Справа № 200/8807/20-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2023-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року справа №200/8807/20-а

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Усенко Т.І., за участі позивача ОСОБА_1 , представника позивача Поляцько О.Ю., представника відповідачів Лушер Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року (повне судове рішення складено 05 липня 2023 року) у справі № 200/8807/20-а (суддя в І інстанції Буряк І.В.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1, Офіс ГП), Дванадцятої кадрової комісії (далі відповідач-2, Комісія), Донецької обласної прокуратури (далі відповідач-3) про:

визнання протиправним та скасування рішення № 10 від 16.07.2020 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 12 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації»;

визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області № 870-к від 03.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.09.2020 на підставі рішення кадрової комісії № 12;

поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі з 05.09.2020;

стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05.09.2020 без урахування обов`язкових відрахувань;

Також просив звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення в органах прокуратури України і на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання рішення суду у цій частині відразу після отримання його копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині рішення.

В обґрунтування позову зазначено, що Комісією порушено порядок проведення співбесіди, і, як наслідок, прийнято неправомірне рішення. При цьому зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що наслідком його прийняття є встановлення Комісією невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Однак наведене прямо суперечить обставинам, зазначеним у протоколі засідання. Також вважає, що твердження Комісії про сумніви щодо професійної компетентності ОСОБА_1 є необґрунтованим, оскільки всі відповіді на питання практичного завдання, надані позивачем, були правильними. Звертає увагу суду, що наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права. Також зазначає про порушення Генеральним прокурором порядку формування Комісії № 12, та, як наслідок, її нелегітимність.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення № 10 від 16.07.2020 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 12 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора області Прокуратури Донецької області № 870-к від 03.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.09.2020 на підставі рішення дванадцятої кадрової комісії № 10. Зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05.09.2020.

Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 05.09.2020 по 04.03.2021 в сумі 122 077,50 грн.

Звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 20 997,33 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2021 апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 у справі №200/8807/20-а задоволено частково. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 у справі № 200/8807/20-а змінено. В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 у справі № 200/8807/20-а виключено слова «та органів прокуратури Донецької області». В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 у справі № 200/8807/20-а - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 01.12.2022 у справі № 200/8807/20-а касаційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задоволено частково. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2021 скасовано, а справу № 200/8807/20-а направлено до Донецького окружного адміністративного суду на новий розгляд.

У якості підстави для направлення справи на новий розгляд колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду визначила наступне.

Суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування, у тому числі і матеріали дисциплінарного провадження, які стали підставою для висновку комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, а також пояснень прокурора з цього приводу.

Водночас, ураховуючи сформовану Верховним Судом позицію, колегія суддів уважає, що доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури в частині неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, розділ IV Порядку № 221 знайшли своє підтвердження в ході касаційного перегляду цієї справи.

Під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, не втручаючись у дискреційні повноваження кадрової комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити наявні у справі матеріали дисциплінарного провадження, які стали підставою для висновку комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, а також пояснень прокурора з цього приводу, та надати оцінку цим висновкам комісії крізь призму положень Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів з урахуванням усіх обставин, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Так, оцінивши за правилами статті 90 КАС України наявні в матеріалах справи докази, суд має установити чи містять ці докази інформацію про те у зв`язку з якими обставинами мали місце події, участь позивача у яких було предметом дослідження Кадрової комісії, чи мали ці події відношення до родини прокурора та її бізнесу, чи мало місце грубе та некоректне поводження прокурора по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування, чи використовував прокурор свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора, з метою впливу на посадових осіб при з`ясуванні обставин тих подій з представниками правоохоронних органів та присутніх посадових осіб місцевого самоврядування, а також відповіді на такі питання: що робив прокурор на місці тих подій у робочий час та у якому статусі, яка була його роль у цих подіях, чи не була присутність прокурора на місці тих подій викликана приватним інтересом, наскільки щирими є пояснення прокурора щодо його випадкового потрапляння на місце тих подій, чи спростовують надані позивачем пояснення висновки комісії в частині невідповідності прокурора правилам професійної, компетентності, етики та доброчесності, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 12 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» від 16.07.2020 № 10.

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 03.09.2020 № 870-к.

Зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.09.2020.

Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 05.09.2020 по 04.03.2021 в сумі 122 077 гривень 50 копійок (без урахування обов`язкових зборів та платежів).

Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 20 997 гривень 33 копійки (без урахування обов`язкових зборів та платежів).

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурор та Донецька обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора наполягає, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня прокурора цим вимогам.

На переконання скаржника, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Тож у випадку виникнення у членів комісії обґрунтованого сумніву і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного індикатора або з огляду на наявність сукупність індикаторів.

Зауважує, що Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Водночас, висновки місцевого суду про невмотивованість рішення Комісії стосовно невідповідності позивача вимогам професійної компетенції в частині виконаного ним практичного завдання, а також про неврахування Комісією попередніх етапів атестації є помилковими та суперечать актуальній практиці Верховного Суду.

Донецька обласна прокуратура, окрім аналогічних доводів, також послалась на те, що суд першої інстанції не врахував поновлення позивача на посаді та виплату йому коштів на підставі раніше прийнятих рішень у цій справі.

У відзиві на апеляційну скаргу представником позивача висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити, проти чого заперечували позивач та його представник.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

ОСОБА_1 з 2017 року працює в органах прокуратури, наказом № 57-к від 16.01.2018 призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

Позивачем - прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області 15.10.2019 подано заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, 15.10.2019 зазначену заяву спрямовано до Генеральної прокуратури за вих. № 11/1524.

В період з 2 по 5 березня 2020 року кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур було проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів, позивач успішно здав іспити у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності, та був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Відповідно до протоколу №12 засідання дванадцятої кадрової комісії від 16.07.2020, проведено співбесіду з прокурорами, включеними комісією до графіку співбесід на 16.07.2020 з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у тому числі, з ОСОБА_1 , про що зазначено у п.4 порядку денного. За наслідками проведеної співбесіди вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

16 липня 2020 року Дванадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого, на підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, як зазначено, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині виконання практичного завдання, оскільки на більшість питань прокурор надав неповні та/або неправильні відповіді без належного обґрунтування, також, зазначено, що позивач не володіє знаннями щодо етичних норм поведінки прокурора, принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами, вимог КПК України щодо територіальної юрисдикції, повноважень прокурора в суді першої інстанції та порядку оголошення особи в міжнародний розшук. Крім того, з посиланням на матеріали дисциплінарного провадження № 07/3-182дс-91дп-20 в оскаржуваному рішенні зроблений висновок про недотримання позивачем як прокурором загальноприйнятих норм поведінки та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів - не втручатися в діяльність органів місцевої влади. Виходячи з наведеного, оскаржуваним рішенням зроблений висновок, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Наказом № 870-к від 03.09.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 04.09.2020 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у якості підстави зазначено: рішення дванадцятої кадрової комісії від 16.07.2020 № 10.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 535 від 17 листопада 2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора, щодо створення кадрових комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» визнано таким, що втратив чинність Наказ Генерального прокурора № 254 від 02.06.2020 «Про створення дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Отже судом установлено, що в основу спірного у справі рішення Комісії покладено 2 аспекти:

сумніви щодо відповідності, ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності;

висновок про недотримання позивачем, як прокурором, загальноприйнятих норм поведінки та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів - не втручатися в діяльність органів місцевої влади.

З приводу першого аспекту (сумніви щодо відповідності, ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності) Верховний Суд у постанові у даній справ вказав: «… сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. … Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. … Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.».

Отже, Верховний суд погодився із доводами судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості висновків спірного рішення у частині наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині виконання практичного завдання.

Відтак, доводи апеляційних скарг відповідачів з цього приводу не приймаються апеляційним судом.

Разом із тим, Верховний суд вказав, що у діяльності прокурора, обов`язковою складовою професійної компетенції також є етика та доброчесність, зокрема, обов`язок прокурора виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень.

Отже, спірним питанням даної справи при новому розгляді є встановлення судом обґрунтованості висновків Комісії у частині недотримання позивачем, як прокурором, загальноприйнятих норм поведінки та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів - не втручатися в діяльність органів місцевої влади.

Крім того, необхідно звернути увагу, що колегією суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 01.12.2022 зазначено про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки такі висновки ґрунтуються на неправильному застосуванні цієї норми без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Ураховуючи викладене, суд на виконання вимог постанови суду касаційної інстанції від 01.12.2022, з дотриманням умов окреслених у п.п. 118, 127 вказаної постанови, встановив такі фактичні обставини у справі.

Матеріали дисциплінарного провадження № 07-182дс-91дп-20 свідчать про таке.

