Справа № 400/2521/23
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2023-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/2521/23
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування пункту наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

В березні 2023 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив скасувати пункт 3 наказу від 22.01.2023 № 11 про накладення на старшого матроса ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у посаді;

- зобов`язати службових осіб військової частини НОМЕР_1 видати наказ, провести нарахування та виплату додаткової винагороди за грудень 2022 року та січень 2023 року старшому матросу ОСОБА_1 у відповідності до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 168.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку (відмова від виконання бойового наказу) не доведений, викладена у матеріалах службового розслідування інформація не відповідає дійсності, посадова особа військової частини НОМЕР_1 не дотрималася норм, встановлених затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 «Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України» (далі Порядок № 608). На думку позивача, при вирішенні справи необхідно врахувати ту обставину, що постановою від 08.02.2023 у справі № 521/2365/23 (номер провадження 3/521/3572/23) Малиновський районний суд м. Одеси закрив провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною другою статті 17210 Кодексу України про адміністративні правопорушення (відмова від виконання законних вимог командира (начальника), вчинена в умовах особливого періоду) у зв`язку з відсутністю у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Також позивач зазначив, що відповідач незаконно не виплатив йому додаткову винагороду за грудень 2022 року та за січень 2023 року.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , що полягає у невиданні наказів про виплату ОСОБА_1 за грудень 2022 року та за січень 2023 року додаткової винагороди, встановленої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану». Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 видати накази про виплату ОСОБА_1 за грудень 2022 року та за січень 2023 року додаткової винагороди, встановленої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану». У задоволенні позовних вимог в частині скасування пункту 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 22.01.2023 № 11 «Про результати службового розслідування по факту невиконання бойового наказу командира 1-го загону старшим матросом ОСОБА_2 та старшим матросом ОСОБА_3 » відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач та відповідач надали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на неповне з`ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи; порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи позивач просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування пункту 3 наказу від 22.01.2023 № 11 щодо накладення на старшого оператора старшого матроса ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у посаді скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю; відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позовних вимог або залишити позов без розгляду.

Доводами апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 зазначено, що висновками службового розслідування факт відмови від виконання законних вимог командира 1-го загону капітана 3 рангу ОСОБА_4 , старшим матросом ОСОБА_3 та старшим матросом ОЛіпою підтвердився. Виявлено обставину, що обтяжує відповідальність - вчинення порушення під час дії воєнного стану. Апелянт вказує, що прийняття Міністром оборони України окремого доручення від 23.06.2022 №912/з/29 узгоджується з повноваженнями, визначеними пунктом 17 Порядку № 260, а тому відповідні рішення підлягають врахуванню при вирішення питання про виплату додаткової допомоги, передбаченої Постановою №168. ЇІідставою не внесення до наказу про виплату додаткової винагороди є факт відмови від виконання бойового наказу у грудні 2022 року.

Доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначено, що судом першої інстанції проігноровано допущені порушення при проведенні службового розслідування по факту невиконання бойового наказу командира 1-го загону старшим матросом ОСОБА_2 та старшим матросом І. Куштером призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 наказом № 544 від 18.12.2022, на підставі рапорта командира 1-го загону капітана третього рангу Кобзовщука О.О. (вх. № 3245 від 18.12.2022). У наказі командира військової частини НОМЕР_1 № 544 від 18.12.2022 визначено, що строк проведення службового розслідування «до 10 січня 2023 року». «Акт службового розслідування надати на затвердження до 10 січня 2023 року». Суд першої інстанції не вірно дійшов висновку, що Акт службового розслідування від 30.12.2022, який підписаний ОСОБА_6 за ОСОБА_1 на кожній сторінці з їх власноручними поясненнями на ньому, був лише проєктом, оскільки на ньому відсутня резолюція командира військової частини та на його підставі відповідач не приймав оскаржуваний Наказ № 11. Наказ № 11 від 22.01.2023 був виданий з порушенням приписів та вимог викладених в статтях 45, 49-56, 83-98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та інших чинних нормативно-правових актів України.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач зазначає, що відповідно до довідки № 525 від 03.05.2023 йому не нараховувалась додаткова винагорода не тільки у місяці начебто вчинення порушення у вигляді невиконання бойового наказу грудні 2022 року але й у січні 2023 року. Вказане окреме доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 № 912/з/29 в частині обмеження ним виплат додаткової винагороди не відповідає нормам Закону, а отже, не підлягає застосуванню. Встановлена постановою Кабінету Міністрів України № 168 додаткова винагорода є складовою грошового забезпечення військовослужбовця Збройних Сил України, яку держава взяла на себе обов`язок виплачувати їм на період дії воєнного стану в Україні. З огляду на зазначене, позивач просить у задоволенні апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 відмовити у повному обсязі. Долучити до матеріалів судового розгляду копії документів судової справи № 521/2365/23, отриманих з Малиновського районного суду м. Одеси та дослідити їх.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача відповідач зазначає, що під час проведення службового розслідування заступник командира 1-го загону з з морально-психологічного забезпечення капітан-лейтенант ОСОБА_7 повідомив, що 17.12.2022 р. йому від командира 1-го загону стало відомо, що старший матрос ОСОБА_8 та старший матрос ОСОБА_9 відмовились виконувати бойове завдання. У наданому поясненні капітан-лейтенант ОСОБА_7 пояснив, що особисто провів бесіду з зазначеними військовослужбовцями, вони підтвердили, що дійсно відмовилися виконувати бойове завдання аргументуючи це тим, що на їх думку виконання є недоцільним через нерозуміння логічного завершення та дуже високий ризик для життя та здоров`я, низьким рівнем підготовленості. Також зазначив, що особисто намагався переконати старшого матроса ОСОБА_10 та старшого матроса ОСОБА_11 у важливості виконання завдання поставленого командиром 1-го загону капітаном 3 рангу ОСОБА_4 , але проведена бесіда позитивних результатів не дала. Також, обставини відмови від виконання бойового наказу командира 1-го загону від 12.12.2022 р. №112т, підтверджені поясненнями самого командира 1-го загону капітана 3 рангу ОСОБА_4 , долучені до матеріалів розслідування. З огляду на зазначене, відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача на рішення суду першої інстанції.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 03.08.2022 позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 (т.1 а.с. 104).

18.12.2022 командир 1-го загону В/ч НОМЕР_1 капітан 3 рангу ОСОБА_12 звернувся до командира В/ч з рапортом, в якому просив призначити службове розслідування у зв`язку з невиконанням 17.12.2022 бойового наказу командира 1-го загону старшим оператором групи команди старшим матросом ОСОБА_1 і оператором групи команди старшим матросом ОСОБА_6 (т.1 а.с. 128).

До відзиву В/ч додала документи.

Згідно з цими документами, позивач відмовився продовжувати виконання завдання (мало виконуватися до 19.00 25.12.2022) та був усунутий від виконання обов`язків оператора РГСпП № 123.

18.12.2022 командир В/ч видав наказ № 544 «Про призначення службового розслідування по факту невиконання бойового наказу командира 1-го загону старшим матросом ОСОБА_2 та старшим матросом ОСОБА_3 » (арк. 129). Відповідно до цього наказу, старший лейтенант ОСОБА_13 мав до 10.01.2023 провести службове розслідування та надати на затвердження акт службового розслідування.

