Справа № 640/21215/19
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 640/21215/19

адміністративне провадження № К/990/26488/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження за електронними матеріалами справи у касаційній інстанції справу № 640/21215/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Державної казначейської служби України, Міністерства юстиції України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерство оборони України, про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2021 року, ухвалене суддею Кузьменком А.І.

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Парінова А.Б., суддів: Файдюка В.В., Федотова І.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генерального прокурора ОСОБА_3 (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Держави Україна в особі Державної казначейської служби України (далі - відповідач 3), Держави Україна в особі Міністерства юстиції України (далі - відповідач 4), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.09.2019 №1013ц про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключення зі списиків особового складу Генеральної прокуратури України та направлення у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби;

1.2. зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді, яку він обіймав 27.09.2019;

1.3. зобов`язати Генерального прокурора прийняти рішення про виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

1.4. стягнути з Держави України на користь ОСОБА_1 встановлену під час судового розгляду розмір відшкодування у грошовій формі в рахунок відшкодування моральної шкоди, яка завданна незаконними діями органів державної влади в особі Генеральної прокуратури України та судові витрати;

1.5. призначити судово-психіатричну експертизу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуваний наказ від 27.09.2019 №1013ц прийнято за відсутності законодавчо визначених на те підстав, оскільки його прийнято на підставі листа від 24.09.2019 №220/4791 за підписом заступника Міністра оборони України, а не Міністра оборони України, як того вимагає пункт 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. Протиправність цього наказу, на думку позивача, є підставою для поновлення його на посаді рівнозначній посаді, яку він обіймав до 27.09.2019, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом та наказом Міністра оборони України від 26.01.2015 №43 був відряджений до Генеральної прокуратури України.

4. Станом на час виникнення спірних правовідносин полковник юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

5. Міністерство оборони України (Перший заступник Міністра оборони України Іван Руснак ) 24.09.2019 склав лист №220/4791 заступнику Генерального прокурора Головному військовому прокурору Чумаку В.В., в якому зазначив, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до пункту 154 Положення №1153/2008, відкликаються до Міністерства оборони України, зокрема, полковник юстиції ОСОБА_1 , якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. Також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.

6. Наступного дня 25.09.2019 Міністерство оборони України (Міністр оборони України Андрій Загороднюк) склав лист № 220/4809 Генеральному прокурору України ОСОБА_3 , в якому зазначив, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до пункту 154 Положення № 1153/2008, відкликаються до Міністерства оборони України, зокрема, полковник юстиції ОСОБА_1 , якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. Також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.

7. Наказом Генерального прокурора від 27.09.2019 №1013ц, керуючись статтею 9, частиною другою статті 51 закону України "Про прокуратуру", пунктом 154 Положення № 1153/2008, полковника юстиції ОСОБА_1 , відрядженого наказом Міністра оборони від 26.01.2015 № 43 до Генеральної прокуратури України, звільнено із займаної посади, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби з 30.09.2019. Підстава: лист Міністра оборони України від 24.09.2019 №220/4791.

8. Крім того, 30.09.2019 Генеральним прокурором України полковнику юстиції ОСОБА_1 видано припис № 11/1/1-2008вих-19, яким запропоновано 30.09.2019 вибути у розпорядження Міністра оборони України для подальшого проходження військової служби.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2021 позов задоволено частково:

9.1 визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 27.09.2019 №1013ц про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 із займаної посади, виключення зі списиків особового складу Генеральної прокуратури України та направлення у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби;

9.2. поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

9.3. стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 057 113 грн 72 коп та моральну шкоду в розмірі 486 000 грн 00 коп;

9.4. у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

10. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив із того, що згідно пункту 154 Положення №1153/2008, правом відкликати з державного органу відряджених військовослужбовців, повідомивши про таке відкликання їх керівників наділено виключно Міністра оборони України, натомість лист від 24.09.2019 №220/4791, яким відкликано із органів прокуратури позивача у цій справі складено, Першим заступником Міністра оборони України, що, за висновком суду свідчить про те, що такий наказ прийнято за відсутності законодавчо визначених підстав, а відтак такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

10.1. Обчислюючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, суд першої інстанції зазначив, що останній наразі не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, тому застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури". Крім того, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213 із Порядку № 100 виключено пункт 10, на який покликається позивач. Зазначена постанова Уряду набрала чинності 12.12.2020, тож на дату постановлення рішення у цій справі (про поновлення на посаді) не має нормативних підстав для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як того вимагає позивач.

