Справа № 240/3673/23
Суддя: Єфіменко Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2023 року м. Житомир справа № 240/3673/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Єфіменко О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф Гербачевського" Житомирської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне некомерційне підприємство "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф Гербачевського" Житомирської обласної ради (далі - КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР) із позовом, в якому просить визнати протиправним та повністю скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-29-612220-а.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог чинного законодавства: Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості) в частині складення тендерної документації та проведення процедури публічної закупівлі.

Вважає, що недостовірна інформація, надана ПРБФ «Комунальник», була суттєвою для визначення результатів процедури відкритих торгів, яка виявлена позивачем згідно з абзацом другим частини 15 статті 29 Закону № 922-VIII, що і стало підставою для відхилення тендерної пропозиції ПРБФ «Комунальник».

Вказує, що відповідач дійшов висновку про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема: тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII та пунктів 28 та 44 Особливостей; при розгляді тендерних пропозицій позивач порушив вимоги пунктів 40 та 41 Особливостей. Відповідач зобов`язав КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР здійснити заходи щодо усунення зазначених ним порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 30.01.2023 № 55, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Не погоджуючись із таким висновком про результати моніторингу закупівлі послуг, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 20.02.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання у справі на 15.03.2023.

14.03.2023 до суду надійшов відзив на позов Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Управління) (том І, а.с. 126-141), в якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Зазначає, що співробітниками Управління проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «Різні послуги, пов`язані з діловою сферою», код згідно з ДК 021:2015:79990000-0 (Послуги з експлуатаційно-господарського управління, очікуваною вартістю 18 551 020,00 грн, здійсненої КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР (далі - замовник)). Результати проведеного моніторингу викладені у відповідному висновку від 31.01.2023, затвердженому начальником Управління 31.01.2023, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 31.01.2023 (далі - висновок). Отже, моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, визначених законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій ним позовній заяві. За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення, яке зазначене у висновку та безпідставно заперечується позивачем у поданій ним позовній заяві.

Зазначає, що вказана позивачем, у протокольному рішенні уповноваженої особи від 12.01.2023 підстава відхилення тендерної пропозиції ПРБФ «Комунальник» не відповідає, на момент відхилення позивачем вказаної тендерної пропозиції, нормам чинного законодавства. В порушення вимог пункту 40 Особливостей та пункту 2 розділу 5 тендерної документації, не розміщено в електронній системі закупівель у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення ПРБФ «Комунальник» невідповідностей у тендерній пропозиції, чим не надано можливості вказаному учаснику виправити наведені вище невідповідності.

Вказує на те, що учасником-переможцем торгів ПП «Елітбуд-1» на виконання вимог, передбачених додатком 3 до тендерної документації КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність досвіду виконання аналогічних договорів», надано довідку від 05.01.2022 №T3/01-23/04, в якій вказує, що вид діяльності, який є предметом закупівлі (послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування) для нього новий. Разом з тим, у складі тендерної пропозиції вказаним учасником надано копії договорів на виконання робіт з будівництва та капітального ремонту, які відповідно не є аналогічними до предмета закупівлі (послуги). Не зважаючи на викладене, позивач не відхилив тендерну пропозицію ПП «Елітбуд-1» від участі у процедурі закупівлі, а навпаки визнав вказану пропозицію переможцем тендеру, в порушення вимог передбачених пунктом 41 Особливостей та пунктом 3 розділу 5 тендерної документації, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану ПРБФ «Комунальник» з найменшою ціновою пропозицією, чим в свою чергу порушено принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність).

15.03.2023 підготовче засідання не відбулося у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в Житомирській області та відкладене на 11.04.2023.

27.03.2023 позивач надав до суду відповідь на відзив, у якій наполягав на безпідставності доводів відповідача та просив позовні вимоги задовольнити (том І, а.с. 179-183).

Відповідно до протокольних ухвал Житомирського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватну ремонтно-будівельну фірму "Комунальник" (далі - ПРБФ «Комунальник») та відкладено розгляд справи на 09.05.2023.