До відзиву В/ч додала матеріали службового розслідування на 23 арк. (т.1 а.с. 121-153): затверджений командиром В/ч «Акт службового розслідування по факту не виконання бойового наказу командира 1-го загону старшим матросом ОСОБА_2 та старшим матросом ОСОБА_3 » (далі Акт); рапорт; наказ про призначення службового розслідування; пояснення командира 1-го загону ОСОБА_14 від 24.12.2022; пояснення заступника командира 1-го загону з МПЗ ОСОБА_15 від 24.12.2022; пояснення т.в.о. командира 2-ї команди 1-го загону ОСОБА_16 (безпосередній начальник позивача) від 24.12.2022; пояснення старшого оператора групи команди 1-го загону ОСОБА_17 від 24.12.2022; пояснення позивача від 24.12.2022; пояснення позивача від 29.12.2022; пояснення ОСОБА_6 від 24.12.2022; пояснення ОСОБА_6 від 29.12.2022; службова характеристика позивача; службова характеристика ОСОБА_6 ; сторінки військових квитків ОСОБА_1 і ОСОБА_6 .

У поясненнях від 24.12.2022 (т.1 а.с. 134) ОСОБА_1 що у вказаний день згідно бойового розпорядження виконував службові обов`язки у м. Херсон та на лінії зіткнення у РОВ у складі РГСпП № 123. 18-19 грудня 2022 року РГСпП № 123 перебував на ротації у місці оперативної бази. Завдання виконувались РГСпП № 121. Окремих наказів від командира 1-го загону капітана 3-го рангу ОСОБА_4 за період виконання бойового завдання не отримував, а тому і не міг їх не виконати чи порушити.

У поясненнях від 29.12.2022 (т.1 а.с. 135-136) ОСОБА_1 , зокрема, зазначив, що 07-21 грудня 2022 року РГСпП №123 перебував в районі виконання спеціального завдання. Однак, ні командиру групи РГСпП №123, ні як він зрозумів командиру команди бойові розпорядження (письмові накази), які визначали завдання групи в секторі оперативного інтересу, а також сам сектор роботи не доводились. Такий висновок слідує із його запитань до вказаних осіб чи вони з ними ознайомились особисто. Відповідь була негативною. На п`ятий раз його звернення командир команди надав відповідь: «я його не бачив, але повір мені що воно є.». Також у цих поясненнях позивач зазначив, що 25.12.2022 йому стало відомо про факт втручання окремих осіб в порядок проведення об`єктивного службового розслідування з метою схиляння до надання неправдивих пояснень.

Відповідно до пояснень ОСОБА_14 (т.1 а.с. 130), РГСпП № 123 мала замінити РГСпП № 131, і це завдання було поставлено ним ОСОБА_18 і ОСОБА_19 .

У поясненнях ОСОБА_16 вказав що під час виконання бойового завдання ОСОБА_20 не виконав бойовий наказ командира загону що сприяло деморалізації групи. (т.1 а.с. 132).

У поясненнях ОСОБА_17 вказав що ОСОБА_21 та ОСОБА_20 від усного бойового наказу висуватися на о. Потьомкін для ротації групи відмовились через не злагоджену групу новоприбулих мобілізованих та через власну непідготовленість до виконання такого типу завдання. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просили перенести їх залучення та залишити на перегрупування з іншою групою. Зміна групи яка перебувала на о. Потьомкін відбулась вчасно силами іншої групи. (т.1 а.с. 133).

ОСОБА_15 у поясненнях (т.1 а.с. 131) підтвердив, що 17.12.2022 провів бесіду з ОСОБА_1 і ОСОБА_6 з метою переконати їх у важливості виконання бойового завдання, проте це не дало результату. Як вказав ОСОБА_15 , ОСОБА_1 і ОСОБА_6 вважали виконання «… недоцільним із-за нерозуміння логічного завершення та дуже великим ризиком для життя та здоров`я, низьким рівнем підготовленості …».

