Справа № 160/393/23
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2023-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 вересня 2023 року м. Дніпросправа № 160/393/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року (суддя Олійник В.М.) у справі за позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради звернулось з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Позивач просить визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі: «КОД ДК 021:20-6 - ГАЗОВЕ ПАЛИВО (ПРИРОДНИЙ ГАЗ)» «CODE DK 021:20-6 GAS FUEL «NATURAL GAS)» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-12-004488-b) від 23.12.2022 щодо зобов`язання здійснити Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради заходи по усуненню виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а саме розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Зазначено, що суд першої інстанції неправомірно замінив первісного відповідача Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби, оскільки відповідачем має виступати саме управління, а не офіс Держаудитслужби.

Також зазначено, що судом не надано оцінки законності підстав проведення моніторингу закупівлі Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, а висновок є протиправним.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, 12 жовтня 2021 року Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради було оголошено процедуру закупівлі: «КОД ДК 021:20-6 - газове паливо (природний газ)» «CODE DK 021: 20-6 GAS FUEL (NATURAL GAS)»» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-12-004488-b) та оприлюднено тендерну документацію.

Переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ГОВА».

30 грудня 2021 року та 09 грудня 2022 року замовником на сторінці закупівлі було опубліковано зміни до Договору про закупівлю природного газу від 14.12.2021 №412Т.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було проведено моніторинг закупівлі UA-2021-10-12-004488-b, найменування замовника: Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, 03341305, Україна, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21 А, предмет закупівлі природний газ, 71280000 UАН, 09120000-6, ДК021, 1188, тисяча кубічних метрів.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b від 23 грудня 2022 р., який оприлюднений в електронній системі закупівель.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі вказано, зокрема наступне.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 зі змінами (далі - Закон № 922), розгляд тендерних пропозицій, визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (далі -Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 12.11.2021 зі змінами, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ГОВА» (далі - ТОВ «ГОВА»), товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС», товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНСГАЗЕНЕРГО», товариства з обмеженою відповідальністю «СМІД ГРУП», товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗЕНЕРГОАЛЬЯНС», товариства з обмеженою відповідальністю «НЬЮ СТРІМ ЕНЕРДЖІ», протокол уповноваженої особи щодо визначення переможця торгів від 03.12,2021 без номеру, договір про закупівлю природного газу від 14.12.2021 № 412Т (далі -Договір), додаткову угоду від 28.12.2021 № 1, повідомлення про внесення змін до договору, пояснення Замовника надані через електронну систему закупівель від 13.12.2022 та від 19.12,2022 (далі - Пояснення) на запити Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби у Луганській області (далі -Управління) від 09.12.2022 та від 14.12.2022. За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено пропозицію ТОВ «ГОВА» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 53 460 000,20 гривень. За результатами моніторингу питання повноти відображення інформації оприлюдненої в оголошені щодо закупівлі установлено, що очікувана вартість закупівлі товарів перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро та згідно вимог частини третьої статті 10 Закону обов`язково додатково оприлюднюється в електронній системі закупівель англійською мовою, Відповідно до вимог пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 № 1082 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01,07.2020 за № 610/34893) (далі - Порядок № 1082) Замовник має обов`язок додатково оприлюднити інформацію (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону, англійською мовою одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Крім того, на виконання вимог пункту 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється Замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Проте, Замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro в оголошенні про проведення відкритих торгів, не оприлюднено інформацію про закупівлю англійською мовою, зокрема місце поставки товарів та умови оплати.

Разом з цим, Замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro завантажено окремим документом формату Word оголошення про закупівлю українською мовою, яким продубльовано інформацію, яка заповняється в електронних полях системи.

Пояснення Замовника від 19.12.2022 на запит Управління від 14.12.2022 не підтверджує факту відсутності у Замовника технічної можливості оприлюднення інформації щодо місця поставки товарів та умови оплати англійською мовою шляхом завантаження та оприлюднення на сайті Prozorro, окремим документом формату Word, оголошення англійською мовою, разом з оголошенням про закупівлю українською мовою формату Word, яке було завантажено на сайті Prozorro 12.10.2021. Тобто, Замовник мав можливість виконати вимоги частини третьої статті 10 Закону, зокрема шляхом завантаження та оприлюднення на сайті Prozorro, окремим документом формату Word, оголошення англійською мовою, яке містить інформування про проведення відкритих торгів відповідно до вимог частини другої та третьої статті 21 Закону № 922. Таким чином, Замовником оприлюднено на сайті Prozorro, оголошення, яке не містить перекладу англійською мовою інформації щодо місця поставки товарів та умов оплати, чим порушено вимоги пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону № 922 та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082.

Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ГОВА» вимогам тендерної документації встановлено, що згідно підпункту 2 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником визначено перелік документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника (уповноваженої особи учасника процедури закупівлі) щодо підпису документів, що входять до складу тендерної пропозиції, договору за результатами закупівлі. Так у разі, якщо учасником є юридична особа: надається повна копія паспорта, у випадку якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжки; або двосторонню копію паспорта громадянина України у випадку, якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій та Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру або Довідку щодо реєстрації місця проживання. Так, учасником у складі тендерної пропозиції надано кольорову двосторонню копію паспорта громадянина України у формі картки, проте не надано Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру або Довідку щодо реєстрації місця проживання, чим не дотримано вимоги визначені Замовником у підпункті 2 пункту 1 розділу Ш тендерної документації.

На порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ГОВА», як таку, що не відповідає вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, визнав його переможцем та уклав з ним Договір. За результатами моніторингу встановлено, що Замовник посилаючись до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922 вносив зміни до істотних умов Договору шляхом зміни ціни в договорі про закупівлю в бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Окрім цього Додатковою угодою від 28.12.2021 № 1 було внесено зміни до пункту 1.2 Договору за якою зменшено обсяг постачання газу з 1188 тис. куб.м. до 1080,7509981 тис. куб.м.

Також, замовник посилаючись до пункту 5 частини п`ятої статті 41 Закону № 922 вносив зміни до істотних умов Договору шляхом зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення, а саме до 49 357 542,47 грн. (з урахуванням ПДВ) (на дату підписання Договору ціна становила 53 460 000,00 грн. (з урахуванням ПДВ), Відповідно до ч.5 ст.41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку збільшення ціни за одиницю товару. Замовник на запит Управління надав Пояснення щодо підстав зменшення ціни товару (постачання природного | газу), разом з яким надав додаткову угоду від 09.12.2022 № 2 (далі - Угода), повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 09.12.2022 (далі -Повідомлення). В Угоді зазначено ціна постачання природного газу становить 37500,00 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 7500,00 грн. на суму 49 357 542,47 грн. з ПДВ, проте відсутня інформація щодо обсягу постачання. При цьому в Повідомленні зазначено обсягу кількості 1080,7509981 тис, куб.м. та суму Договору 49 357 542,47 грн., з ПДВ.

Враховуючи те, що пунктом 1.2 Договору обсяг постачання газу складав 1188 тис. куб.м. при тій же самій ціні то нова розрахункова ціна Договору складає 48 633 794,91 грн. з ПДВ (1080,7509981 тис. куб.м. х 45000,00 гри), що не відповідає даній укладеній Угоді. З огляду на те, що, Замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору щодо зменшення ціни в договорі про закупівлю (додаткова угода від 09.12.2022 № 2 до Договору), чим порушив вимоги пункту 5 частини 5 статті 41 Закону.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства, вказано наступне.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою встановлено порушення вимог пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону № 922 та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

За результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 5 частини 5 статті 41 Закону № 922.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), вказано наступне.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погоджуючись з даним висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем доведено правомірність оскарженого рішення.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Судом першої інстанції встановлено, що моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b здійснено на підставі наказу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області № 24-3 від 22.11.2022 відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року № 255. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу в наказі зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що передбачено пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII як одну з підстав прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що твердження позивача, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним.

Вірними є висновки суду першої інстанції, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Натомість перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка.

У справі, що розглядається, Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області здійснювався моніторинг процедури закупівлі, вимог щодо проведення якого за місцезнаходженням замовника Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено.

Частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як було встановлено судом першої інстанції, моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b здійснювався Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області з 08.12.2022 року до 22.12.2022 року, тобто в межах встановленого Законом № 922-VIII строку.

Таким чином, вірними є висновки суду першої інстанції, що доводи представника позивача про здійснення Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області моніторинг процедури закупівлі за відсутності правових підстав та з порушенням встановленого порядку, є необґрунтованими.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Судом першої інстанції встановлено, що за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушення законодавства, а саме порушення вимог пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону № 922 та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Щодо висновків про допущені позивачем порушення.

За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено пропозицію ТОВ «ГОВА» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 53 460 000,20 гривень.

За результатами моніторингу питання повноти відображення інформації оприлюдненої в оголошені щодо закупівлі установлено, що очікувана вартість закупівлі товарів перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро та згідно вимог частини третьої статті 10 Закону № 922 обов`язково додатково оприлюднюється в електронній системі закупівель англійською мовою.

Відповідно до пунктів 3, 7 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; умови оплати.

Згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 року № 1082, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за № 610/34893 (далі Порядок №1082) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи, інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Пунктом 8 Порядку №1082 передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Як встановлено судом першої інстанції, замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro в оголошенні про проведення відкритих торгів не оприлюднено інформацію про закупівлю англійською мовою, зокрема місце поставки товарів та умови оплати.

Разом з цим, замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro завантажено окремим документом формату Word оголошення про закупівлю українською мовою, яким продубльовано інформацію, яка заповняється в електронних полях системи.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що пояснення замовника від 19.12.2022 року на запит Управління від 14.12.2022 року не підтверджує факту відсутності у замовника технічної можливості оприлюднення інформації щодо місця поставки товарів та умови оплати англійською мовою шляхом завантаження та оприлюднення на сайті Prozorro, окремим документом формату Word, оголошення англійською мовою, разом з оголошенням про закупівлю українською мовою формату Word, яке було завантажено на сайті Prozorro 12.10.2021 року.

Тобто, замовник мав можливість виконати вимоги частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом завантаження та оприлюднення на сайті Prozorro окремим документом формату Word оголошення англійською мовою, яке містить інформування про проведення відкритих торгів відповідно до вимог частини другої та третьої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд першої інстанції вірно зазначив, що замовником оприлюднено на сайті Prozorro, оголошення, яке не містить перекладу англійською мовою інформації щодо місця поставки товарів та умов оплати, чим порушено вимоги пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082.

Щодо висновків про допущене позивачем порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ГОВА» вимогам тендерної документації встановлено, що згідно підпункту 2 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником визначено перелік документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника (уповноваженої особи учасника процедури закупівлі) щодо підпису документів, що входять до складу тендерної пропозиції договору за результатами закупівлі. Так у разі, якщо учасником є юридична особа:

надається повна копія паспорта, у випадку якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжки;

або двостороння копія паспорта громадянина України у випадку, якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій та Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру або Довідку щодо реєстрації місця проживання.

Судом першої інстанції встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано кольорову двосторонню копію паспорта громадянина України у формі картки, проте не надано Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру або Довідку щодо реєстрації місця проживання, чим не дотримано вимоги визначені замовником у підпункті 2 пункту І розділу III тендерної документації.

Вірно суд першої/ інстанції зазначив, у порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ГОВА» як таку, що не відповідає вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

Стосовно висновків про допущене позивачем порушення вимог пункту 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» .

За результатами моніторингу встановлено, що замовник, посилаючись на пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вносив зміни до істотних умов договору шляхом зміни ціни в договорі про закупівлю в бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Додатковою угодою від 28,12.2021 року № 1 було внесено зміни до пункту 1.2 Договору, за якою зменшено обсяг постачання газу з 1188 тис. куб.м. до 1080,7509981 тис. куб.м.

Також замовник, посилаючись на пункт 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вносив зміни до істотних умов Договору шляхом зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення, а саме до 49 357 542,47 грн. (з урахуванням ПДВ) (на дату підписання Договору ціна становила 53 460 000,00 гри. (з урахуванням ПДВ).

Згідно з п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Замовник на запит відповідача надав пояснення щодо підстав зменшення ціни товару (постачання природного газу), разом з яким надав додаткову угоду від 09.12.2022 року № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 09.12.2022 року.

В угоді зазначено, що ціна постачання природного газу становить 37500,00 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 7500,00 грн. на суму 49 357 542,47 грн. з ПДВ, проте відсутня інформація щодо обсягу постачання. При цьому, в повідомлені зазначено обсяг у кількості 1080,7509981 тис. куб.м. та суму Договору 49 357 542,47 грн. з ПДВ.

Враховуючи те, що пунктом 1.2 Договору обсяг постачання газу складав 1188 тис. куб.м. при тій же самій ціні, то нова розрахункова ціна Договору складає 48 633 794,91 грн. з ПДВ (1080,7509981 тис. куб.м. х 45000,00 грн.), що не відповідає даній укладеній угоді.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що замовник, вносячи зміни до істотних умов Договору щодо зменшення ціни в договорі про закупівлю. (додаткова угода від 09.12.2022 р. № 2 до Договору), порушив вимоги пункту 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вірними є висновки суду першої інстанції, що спірний висновок від 23.12.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b винесено у встановленому чинним законодавством порядку та за наявності правових підстав.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Щодо належного відповідача по справі.

Ухвалою суду першої інстанції від 15 березня 2023 року було замінено відповідача по справі №160/393/23 - Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Допускаючи заміну відповідача, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» з 1 листопада 2016 року шляхом реорганізації Державних фінансових інспекцій в Харківській, Луганській, Полтавській та Сумській областях утворено юридичну особу публічного права - міжрегіональний територіальний орган Державної аудиторської служби України, а саме Північно-східний офіс Держаудитслужби (м. Харків).

В свою чергу, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області - є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби без права юридичної особи.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 № 2, затверджено

Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області яким визначено, що Управління - є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 3 Положення основним завданням Управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області.

Таким чином колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що належним відповідачем має бути Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпроводоканал» залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі за позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 27 вересня 2023 року.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай