Справа № 520/11445/22
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2023-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2023 р. Справа № 520/11445/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Перцової Т.С. , Русанової В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2023 (суддя: Мар`єнко Л.М., м. Харків) по справі № 520/11445/22

за позовом ОСОБА_1

до 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України в/ч НОМЕР_1

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України в/ч НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, прийняте 17 листопада 2022 року начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А) старшим лейтенантом ОСОБА_2 , як уповноваженою особою підрозділу охорони державного кордону щодо громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що прийняте старшим лейтенантом ОСОБА_3 рішення від 17.11.2022, яким відмовлено позивачу у перетині державного кордону на виїзд з України, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки наданих уповноваженій особі державного контролю документів, серед яких, зокрема, довідка підтвердження про зарахування ОСОБА_1 до Технічного університету у Кошиці на 1 курс денної форми навчання бакалавра за навчальною програмою Інженерного факультету Технічного університету у Кошиці, військовий квиток з відміткою "Надано право на відстрочку від призову під час мобілізації згідно з абз. 2 ч.3 ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", довідка для виїзду за кордон здобувачів передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти, видана Немишлянським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки від 28.09.2022 №ВВОБ/2331, було достатньо для надання дозволу позивачу у перетині державного кордону на виїзд з України. Наполягав на необґрунтованості оскаржуваного рішення, як такого, що не містить переліку конкретних документів, які необхідно було надати позивачу для виїзду за кордон. Відтак, з урахуванням норм Законів України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок і військову службу», а також Правил перетинання громадянами України державного кордону, затверджених постановою КМУ від 27.01.1995 № 57, вважає, що є особою, яка не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, а тому має право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2023 у справі №520/11445/22 у задоволенні адміністративного позов ОСОБА_1 до НОМЕР_2 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України в/ч НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення - відмовлено.

Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2023 у справі № 520/11445/22 та ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги наполягав на протиправності оскаржуваного рішення від 17.11.2022, оскільки останнє, по-перше, не містить жодної з передбачених приписами ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» підстави для тимчасового обмеження позивачу права на виїзд з України, по-друге, не відповідає, затвердженій наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.12.2010 №967 формі, оскільки не містить переліку документів, які необхідно надати для отримання дозволу на перетин державного кордону. Крім того, зауважує, що у відповідності до пп.9 п. 3 роз`яснення Адміністрації Державної прикордонної служби України №23-6855/0/6-22 від 17.03.2022, яким передбачено, що право на виїзд за межі України мають чоловіки віком від 18 до 60 років, які є здобувачами передвищої та вищої освіти, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами навчання, що має підтверджуватися довідкою з територіального центру комплектування та соціальної підтримки про тимчасову непридатність до військової служби, надав працівникам прикордонної служби довідку для виїзду за кордон здобувачів передвищої та вищої, освіти асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти, видану Немишлянським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки від 28.09.2022 №ВВОБ/2331, в якій зазначено про відсутність заперечень щодо виїзду позивача з України для проходження навчання. Разом з цим, незважаючи на надання вказаної довідки, а також інших документів, які підтверджують, що позивача зараховано до Технічного університету у Кошиці на 1 курс денної форми навчання бакалавра, та що він має відстрочку від призову під час мобілізації згідно з абз. 2 ч.3 ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", відповідач виніс рішення про відмову у перетинанні державного кордону від 17.11.2022, чим допустив втручання у свободу пересування ОСОБА_1 ..

Відповідач, у поданому до суду відзиві на апеляційну скаргу, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Наполягав на правомірності рішення від 17.11.2022, оскільки в ході перевірки документів Держприкордонслужбою було встановлено відсутність у ОСОБА_1 документа, який би посвідчував його приналежність до категорії осіб, які звільнені від мобілізації, та у розумінні Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою КМ України від 17.01.1995 № 57 мають право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану.

Вважає безпідставними твердження позивача щодо незазначення відповідачем у рішенні конкретного переліку документів, яких не вистачало позивачу для перетину державного кордону, оскільки чинним законодавством такого обов`язку на нього не покладено.

Вказує, що громадяни чоловічої статі віком від 18 до 60 років, які є здобувачами вищої освіти за денною або дуальною формами не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, але з урахуванням п. 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України не мають права на виїзд за кордон. За таких обставин, вважає, що наявність у позивача права на відстрочення від призову на військову службу під час мобілізації не гарантує йому беззаперечного права на перетин державного кордону для виїзду з України.

Стверджує, що довідка Немишлянського ОТЦК від 28.09.2022 №ВВОБ/2331, видана ОСОБА_1 , на яку він посилається як на підставу наявності у нього права виїзду за межі України, не є військово-обліковим документом, не передбачена законодавством України і не може бути застосована для підтвердження відстрочки від призову на військову службу та інших не передбачених законодавством України цілей. Крім того, вказана довідка передбачена лише для громадян України, які навчаються у закладах освіти за кордоном та на час оголошення мобілізації (24.02.2022) перебували на території України, та не можуть в установленому порядку виїхати за межі України для продовження навчання. Отже, маються на увазі лише студенти, які станом на 24.02.2022 навчались у закладах освіти за кордоном та після оголошення мобілізації повертаються для продовження навчання, а не про громадян України, які до зазначеної дати не навчались у закладах освіти за кордоном.

У зв`язку з викладеним, вказує, що надані позивачем 17.11.2022 документи не дали змогу уповноваженим посадовим особам, які здійснюють прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України, прийняти рішення про надання дозволу на перетин державного кордону України ОСОБА_1 , а тому рішення прийняте начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Шегині" від 17.11.2022 про відмову у перетинанні державного кордону на виїзд з України громадянину України, що досяг 16-річного віку, є правомірним.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 17 листопада 2022 року у зв`язку з наміром перетнути державний кордон України у пункті пропуску "Шегині" Сиром`ятников А.С. пред`явив для проведення паспортного контролю уповноваженій особі підрозділу охорони державного контролю наступні документи:

- паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_3 , виданий 14.08.2020, орган, що видав - 6323;

- студентський квиток № НОМЕР_4 , виданий 01.09.2022;

- рішення про результати процедури зарахування вих. №40417/2022 ОСОБА_4 на навчання до Технічного університету у Кошицях за навчальною програмою "Автомобільне виробництво" (І ступінь денна форма навчання), факультет машинобудування у 2022/2023 навчальному році;

- довідка підтвердження про зарахування ОСОБА_4 до Технічного університету у Кошиці на 1 курс денної форми навчання бакалавра за навчальною програмою (див. Акт 131/2002 Зб) Інженерного факультету Технологічного університету у Кошиці;

- військовий квиток НОМЕР_5 з відміткою "Надано право на відстрочку від призову під час мобілізації згідно абз 2 ч.3 ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію";

- довідку для виїзду за кордон здобувачів передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти, видану Немишлянським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки від 28.09.2022 №ВВОБ/2331.

За наслідками проведеного паспортного контролю рішенням начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (тип А) старшим лейтенантом ОСОБА_2 прийнято рішення від 17.11.2022 про відмову у перетинанні державного кордону на виїзд з України громадянину України ОСОБА_5 .

Вказану відмову аргументовано тим, що громадянину України ОСОБА_4 тимчасово обмежено у праві виїзду з України на підставі Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указу Президента України від 24.02.2022 №64/20/22 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, згідно статті 23 Закону України «Про правовий режим воєнного стану" та постанови КМУ від 27.01.1995 року №57 "Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України", так як вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль відповідні документи.

Позивач, не погодившись із рішенням про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 17 листопада 2022 року, звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності оскаржуваного рішення, оскільки позивач при здійсненні перетину державного кордону 17 листопада 2022 року не мав на це права, так як відноситься до категорії осіб, зазначених в абз.2 ч.3 ст.23 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", на яких відповідно до п. 2-6 Правил, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57, не поширюється право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану.

При цьому, за висновками суду, право відстрочення від призову на військову службу та право на перетин державного кордону під час мобілізації є різними за своєю правовою природою, законодавчими нормами, якими такі регулюються, та органами, що визначають їх наявність. Тому, наявність в особи відстрочки від призову не гарантує такій особі беззаперечного права перетину кордону.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 64 Конституції України установлено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

У Рішенні від 14.11.2001 № 15-рп/2001 Конституційний Суд України підкреслив, що вільне пересування і вибір місця проживання є суттєвою гарантією свободи особистості, умовою її професійного і духовного розвитку. Це право, як і інші права і свободи людини, є невідчужуваним та непорушним (стаття 21 Конституції України). Водночас назване право не є абсолютним. Свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України можуть бути обмежені, але тільки законом (стаття 33 Конституції України).