У висновках службового розслідування зазначено, що факт відмови від виконання законних вимог командира 1-го загону капітана 3 рангу ОСОБА_4 , старшим матросом ОСОБА_3 та старшим матросом ОСОБА_2 підтверджується згідно пояснень командира 1 загону капітана 3 рангу ОСОБА_4 , заступника командира 1 загону з морально-психологічного забезпечення капітан-лейтенанта ОСОБА_22 , оперативного офіцера капітан-лейтенанта ОСОБА_23 , ТВО командира розвідувальної групи СпП №123 старшини 2 статті ОСОБА_24 ;

старший матрос ОСОБА_9 та старший матрос ОСОБА_8 своїми неправомірним діями умисно порушили вимоги статей 11, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме відмовився виконувати Бойовий наказ командира загону;

в діях старшого матроса ОСОБА_11 та старшого матроса ОСОБА_25 наявний склад дисциплінарного правопорушення, що полягає в порушенні військової дисципліни;

невиконання наказу командира, не спричинило тяжкі наслідки, в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці;

в діях старшого матроса ОСОБА_11 та старшого матроса ОСОБА_25 наявний склад військового адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-10 Кодексу України про Адміністративні Правопорушення;

зазначений випадок став можливим за умов та внаслідок особистої безвідповідальності, недисциплінованості та нехтування Статутами Збройних Сил України старшим матросом ОСОБА_3 та старшим матросом ОСОБА_2 …».

22.01.2023 командир В/ч видав наказ № 11 «Про результати службового розслідування по факту невиконання бойового наказу командира 1-го загону старшим матросом ОСОБА_2 та старшим матросом ОСОБА_3 » (далі Наказ, арк. 118-120).

Пунктом 3 Наказу позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 11, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; вид стягнення пониження у посаді.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали проведеного службового розслідування підтверджують факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, підстави для тверджень про недотримання посадовою особою В/ч, яка проводила службове розслідування, вимог Порядку № 608 відсутні, накладення дисциплінарного стягнення відбулося у відповідності до норм Дисциплінарного статуту, в зв`язку з чим вимога позивача про визнання протиправним та скасування пункту 3 Наказу задоволенню не підлягає.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не довів правомірність невиплати позивачу додаткової винагороди, у зв`язку з чим дійшов висновку, що така бездіяльність відповідача є протиправною, а належним способом захисту прав позивача є зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 видати накази про виплату ОСОБА_1 за грудень 2022 року та за січень 2023 року додаткової винагороди, встановленої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України Про військовий обов`язок та військову службу (далі - Закон № 2232) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV.

Відповідно статті 3 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно п. 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За приписами статей 26-27 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Відповідно до статті 28 Статуту внутрішньої служби, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:

наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;

наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;

забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

У статті 30 Статуту внутрішньої служби вказано, що начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно зі статтею 37 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут).

Відповідно статтям 1-2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з частинами 1-3 статті 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Статтею 6 Дисциплінарного статуту установлено, що право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Командир зобов`язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Розділ ІІІ Дисциплінарного статуту визначає стягнення за порушення військової дисципліни.

Згідно з статтею 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

За приписами статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Так, згідно із статтею 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтями 84, 85 цього ж Статуту установлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 цього ж Статуту визначено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Порядок виконання дисциплінарних стягнень установлений, зокрема, статтями 96-98 Дисциплінарного статуту, відповідно до яких дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.

Особи, з вини яких не було виконане стягнення, несуть дисциплінарну відповідальність. Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.

При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування.

Так, наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371, затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок №608). Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.

Згідно абзацу 4 пункту 2 розділу I Порядку №608 службове розслідування це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

За приписами пункту 3 Розділу II Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Пунктами 1, 3 розділу ІІІ Порядку №608 установлено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Згідно з пунктами 8, 9 розділу ІІІ Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування. Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України ( пункт 3 розділу ІV Порядку № 608).

Оформлення результатів службового розслідування викладено у розділі V Порядку № 608.

