ст. 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що в оскаржуваному висновку відповідачем не наведено конкретної правової підстави та процедури, яка б надавала органові державного фінансового контролю право приймати рішення про початок проведення моніторингу.

Як вже було зазначено, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок процедури моніторингу приймає керівник, за наявності підстав передбачених ч. 2 ст. 8 Закону № 922, отже у відповідному рішенні має бути зазначено підставу для проведення моніторингу закупівлі.

Наказом відповідача «Про початок моніторингу закупівель» від 28.04.2023 визначено, що підставою для проведення моніторингу є ч. 2 ст. 8 Закону № 922. У додатку до вказаного наказу конкретизовано, що моніторинг закупівлі UA-2023-04-05- 011968-a від 05.04.2023 проводиться за ч. 2 ст. 8 Закону № 922 інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922);

Натомість, у повідомленні, яке оприлюднено в електронній системі закупівель у якості підстави проведення моніторингу зазначено п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформацій, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Також, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.05.2023 року у якості підстави для проведення моніторингу визначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформацій, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Таким чином суд констатує невідповідність визначення відповідачем підстав для проведення моніторингу закупівлі, що наведена у додатку до рішення про проведення моніторингу закупівлі від 28.04.2023 року, висновку про результати закупівлі від 18.05.2023 року та повідомленні, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 01.05.2023 року.

При цьому доказів наявності у Держаудитслужби інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель до матеріалів справи не надано.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що відповідачем порушено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, визначений ст. 8 Закону № 922.

Щодо порушень, виявлених Східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-04-05-011968-a, суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку (20.04.2023)).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (п. 1 Особливостей № 1178).

Пунктом 40 Особливостей № 1178 передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до п. 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Відповідно до ч. 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 44 Особливостей № 1178 замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

Так, у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено, порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей., оскільки тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації замовника у частині обов`язку задекларувати відсутність підстав, визначених п. 44 Постанови № 1178 стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника.

Також відповідачем у спірному висновку встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922 та абз.17 п. 44 Особливостей № 1178.

Частиною 1 статті 26 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до частини 11 статті 26 Закону № 922-VІІІ документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Зазначені положення відображені позивачем у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації по процедурі Відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05, затвердженої рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель Державного підприємства «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 «05» квітня 2023р. зі змінами від «11» квітня 2023р. UA-2023-04-05-011968-a.

ФОП ОСОБА_1 до тендерної пропозиції були додані документи на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, в тому числі документи щодо субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що відображено в електронній системі за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-04-05-011968-a Розділ "Реєстр пропозицій", що мається у вільному доступі.

Відповідно п. 44 Постанови № 1178 учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що ФОП ОСОБА_1 вимоги пункту 44 Особливостей № 1178 виконано шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, що відображено в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-04-05-011968-a Розділ "Реєстр пропозицій".

В той же час, у листі Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» № В-143/16 від 23.05.2023 року, наданому позивачем до суду, зазначено, що відповідно до стандартних сценаріїв тестування IV рівня акредитації подання тендерної пропозиції передбачає здійснення активних дій щодо заповнення інформаційних полів, завантаження файлу(ів), проведення самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, підтвердження критеріям прийнятності, встановлених замовником в тендерній документації, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», накладення електронного підпису лише користувачем, який після опублікування тендерної пропозиції стає учасником процедури закупівлі.

Самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, здійснюється власноручно учасником такої процедури закупівлі і лише щодо нього самого.

Додаткових можливостей щодо самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, що стосується залученого іншого суб`єкта господарювання (субпідрядників/співвиконавців), то такої функціональної можливості не передбачено стандартними сценаріями тестування IV рівня акредитації.

Відповідно, на електронному майданчику «Українська універсальна біржа» не передбачена можливість одночасно учаснику за себе та за свого субпідрядника підтверджувати відсутність підстав шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, так як зазначені дії не передбачені стандартними сценаріями тестування IV рівня акредитації.

З огляду на викладене, ФОП ОСОБА_1 не мала технічної можливості самодекларування для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія».

Слід зазначити, що відповідно до спірного висновку за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю із змінами та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених законодавством порушень не встановлено.

Частиною третьою статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, положення цієї статті вказує на можливість, а не обов`язковість зазначення такої інформації.

Установлені відповідачем порушення у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 стосуються вимоги щодо учасників тендеру, а не предмета закупівлі послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт блоків різання К2.03.00.000-04; К2.03.00.000-05), очікуваною вартістю 14 900 000,00 грн. без ПДВ.

Відповідач застосовуючи пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178 у взаємозв`язку із ч. 3 ст. 22 Закону № 922 та посилаючись на те, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, на думку суду, виходить за межі пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178.

Отже, суд вважає, що відповідачем складено висновок про порушення позивачем вимог законодавства, які не відповідають фактично установленим під час моніторингу процедури закупівлі обставинам, що є підставою для визнання таких висновків протиправними.

Щодо посилання відповідача у спірному висновку на порушення п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922, суд звертає увагу, що у ч. 2 ст. 17 Закону № 922 пункт 7 відсутній.

Щодо перевірки позивачем відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей № 1178, які повинен був задекларувати учасник ФОП ОСОБА_1 стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі в Закупівлі, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, суд зазначає таке.

Відповідач у спірному висновку досліджував питання дотримання законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 44 Особливостей № 1178 замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Отже, на позивача, як на замовника, не покладається обов`язок перевіряти дотримання учасником вимог п. 44 Постанови № 1178 щодо субпідрядника.

З приводу дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю, суд зазначає наступне.

Відповідачем у спірному висновку зазначено, що сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не смітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника, чим порушено пункт 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону

Частиною другою статті 10 Закону№ 922-VІІІ визначено, що звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 цього Закону.

Відповідно до п. 15 ч. 1 статті 19 Закону № 922-VІІІ у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Частиною 2 статті 19 Закону№ 922-VІІІ визначено, що звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

З наведеного вбачається, що замовник не є відповідальним за формування звіту про результати проведення закупівлі, у тому числі й щодо відображення інформації про суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем у якості субпідрядника, оскільки такий формується автоматично електронною системою закупівель.

Враховуючи наведене суд доходить висновку про наявність підстав для скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури UA-2023-04-05-011968-a.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати позивача у загальній сумі 2684,00 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 143, 243-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-011968-a від 18 травня 2023 року.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2; ) на користь Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (місцезнаходження: Донецька обл., м. Добропілля, вул. Шевченка, б. 2; ) судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні) 00 копійок.

Вступна та резолютивна частина рішення суду проголошенні в судовому засіданні 27 вересня 2023 року, повний текст рішення виготовлений та підписаний 02 жовтня 2023 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя М.М. Крилова