05.05.2023 до суду надійшли пояснення ПРБФ «Комунальник» (том І, а.с. 206-211) в яких представниця третьої особи зазначила, що погоджується із позицією Управління, вважає заперечення, викладені у відзиві, обґрунтованими, а позовну заяву безпідставною та незаконною. Учасником ПРБФ «Комунальник» було помилково завантажено у складі пропозиції невірний документ, який на той момент вже втратив свою чинність. Не було жодного сенсу надавати недостовірні дані чи підроблені документи, так як в учасника є працівник відповідної кваліфікації з посвідченнями та витягами з протоколів про проходження перевірки знань з ПБЕЕС, ПТЕЕС, ПЕЕЗ та ППБ.

Пояснює, що станом на момент подання пропозиції ПРБФ «Комунальник» (05.01.2023) та на момент розкриття пропозицій (06.01.2023) працівником учасника ОСОБА_1 було пройдено перевірку знань з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ ЕСУ, ПЕЕЗ, згідно з витягом із протоколу № 01-003ЕЛ-2023 від 06.01.2023, та перевірку знань з ПТЕЕС та ППБ згідно з витягом із протоколу № 01-003ВЕЕН-2023 від 05.01.2023. Дана інформація щодо наявності чинних витягів з протоколу щодо проходження перевірки знань з ПБЕЕС, ПТЕЕС, ПЕЕЗ та ППБ була достовірно відома позивачу, оскільки ним було направлено на адресу ТОВ «Консалтинговий центр «Практика» два запита щодо надання інформації № 01/58 від 10.01.2023, на який надана відповідь ТОВ «КЦ «Практика» № 7 від 10.01.2023.

Вважає, що є незрозумілим той факт, яку інформацію замовник вважав суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, адже, як вже зазначалось та підтверджується належними доказами, ПРБФ «Комунальник» має необхідні посвідчення та витяги з протоколів про проходження перевірки знань з ПБЕЕС, ПТЕЕС, ПЕЕЗ та ППБ, відповідно, працівники можуть бути допущені до виконання робіт/надання послуг.

09.05.2023 протокольною ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду закрите підготовче провадження у справі та суд призначив розгляд справи по суті на 01.06.2023.

26.05.2023 до суду надійшли додаткові пояснення до відповіді на відзив в яких представник позивача звернув увагу суду на те, що представниця третьої особи в судовому засіданні та в письмових поясненнях визнала факт недійсності документу, поданого в складі тендерної пропозиції, тому на підставі викладеного просить задовольнити позов (том І, а.с. 238-239).

01.06.2023 протокольною ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду відкладено розгляд справи на 20.06.2023.

20.06.2023 протокольною ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду відкладено розгляд справи на 26.07.2023.

26.07.2023 розгляд справи не відбулося у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в Житомирській області та відкладене на 09.08.2023.

09.08.2023 розгляд справи не відбулося у зв`язку з неявкою сторін до Житомирського окружного адміністративного суду та відкладено розгляд справи на 22.08.2023.

22.08.2023 в судовому засіданні представниця позивача просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Представник Управління та представниця третьої особи просили відмовити у задоволенні позовних вимог за їх безпідставністю.

22.08.2023 в судовому засіданні протокольною ухвалою суду постановлено подальший розгляд справи по суті здійснювати у порядку письмового провадження.

Згідно з ч.5 ст.250 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що на електронному майданчику Prozorro КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР, як "замовник" опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів за предметом: «Різні послуги, пов`язані з діловою сферою», код згідно з ДК 021:2015:79990000-0 (Послуги з експлуатаційно-господарського управління, очікуваною вартістю 18 551 020,00 грн). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій вказано 06.01.2022 (том І, а.с. 14-15).

Тендерна документація на: «Послуги з експлуатаційно-господарського обслуговування» за процедурою «відкриті торги з особливостями», затверджена рішенням уповноваженої особи від 29.12.2022 (том І, а.с. 22-69).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій від 06.01.2023 до участі у торгах подано тендерні пропозиції від 2-ох учасників, а саме ПРБФ «Комунальник» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 14 734 134,00 грн та ПП «Елітбуд-1» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 17 900 328,19 грн.

Як видно з матеріалів справи КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР з метою підтвердження інформації, наданої ПРБФ «Комунальник», було надіслано запит до ТОВ «Консалтинговий центр «Практика» №01/58 від 10.01.2023 щодо проходження навчання та перевірки знань з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПТЕЕС, ПЕЕЗ та ППБ відповідального за електрогосподарство ПРБФ «Комунальник» ОСОБА_1 (том І, а.с. 80).