Відповідно пунктів 1-6 Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частину.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог пункту 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами пункту 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Як вбачається з пункту 5 розділу VІ Порядку № 608 акт службового розслідування разом з усіма матеріалами оформлюється окремою справою або долучається до документів відповідної номенклатурної справи.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи позивач входив до складу РГСпП № 123 і у власних поясненнях від 29.12.2022 зазначив, що ця група з 06.12.2022 по 21.12.2022 мала виконувати спеціальні завдання, в тому числі з 10.12.2022 по 21.12.2022 спільно з військовослужбовцями РГСпП № 121.

Поясненнями позивача від 29.12.2022 підтверджується, що для певних завдань комплектувалися змішані групи (з двох РГСпП), які діяли на ротаційній основі протягом однієї-двох діб.

Позивачу було відомо, що змішана група (до складу якої входили військовослужбовці РГСпП № 121 та РГСпП № 123) виконувала спеціальне завдання з 23 год 15.12.2022. Ця частина пояснень, спростовує твердження позивача про те, що ніхто із складу РГ СпП №123 у період 17-18 грудня 2022 року не виконували бойових завдань на о. Великий Потьомкін.

Згідно з текстом пояснень ОСОБА_1 , ОСОБА_16 (командир команди та оперативний офіцер обох груп) погодився з певною пропозицією РГСпП № 123, ця пропозиція була узгоджена із штабом ТГр СпО № 1, в результаті чого для виконання спеціального завдання з 03.45 год 18.12.2022 було виведено особовий склад РГСпП № 121 (без участі військовослужбовців РГСпП № 123).

ОСОБА_16 у поясненнях наявність будь-яких узгоджених пропозицій не підтвердив, а командир РГСпП № 123 ОСОБА_17 прямо зазначив, що ОСОБА_1 відмовився висуватися на о. Потьомкін для ротації групи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ці пояснення у сукупності підтверджують те, що позивачу було відомо, що саме і коли він мав виконувати, а також свідчать про те, що ОСОБА_1 від участі у виконанні завдання усунувся.

У поясненнях від 24.12.2022 позивач вказав, що він окремих наказів від командира 1-го загону капітана 3-го рангу ОСОБА_4 за період виконання бойового завдання не отримував.

Цей аргумент ОСОБА_1 зазначив у позові, вказавши, що у бойовому наказі відсутнє розпорядження ОСОБА_14 позивачу (будь-кому з членів РГСпП № 123) про заміну РГСпП № 131, бойовий наказ не доводився позивачу і командиру РГСпП № 123, позивач не відмовлявся від виконання будь-яких доведених за формою наказів.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до статті 35 Статуту внутрішньої служби, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Відповідно до норм Статуту внутрішньої служби, у ОСОБА_14 не було обов`язку зазначити у наказі персональний склад групи, яка мала виконувати наказ, а також доводити зміст наказу військовослужбовцям членам цієї групи в індивідуальному порядку.

Твердження ОСОБА_1 про те, що зміст наказу ОСОБА_14 не був доведений командиру РГСпП № 123, спростовуються поясненнями ОСОБА_17 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачу було відомо про існування та зміст наказу ОСОБА_14 , про це свідчать також пояснення ОСОБА_15 , який 17.12.2022 переконував ОСОБА_1 у важливості виконання цього завдання.

За такого, суд вірно визнав встановленим факт порушення позивачем військової дисципліни.

До позову ОСОБА_1 додав підписаний ОСОБА_26 30.12.2022 Акт службового розслідування по факту не виконання бойового наказу командира 1-го загону старшим матросом ОСОБА_2 та старшим матросом ОСОБА_3 із зауваженнями позивача (т. 1 а.с. 9-18), а також інший «варіант» пояснень ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (т.1 а.с. 31, 33). Крім того, до позову додані пояснення інших осіб (т.1 а.с. 32, 34, 35, 36), які відсутні у матеріалах службового розслідування, що їх надав відповідач. Текст наданого позивачем акта певною мірою відрізняється від тексту Акта. Цей факт, а також відсутність у матеріалах службового розслідування (на підставі яких було видано Наказ) пояснень осіб, що спростовують факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, на думку ОСОБА_1 , свідчать про те, що службове розслідування було проведено не об`єктивно, посадова особа, яка проводила розслідування (Д. Сіробаба), перебувала під адміністративним тиском ОСОБА_27 (про що ОСОБА_13 повідомив позивачу, згідно з текстом відповіді на відзив), акт службового розслідування було переписано для приховування реальних фактів, що мали місце, створення штучних доказів винуватості зазначених у ньому осіб та ігнорування викладених в акті від 30.12.2022 доводів і заперечень.