Допустимість обмеження свободи пересування, вільного вибору місця проживання в межах держави та права вільно залишати територію країни визнається і міжнародним правом. Зокрема, стаття 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року закріплює правило, за яким здійснення права на свободу пересування і свободу вибору місця проживання, вільно залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, не може зазнавати жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочинам, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Конституційний Суд України у цьому Рішенні наголосив, що відповідно до пункту 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України права і свободи людини і громадянина, гарантії їх здійснення та основні обов`язки повинні визначатися виключно законом, а не іншими нормативними актами. Однак закону, який би комплексно регулював реалізацію встановлених статтею 33 Конституції України прав і свобод, на момент розгляду справи не прийнято.

Суд враховує, що закону, який би комплексно регулював реалізацію встановлених ст. 33 Конституції України прав і свобод, законодавцем не прийнято і станом на сьогоднішній день. Питання реалізації цих прав і свобод унормовані у національному правопорядку низкою окремих законів.

Відносини, пов`язані зі свободою пересування та вільним вибором місця проживання в Україні, що гарантуються Конституцією України і закріплені Загальною декларацією прав людини, Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод і протоколами до неї, іншими міжнародними договорами України, а також визначає порядок реалізації свободи пересування та вільного вибору місця проживання і встановлює випадки їх обмеження регулюються Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання» від 11.12.2003 № 1382-IV (далі Закон - № 1382-IV).

Відповідно до статті 2 Закону № 1382-IV, громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені цим Законом.

Згідно з абз. 2 статті 3 Закону № 1382-IV, термін «свобода пересування» у цьому Законі вживається у такому значенні право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

За визначенням, наведеним у абз. 3 статті 3 Закону № 1382-IV, термін «вільний вибір місця проживання чи перебування» у цьому Законі вживається у такому значенні право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, на вибір адміністративно-територіальної одиниці, де вони хочуть проживати чи перебувати.

На виконання абз. 6 частини 1 статті 12 цього Закону, свободу пересування відповідно до закону може бути обмежено на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан відносно перелічених у частині другій цієї ж статті осіб.

При цьому, частиною 3 статті 12 Закону № 1382-IV обумовлено, що свобода пересування може бути обмежена і в інших випадках, передбачених законом.

Порядок реалізації права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 № 3857-XII (далі - Закон № 3857-XII).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 3857-XII, громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну.

За приписами частини 1 статті 3 цього Закону, перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону, відповідно до частини першої якої серед документів, які дають право громадянину України на виїзд з України і в`їзд в Україну, зазначені: паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний паспорт України; службовий паспорт України; посвідчення особи моряка; посвідчення члена екіпажу; посвідчення особи на повернення в Україну (дає право на в`їзд в Україну).

Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України (частина 2 статті 3 Закону № 3857-XII).

Нормами частини 1 статті 6 Закону № 3857-XII визначені підстави для тимчасового обмеження права громадянина України на виїзд з України, відповідно до якої це право може бути тимчасово обмежено у випадках, коли:

він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону;

стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень;

він засуджений за вчинення кримінального правопорушення до відбуття покарання або звільнення від покарання;

він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів;

він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції до припинення нагляду;

він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов`язку щодо сплати грошових зобов`язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, до погашення суми такого податкового боргу, у зв`язку з яким таке обмеження встановлюється.

Частиною 3 статті 6 Закону № 3857-XII визначено, що тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частинами першою та шостою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, посадових і службових осіб з питань виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України можуть бути оскаржені у встановленому законом порядку (стаття 8 Закону № 3857-XII).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (далі - Указ № 64/2022), затвердженим Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який, з урахуванням продовження триває по теперішній час.

Пунктом 2 Указу № 64/2022 постановлено військовому командуванню, зокрема, Державній прикордонній служби України, разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Пунктом 3 цього ж Указу передбачено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Пунктом 7 Указу Міністерству закордонних справ України доручено забезпечити інформування в установленому порядку Генерального секретаря ООН та офіційних осіб іноземних держав про введення в Україні воєнного стану, про обмеження прав і свобод людини і громадянина, що є відхиленням від зобов`язань за Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, та про межу цих відхилень і причини прийняття такого рішення.

28.02.2022 постійне представництво України в ООН надіслало Генеральному секретарю ООН нотифікацію, що містила роз`яснення обсягу застосування таких обмежень. У цьому документі представники держави перелічили права людини і громадянина з посиланням на Конституцію України, Міжнародний пакт про громадські та політичні права та Конвенцію про захист прав людини і основоположник свобод, які можуть бути обмежені на період дії воєнного стану, де, серед інших прав, вказане право на вільне пересування (у тому числі за межі держави), право на приватне і особисте життя, право на освіту тощо. Нотифікацію аналогічного змісту 02.03.2022 направлено Генеральному секретарю Ради Європи.

Одночасно із введенням воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 «Про загальну мобілізацію» (далі - Указ № 65/2022), затвердженим Законом України від 03.03.2022 № 2105-IX, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом (строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 на 90 діб згідно з Указом Президента № 342/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022№ 2264-IX, а надалі іншими Указами цей строк продовжений до сьогоднішнього дня).

Пунктами 4 та 5 цього Указу Президент України постановив призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами. Генеральному штабу Збройних Сил України визначити черговість та обсяги призову військовозобов`язаних, резервістів та транспортних засобів національної економіки в межах загального строку мобілізації.

Статтями 17 та 65 Конституції України установлено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави та справою всього Українського народу. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Цей конституційний обов`язок реалізується через проходження громадянами України військової служби відповідно до закону.

Зі змісту статті 23 Конституції України слідує, що кожна людина має обов`язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості. З цього випливає, що людина є частиною суспільства, інтереси якого (як от національна безпека, громадський порядок, права та свободи інших людей) можуть виправдати обмеження прав людини, які не є абсолютними. Належне виконання громадянами своїх обов`язків має бути забезпечене державою.

Із початком широкомасштабної військової агресії російської федерації фундаментальні національні інтереси, які полягають у збереженні суверенітету, територіальної цілісності і незалежності, що є засадничими умовами реалізації права українського народу на самовизначення та збереження держави Україна, викликали потребу у невідкладній повній мобілізації оборонних ресурсів для забезпечення відсічі агресору, в тому числі громадян України, які підлягають призову на військову службу під час мобілізації або можуть бути залучені в умовах воєнного стану до суспільно корисних робіт.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 15.05.2015 № 389-VIII (далі - Закон № 389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Із запровадженням воєнного стану надаються (розширюються) додаткові повноваження відповідних органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій і органів місцевого самоврядування, спрямованих на реалізацію заходів правового режиму воєнного стану, та вводяться в інтересах оборони окремі тимчасові обмеження у реалізації конституційних прав і свобод громадян, а також прав юридичних осіб із покладенням на них додаткових обов`язків.

Так, частиною 1 статті 8 Закону № 389-VIII визначено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, серед інших, зокрема такі заходи правового режиму воєнного стану:

запроваджувати трудову повинність для працездатних осіб, не залучених до роботи в оборонній сфері та захисту критичної інфраструктури і не заброньованих за підприємствами, установами та організаціями на період дії воєнного стану з метою виконання робіт, що мають оборонний характер, а також ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, які виникли в період дії воєнного стану, та залучати їх в умовах воєнного стану до суспільно корисних робіт, що виконуються для задоволення потреб Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів і сил цивільного захисту, забезпечення функціонування національної економіки та захисту критичної інфраструктури і не потребують, як правило, спеціальної професійної підготовки осіб у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України;

запроваджувати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, комендантську годину (заборону перебування у певний період доби на вулицях та в інших громадських місцях без спеціально виданих перепусток і посвідчень), а також встановлювати спеціальний режим світломаскування;

встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів;

встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, заборону або обмеження на вибір місця перебування чи місця проживання осіб на території, на якій діє воєнний стан;

забороняти громадянам, які перебувають на військовому або спеціальному обліку у Міністерстві оборони України, Службі безпеки України чи Службі зовнішньої розвідки України, змінювати місце проживання (місце перебування) без дозволу військового комісара або керівника відповідного органу Служби безпеки України чи Служби зовнішньої розвідки України; обмежувати проходження альтернативної (невійськової) служби тощо.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII (далі - Закон № 1932-XII), оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх складових сектору безпеки і оборони України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

У разі збройної агресії проти України або загрози нападу на Україну Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, подає його Верховній Раді України на схвалення чи затвердження […] (частина 1 статті 4 Закону № 1932-XII).

З моменту оголошення стану війни чи фактичного початку воєнних дій настає воєнний час, який закінчується у день і час припинення стану війни (частина 3 статті 4 Закону № 1932-XII).

Згідно з частиною 1 статті 17 Закону № 1932-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством (частина 2 статті 17 Закону № 1932-XII).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України визначається Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Положеннями частини 2 статті Закону № 2232-XII установлено військовий обов`язок, який включає: (1) підготовку громадян до військової служби; (2) приписку до призовних дільниць; (3) прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; (4) проходження військової служби; (5) виконання військового обов`язку в запасі; (6) проходження служби у військовому резерві; (7) дотримання правил військового обліку.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина 5 статті 1 Закону № 2232-XII).

Відповідно до частини 7 статті 1 Закону № 2232-XII, виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі територіальні центри комплектування та соціальної підтримки)

За приписами частини 14 статті 2 Закону № 2232-XII, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, зокрема Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII (далі Закон № 3543-XII).

Відповідно до абз. 4 статті 1 Закону № 3543-XII, мобілізацією є комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Частиною 1 статті 3 Закону № 3543-XII визначено, що мобілізаційна підготовка та мобілізація є складовими частинами комплексу заходів, які здійснюються з метою забезпечення оборони держави.

Відповідно до частин 2 та 8 статті 4 Закону № 3543-XII, загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій

З моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

За визначенням, наведеним у абз. 5 статті 1 Закону № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій

З наведеного слідує, що після оголошення мобілізації в державі проводяться заходи особливого періоду, які передбачають, крім іншого, призов військовозобов`язаних до Збройних Сил України на військову службу в особливий період.

При цьому, призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу у зв`язку з мобілізацією та звільнення з військової служби у зв`язку з демобілізацією проводяться в порядку, визначеному Законом № 3543-XII, статтею 22 якого встановлено такий обов`язок громадян, як з`являтися за викликом до військових комісаріатів для постановки на військовий облік та визначення призначення на воєнний час.

Статтею 23 цього ж Закону № 3543-XII передбачено відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, відповідно до абзацу 2 частини другої якої призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, серед інших, не підлягають здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Колегія суддів враховує, що той факт, що Закон № 3857-ХІІ не містить обмежень права вільно залишати територію України в умовах правового режиму воєнного стану, не означає, що такі обмеження не можуть застосовуватися на підставі Закону № 389-VIII та Закону № 3543-XII, які є спеціальними для цього періоду (періоду дії воєнного стану).

За приписами частини 2 статті 3 Закону № 3857-XII, правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України, що надає підстави Кабінету Міністрів України враховувати при встановленні зазначених правил заходи воєнного стану, запроваджені Законами № 389-VIII та № 3543-XII.

На момент виникнення спірних правовідносин порядок перетину державного кордону України визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» (із змінами та доповненнями) (далі - Правила № 57), якими встановлено окремі категорії груп осіб, яким перетин Державного кордону України у цих умовах дозволений (пункти 2-1 - 2-13).

У контексті справ, пов`язаних із відмовою у перетині кордону громадянам України здобувачам вищої освіти ключове значення має пункт 2-6 цих Правил № 57.

Пункт 2-6 вперше був включений до зазначених Правил постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2022 № 383 у редакції, що розширювала коло осіб, яким було дозволено перетин Державного кордону України:

«У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.»

Своєю чергою категорія «військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації» визначена статтею 23 Закону № 3543-ХІІ, відповідно до абзацу другого частини третьої якої, до цієї категорії належать, зокрема, «здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти».

Колегія суддів наголошує, що цитоване формулювання вищенаведеної норми права не ділить осіб, які є здобувачами освіти, на тих, що навчаються у національних чи закордонних закладах освіти.

Постанова Кабінету Міністрів України від 29.03.2022 № 383, якою було включено пункт 2-6, набрала чинності 01.04.2022 та була чинною лише протягом одного цього дня, оскільки того ж дня постановою Кабінету Міністрів України № 399 (яка набрала чинності 02.04.2022) пункт 2-6 доповнено реченням такого змісту: «Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону № 3543-ХІІ». У цій редакції пункт 2-6 не дозволяв здобувачам освіти перетинати кордон у цей період.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 , згідно з рішенням №40714/2022 від 04.08.2022, зараховано на навчання до Технічного університету у Кошицях за навчальною програмою "Автомобільне виробництво" (І ступінь денна форма навчання), факультет машинобудування у 2022/2023 навчальному році (а.с. 20), що також вбачається з довідки Технічного університету у Кошиці від 07.09.2022, якою підтверджено, що позивач є студентом 1 курсу університету денної форми навчання навчальної програми на факультеті машинобудування Технічного університету у Кошиці (а.с. 24).

Довідкою Немишлянського РТЦК та СП від 28.09.2022 № ВВОБ/2331 (дійсна протягом 6 місяців з дати її видачі) підтверджено наявність у ОСОБА_1 права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період (на строкову військову службу). Також, у довідці зафіксовано про відсутність у військкомату заперечень щодо виїзду позивача з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном.

Однак, колегія суддів, приймаючи до уваги пряме застереження, яке міститься у пункті 2-6 Правил № 57, зі змінами, внесеними Постановами Кабінету Міністрів України № 383 від 29.03.2022, № 399 від 01.04.2022, зауважує, що здобувачам професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами, не надано право на перетин державного кордону в разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану.

Твердження позивача про відсутність у нього на момент спроби перетину кордону будь-яких обмежень, позаяк він, як здобувач вищої освіти, який навчається за денною формою здобуття освіти не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, колегія суддів вважає помилковим, оскільки вказана обставина не дорівнює звільненню ОСОБА_1 від обов`язку проходження військової служби, а надає лише право на відстрочку від призову.

При цьому, наявність такої відстрочки не звільняє позивача від виконання військового обов`язку в частині таких складових як: приписка до призовних дільниць; виконання військового обов`язку в запасі; дотримання правил військового обліку, як і від вірогідності бути залученим до виконання робіт, які мають оборонний характер в особливий період під час правового режиму воєнного стану.

Відповідно до Законів України «Про правовий режим воєнного стану», «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про прикордонний контроль», Правил перетинання державного кордону, право на перетин кордону позивача мало бути підтверджене документами, передбаченими указаними нормативними актами, яких позивач не надав.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що надані позивачем представнику Державної прикордонної служби України документи не давали підстав для прийняття рішення про надання дозволу на перетин державного кордону України уповноваженими посадовими особами, які здійснюють прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України.

Тобто, незважаючи на те, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз. 2 частини 3 статті 23 Закону № 3543-XII, що підтверджується відповідною довідкою, його право на перетин державного кордону та виїзд з території України та свобода пересування в умовах воєнного стану не порушені у розумінні Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання" та пунктів 2-6 Правил № 57, якими встановлено обмеження щодо виїзду за межі території України особам, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до абзаців 2-8 частини 3 статті 23 Закону № 3543-XII.

Щодо доводів позивача про наявність у нього права на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (на строкову службу), колегія суддів звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами.

Наданий позивачем військовий квиток з відміткою про надання йому відстрочки від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, як документ, засвідчує виключно питання військового обліку особи і сам по собі не є достатнім підтверджуючим документом для перетину державного кордону в умовах воєнного стану.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення є обґрунтованим та таким, яке прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.

Посилання позивача на необхідність зазначення в оскаржуваному рішенні переліку документів, які необхідно надати ОСОБА_1 для виїзду за кордон, колегія суддів не приймає, оскільки за змістом прямого застереження, яке міститься у пункті 2-6 Правил № 57, зі змінами, внесеними постановами Кабінету Міністрів України № 383 від 29.03.2022, № 399 від 01.04.2022, позивач, як студент денної форми навчання у закордонному навчальному закладі, у зв`язку з введенням на території України воєнного стану, не мав права на перетин державного кордону, а тому надання ним будь-яких інших документів не призвело б до надання йому дозволу на перетин кордону з метою виїзду за межі України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що спірне рішення відповідача має разовий характер і вичерпало свою дію фактом його виконання, тому за наявності на те законних підстав, які дійсно надають право на перетин державного кордону на виїзд з України, останнє жодним чином не створить перешкод для перетину позивачем кордону України.

Враховуючи першочерговий пріоритет публічного інтересу, обумовлений безпрецедентним масштабом загрози для суверенітету та незалежності України, колегія суддів вважає, що спосіб реалізації державою у тих умовах прав, свобод та інтересів її громадян визначався потребою мобілізації оборонних людських та матеріальних ресурсів для забезпечення захисту державності, а тому є співмірним із застосованим до позивача обмеженням та не є свавільним.

Зазначені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 17 серпня 2023 року у справі № 380/7792/22, яка в силу частини 5 статті 242 КАС України має враховуватись судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення про відмову позивачу в перетині державного кордону України прийняте відповідачем в межах та на підставі наданих йому повноважень, а, отже, відповідає визначеним у частині 2 статті 2 КАС України критеріям та є правомірним.

Доводи апеляційної скарги висновків суду апеляційної інстанції та обставин справи не спростовують.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому оскаржувану ухвалу слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2023 по справі № 520/11445/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова В.Б. Русанова