ТОВ «Консалтинговий центр «Практика» 10.01.2023 у відповідь на вказаний запит повідомив, що інженер-енергетик ПРБФ «Комунальник» ОСОБА_1 проходив навчання та перевірку знань з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ - Протокол № 09-135ЕЛ-2021 від 03.09.2021, дата наступної перевірки - 03.09.2022; ПТЕЕС, ППБ - Протокол № 09-135ВЕЕН-2021 від 02.09.2021, дата наступної перевірки - 02.09.2022 та з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ Протокол № 01-003ЕЛ-2023 від 06.01.2023 дата наступної перевірки - 06.01.2026; ПТЕЕС, ППБ - Протокол № 01-003ВЕЕН-2023 від 05.01.2023, дата наступної перевірки - 05.01.2026 (том І, а.с.81).

Протокольним рішенням уповноваженої особи позивача від 12.01.2023 тендерну пропозицію, подану ПРБФ «Комунальник», на підставі абзацу 2 частини 1 пункту 41 Особливостей відхилено від участі у процедурі закупівлі у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 частини 15 статті 29 Закону (том І, а.с. 70-71).

18.01.2023 протокольним рішенням уповноваженої особи позивача по процедурі відкритих торгів №UА-2022-12-29-012220-а від 29.12.2022 було прийнято рішення продовжити термін розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Елітбуд-1» до 20 робочих днів у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція потребує більш детального вивчення (том І, а.с. 72).

20.01.2022 протокольним рішенням уповноваженої особи позивача по процедурі відкритих торгів №UА-2022-12-29-012220-а від 29.12.2022 по предмету закупівлі за ДК 021:2015-79990000-0 Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (Послуги і експлуатаційно-господарського обслуговування) замовник визначив ПІІ «Елітбуд-1» переможцем процедури закупівлі та прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю з ціновою пропозицією 17 900 328,19 грн з ПДВ так як дана пропозиція відповідає вимогам тендерної документації та підстав для відхилення не встановлено (том І, а.с. 73).

Згідно з наказом управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №2-3 від 17.01.2023, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 2 п.5 Положення про управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18, розпочато моніторинг закупівлі, відповідно до переліку, зокрема UА-2022-12-29-012220-а (том І, а.с.148-149).

Результати проведеного моніторингу викладені у відповідному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-12-29-012220-а від 31.01.2023, затвердженому начальником Управління 31.01.2023, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 31.01.2023. У цьому документі встановлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, пунктів 28 та 44 Особливостей та при розгляді тендерних пропозицій позивач порушив вимоги пунктів 40, 41 Особливостей. Також у спірному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення зазначених ним порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 30.01.2023 № 55, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (том І, а.с. 16-21).

Позивач, вважаючи висновок відповідача таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення № 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі передбачені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, відповідно до частин 2, 4 якої замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Частиною 1 статті 17 Закону № 922-VIII передбачені умови, за яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону).

У частинах 15,16 статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Спірним висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.01.2023 встановлено, зокрема, порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, в якій визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 28 Особливостей, на який посилається у спірному висновку відповідач, визначено що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

У пункті 40 Особливостей вказано, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Абзацом два частини 1 статті 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей.

Пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав (у разі застосування до учасника процедури закупівлі), визначених у частині першій статті 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Судом встановлено, що ПРБФ «Комунальник» надав позивачу у складі тендерної пропозиції наказ № 02/ВО від 02.01.2023 про призначення відповідального за енергогосподарство ОСОБА_1 , посвідчення №135-04-21, витяг з протоколу № 09-135ЕЛ-2021 від 03.09.2021 засідання комісії щодо перевірки знань з питань охорони праці, а саме ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ, інженером - енергетиком Міліневським M.B., витяг з протоколу № 09-135ВЕЕН-2021 від 02.09.2021 засідання комісії щодо перевірки знань з питань технології робіт, а саме ПТЕЕС та ППБ інженером - енергетиком ОСОБА_1 (том І, а.с. 75-79).