Саме ці обставини, за твердженнями позивача, свідчать про порушення вимог Порядку № 608.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що додані до позовної заяви підписаний ОСОБА_26 30.12.2022 Акт службового розслідування по факту не виконання бойового наказу командира 1-го загону старшим матросом ОСОБА_2 та старшим матросом ОСОБА_3 та пояснення не відповідають вимогам щодо належності та допустимості доказів.

Наказ, правомірність якого заперечує позивач, був прийнятий на підставі Акта (в якому, у тому числі, викладений зміст письмових пояснень ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_1 ОСОБА_6 ).

Той варіант акта, який, зі слів позивача, йому надав ОСОБА_13 для ознайомлення (що не передбачено Порядком № 608), не був поданий командиру В/ч для прийняття рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Дисциплінарне стягнення було накладено не пізніше встановленого статтею 87 Дисциплінарного статуту строку (в даному випадку місяць від дня закінчення службового розслідування), а вид застосованого стягнення передбачений статтею 48 Дисциплінарного статуту.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що матеріали проведеного службового розслідування підтверджують факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, підстави для тверджень про недотримання посадовою особою В/ч, яка проводила службове розслідування, вимог Порядку № 608 відсутні, накладення дисциплінарного стягнення відбулося у відповідності до норм Дисциплінарного статуту, в зв`язку з чим вимога позивача про визнання протиправним та скасування пункту 3 Наказу задоволенню не підлягає.

Що стосується посилань позивача на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 08.02.2023 року у справі № 521/2365/23, в якій суд встановив відсутність доказів, які беззаперечно доводять наявність адміністративного правопорушення та винність ОСОБА_1 у його вчиненні, колегія суддів зазначає, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, згідно з текстом постанови, досліджувалися інші докази, і саме на підставі цих доказів був зроблений висновок про відсутність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

У цій справі, як вказано вище, Наказ було видано на підставі тих матеріалів службового розслідування, що були подані командиру В/ч для прийняття рішення, і сукупність цих матеріалів доводить факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Крім того, висновок суду про відсутність у діях позивача складу адміністративного правопорушення, за відсутності у тексті постанови інформації про вчинення дій (допущення бездіяльності), не впливає на оцінку у межах цієї справи правомірності Наказу.

Стосовно позовних вимог про нарахування та виплату за грудень 2022 року та за січень 2023 року додаткової винагороди, встановленої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 1 Постанови № 168 Кабінет Міністрів України установив, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Особам рядового і начальницького складу територіальних (міжрегіональних) воєнізованих формувань Державної кримінально-виконавчої служби, що залучаються Головнокомандувачем Збройних Сил до складу оперативно-стратегічного угруповання відповідної групи військ для безпосередньої участі у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах проведення воєнних (бойових) дій у період здійснення зазначених заходів, виплачується додаткова винагорода в розмірі до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Відповідно до змін, що були внесені постановою Кабінету Міністрів України від 20.01.2023 № 43, з 21.01.2023 абзац перший пункту 1 Постанови № 168 має такий зміст:

«Установити, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах їх ведення (здійснення), зокрема на тимчасово окупованій Російською Федерацією території України, на території між позиціями сил оборони та позиціями військ держави-агресора, у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Особам рядового і начальницького складу територіальних (міжрегіональних) воєнізованих формувань Державної кримінально-виконавчої служби, що залучаються Головнокомандувачем Збройних Сил до складу оперативно-стратегічного угруповання відповідної групи військ для безпосередньої участі у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах проведення воєнних (бойових) дій у період здійснення зазначених заходів, виплачується додаткова винагорода в розмірі до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах».

