Справа № 160/18611/22
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2023-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Галайди А.В.,
представника позивача: Бажана В.П.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
21.11.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ ВП: 41127036) від 04.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, оскільки моніторинг закупівлі у розглядуваному випадку проведено не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c від 04.11.2022р. є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, бо цей Висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у Висновку, та їх предмету закупівлі; у Висновку відсутня інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів; відсутнє будь-яке належне правове обґрунтування висновку відповідача проте, що позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням на відповідні норми законодавства та посиланням на відповідні критерії, із яких виходив відповідач, вказуючи на поділ предмету закупівлі. Так, висновок відповідача про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель UA-2021-12-04-000819-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі, вказані у Висновку. Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Якщо проаналізувати інші оголошення про проведення відкритих торгів, на які посилається Відповідач, є очевидним, що фактичний отримувач послуг інший, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Отже, закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови. Окрім того, поєднання всіх цих закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором. Тому позивач не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра. Відтак, взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюються винятково для потреб дітей конкретного закладу окремої юридичної особи. Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів інших юридичних осіб, а тому їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах. Таким чином, фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться. Вказане підтверджує природність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю. Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі. Таким чином, позивач не допускав ділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі Закон №922-VIII), зокрема, положень частини третьої статті 10 Закону №922-VIII. Отже, позивач не порушував вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922-VIII. Також позивач не допускав порушень вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та визначив спосіб документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 цього Закону, а саме шляхом надання Замовнику відповідних документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. До того ж, відповідач не встановив фактів не підтвердження переможцем торгів відсутності підстав передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VIII. Крім цього, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», оскільки цим учасником в складі тендерної пропозиції було надано Довідку №88 від 13.12.2021р. «Про наявність у ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг». Також було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 № 94 та копії самих договорів з додатками. Надано і відповідні документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів. Отже, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5» було підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922-VIII, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Щодо викладених відповідачем в оскаржуваному Висновку доводів про те, що ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5» надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 і №2 від 24.12.2020 до договору, проте, не надало додаткову угоду №3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), то, на думку позивача, є незрозумілим, яким чином відсутність додаткової угоди №3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), унеможливлює підтвердження наявності у ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Таким чином, позивач не допускав порушень вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII. Також позивач не порушував вимоги пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», бо повідомлення про внесення змін до договору та відповідна додаткова угода були оприлюднені в електронній системі закупівель одразу після отримання підписаної додаткової угоди від контрагента. Натомість, відповідачем порушено вимоги закону щодо порядку оформлення Висновку в частині його змісту, бо зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься в оскаржуваному Висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, зокрема, через те, що при його прийнятті не дотримано критерію пропорційності, у зв`язку із чим наявні правові підстави для визнання судом цього Висновку протравним та його скасування.
Крім того, зазначеною ухвалою суду від 28.11.2022р. відмовлено у задоволенні клопотання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
Наступне підготовче судове засідання призначено на 22.03.2023 року о 13:00год.
Наступне підготовче судове засідання призначено на 25.04.2023 року об 11:00год.
У підготовчому судовому засіданні 25.04.2023 року усною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, витребувано у представника позивача додаткові докази у справі, а саме: копії оголошень про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000536-c, UA-2021-12-04-000469-c, UA-2021-12-04-000417-c та копію рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.01.2022 №653-р/пк-пз.
У судовому засіданні 23.05.2023р. задоволено усне клопотання представника позивача та відкладено розгляд справи на 30.05.2023р. на 13:30год.
30.05.2023р. до суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, призначеного на 30.05.2023р.
Також 30.05.2023р. до суду від позивача надійшли витребувані у підготовчому судовому засіданні 25.04.2023р. докази.
У судовому засіданні 30.05.2023р. розгляд справи відкладено до 13.06.2023р. на 15:30год.
У судовому засіданні 13.06.2023р. представник позивача підтримав пред`явлений позов у повному обсязі та, посилаючись на викладені в ньому доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.
Представник відповідача у судове засідання 13.06.2023р. не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, будь-яких клопотань, в тому числі і щодо відкладення розгляду справи не подавав.
Також станом на 13.06.2023р. відповідач не скористався правом на подання відзиву на позовну заяву.
Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позову у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено, що згідно з відомостями, що містяться на офіційному майданчику державних публічних закупівель Prozorro, наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.10.2022р. №40-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 15,16 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року №2 (зі змінами), доручення Держаудитслужби від 05.09.2022р. №003100-18/6851-2022, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, до якого у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема, включено і закупівлю UA-2021-12-04-000819-c.
За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c, затверджений 04.11.2022 року.
Як слідує з п.1 Констатуючої частини Висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної допомоги Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 20.01.2022, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі колегія АМКУ) від 13.01.2022 №653-р/пк-пз, від 03.02.2022 №2265-р/пк-пз, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 17.02.2022, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 17.02.2022 №25, повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2022, договір від 15.04.2022 № Н 111, додаткові угоди від 26.05.2022 № 1, від 11.08.2022 № 2, від 13.09.2022 № 3, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 27.10.2022 року, Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався.
Також у п.1 Констатуючої частини Висновку зазначені встановлені за наслідками проведеного моніторингу порушення Замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII.
Також за результатами моніторингу встановлено, що Замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема, до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 р. №242/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19 жовтня 2021 року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Моніторингом установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
Також моніторингом установлено, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, довідку про досвід виконання аналогічних договорів, за встановленою формою; не менше трьох повністю виконаних аналогічних договорів: за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Також Замовник установив, що аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів; разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи); в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема, надав копію аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, та додаткові угоди до нього від 28.09.2020 №1 та від 24.12.2020 №2. Відповідно до преамбули договору від 07.02.2020 №07/02 договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, установлено, що до договору від 07.02.2020 №07/02, крім додаткових угод №1 та №2, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). При цьому, учасником торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою було змінено істотні умови договору. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 15.04.2022 №Н111.
Крім того, моніторингом установлено, що Замовником до договору від 15.04.2022 №Н111 укладено додаткову угоду від 11.08.2022 №2, якою продовжено строк надання послуг до 31.12.2022 року. Проте, повідомлення про внесення змін до договору та додаткову угоду від 11.08.2022 №2 Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 16.09.2022, з порушенням триденного терміну, визначеного пунктом 11 частини першої статті 10 Закону.
З огляду на вищевказані виявлені порушення, у п.2 Констатуючої частини Висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону та як наслідок порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження порушень не встановлено.
Згідно з п.3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Не погоджуючись з Висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c, затвердженим 04.11.2022р., позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у/ сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.
Згідно з пунктом 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області діє на підставі Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року №2 (зі змінами).
Відтак, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, як структурний підрозділ у складі Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль, в тому числі через здійснення моніторингу закупівель на території інших адміністративно-територіальних одиниць за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Як встановлено судом, наказ Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.10.2022р. №40-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийнято відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 15, 16 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року №2 (зі змінами), та на підставі доручення Держаудитслужби від 05.09.2022р. №003100-18/6851-2022 у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема, щодо закупівлі UA-2021-12-04-000819-c (п.4 ч.2 ст.8 Закону №922-VIII).
Таким чином, твердження позивача, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, враховуючи вищенаведене, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку було наявне.
Щодо порушень, виявлених контролюючим органом під час проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000819-c, суд зазначає наступне.
Відносно допущення позивачем порушення (недодержання вимог) ч.10 ст.3, абз.2 п.1 ч.1 та ч.3 ст.10, абз.2 ч.3 ст.20 Закону №922-VІІІ, суд зазначає таке.
Відповідно до пункт 21 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
За приписами пункт 39 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно з абзацом другим частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Як передбачено пунктом 5 розділу І Порядку №708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 №1749, набрав чинності з 01.01.2016р. (далі - ЄЗС).
Відповідно до розділу 1 ЄЗС, ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі.
Згідно з розділом 2 ЄЗС, ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника.
Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:
- перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);
- перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);
- перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.
Дев`ята цифра - контрольна.
Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
За приписами розділу 3 ЄЗС, основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи:
- код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurant and retail trade services;
- код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurant and food-serving services;
- код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-serving services;
- код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparation services;
- код CPV: 55322000-3; опис: Послуги кухарів / Meal-cooking services.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку №708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Отже, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000819-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
При цьому, 04.12.2021р., крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000819-c, позивач (Замовник) оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532 на загальну суму 11 861 827,50 грн, а саме:
Отже, у всіх інших 6 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021р., замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за класом 5532.