Як пояснила представниця третьої особи - учасником ПРБФ «Комунальник» було помилково завантажено у складі пропозиції невірний документ, який на той момент вже втратив свою чинність: щодо ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ, посвідчення та витяг з протоколу № 09-135ЕЛ-2021 від 03.09.2021 були дійсні до 03.09.2022, з ПТЕЕС та ППБ посвідчення та витяг з протоколу № 09-135ВЕЕН-2021 від 02.09.2021 були дійсні до 02.09.2022. ПРБФ «Комунальник» не було жодного сенсу надавати недостовірні дані чи підроблені документи, так як в учасника є працівник відповідної кваліфікації з посвідченнями та витягами з протоколів про проходження перевірки знань з ПБЕЕС, ПТЕЕС, ПЕЕЗ та ППБ. Звертає увагу суду, що станом на момент подання пропозиції ПРБФ «Комунальник» (05.01.2023) та станом на момент розкриття пропозицій (06.01.2023) працівником ОСОБА_1 було пройдено перевірку знань з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ згідно з витягом із протоколу № 01-003ЕЛ-2023 від 06.01.2023 та перевірку знань з ПТЕЕС та ППБ згідно з витягом із протоколу № 01-003ВЕЕН-2023 від 05.01.2023.

З огляду на викладене, суд критично відноситься до тверджень позивача, що у тендерній пропозиції, поданій ПРБФ «Комунальник», зазначено недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 частини 15 статті 29 Закону та відповідно до абзацу 2 частини 1 пункту 41 Особливостей відхилено від участі у процедурі закупівлі, оскільки ТОВ «Консалтинговий центр «Практика» 10.01.2023 у відповідь на запит позивача повідомив, що інженер-енергетик ПРБФ «Комунальник» ОСОБА_1 проходив навчання та перевірку знань з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ - Протокол № 09-135ЕЛ-2021 від 03.09.2021, дата наступної перевірки - 03.09.2022; ПТЕЕС, ППБ - Протокол № 09-135ВЕЕН-2021 від 02.09.2021, дата наступної перевірки - 02.09.2022 та з ПБЕЕС, ПБЕЕ, ПБЕ.ЕСУ, ПЕЕЗ Протокол № 01-003ЕЛ-2023 від 06.01.2023 дата наступної перевірки - 06.01.2026; ПТЕЕС, ППБ - Протокол № 01-003ВЕЕН-2023 від 05.01.2023, дата наступної перевірки - 05.01.2026 (том І, а.с.81).

Отже, КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР було достеменно відомо про відсутність недостовірної інформації, наданої ПРБФ «Комунальник», яка суттєва для визначення результатів торгів на дату 20.01.2022, коли приймалося протокольне рішення уповноваженої особи позивача по процедурі відкритих торгів №UА-2022-12-29-012220-а від 29.12.2022 по предмету закупівлі за ДК 021:2015-79990000-0 Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (Послуги і експлуатаційно-господарського обслуговування) і було замовником визначено ПІІ «Елітбуд-1» переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ціновою пропозицією 17 900 328,19 грн з ПДВ.

Суд зазначає, що позивач порушив процедуру закупівлі вимогам чинного законодавства не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII.

Адже саме в статті 16 Закону № 922-VIII зазначено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Суд погоджується з аргументами відповідача, що КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР безпідставно відхиливши тендерну пропозицію, подану ПРБФ «Комунальник», з найменшою ціновою пропозицією порушило принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність) тому виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів) і відповідно орган державного фінансового контролю виправдано втрутився в публічну закупівлю.

З огляду на досліджені судом докази та враховуючи висновки суду вказані вище, суд дійшов висновку, що складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба діяла правомірно і в межах своїх повноважень передбачених чинним законодавством України.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до вимог ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивач не довів належними та достатніми доказами правомірність своїх позовних вимог, натомість відповідач діяв відповідно до норм чинного законодавства.

Згідно із положеннями ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог КНП "ОКЛ ім. О.Ф Гербачевського" ЖОР.

Зважаючи на відмову у задоволенні позовних вимог - судовий збір, сплачений позивачем, у даній адміністративній справі відповідно до ст.139 КАС України не відшкодовується позивачу.

Керуючись статтями 4, 6-9, 32, 77, 90, 139, 205, 242-246, 250, 255, 258, 295, 297 КАС України, суд, -

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф Гербачевського" Житомирської обласної ради (вул. Червоного Хреста, 3, м.Житомир,10002. ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан С.Корольова, 12, м. Житомир, 10014, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" (вул. Миколи Лисенка, 3 м. Житомир, 10005, ) про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Єфіменко

Повний текст складено: 29 вересня 2023 р.