19 вересня 2019 року Слов`янською міською радою в особі її голови Ляха В. М. подано дисциплінарну скаргу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, в обґрунтування вказано, що 11.09.2019 о 09-00 відповідно до рішення виконавчого комітету Слов`янської міської ради від 07.08.2019 № 1666 «Про демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності по вул. Тараса Шевченка (біля буд. 14, кафе «Бутлегер») робоча комісія міської ради з проведення демонтажу тимчасової споруди прибула за вказаною адресою із представниками КП «АТП 052814» Слов`янського РЕМ ДТЕК «Донецькобленерго для здійснення демонтажу. Під час огляду тимчасової споруди на місце демонтажу прибув невідомий громадянин, який представився ОСОБА_2 , стверджував, що є представником деякої «громадської організації по захисту прав громадян від свавілля місцевої влади», стверджував, що демонтаж є незаконним. Пізніше з`ясувалось, що невідомим громадянином був представник Донецької обласної прокуратури, прокурор відділу Ткач Є.В.

У подальшому ОСОБА_1 пред`явив робітникам КП «АТП 052814» Слов`янського РЕМ ДТЕК Донецькобленерго» діюче прокурорське посвідчення та став погрожувати кримінальною та адміністративною відповідальністю за нібито незаконний демонтаж тимчасової споруди. Також ОСОБА_1 викликав поліцію та написав заяву про нібито незаконні дії міської ради.

Таким чином, Слов`янська міська рада вважає, що ОСОБА_1 вчинив дії, які є незаконним втручанням у діяльність органів місцевого самоврядування.

Рішенням Слов`янської міської ради від 07.08.2019 № 1666 вирішено здійснити примусовий демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_1 ).

Відповідно протоколу № 1 від 11.09.2019 робочої комісії з проведення демонтажу тимчасової споруди по АДРЕСА_1 присутні члени комісії: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Запрошені: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , представники Національної поліції.

У якості підстави демонтажу тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за вказаною адресою, окрім названого рішення, вказано рішення Господарського суду Донецької області від 27.02.2018 та постанова Верховного Суду від 28.02.2019 у справі № 905/2765/17.

У протоколі вказано, що проведення демонтажу не відбулось у зв`язку з неможливістю від`єднання тимчасової споруди від електромереж.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 27.02.2018 у справі № 905/2765/17, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 29.05.2018 та постановою Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 відмовлено повністю у задоволені позовних вимог ФОП ОСОБА_11 до Слов`янської міської ради про визнання права користування земельною ділянкою.

Зустрічні позовні вимоги Слов`янської міської ради до ФОП ОСОБА_11 про зобов`язання здійснити демонтаж групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, розташованих по АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером 0:01:001:0861 площею 0,0090 га та повернення земельної ділянки Слов`янській міській раді, привівши вказану земельну ділянку у попередній стан - задоволено повністю.

Зобов`язано ФОП ОСОБА_11 здійснити демонтаж групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, розташованих по АДРЕСА_2 на земельній ділянці площею 0,0090 га за кадастровим номером 0:01:001:0861.

Зобов`язано Фізичну особу - підприємця ОСОБА_11 протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили повернути за актом приймання-передачі Слов`янській міській раді земельну ділянку площею 0,0090 га за кадастровим номером 0:01:001:0861, що розташована по АДРЕСА_2 , привівши вказану земельну ділянку у попередній стан.

Надані ОСОБА_1 у ході дисциплінарного провадження пояснення свідчать про таке.

11 вересня 2019 року о 9-30 після судового засідання у Слов`янському міськрайонному суді Донецької області (справа № 243/33252/19) ОСОБА_1 разом зі знайомим - ОСОБА_12 проїжджав по вул. Шевченко м. Слов`янськ. За потребою знайомого вони зупинились за адресою АДРЕСА_3 (лабораторний центр «Сінево»). Після зупинки ОСОБА_1 побачив натовп біля 30 осіб, транспортний засіб ЗІЛ маніпулятор. Оскільки між особами відбувався конфлікт із застосуванням лайливих висловів, ОСОБА_1 вирішив з`ясувати причини конфлікту, оскільки, на його думку, мало місце порушення громадського порядку.

Підійшовши до натовпу з метою з`ясування ситуації, у відповідь один із чоловіків сказав, що він є представником Слов`янської міської ради і наразі відбувається знесення споруди. ОСОБА_1 зі свого боку попросив надати підтверджуючі його особу та повноваження документи. Водночас до нього підійшла інша особа, яка почала кричати, що на вчинення таких дій є прямий наказ мера Ляха. Побачивши, таку неадекватну поведінку, ОСОБА_1 підійшов до одного з поліцейських, які зупинились неподалік, не представляючись, в усній формі повідомив, що, на його думку, ймовірно, може бути скоєне правопорушення за ст.ст. 194, 356 Кримінального кодексу України. Після цього ОСОБА_1 підійшов до свого товариша й вони поїхали до м. Краматорськ. Стверджує, що загальний час його перебування в тому місці не перевищував 3 хв. Жодних погроз за час спілкування з боку ОСОБА_1 не пролунало.

З приводу ОСОБА_11 пояснив, що він дійсно є рідним братом його дружини, однак з ним він не підтримує будь-яких стосунків та взагалі не спілкується. Відомості, що спірне приміщення належало ОСОБА_11 , а також те, що ОСОБА_1 погрожував кому-небудь, писав заяви до поліції, викликають сумніви.

30 вересня 2019 року комісією прокуратури Донецької області затверджено Висновок службового розслідування за фактом можливих протиправних дій прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 . Так, комісія вважає підтвердженим факт втручання прокурора ОСОБА_1 11.09.2019 у діяльність робочої комісії з проведення демонтажу тимчасової споруди по АДРЕСА_1 ). Разом із тим, під час проведення службового розслідування встановлено суперечності у поясненнях членів комісії щодо наслідків втручання ОСОБА_1 . Тому наразі не є можливим вирішити питання про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної чи адміністративної відповідальності.

У матеріалах дисциплінарного провадження наявні пояснення, датовані 08.10.2019 таких осіб.

ОСОБА_3 начальник управління містобудування та архітектури Слов`янської міської ради, головний архітектор м. Слов`янськ у своїх поясненнях вказав, що був головою комісії щодо демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди по ОСОБА_13 (біля буд. 14, кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») та 11.09.2019, він разом з іншими членами комісії прибули за вказаною адресою для виконання рішення виконкому Слов`янської міської ради від 07.08.2019 № 1666. Через деякий час після початку роботи комісії до нас підійшов молодий чоловік, який назвався ОСОБА_2 представником громадськості, з яким він ( ОСОБА_3 ) відмовився спілкуватись. Також ОСОБА_3 вказав, що дії невідомого йому громадянина, який у подальшому виявися прокурором ОСОБА_1 не стали на заваді проведення робіт з демонтажу. Фізично він не втручався в роботу комісії. Перенесення робіт було пов`язано з відключенням електрики.

ОСОБА_14 головний спеціаліст служби містобудівного кадастру управління містобудування та архітектури Слов`янської міської ради пояснив, що був членом комісії з щодо демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди по ОСОБА_13 (біля буд. 14, кафе «Бутлегер») та 11.09.2019 знаходився за вказаною адресою. Під час виконання робіт до членів комісії підійшов молодий хлопець, який представився ОСОБА_2 представником громадськості. Безпосередньо з ним ОСОБА_14 не спілкувався. Усім присутнім членам комісії вказана особа заявила, що вони тут знаходяться безпідставно та займаються самоправством. Пізніше стало відомо, що молодий хлопець є прокурором ОСОБА_1 .

Щодо причин перенесення терміну демонтажу будівлі, то поведінка ОСОБА_1 не була основною причиною перенесення терміну демонтажу будівлі, хоча ОСОБА_1 намагався заважати процедурі, спілкуючись із робітниками та членами комісії. Основною причиною перенесення демонтажу стали проблеми з відключення будівлі від електромереж та неможливість потрапити у середину будівлі.

ОСОБА_5 завідувач сектору з питань містобудування та архітектури управління містобудування та архітектури пояснив, що був членом комісії з щодо демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди по ОСОБА_13 (біля буд. 14, кафе «Бутлегер») та 11.09.2019 знаходився за вказаною адресою. Під час виконання робіт до членів комісії підійшов молодий хлопець, який представився ОСОБА_2 представником громадськості. Безпосередньо з ним ОСОБА_5 не спілкувався. Усім присутнім членам комісії вказана особа заявила, що вони тут знаходяться безпідставно та займаються самоправством. Пізніше стало відомо, що молодий хлопець є прокурором ОСОБА_1 .

Щодо причин перенесення терміну демонтажу будівлі, то поведінка ОСОБА_1 не була основною причиною перенесення терміну демонтажу будівлі. Основною причиною перенесення демонтажу стали проблеми з відключення будівлі від електромереж, а також виклик поліції на місце демонтажу

ОСОБА_6 начальник інспекції міської ради з благоустрою м. Слов`янська пояснив, що був членом комісії з щодо демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди по ОСОБА_13 (біля буд. 14, кафе «Бутлегер») та 11.09.2019 знаходився за вказаною адресою. Під час виконання робіт до членів комісії підійшов молодий хлопець, який представився ОСОБА_2 представником громадської організації проти свавілля органів місцевої влади та почав погрожувати членам комісії та робітникам кримінальною відповідальністю. Також він почав вимагати у працівника поліції, який забезпечував порядок викликати слідчо-оперативну групу на місце демонтажу. ОСОБА_6 повідомив молодому чоловіку, що він робить завідомо неправдивий виклик поліції, а також повідомив про наявність рішення міської ради та Верховного Суду. У відповідь, громадянин вказав, що його звати ОСОБА_2 та наполягав на виклику поліції. Після чого, він підійшов до працівників КП «АТП 052814». ОСОБА_6 зазначив, що чув, як ОСОБА_2 погрожував цим працівникам персональною кримінальною відповідальністю. Пізніше стало відомо, що насправді молодий чоловік є прокурором ОСОБА_1 .

У якості причин відкладення демонтажу ОСОБА_6 назвав дії ОСОБА_1 та проблеми з відключенням будівлі від електромереж.

ОСОБА_8 юрист-консульт ІІ категорії ОКП «Донецьктеплокомуненерго» ВО «Слов`янськтепломережа» пояснив, що був членом комісії з щодо демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди по ОСОБА_13 (біля буд. 14, кафе «Бутлегер») та 11.09.2019 знаходився за вказаною адресою. Під час проведення робіт підійшов молодий хлопець, який представився ОСОБА_2 , представником громадської організації. Після чого розпочав погрожувати членам комісії кримінальним переслідуванням через демонтаж будівлі. ОСОБА_8 звернув увагу вказаного громадянина на те, що демонтаж будівлі здійснюється на підставі рішення міської ради, що, однак, останнім було проігноровано. Пізніше стало відомо, що молодий хлопець прокурор ОСОБА_1 . Поведінка останнього не була основною причиною відкладення демонтажу, хоча намагався йому завадити, основною причиною були проблеми з відключенням будівлі від електромереж.

ОСОБА_15 , приватний підприємець, пояснив, що приблизно о 09-00хв. 11.09.2019 він зі своїми працівниками прибули на АДРЕСА_1 , оскільки ним з КП «Слов`янське АТП» була укладена угода на вивіз сміття, та він з працівниками мали брати участь у роботах з демонтажу будівлі. Щодо перешкод, то першою перешкодою були проблеми з відключенням електроенергії, а другою молодий чоловік, який сказав, що є працівником прокуратури та, що ми вчиняємо незаконні дії. За моїм проханням він показав службове посвідчення на ім`я ОСОБА_1 . Потім останній почав погрожувати іншим працівникам ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , вказавши, що його дзвінка буде достатньо, щоб їх ув`язнили. ОСОБА_15 помітив, що працівники були налякані цими погрозами. Потім ОСОБА_1 підійшов до працівників поліції, які були поруч, а після приїхали інші працівники поліції. Також ОСОБА_15 зазначив, що дії ОСОБА_1 були однією із причин відкладення робіт. Звернув увагу, що деякі працівники були налякані і не проводили б вказані роботи. У подальшому будівля була демонтована іншими працівниками.

ОСОБА_18 дільничний офіцер поліції Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області, вказав, що 11.09.2019 керівництвом йому була поставлена задача забезпечити громадський порядок під час демонтажу будівлі на АДРЕСА_1 . Окрім нього, там ще перебувало два співробітники поліції ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . За вказаною адресою вони знаходились приблизно з 09-00. О 9-30 до ОСОБА_18 підійшов невідомий чоловік, назвавшись ОСОБА_2 , повідомив, що працівники міської ради вчиняють злочинні дії та що на них треба реагувати у відповідності із кримінально-процесуальним законодавством. ОСОБА_18 відповів, що це не входить в його обов`язки та повідомив ОСОБА_2 про його право викликати слідчо-оперативну групу. Слідчо-оперативна група прибула за 10 хв. та почала спілкуватись з ОСОБА_2 . Також ОСОБА_18 повідомив, що не бачив чи ОСОБА_2 показував якісь документи, представлявся працівником прокуратури, голосно розмовляв, чи некоректно себе поводив.

За письмовою відповіддю начальника відділу Прокуратури Донецької області від 23.10.2019 № 11-181вн-19 ОСОБА_1 з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлений 17.01.2017 та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів 16.05.2017.

Відповідно матеріалів перевірки Слов`янського ВП ГУ НП в Донецькій області ЄО № 29810 від 11.09.2019 за повідомленням дільничного офіцера поліції Малютіна Д.О. наявна довідка «Про результати перевірки за інформацією, викладеною у повідомленні дільничного офіцера поліції ОСОБА_18 , де, зокрема, вказано таке.

11 вересня 2019 року до чергової частини Слов`янського ВП надійшло повідомлення дільничного офіцера поліції Малютіна Д.О., про те, що до нього звернувся невідомий громадянин, який представився ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 та повідомив про незаконний демонтаж мафу по АДРЕСА_1 . Вказаний громадянин відмовився надавати будь-які пояснення та анкетні дані. Крім того, в ході перевірки опитано архітектора Слов`янського виконкому Руденка С.І., який пояснив, що здійснював заходи з демонтажу будівлі за адресою АДРЕСА_2 , згідно ухвали Господарського суду Донецької області № 905/2765/17, а тому свої дії вважає законними. З встановлених правовідносин вбачаються ознаки цивільно-правових відносин, розгляд яких не належить до компетенції ОВС.

02 квітня 2020 року кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу генерального прокурора складено висновок № 07-182дс-91дп-20 «Про відсутність дисциплінарного проступку прокурора», яким вирішено дисциплінарне провадження № 07-182дс-91дп-20 стосовно прокурора ОСОБА_1 закрити.

Правова позиція суду обґрунтована таким.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі Закон № 113).

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221. (далі Порядок № 221)

Розділ І.

Пункт 5. Предметом атестації є оцінка: 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пункт 6. Атестація включає такі етапи: 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пункт 8. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділ IV.

9. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

10. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

12. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

14. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів затверджено Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (далі Кодекс)

Стаття 4.

Основні принципи професійної етики та поведінки прокурорів: Професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Стаття 7.

У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально-етичними принципами професії, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації.

Стаття 19.

Прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних, у тому числі: неправомірно втручатися чи здійснювати у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, вплив на службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування чи суддів;

Стаття 21.

Прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Стаття 24.

Прокурор не повинен втручатися в діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування, крім випадків, передбачених законом. Він має у межах повноважень співпрацювати з ними при виконанні своїх службових обов`язків, якщо це не суперечить принципу його незалежності.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07.09.1990), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Згідно із пунктом 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Висновки суду.

Стала практика Верховного Суду у даній категорії справ свідчить, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові суду касаційної інстанції у цій справі вказано, що суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, мають дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей, встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Так, підставою ухвалення спірного рішення в частині виникнення у членів комісії сумнівів стосовно невідповідності прокурора вимогам професійної етики слугували відомості із матеріалів дисциплінарного провадження у справі № 07/3-182дс091дп-20 про те, що під час демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди на підставі рішення виконавчого комітету міської ради, позивач втрутився у процес, стверджував, що демонтаж є незаконним, погрожував кримінальною і адміністративною відповідальністю, викликав поліцію, погрожував членам комісії з демонтажу, грубо та некоректно поводив себе по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування. Зазначено, що попереднім власником вищезгаданої споруди є брат його дружини. Відповідно до матеріалів дисциплінарного провадження, двоє членів комісії з демонтажу пояснили, що саме втручання прокурора стало причиною для перенесення терміну демонтажу незаконної споруди.

Водночас, судами першої та апеляційної інстанцій у ході нового розгляду справи встановлено, що під час співбесіди з ОСОБА_1 у членів атестаційної комісії були відсутні матеріали вказаного вище дисциплінарного провадження.

Єдиним документом із цього провадження, який безпосередньо перебував у членів атестаційної комісії, була дисциплінарна скарга, подана Слов`янською міською радою в особі її голови - ОСОБА_21 , що вбачається з відеозапису співбесіди.