10.2. Щодо позову в частині відшкодування позивачу моральної шкоди, суд зазначив, що відповідно до висновку експерта за результатом проведення судової психологічної експертизи в адміністративній справі № 640/21215/19 від 31.03.2021 №22738/20-61 ОСОБА_1 спричинено страждання (моральна шкода) у зв`язку з виданням Генеральним прокурором наказу від 27.09.2019 № 1013ц за обставин, що досліджуються у справі. За умови встановлення судом, що оскаржуваний наказ є незаконним, орієнтований еквівалент грошової компенсації завданої ОСОБА_1 моральної шкоди, з урахуванням психологічно значимих чинників, складатиме 81 мінімальну заробітну плату установлену на момент розгляду справи судом. Ураховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача моральну шкоду в розмірі 486 000 грн.

11. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2022 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2021 скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.

11.1. За висновком суду апеляційної інстанції вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів належить до повноважень Міністра оборони України.

11.2. Суд цієї інстанції, спростовуючи висновки суду першої інстанції, взяв до уваги, що питання правомірності відкликання позивача із органів прокуратури на підставі листа від 24.09.2019 № 220/4791 було предметом дослідження в іншій справі № 640/20537/19. Так, у постанові від 01.06.2022 у справі № 640/20537/19, яка набрала законної сили, зазначено, що відкликання військовослужбовця з державного органу є дискреційними повноваженнями Міністра оборони України. Проте, відкликання військовослужбовця за підписом заступника Міністра оборони України не ставить під сумнів наявність службової необхідності та дискреційних повноважень військового командування щодо відкликання ОСОБА_1 у розпорядження Міністра оборони України, оскільки таке відкликання підтверджено листом аналогічного змісту від 25.09.2019 № 220/4809 за підписом Міністра оборони України.

11.3. Суд апеляційної інстанції підкреслив, що підставою для звільнення позивача з посади прокурора відповідно до наказу від 27.09.2019 № 1013ц слугував лист Міністра оборони України від 24.09.2019 № 220/4791, який в силу пункту 154 Положення № 1153/2008, за потреби має право у будь-який час відкликати з державного органу відряджених військовослужбовців, повідомивши про таке відкликання їх керівників з наданням відповідної заміни.

11.4. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що особами, які в установленому Законом 1697-VII порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України (частина перша статті 9 Закону №1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX).

11.5. У підсумку, суд апеляційної інстанції констатував, що оскаржуваний наказ є правомірним та таким, що винесений у межах повноважень відповідача, відтак не підлягає скасуванню. Оскільки позовні вимоги в частині поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди є похідними, то вони відповідно також не підлягають задоволенню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

12. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій позивач просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2022 та, не передаючи справу на новий розгляд, змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2021 у справі №640/21215/19 в мотивувальній частині з урахуванням висновків суду касаційної інстанції щодо застосування до спірних правовідносин норм матеріального права.

13. Ця касаційна скарга подана у зв`язку з неправильним застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушенням норм процесуального права з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зокрема відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 5 частини першої статті 9 та частини 3, 5 статті 16 Закону України "Про прокуратуру", пункту 154 Положення №1153/2008.

13.1. В обґрунтування підстав касаційної скарги за вказаним пунктом скаржник указує, що оскаржуваний наказ видано з перевищенням наданих повноважень, що, на його думку, повинно було знайти оцінку у мотивувальній частині рішення суду першої інстанції, зокрема, внаслідок застосування норм права, які не булі застосовані до спірних правовідносин. Як зауважує позивач, стаття 9 Закону № 1697-VII (в редакції чинній на дату видання наказу), на яку міститься посилання в оскаржуваному наказі містить три частини, а частина перша 16 пунктів, проте відповідач не вказав конкретний пункт цієї статті, яким керувався при виданні наказу. Безпідставним, на думку позивача, є також посилання на частину другу статті 51 цього Закону.

13.2. Касатор підкреслює, що Законом № 1697-VII не передбачена така підстава звільнення прокурора, як відкликання його Міністром оборони і це цілком узгоджується з гарантіями незалежності прокурора.

13.3. У цьому аспекті звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, сформулював правову позицію, відповідно до якої Закон № 113-ІХ є спеціальним, таким, що прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, маг перевагу над загальним Законом № 1697-VII, а тому уважає, що мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції повинен був звернути увагу, що Закон № 113-ІХ, який є спеціальним по відношенню до Закону № 1697-VII та має вищу юридичну силу по відношенню до Положення № 1153/2008 і містить вичерпні норми щодо звільнення прокурора, а відтак підлягає застосуванню у спірних правовідносинах. Отже, у мотивувальній частині рішення суд першої інстанції повинен був зазначити, що позивач міг бути звільнений виключно або з підстав, визначених пункту 19 прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ або з підстав, визначених Законом № 1697-VII.

13.4. Позивач наголошує, що розширювальне тлумачення статей 9, 51 Закону № 1697-VII, як підстав звільнення, є неприпустимим, що також на його переконання повинно було бути відображено у мотивувальній частині рішення суду першої інстанції.

13.5. Також за твердженнями позивача не відповідає принципу правової визначеності і посилання у наказі на пункт 154 Положення №1153/2008, адже названий пункт містить декілька самостійних підстав для звільнення відряджених військовослужбовців.

13.6. Позивач зауважує, що у спірних правовідносинах жодна норма (Положення №1153/2008), з огляду на приписи статті 8, пункту 14 частини першої статті 92, частини другої статті 131-1 Конституції України, пунктів 5, 7 частини першої статті, пункту 2 частини п`ятої статті 7 Закону № 1697-VII, пункту 19 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, які не були застосовані судом апеляційної інстанції, та з огляду на вимоги частин третьої, п`ятої статті 16 Закону № 1697-VII, які були невірно розтлумачені судом апеляційної інстанції, не може мати переваги над нормами Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII.

13.7. Крім того, підставою касаційного оскарження визначено пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України в частині порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права із посиланням на пункт 1 частини другої статті 353 КАС України. Зокрема, на переконання позивача, суд апеляційної інстанції безпідставно врахував висновки Шостого апеляційного адміністративного суду в іншій справі №640/20537/19, яка мала зовсім інший предмет розгляду, і у якій обставини видання оскаржуваного наказу не досліджувалися.

14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.11.2022 відкрите касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. Цією ж ухвалою витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 640/21215/19.

14.1. Водночас станом на 13.02.2023 матеріали справи № 640/21215/19 на виконання ухвали Верховного Суд від 04.11.2022 до Верховного Суду не надійшли. 13.02.2023 ухвалою Верховного Суду витребувано матеріали справи з Київського окружного адміністративного суду.

14.2. Листом Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.02.2023 № 03-19/13384/23 повідомлено про неможливість виконання вимог ухвали Верховного Суду від 04.11.2022 щодо направлення справи №640/21215/19 до суду касаційної інстанції у зв`язку з направлення цієї справи до Шостого апеляційного адміністративного суду. Станом на 17.02.2023 справа № 640/21215/19 до Окружного адміністративного суду міста Києва не поверталася.

14.3. Ухвалою Верховного Суду від 22.02.2023 витребувано із Шостого апеляційного адміністративного суду справу №640/21215/19.

14.4. Листом Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.03.2023 №02.5-08/640/21215/19/1601/2023 повідомлено про неможливість виконання вимог ухвали Верховного Суду від 04.11.2022 щодо направлення справи №640/21215/19 до суду касаційної інстанції у зв`язку з направлення 13.01.2023 цієї справи до Київського окружного адміністративного суду.

14.5. Ухвалою Верховного Суду від 03.04.2023 матеріали справи витребувано із Київського окружного адміністративного суду. Разом із тим, станом на 29.06.2023 справа №640/21215/19 до суду касаційної інстанції не надійшла.

14.6. Ухвалою Верховного Суду від 29.06.2023 повторно витребувано із Київського окружного адміністративного суду справу №640/21215/19. Станом на 10.08.2022 матеріали справи №640/21215/19 до суду касаційної інстанції не надійшли.

14.7. Верховний Суд витребував електронні матеріали справи №640/21215/19 з Центральної бази даних.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27.09.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження відповідно до статті 345 КАС України.

Позиція інших учасників справи

16. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.11.2022 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою отримано відповідачами (Офіс Генерального прокурора, Державна казначейська служба України, Міністерство юстиції України) та третьою особою МО України 04.11.2022, що підтверджується довідками про доставку електронного листа до електронного кабінету відповідачів та третьої особи. Генеральний прокурор ОСОБА_3 (через уповноважену особу) отримав вказану ухвалу 09.11.2022, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу відповідачі та третя особа не скористалася, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків суду апеляційної інстанції та аргументів учасників справи

17. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

19. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

20. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги ОСОБА_1 , виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

21. У цій справі позивач проходив військову службу на посаді прокурора Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури, куди він був відряджений наказом МО України.

22. Спірні правовідносини виникли у зв`язку із винесенням наказу Генеральним прокурором від 27.09.2019 № 1013ц, яким позивача, на підставі пункту 154 Положення № 1153/2008, звільнено із займаної посади, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.

23. Підставою для видачі оскаржуваного наказу слугував лист Міністерства оборони України (за підписом Першого заступника Міністра оборони України Івана Руснака) від 24.09.2019 № 220/4791 на ім`я заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора Чумака В.В., відповідно до якого у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до пункту 154 Положення №1153/2008 відкликається до Міністерства оборони України полковник юстиції ОСОБА_1 , якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. У цьому листі також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.

24. Лист аналогічного змісту за підписом Міністра оборони України Андрія Загороднюка 25.09.2019 за № 220/4809 направлено Генеральному прокурору України ОСОБА_3

25. Правомірність відкликання позивача із органів прокуратури листом за підписом Першого заступника Міністра оборони України Івана Руснака від 24.09.2019 №220/4791 була предметом оскарження позивачем в іншій справі № 640/20537/19.

26. У постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2022 в справі № 640/20537/19, яка набрала законної сили (в подальшому залишена без змін постановою Верховного Суду від 06.04.2023) суд дійшов висновку, що відкликання військовослужбовця з державного органу є дискреційними повноваженнями Міністра оборони України. Проте, відкликання військовослужбовця за підписом заступника Міністра оборони України не ставить під сумнів наявність службової необхідності та дискреційних повноважень військового командування щодо відкликання ОСОБА_1 у розпорядження Міністра оборони України, оскільки таке відкликання підтверджено листом аналогічного змісту від 25.09.2019 № 220/4809 за підписом Міністра оборони України.

27. Верховний Суд у постанові від 06.04.2023, залишаючи без змін постанову суду апеляційної інстанції у справі № 640/20537/19, погодився із таким висновком та зауважив, що на час проходження позивачем служби у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України порядок проходження військової служби врегульовувався Законом № 2232-XII.

28. Верховний Суд також зазначив, що відкликання позивача з Генеральної прокуратури України було ініційоване листом за підписом першого заступника Міністра оборони України, втім аналогічні вимоги були зазначені і безпосередньо Міністром оборони України у листі від 25.09.2019 №220/4809. Зміст вказаних листів повністю збігається та в листах зазначено причини відкликання, зокрема: у зв`язку зі службовою необхідністю, що повністю відповідає приписам Положення № 1153/2008. А тому, у цьому випадку, до спірних правовідносин підлягає застосуванню абзац 5 пункту 154 Положення № 1153/2008, норми якого не містять обов`язку Міністра оборони України або інших службових чи посадових осіб Міністерства оборони України повідомляти підстави відкликання військовослужбовця, а відтак, такі повноваження Міністра оборони України є дискреційними.

29. Предметом оскарження у цій справі є наказ Генерального прокурора від 27.09.2019 № 1013ц, яким позивача звільнено із займаної посади на підставі листа Міністерства оборони України від 24.09.2019 № 220/4791.

30. Отже, суд апеляційної інстанції у цій справі обґрунтовано виходив із необхідності врахування при вирішенні спірних правовідносин вищеозначених висновків Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 640/20537/19.

31. Крім того, серед основних доводів позовної заяви позивач покликався на переважність положень Закону № 1697-VII, зокрема статті 16 цього Закону, над приписами пункту 154 Положення № 1153/2008 в частині права Міністра оборони України відкликати відряджених військовослужбовців військових прокуратур.

32. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині протиправності оскаржуваного наказу колегія суддів виходить із такого.

33. Оскаржуваний у межах цієї справи наказ було винесено Генеральним прокурором у процедурі реформування системи органів прокуратури на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).

34. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

37. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), зокрема, щодо припинення діяльності військових прокуратур.

38. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

39. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

40. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.

41. Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

42. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

43. Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

44. Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

45. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

46. З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

47. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

48. Пунктом 21 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

49. З вищенаведених положень Закону № 113-ІХ слідує, що в системі органів прокуратури, у зв`язку із їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, як і Головної військової прокуратури, не передбачено.

50. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-ІХ) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

51. Отже, передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби.

52. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

53. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

54. Таким чином, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширювалися положення Закону № 1697-VІІ (до змін внесених Законом № 113-ІХ). Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалося відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

55. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

56. Відповідно до частини десятої статті 6 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

57. Згідно із пунктом 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

58. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

59. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

60. За приписами пункту 12 Положення 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

61. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення № 1153/2008).

62. Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.

63. З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 Положення 1153/2008, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України.

64. За приписами пункту 153 Розділу V Положення № 1153/2008 військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) за їх згодою можуть бути відряджені в інтересах оборони держави та її безпеки до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів із залишенням на військовій службі, але зі звільненням із займаної посади з дальшим призначенням на посаду відповідно до Переліку посад, що заміщуються військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, та граничних військових звань за цими посадами, який затверджується Президентом України.

64.1. Для заміщення вакантних посад у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах їх керівники надсилають до Міністерства оборони України письмовий запит про основні характеристики зазначених посад та професійні, освітні і кваліфікаційні вимоги, яким повинні відповідати військовослужбовці для зайняття таких посад.

64.2. На підставі письмового запиту Міністерством оборони України здійснюється добір військовослужбовців для відрядження на посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах.

64.3. Рішення про відрядження військовослужбовців приймається Міністром оборони України.

64.4. Відрядження оформлюється на підставі письмового запиту керівника державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу, рапорту військовослужбовця та відповідного подання:

на осіб офіцерського складу - наказами Міністра оборони України;

на осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу - наказами першого заступника Міністра оборони України, першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

64.5. Про призначення відряджених військовослужбовців на посади керівники державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів письмово повідомляють Міністерство оборони України.

65. Відповідно до вимог абзаців 1-4 пункту 154 Положення № 1153/2008, за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України:

після виконання визначеного обсягу робіт оборонного характеру;

за зверненням військовослужбовця;

у разі невиконання військовослужбовцем обов`язків за займаною посадою.

65.1. Відповідно до абзацу 5 пункту 154 цього Положення, за потреби Міністр оборони України має право у будь-який час відкликати з державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу відряджених військовослужбовців, повідомивши про таке відкликання їх керівників з наданням відповідної заміни.

65.2. Звільнені з посади відряджені військовослужбовці направляються в місячний строк у розпорядження Міністерства оборони України з приписом, службовою характеристикою та наказом (розпорядженням) про звільнення з посади.

65.3. Після повернення в розпорядження Міністерства оборони України військовослужбовці призначаються на посаду з урахуванням рівня їх освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я, але не нижчу за ту, з якої вони відряджалися.

66. Аналіз положень наведеного пункту 154 Положення № 1153/2008 свідчить про регулювання ним двох можливих випадків припинення відрядження військовослужбовця до державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу, а саме: 1) з ініціативи керівника державного органу, підприємства установи, організації, державного та комунального навчального закладу - шляхом звільнення за погодженням із Міністерством оборони України; 2) з ініціативи Міністра оборони України - шляхом відкликання з подальшим звільненням військовослужбовця.

67. Таким чином, з відкликанням МО України відрядженого до Генеральної прокуратури військовослужбовця, проходження військової служби на відповідній посаді припиняється, що має наслідком звільнення із займаної посади та направлення в розпорядження МО України.

68. При цьому, право відкликання з державного органу військовослужбовця є дискреційними повноваженнями Міністра оборони України.

69. Крім того, Положенням № 1153/2008 не передбачено збереження за відкликаними з державних органів відрядженими військовослужбовцями збереження посад на час їх перебування у розпорядженні МО України та вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.

70. Так, відкликані військовослужбовці можуть бути призначені на інші посади в державних органах, підприємствах, установах, організаціях, державному та комунальному навчальних закладах за відповідних умов, визначених абзацем сьомим пункту 154 Положення № 1153/2008.

71. Особливістю правового становища позивача є те, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду.

72. Листом Міністерства оборони України (за підписом Першого заступника Міністра оборони України Івана Руснака) від 24.09.2019 №220/4791, адресованого на ім`я заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора Чумака В.В., повідомлено, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до пункту 154 Положення № 1153/2008 відкликається до Міністерства оборони України полковник юстиції ОСОБА_1 , якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. У цьому листі також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.

73. 25 вересня 2019 року Міністерством оборони України (за підписом Міністра оборони України Андрія Загороднюка) складено лист № 220/4809 на ім`я Генерального прокурора України ОСОБА_3 , в якому зазначено, що у зв`язку із службовою необхідністю та відповідно до пункту 154 Положення № 1153/2008, відкликаються до Міністерства оборони України, зокрема, полковник юстиції ОСОБА_1 , якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі. Також висловлено прохання направити встановленим порядком ОСОБА_1 у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.

74. На підставі листа Міністерства оборони України від 24.09.2019 №220/4791 Генеральний прокурор, керуючись пунктом 154 Положення №1153/2008, видав оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади, виключення його зі списків особового складу Генеральної прокуратури та направлення в розпорядження МО України.

75. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що у цьому випадку до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме пункт 154 Положення №1153/2008.

76. Варто зазначити, що законодавчо встановлений порядок проходження військової служби не впливає на гарантії незалежності прокурора, що спростовує доводи скаржника про те, що право Міністра оборони України щодо відкликання ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України не узгоджується з вимогами Закону №1697-VII в частині дотримання гарантій незалежності прокурора.

77. Колегія суддів також погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів належить саме до повноважень Міністра оборони України, натомість особами, які в установленому Законом № 1697-VІІ порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України (частина друга статті 51 Закону №1697-VII, в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-IX).

78. За приписами частини першої статті 9 Закону № 1697-VII (в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX) Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

79. Відповідно до вимог частини другої статті 9 Закону У№ 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

80. Із набранням чинності Законом № 113-IX частина перша статті 9 Закону № 1697-VII викладена в наступній редакції: «Генеральний прокурор України призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом».

81. Згідно із пунктом 1 частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є Генеральний прокурор - стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора.

82. У той же час відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

83. Пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

84. Оскаржуваним наказом позивача звільнено із займаної посади в Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України.

85. Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, оскаржуваний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий Генеральним прокурором в межах своїх повноважень та на виконання листа Першого заступника Міністра оборони України від 24.09.2019 №220/4791. Своєю чергою виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, фактично означає його звільнення з посади начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

86. Оскільки нормативною підставою звільнення позивача із посади прокурора в оскаржуваному наказі від 27.09.2019 № 1013ц визначено, зокрема, пункт 154 Положення №1153/2008, тобто з підстав не пов`язаних із підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, що визначав підстави звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, доводи касаційної скарги щодо необхідності застосування до спірних правовідносин вказаних положень Закону №113-ІХ є безпідставними.

87. Підсумовую колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції, зокрема статей 9, 16, 51 Закону №1697-VII та пункту 154 Положення №1153/2008 не знайшли свого підтвердження.

88. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

89. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

90. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

91. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

92. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року у справі № 640/21215/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько В.М. Соколов А.Г. Загороднюк