При цьому, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000819-c очікуваною вартістю 1 744 924,80 грн, Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13 606 752,30 грн (1 744 924,80 грн + 11 861 827,50 грн).
Таким чином, враховуючи вимоги Закону №922-VІІІ та Порядку №708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Однак, наведені приписи чинного законодавства замовником порушено, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
Водночас, наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначати окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону №922-VІІІ.
Враховуючи викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі, суд вважає безпідставними та такими, що суперечать приписам Закону №922-VІІІ та Порядку №708.
Відтак, станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель вищевказаних оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04.12.2021, сума, еквівалентна 133000 євро, становила 4 115 525,40 грн (133000 євро х 30,9438 грн = 4 115 525,40 грн.)
Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021р. замовник оголосив про проведення 7 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 13 606 752,30 грн, переможцем яких визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», то вказана сума перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 грн).
При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону №922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Водночас, суд зазначає, що перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону №922-VІІІ.
Так, зокрема, згідно із частиною третьою статті 20 Закону №922-VІІІ строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Однак, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
Відмінність у процедурі розкриття тендерних пропозицій, згідно із статтею 29 Закону №922-VІІІ полягає у тому, що розкриття тендерних пропозицій / пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям / умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції.
Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визначені статтею 29 Закону №922-VІІІ, передбачають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
При цьому, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (частина друга статті 29 Закону №922-VІІІ).
Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (абзац перший частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VІІІ).
Водночас, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону №922-VІІІ складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (абзац другий частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VІІІ).
У такому випадку протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про перелік тендерних пропозицій; найменування учасників; результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону); підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Крім того, після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Законом також встановлені особливості автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, а саме допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів (пункт 2 частини другої статті 32 Закону №922-VІІІ).
Наведені особливості процедури публічної закупівлі реалізуються у разі додержання замовником вимог частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, однак, у розглянутому спорі замовником таких вимог закону не додержано.
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c порушення замовником вимог ч.10 ст.3, абз.2 п.1 ч.1 та ч.3 ст.10, абз.2 ч.3 ст.20 Закону №922-VІІІ.
Щодо висновку відповідача про те, що за результатами моніторингу встановлено, що Замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема, до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 р. №242/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19 жовтня 2021 року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, то суд погоджується з таким висновком контролюючого органу, бо він підтверджений матеріалами тендерної документації (додатком 3), в якому дійсно міститься посилання на вищевказаний наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 р. №242/329, як на такий, який при виконанні послуг учасник повинен дотримуватися, разом з тим, вказаний нормативно-правовий акт втратив свою чинність 19 жовтня 2021 року, відтак, зазначення його у додатку 3 тендерної документації у наведеному контексті суперечить частини третьої статті 22 Закону №922-VІІІ, якою встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону через те, що позивач не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VІІІ, суд зазначає таке.
Згідно з ч.6 ст.17 Закону №922-VІІІ переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Частиною 3 статті 17 Закону № 922-VІІІ передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ у тендерній документації зазначаються підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.
Наведене свідчить про обов`язок замовника визначити спосіб документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VІІІ.
Судом досліджено тендерну документацію та встановлено, що вищевказаний обов`язок визначити спосіб документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VІІІ позивачем виконано, що підтверджується наступним.
Так, згідно зазначених вимог в тендерній документації замовником було вказано у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу IIІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції: «Учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком № 2 до тендерної документації)».
Також замовником зазначено: «Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону, надається у складі пропозиції в довільній формі, у вигляді довідок або зведеної довідки, що містять чітке пояснення по кожному пункту окремо та посилання на дані норми закону (пункт, частину, статтю).
Крім того, в Додатку 2 до тендерної документації замовником чітко зазначено, що відповідно до ч.6 ст.17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
У додатку 2 зазначено: «Лист від учасника, складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, у якому учасник гарантує відсутність обставин, передбачених частиною першою та другою статті 17 Закону. Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Відповідно до ч.2 ст.17 Закону Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у ч. 2 ст.17, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, Учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі. Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.».
Крім цього, суд зауважує, що відповідач за наслідками проведеного моніторингу не встановив фактів не підтвердження переможцем торгів відсутності підстав передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VIII.
Таким чином, висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону через те, що позивач не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VІІІ, не знайшов свого підтвердження в ході розгляду справи.
Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
Так, зі змісту п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника слідує, що для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям:
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Крім цього, у пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник також установив, що аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів; разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи); в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
Отже, тендерною документацію визначено спосіб підтвердження такого кваліфікаційного критерію як виконання договорів з надання аналогічних послуг. І у визначений тендерною документацією спосіб учасник був зобов`язаний надати не лише аналогічні договори, а і додаткові угоди у випадку, якщо такі додаткові угоди змінюють істотні умови зобов`язань.
Судом встановлено, що на виконання вищезазначених вимог учасник торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема, надав копію аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, та додаткові угоди до нього від 28.09.2020 №1 та від 24.12.2020 №2.
Відповідно до преамбули договору від 07.02.2020 №07/02 договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b.
Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, установлено, що до договору від 07.02.2020 №07/02, крім додаткових угод №1 та №2, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).
При цьому, учасником торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою було змінено істотні умови договору.
Таким чином, ненадання учасником додаткової угоди №3 від 24.12.2020 стало підставою для висновку відповідача, що учасником торгів недотримано вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а всупереч приписам абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 15.04.2022 №Н111.
Надаючи оцінку такій позиції відповідача, суд вважає за необхідне зазначити, що оскільки Замовник в тендерній документації визначив спосіб підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям, то учасник процедури закупівлі був зобов`язаний надати не лише договори, а і додаткові угоди до таких договорів за їх наявності.
Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з частинами другою та сьомою статті 180 ГК України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Суд відзначає, що у даному випадку, строк дії договору є його істотною умовою, зважаючи на те, що продовження дії договору, змінює його статус з «наданих послуг (виконаних робіт)» на статус «послуги, що надаються (виконуються)».
Отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.
Отже, відповідач обґрунтовано звернув увагу на вказані обставини та кваліфікував їх як недотримання учасником вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.
В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що про існування додаткової угоди №3 від 24.12.2020, яку не було надано учасником процедури закупівлі, відповідач дізнався з відкритих джерел з інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, оскільки така додаткова угода надавалася (була оприлюднена) в інших процедурах закупівель.
Таким чином, за встановлених обставин не можливо стверджувати про те, що у позивача був наявний обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям.
Відтак, суд погоджується з відповідачем про те, що формально тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації, але ці недоліки тендерної пропозиції, на думку суду, не можуть свідчити саме про необґрунтованість визначення переможцем закупівлі такого учасника процедури закупівлі.
Щодо висновків відповідача про порушення позивачем триденного терміну, визначеного пунктом 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, для оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та додаткову угоду від 11.08.2022 №2, суд зазначає таке.
Так, пунктом 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Як встановлено в ході проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c, Замовником до договору від 15.04.2022р. №Н111 укладено додаткову угоду від 11.08.2022р. №2, якою продовжено строк надання послуг до 31.12.2022 року.
При цьому повідомлення про внесення змін до договору та додаткову угоду від 11.08.2022р. №2 Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 16.09.2022р., тобто з порушенням триденного терміну, визначеного пунктом 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII.
Вказані обставини позивачем спростовано не було жодним чином.
Відтак, висновки відповідача про порушення позивачем пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи.
Стосовно доводів позивача про те, що спірний висновок відповідача не містить конкретних заходів щодо його виконання та не відповідає критерію пропорційності, суд зазначає таке.
Законодавство про публічні закупівлі містить чіткі вимоги, яких повинні дотримуватись їх учасники. У даному випадку, відповідачем було обґрунтовано стверджено про конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі і надано їм детальне обґрунтування.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
В свою чергу, позивач не дотримався приписів ч.10 ст.3, абз.2 п.1 ч.1 та ч.3 ст.10, абз.2 ч.3 ст.20 Закону №922-VІІІ і такі порушення є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, а отже згідно з п.2 ч.1 ст.32 Закону №922-VIII ці порушення є підставами для відміни тендеру.
Відтак, у разі дотримання позивачем вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та скаржником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Суд вважає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, а отже є пропорційним виявленим порушенням.
Разом з тим, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають виконанню, оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Таким чином, суд доходить висновку, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому він не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Враховуючи викладене у сукупності, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно із статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя: О.М. Турова