Водночас, за текстом оскаржуваного рішення атестаційна комісія неодноразово посилалась на матеріали дисциплінарного провадження, наводячи при цьому пояснення двох членів комісії з демонтажу, хоча такі матеріали станом на момент співбесіди з прокурором ОСОБА_1 були відсутні.

Матеріалами справи підтверджується, що саме в день проведення співбесіди відбувався розгляд дисциплінарного провадження у справі № 07/3-182дс091дп-20.

Більш того, ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року (т.7 а.с.102) витребувано від Офісу генерального прокурора письмові докази, а саме пояснення на підставі яких документів Дванадцята кадрова комісія дійшла висновку щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та поведінки прокурорів, а також повідомити суду джерело походження вищевказаної інформації (документів).

Відповідачем було подано додаткові письмові пояснення, зміст яких відповідає правовій позиції, викладеній в запереченнях проти позову. Зокрема, зазначено, що обґрунтовані сумніви комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної етики виникли на підставі матеріалів дисциплінарного провадження у справі № 07/3-182дс091дп-20 та наданих під час співбесіди ОСОБА_1 пояснень/відповідей з цього приводу (т.7 а.с.123зв).

Будь-яких додаткових доказів, в тому числі щодо наявності у членів комісії всіх матеріалів дисциплінарного провадження у справі № 07/3-182дс091дп-20, відповідачем надано не було, хоча відповідно до приписів ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача..

Крім того, у ході розгляду справи судами досліджено відео фіксацію співбесіди позивача з членами атестаційної комісії, зокрема, у частині з`ясування обставин, викладених у дисциплінарній скарзі Слов`янського міського голови ОСОБА_21 .

Так, під час співбесіди ОСОБА_1 не заперечував факт перебування на місці демонтажу, однак наголосив, що будь-яких погроз чи непристойної поведінки з його боку не було. Перебування позивача на той час у м. Слов`янську було викликано розглядом у Слов`янському міськрайонному суді справи за його участю (що є належним чином підтверджено), проїжджаючи неподалік разом із другом та зупинившись за його потребою, позивач підійшов до натовпу людей поцікавитись з приводу чого зібрався натовп, при цьому ОСОБА_1 не представлявся та не показував нікому посвідчення прокурора. Отримавши відповідь у грубій формі, ОСОБА_1 підійшов до автомобілю патрульної поліції та повідомив про можливі протиправні дії. Жодних погроз з його боку не було. Обставини, які викладені міським головою Слов`янська позивач назвав неправдивими в частині того, що ОСОБА_1 комусь погрожував та зловживав своїм посадовим становищем. Факт перебування на місці демонтажу не заперечував.

Окрім того, у спірному рішенні міститься висновок про те, що попереднім власником самовільно встановленої споруди є брат його дружини, ОСОБА_11 .

Однак, суд зазначає, що під час співбесіди дані обставини не встановлювались. ОСОБА_1 не було поставлено запитань щодо з`ясування наявності у нього родинних зв`язків з попереднім власником самовільно встановленої споруди і чи вплинула дана обставина на його поведінку. Вказане встановлено судом за результатами дослідження відео фіксації атестаційної співбесіди.

Крім того, суд звертає увагу, що у протоколі, складеному за результатами проведення з ОСОБА_1 співбесіди, міститься висновок, що прокурор Ткач Є.В. поводився нещиро та намагався приховати факт проведення відносно нього службового розслідування.

Суд за результатами дослідження відео фіксації співбесіди вважає дане твердження хибним, оскільки ОСОБА_1 не приховував даного факту, навпаки повідомив про всі обставини, які мали місце за результатами тих подій, більше того, повідомив про наявність службового розслідування, розслідування органами ДБР та дисциплінарного провадження, за результатами якого складено висновок про закриття дисциплінарного провадження.

Отже, суд вважає, що наведені у протоколі, складеному за результатами проведення з ОСОБА_1 співбесіди, висновки, не відповідають фактичним обставинам проведеної співбесіди, які установлені судом під час її дослідження.

Також суд констатує, що членами дисциплінарної комісії надані пояснення ОСОБА_1 взяті до уваги не були, члени атестаційної комісії, ухвалюючи спірне у справі рішення, керувались виключно відомостями дисциплінарної скарги міського голови ОСОБА_21 .

У постановах Верховного Суду від 29.06.2022 (справа № 420/10211/20), від 11.08.2022 (справа №160/8111/20), від 07.07.2022 (справа № 560/214/20), не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду про те, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі №826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі №2040/6763/18).

Підсумовуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано вважав спірне у справі рішення таким, що не ґрунтується на всебічному з`ясуванні обставин та не є вмотивованим, оскільки прийнятого лише за інформацією, яка містилась у дисциплінарній скарзі Слов`янського міського голови, що суперечить принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (п. 2 ч. 2 ст.2 КАС України).

Крім того, колегія суддів враховує, що після скасування в судовому порядку в цій справі висновку Комісії, позивач був повторно допущений відповідачем-1 до проходження третього етапу атестації (співбесіди), за наслідками чого рішенням від 08 жовтня 2021 року №2 кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора Ткач Є.В. визнаний таким, що успішно пройшов атестацію (т.5 а.с.230-231).

Щодо поновлення на посаді.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/202 при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.

Відтак, у спірних правовідносинах, у частині поновлення на посаді, підлягають застосуванню загальні норми КЗпП України (тут і далі у редакції, чинній на момент спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Тобто, за змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким розуміється як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом, про що вказано у постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 справа № 6-33цс14.

Відповідно пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113 та п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Оскільки рішення про неуспішне проходження позивачем атестації визнано судом протиправним та скасоване, тому позивач вважається звільненим без законних на те підстав.

У свою чергу день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем, що підтверджується положеннями ст. 241-1 КЗпП України й п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.93 № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи».

За таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.09.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Підпунктом «б» п.4 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

За даними довідки про заробітну плату № 18-85-994 від 09.09.2020 середня заробітна плата позивача за липень та серпень 2020 року склала 28 321,98 грн., а середньоденна - 976 грн. 62 коп.

Позивача було звільнено з роботи з 04.09.2020.

Таким чином, у період з 05.09.2020 по 04.03.2021 термін перебування у вимушеному прогулі становить 125 робочих дні.

Тому, на користь позивача підлягає стягненню 122 077,50 грн. (976,62 коп. х 125 робочих днів).

Суд першої інстанції не прийняв розрахунок, здійснений позивачем на підставі довідки прокуратури Донецької області від 04.09.2020 № 18-85-994 про його заробіток за період з січня 2020 року по вересень 2020 року, оскільки до складу його заробітку за липень 2020 року включено матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та матеріальну допомогу на оздоровлення, що в силу вимог пп.«б» п.4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються.

Отже позовні вимоги у цій частині задоволені місцевим судом частково, оскільки розрахунок позивача є помилковим.

Рішення місцевого суду оскаржено лише відповідачами. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, оскільки судове рішення позивачем не оскаржене, апеляційному перегляду підлягає рішення місцевого суду лише в частині, в якій задоволена частка позовних вимог. В іншій частині судове рішення апеляційному перегляду не підлягає і має бути залишено без змін.

Крім того, справляння і сплата обов`язкових зборів та платежів є обов`язком роботодавця, тому, суд визначає зазначену суму без утримання цього податків й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Посилання в апеляційній скарзі Донецької обласної прокуратури про те, що після набрання законної сили рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 у цій справі було виконано шляхом поновлення позивача на роботі та виплати йому вказаних у цьому судовому рішенні сум, як на підставу для закриття провадження в цій частині, не беруться апеляційним судом до уваги.

По-перше, відповідні документи про виплату певних сум на виконання судових рішень в цій справі надані вперше лише до суду апеляційної інстанції як додатки до апеляційної скарги.

По-друге, після скасування рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 в цій справі Верховним Судом, відпали правові підстави для поновлення позивача на роботі на виплати йому певних сум, тому суд першої інстанції при новому розгляді справи обґрунтовано вирішив такі позовні вимоги. В свою чергу, у зв`язку із фактичним поновленням позивача на роботі в органах прокуратури та виплати відповідних сум, про які йде мова в оскаржуваному судовому рішенні, у відповідача не виникає обов`язку повторного виконання рішення, а у випадку отримання позивачем відповідних виконавчих листів та пред`явлення їх до виконання, відповідач взмозі скористуватись механізмом, визначеним ч.2 ст. 374 КАС України: «Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин».

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстави для відшкодування судових витрат апелянтів відсутні.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року у справі № 200/8807/20-а залишити без змін.

Повне судове рішення 28 вересня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

І. Д. Компанієць