Також пункт 1 Постанови № 168 після абзацу першого було доповнено абзацом: «Особам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, які виконують бойові (спеціальні) завдання у складі органу військового управління, штабу угруповання військ (сил) або штабу тактичної групи до пункту управління оперативно-стратегічного угруповання військ включно (у тому числі поза районами ведення бойових (воєнних) дій), який здійснює оперативне (бойове) управління військовими частинами та підрозділами, що ведуть воєнні (бойові) дії на лінії бойового зіткнення на відстані виконання бойових (спеціальних) завдань військовою частиною (підрозділом, зокрема зведеним) першого ешелону оборони або наступу (контрнаступу, контратаки), розмір додаткової винагороди може бути збільшений відповідно до умов та розмірів, визначених Міністерством оборони, але не більше ніж до 50000 гривень».

Відповідно до чинної до 21.01.2023 редакції пункту 21 Постанови № 168, порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначається керівниками відповідних міністерств та державних органів.

З 21.01.2023 пункт 21 Постанови № 168 має такий зміст: «Установити, що керівники відповідних міністерств та державних органів визначають порядок і умови виплати додаткової винагороди, одноразової грошової допомоги, розміри виплати додаткової винагороди в розмірі до 30000 гривень».

У пункті 1 Постанови № 168 вказано, що виплата додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Згідно з доданою до відзиву довідкою від 03.05.2023 № 525 (т. 1 а.с. 155), за грудень 2022 року та за січень 2023 року ОСОБА_1 додаткова винагорода (30000 гривень) та додаткова винагорода (100000 гривень) не були нараховані.

Причини невиплати додаткової винагороди відповідач повідомив у відзиві. Так, В/ч зазначила, що діяла на підставі «Окремого доручення від 23.06.2022 № 912/з/29» Міністерства оборони України.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно тексту окремого доручення (т.1 а.с. 109-112, дата та номер не зазначені) Міністр оборони України, з метою врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022р. № 168, вимагав від осіб, вказаних у дорученні, до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100 000 гривень або 30 000 гривень не включати військовослужбовців, які відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) за місяць, у якому здійснено таке порушення, оголошене наказом командира (начальника)» (пункт 9.7).

Відповідно до змісту Постанови №168 (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) лише у разі безпосередньої участі військовослужбовців Збройних Сил у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, вони набувають права на отримання збільшеної до 100 000,00 грн додаткової винагороди, пропорційно часу участі у таких діях та заходах. За інші періоди несення служби військовослужбовці Збройних Сил отримують додаткову винагороду в розмірі 30 000,00 гривень.

Таким чином, виходячи із вищевикладеного та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів доходить висновку, що позивач має право на отримання спірної додаткової винагороди відповідно до Постанови №168 за грудень 2022 року та за січень 2023 року.

Посилання відповідача на окреме доручення як на підставу для невиплати позивачу додаткової винагороди за січень 2023 року є безпідставним, оскільки окреме доручення, на яке послався відповідач, не є правовим актом, прийнятим відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України, тому, в силу статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, на застосовується судом при вирішенні справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач не довів правомірність невиплати позивачу додаткової винагороди.

Як вказано вище, згідно з пунктом 1 Постанови № 168, виплата додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що для належного захисту порушеного права позивача на отримання належного розміру додаткової винагороди необхідно визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , що полягає у невиданні наказів про виплату ОСОБА_1 за грудень 2022 року та за січень 2023 року додаткової винагороди, встановленої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану»; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 видати накази про виплату ОСОБА_1 за грудень 2022 року та за січень 2023 року додаткової винагороди, встановленої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Інші доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Миколаївського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик