Справа № 520/9128/21
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2023-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2023 р. Справа № 520/9128/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Русанової В.Б. , Перцової Т.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.03.2023 (суддя І інстанції: Рубан В.В., м. Харків) по справі № 520/9128/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Харківської обласної прокуратури , Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі по тексту відповідач-1), Харківської обласної прокуратури (далі по тексту відповідач-2), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі по тексту відповідач-3), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 21 кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 788к від 15.03.2021;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2ш від 17 лютого 2021 року в частині реорганізації та виключення місцевих прокуратур в Харківській обласній прокуратурі;

- зобов`язати Керівника Харківської обласної прокуратури призначити прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 на посаду прокурора Дергачівської окружної прокуратури Харківської області з 15.03.2021 року;

- стягнути з Держави України в особі Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду у вигляді неотриманої частини заробітної плати, а саме посадового окладу, визначеного ч.3 ст. 81 ЗУ Про прокуратуру, завданої положеннями пункту 26 розділу VI Прикінцеві та перехідні положення Бюджетного кодексу України, неконституційними за Рішенням Конституційного Суду України 6-р/2020 від 26 березня 2020 року, за період з 01 липня 2015 року по 24 вересня 2019 року, за період з 15.03.2021 по день фактичного поновлення на посаді прокурора Дергачівської окружної прокуратури Харківської області, виходячи із 20 прожитковий мінімум для працездатних осіб, який застосовується для визначення посадового окладу прокурора окружної прокуратури, що становить 1600,00 х 20 - 5660,00 грн. (розмір виплаченого посадового окладу), що дорівнює 26 340,00 грн. за кожен місяць;

- вирішити питання про розподіл судових витрат: стягнути на користь ОСОБА_1 , за рахунок бюджетних асигнувань з Держави України в особі Харківської обласної прокуратури 908,00 грн. - відшкодування сплаченого за подання позовної заяви судового збору.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірні рішення Кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ Харківської обласної прокуратури № 788к від 15.03.2021, наказ Генерального прокурора № 2ш від 17 лютого 2021 року в частині реорганізації та виключення місцевих прокуратур в Харківській обласній прокуратурі є протиправними та такими, що підлягають скасуванню в судовому порядку, оскільки їх прийняття призвело до порушення її трудових прав та охоронюваних законом інтересів.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 02.03.2023 по справі № 520/9128/21 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ, 01011) , Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Харківської обласної прокуратури (вул. Б.Хмельницького, буд. 4,м. Харків, 61050) про визнання протиправними та скасування рішення залишено без задоволення.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.03.2023 по справі № 520/9128/21 скасувати та прийняти нове рішення по справі, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги щодо результатів іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону вказує, що під час проведення атестації позивача позбавили будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень кадрової комісії не передбачено, а подане нею звернення про наявність питань, які мали подвійне тлумачення, а варіанти відповідей мали дві правильні відповіді, та технічні проблеми з комп`ютером не було розглянуто до вирішення питання по суті неуспішного проходження атестації, що призвело до прийняття четвертою кадровою комісією рішення № 21 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та, відповідно, оскаржуваного наказу необґрунтовано, без врахування обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Вважає, що позивач успішно пройшла перший етап, так як надана нею відповідь також є вірною, а члени комісії та суддя при винесені спірного рішення керувались надмірним формалізмом, оскільки дві відповіді є тотожні за змістом та своєю суттю.

Щодо правомочності повноважень членів комісії вказує, що, прийнявши рішення про неуспішне проходження атестації відносно ОСОБА_1 , члени четвертої кадрової комісії діяли не на підставі та не в межах своїх повноважень, порушуючи вимоги Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, оскільки три члена комісії були позбавлені права підпису на день підписання рішення відносно позивача та взагалі не мали права перебувати на засіданні комісії, так як в цей день вони вже були виключені зі складу комісії, тому рішення від 24.11.2020 № 21 є протиправним та підлягає скасуванню.

Зазначає, що відповідачами не надано жодних доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

З огляду на викладене, вважає, що рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 21 від 24.11.2020 прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Також, зазначила, що наказ Генерального прокурора № 2ш від 17 лютого 2021 року в частині реорганізації та виключення місцевих прокуратур в Харківській обласній прокуратурі та наказ керівника Харківської обласної прокуратури № 788к від 15.03.2021 є незаконними, безпідставними та протиправними і такими, що підлягають скасуванню у зв`язку з тим, що у Генерального прокурора відсутні законодавчо закріплені повноваження щодо реорганізації місцевих прокуратур. Крім того, взагалі відсутній юридичний факт реорганізації чи ліквідації, а також скорочення кількості прокурорів у Дергачівській місцевій прокуратурі Харківської області на момент винесення оскарженого наказу, що дає підстави для визнання зазначених наказів незаконними та необґрунтованими.

З огляду на викладене, вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Офіс Генерального прокурора, у надісланому відзиві на апеляційну скаргу, з викладених підстав, просив суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 20.02.2015 працювала в органах прокуратури на посаді прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області.

Наказом прокурора Харківської області від 15.12.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської обласної прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113- IX, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221, вказана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

10.10.2019 ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач підписала зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавала. Доказів зворотного нею не надано.

Отже, позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; ОСОБА_1 усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, вона буде звільнена з посади прокурора.

Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), дата іспиту позивачу визначена на 20.10.2020.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), позивач, відповідно до додатку 2 до протоколу № 3 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.10.2020, набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Вказані результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердила власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.

21.10.2020 ОСОБА_1 голові четвертої кадрової комісії подана заява про надання роздруківки питань, варіантів відповідей та варіантів відповідей, наданих позивачкою, з проханням зарахувати одне питання, оскільки воно мало подвійне тлумачення, а варіанти відповідей мали дві правильні відповіді.

Так, позивач у своїй заяві про зарахування їй вірної відповіді вказала про те, що під час проходження тестування на запитання «Відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України під час допиту свідка сторонами кримінального провадження головуючий має право зняти питання, що не стосується суті кримінального провадження» вона відповіла «за запереченням сторони провадження», що, на її думку, є правильною відповіддю.

23.10.2020 на електронну адресу позивача надійшла відповідь від кадрової комісії про те, що їй відмовлено в зарахуванні відповіді.

19.11.2020 позивач звернулась до кадрової комісії з заявою про проведення повторного складання іспиту, оскільки деякі питання мали подвійне тлумачення, а варіанти відповідей мали дві правильні відповіді та іспит вона складала у стані хвилювання, підвищенні артеріального тиску, тривоги за дитину та втомі, так як самостійно виховує малолітню доньку і вимушена її брати з собою до Києва і залишати у родичів на час проходження самих тестів.

24.11.2020 відносно ОСОБА_1 четвертою кадровою комісією прийнято рішення № 21 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

10.03.2021 ОСОБА_1 звернулась з заявою до Харківської обласної прокуратури про переведення її на посаду прокурора Дергачівської окружної прокуратури Харківської області.

Оскільки ОСОБА_1 є одинокою матір`ю та виховує дитину віком до чотирнадцяти років, з урахуванням ст. 184 КзПП, наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 788к від 15.03.2021 прокурору Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 , посаду якої ліквідовано наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, тимчасово визначено робоче місце в Дергачівській окружній прокуратурі Харківської області.

20.03.2021 позивач отримала відповідь від виконувача обов`язків керівника Харківської обласної прокуратури датованою 17.03.2021 за № 07-8011-21, в якій зазначено, що, відповідно до вимог пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Вказано, що п. 18 вказаного розділу передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. Рішення про успішне проходження атестації до Харківської обласної прокуратури не надходило. У зв`язку з чим, на даний час відсутні правові підстави для переведення ОСОБА_1 на посаду Дергачівської окружної прокуратури Харківської області

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 12.01.2022 № 37к ОСОБА_1 , на підставі її власноручно поданої заяви від 10.01.2022, внесено зміни до наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 788к та визначено тимчасове місце роботи в Харківській окружній прокуратурі Харківській області.

Вважаючи вказані дії та рішення відповідачів протиправними, позивач звернулася з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, враховуючи межі перегляду, передбачені ст. 308 КАС України, апеляційний суд зазначає таке.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно зі статтею 21 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 3 розділу IІ Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно з абзацами другим та третім пункту 12 Порядку № 233, рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вбачається з матеріалів справи, спір у цій справі стосується правомірності рішення № 21 кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 та наказу керівника Харківської обласної прокуратури № 788к від 15.03.2021.

Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 та інших, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Таким чином, ураховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, колегія суддів у цій справі погоджується з доводами відповідачів, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Як установлено судовим розглядом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів та 20.10.2020 остання складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Однак, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту (70 балів).

При цьому, позивачем під час проведення тестування не висловлювалися зауваження щодо здійснення відповідного тестування.

Разом з тим, 21.10.2020 ОСОБА_1 голові четвертої кадрової комісії подана заява про надання роздруківки питань, варіантів відповідей та варіантів відповідей, наданих позивачем, з проханням зарахувати одне питання, оскільки воно мало подвійне тлумачення, а варіанти відповідей мали дві правильні відповіді.

Так, позивач у своїй заяві про зарахування їй вірної відповіді вказала про те, що під час проходження тестування на запитання «Відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України під час допиту свідка сторонами кримінального провадження головуючий має право зняти питання, що не стосується суті кримінального провадження» вона відповіла «за запереченням сторони провадження», що на її думку є правильною відповіддю.

На засіданні четвертої кадрової комісії 21.10.2020 розглянута заява ОСОБА_1 про зарахування наданої нею відповіді як правильної та за результатами розгляду прийнято рішення про її відхилення (Протокол №4 засідання 4 кадрової комісії від 21.10.2020).

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься роздруківка переліку запитань, на які позивачем надавалися відповіді під час іспиту, з її відповідями та правильними відповідями.

Досліджуючи вказаний перелік запитань, судом встановлено, що як вбачається зі спірного питання тесту № 908, яке було у варіанті тестування позивача, та усі варіанти відповіді на нього згідно програмного забезпечення сформульовано наступним чином: "Відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України під час допиту свідка сторонами кримінального провадження головуючий має право зняти питання, що не стосується суті кримінального провадження»:

Варіанти відповіді (згідно програмного забезпечення):

1)за протестом сторони провадження;

2)за зауваженням сторони провадження;

3) за клопотанням сторони провадження;

4)за запереченням сторони провадження;

Згідно з алгоритмом роботи програмного забезпечення, вірною відповіддю визначено варіант 1) за протестом сторони провадження.

Під час атестації позивачем обрано четвертий варіант із запропонованих програмним забезпеченням, а саме: за запереченням сторони провадження.

Колегія суддів зазначає, що, відповідно до положень ч. 8 ст. 352 КПК України, під час допиту свідка сторонами кримінального провадження головуючий за протестом сторони має право зняти питання, що не стосуються суті кримінального провадження.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що варіанти відповідей на питання № 908 тесту містять чітку та конкретну відповідь № 1, яка є єдиним вірним варіантом, що відповідає на поставлене питання, з урахуванням положень ч. 8 ст. 352 КПК України.

23.10.2020 на електронну адресу позивача надійшла відповідь від кадрової комісії про те, що їй відмовлено в зарахуванні відповіді.

19.11.2020 позивач звернулася до кадрової комісії з заявою про проведення повторного складання іспиту, оскільки деякі питання мали подвійне тлумачення, а варіанти відповідей мали дві правильні відповіді, та іспит вона складала у стані хвилювання, підвищенні артеріального тиску, тривоги за дитину та втомі, так як самостійно виховує малолітню доньку і вимушена її брати з собою до Києва і залишати у родичів на час проходження самих тестів.

24.11.2020 відбулось засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №12, на якому затверджено список осіб, які 20.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема, ОСОБА_1 з набраними балами у кількості 69 балів.

На підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221, четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення від 24.11.2020 №21 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрала 69 балів, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Тому ОСОБА_1 не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинено участь в атестації.

Аналізуючи згадані обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, підстави для його скасування відсутні.

Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 09 червня 2022 року у справі № №480/3530/20.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію щодо необхідності скасування оскаржуваних наказів та рішення відповідачів, фактично свідчать про незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX та Порядку №221, станом на час виникнення спірних правовідносин та на час прийняття спірних рішень відповідачами були чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому були відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи вищу юридичну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в окружну прокуратуру, що підтверджено в заяві позивача від 10.10.2019, поданій Генеральному прокурору України, про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та допуск до проходження атестації.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача про надмірну кількість тестових питань, оскільки остання була обізнана про необхідність проходження нею атестації з дня набрання чинності Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019.

Крім того, як неодноразово зазначалось, 10.10.2019 ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації.

Відповідно до п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку № 221, після завершення строку на подання заяви, вказаної у п. 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генерального прокурора України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4розділу ІІ цього Порядку.

Судом зазначає, що на веб-сайті Офісу Генерального прокурора було розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички.

Правомірність включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички позивачем не оскаржувалось.

Згідно п. 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

На виконання цього положення перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці « Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації регіональних прокуратур», а також в рубриці Новини від 21.02.2020.

Отже позивач мала достатньо часу (до 20.10.2020, тобто до початку проведення іспиту), щоб ознайомитися з переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

Колегія суддів звертає увагу, що прокурор (позивач) на власний розсуд може прийняти для себе рішення, чи потрібно йому готуватися до різних етапів атестації чи ні, і його рішення не має жодного юридичного значення для атестації. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Час на підготовку прокурор повинен визначати для себе самостійно.

Щодо посилання позивача на неправомірність створення кадрової комісії та відповідно неправомочності її членів на підписання оскаржуваного рішення, як на підставу для скасування рішення 4 кадрової комісії, колегія суддів зазначає, що предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії. Наказ про її створення позивачем не оскаржується в рамках даної адміністративної справи.

Щодо позовних вимог про скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 788к та наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш «в частині реорганізації та виключення місцевих прокуратур в Харківській обласній прокуратурі», колегія суддів зазначає наступне.

Генеральна прокуратура України, регіональні та місцеві прокуратури згідно з Законом припиняють свою діяльність, а тому обов`язково умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення. Варто зазначити, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП України). Так згідно з частиною п`ятої статті 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Відповідно до частини п`ятої статті 40 КЗпП, України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1 , частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 мала малолітню дитину та є одинокою матір`ю. Оскільки позивачка на час початку роботи Дергачівської окружної прокуратури Харківської області визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, вона підлягала звільненню на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113- IX у зв`язку неуспішним проходженням атестації.

Проте, враховуючи вимоги статті 184 КЗпП України про заборону звільнення одиноких матерів, що мають дитину віком до чотирнадцяти років прокурором Харківської обласної прокуратури наказ про звільнення позивачки не видавався, а видано наказ від 15.03.2021 № 788к, яким визначено тимчасово робоче місце ОСОБА_1 в Дергачівській окружній прокуратурі Харківської області у зв`язку з ліквідацією наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області.

Отже, вимоги статті 182 КЗпП України прокуратурою Харківської області дотримані, позивачку не звільнено, її статус, посада, умови праці не змінювались, таким чином підстави для скасування наказу № 788к від 15.03.2021 відсутні.

Крім того, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 12.01.2022 № 37к, на підставі власноручно поданої заяви ОСОБА_1 від 10.01.2022, внесено зміни до наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 788к та визначено тимчасове місце її роботи в Харківській окружній прокуратурі Харківській області.

Відповідно до вимог Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № II 3-ІХ, наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 затверджено перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур, а наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 визначено день початку роботи окружних прокуратур (15 березня 2021 року).

Тобто, у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур, місцеві прокуратури припинили свою діяльність. Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш затверджено структури та штатна чисельність обласних прокуратур (до яких структурно входять окружні прокуратури). Відповідно в структурах та штатних розписах обласних прокуратур виключаються місцеві прокуратури та встановлюються окружні прокуратури.

Тобто, у наказі Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур, вносяться зміни до структур та штатних розписів обласних прокуратур.

Виходячи з наведеного, вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш в частині реорганізації та виключення місцевих прокуратур в Харківській обласній прокуратурі є безпідставними, оскільки вказаний наказ прийнятий на виконання Закону № 113-ІХ та наказів Генерального прокурора від 17.02.2021 № № 39 та 40 та є таким, що не порушує прав позивача.

Щодо вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання керівника Харківської обласної прокуратури призначити прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області Ісаєву О.О. на посаду прокурора Дергачівської окружної прокуратури Харківської області, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КАС України, до завдань адміністративного судочинства при розгляді справ щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень віднесено перевірку (надання оцінки), зокрема, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Зазначені критерії повинні застосовуватися і до способу захисту права позивача.

Право на оскарження індивідуального акта суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої цей акт прийнятий або прав, свобод та інтересів якої він безпосередньо стосується чи спрямований на виникнення певних юридичних наслідків. Індивідуальні акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких передбачені суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їхня юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією.

Оскільки ОСОБА_1 проходила службу на посаді прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області, то відсутні правові підстави для покладення на керівника Харківської обласної прокуратури зобов`язання перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора в Дергачівську окружну прокуратуру Харківської області без рішення про успішне проходження нею атестації.

Водночас, посади прокурорів окружної прокуратури не є рівнозначними посадам прокурорів місцевої прокуратури, оскільки, відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, переведення прокурорів на посади в окружну прокуратуру можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації, тобто законодавець чітко розмежовує посади прокурорів, які пройшли атестацію, з посадами прокурорів, які її не проходили, що дає можливість зробити висновок про те, що посади в окружній прокуратурі передбачають в обов`язковому порядку наявність у прокурора високого рівня професійної компетенції та доброчесності, що підтверджується результатами атестації.

В той же час, посади в місцевій прокуратурі, хоч і декларативно передбачали дотримання прокурорами професійної етики, доброчесності та наявності необхідної професійної компетенції, але жодними кваліфікаційними оцінюваннями не підтверджувалися, що унеможливлює встановлення наявності у прокурорів, які атестацію не пройшли, були звільнені та поновлені за рішенням суду, всіх необхідних критеріїв для роботи в окружній прокуратурі.

Таким чином, переведення позивача до окружної прокуратури без проходження нею атестації суперечитиме вимогам чинного законодавства України, створюватиме дискримінаційні умови щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені в окружну прокуратуру, та повністю нівелюватиме результати реформи органів прокуратури, спрямовані на підвищення авторитету органів прокуратури шляхом забезпечення виконання функцій прокуратури лише висококваліфікованими та доброчесними прокурорами.

Так, Верховний Суд у п. 72 постанови від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20 висловив позицію, згідно якої запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Крім того, за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Закон № 113-ІХ є спеціальним, у зв`язку з чим його положення мають застосовуватись імперативно, за визначеною процедурою проведення атестації прокурорів та ухвалення відповідних рішень про успішне проходження позивачем атестації.

Також, у п.74 постанови Верховного Суду від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20 зазначено, що Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

Так, імперативними нормами пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

У п. 129, 130 постанови Верховного Суду від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20 зазначено, що у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача па посаді, з якої його було незаконно звільнено. Позиція судів попередніх інстанцій щодо поновлення позивача в Кіровоградській обласній прокуратурі, всупереч Кодексу Законів про працю в Україні та Закону № 113-1Х, дає підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати па себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до виключної компетенції цього органу державної влади.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.03.2023 по справі № 520/9128/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова Т.С. Перцова