Справа № 580/6363/22
Суддя: Алла РУДЕНКО
Дата ухвалення: 2023-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року справа № 580/6363/22

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Руденко А.В., розглянувши у письмовому провадженні у спрощеному позовному провадженні у залі суду адміністративну справу за позовом Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс-Агрі», про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

21.12.2022 до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (далі позивач) з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс-Агрі» (далі третя особа), в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 29 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-13-005090-b (Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості).

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що 13.12.2021 оголосив процедуру закупівлі Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості, ідентифікатор закупівлі UА-2021-12-13-005090-b, інформацію про яку опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UА-2021-12-13-005090-b. Згідно з реєстром отриманих пропозицій у зазначеній процедурі взяли участь ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» з ціновою пропозицією 2 739 000,00 грн з ПДВ та ФОП ОСОБА_1 з ціновою пропозицією 2 742 000,00 грн з ПДВ. За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» встановлено повну відповідність пропозицій технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим умовам тендерної документації, прийнято рішення визнати ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» переможцем процедури відкритих торгів та укладено договір від 01.2022 № 51.

29.11.2022 відповідач склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-13-005090-b, яким встановлені порушення позивачем законодавства у сфері закупівель, оскільки відповідно до умов пункту 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям, на підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття, проте ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» в складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності грошового покриття вищезазначених документів з банку не надано. Як наслідок вказаних порушень позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», чим порушив абз. 1 та 5 пункт 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Згідно статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 21.01.2022 № 51, укладеним з ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі незаконним, таким, що грунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Зазначає, що на виконання вимог тендерної документації по зазначеній процедурі закупівлі, визначених частиною 2 розділу III тендерної документації, учасником ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» у складі тендерної пропозиції було надано заархівований файл «Гарантія № 16703-21», який містив файли ГАРАНТІЯ № 16703-21, банківську ліцензію, копію Витягу з Державного реєстру банків, лист для клієнтів банку, лист здійснення банківської діяльності, наказ на ОСОБА_2 , лист-згоду на доступ до персональних даних від ОСОБА_2 , свідоцтво про рейтинг банку та файли електронних підписів p7s.?

Водночас, згідно порядку, встановленого абз. 2 частини 15 статті 29 Закону та умов частини 2 розділу III Тендерної документації, позивач звернувся до установи Акціонерного банку «Банк Альянс» із усним запитом в телефонному режимі для підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання учаснику ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» гарантії №16703-21 від 29.12.2021 із грошовим покриттям та отримав підтвердження такої інформації про наявність довідки про залишок коштів на рахунку ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», що підтверджує перерахування грошових коштів покриття.

Отже були відсутні законні та обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», оскільки останній виконав усі вказані вимоги тендерної документації та надав усі визначені нею необхідні документи.

Крім того, вказує, що серед переліку опублікованих запитів про надання пояснень, інформації, документів не було запиту щодо питання, яке відповідач визначив як встановлене порушення, а саме: відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» довідки з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття за банківською гарантією №16703-21 від 29.12.2021. Це позбавило позивача можливості надати обґрунтовану відповідь на таке питання. Тобто, відповідач позбавив позивача права на законний захист своєї позиції щодо прийнятого рішення про визначення переможця зазначеної процедури закупівлі.

Також вказує, що підставою для прийняття наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 10.11.2022 № 44-3 «Про початок здійснення моніторингу закупівлі» була доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Сергія Черновола від 10.11.2022, однак не вбачається, яка саме ознака стала підставою для проведення спірного моніторингу.

Також оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору про закупівлю.

Відповідач проти позову заперечив. 21.02.2023 надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив таке.

З оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-13-005090-b вбачається, що воно містить всю необхідну інформацію, а саме: унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі UА-2021-12-13-005090-b; опис підстав виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає зазначення в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі ознак порушення (порушень).

Також вказує, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі через електронну систему закупівель замовнику було надано 14.11.2022 три запити про надання пояснень (інформації, документів) щодо прийнятих рішень замовником, а саме: запит щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості; запит про надання документального підтвердження щодо надання переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю на умовах визначених тендерною документацією; запит про надання документів та інформації, що підтверджують наявність підстав для збільшення ціни на товари.

Запити стосуються проведення процедури закупівлі в частині визначення предмета закупівлі та її планування, укладання договору, внесення змін до договору протягом його дії. Тому, твердження позивача, що питання у запитах були відмінні від тих, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідач вважає безпідставним та такими, що не відповідають дійсності.

Щодо встановленого моніторингом закупівлі порушення відповідач вказує наступне.

Замовник згідно тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи Замовника (протокол від 13.12.2021), та оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-13-005090-b встановив до учасників вимогу щодо надання забезпечення тендерних пропозицій.

Умовами пункту 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій: «банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям. На підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття».

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасником ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» в складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності грошового покриття ані довідку про залишок коштів на рахунку, ані інший документ, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття, з банку не надано. При цьому, вказує, що серед наданих в складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» документів щодо банківської гарантії відсутня довідка АТ «Банк Альянс» б/н від 29.12.2021, яка долучена позивачем до позовної заяви.

Тому, твердження позивача про те, що учасником ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» було виконано усі умови відповідно до вимог тендерної документації у чіткій відповідності, а отже у замовника були відсутні законні підстави для його відхилення, на думку відповідача, не відповідає дійсності та спростовується відсутністю довідки про залишок коштів на рахунку, або іншого документу, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття, в електронній системі закупівель на момент розгляду тендерних пропозицій.

Тому, за результатами моніторингу процедури закупівлі обґрунтовано встановлено, що позивач на порушення вимог абз. 1 та 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» у зв`язку з тим, що забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення.

Щодо зазначеного у висновку зобов`язання відповідач вказує, що встановлене моніторингом закупівлі порушення Закону № 922 має прямий зв`язок із зазначеним в констатуючій частині висновку зобов`язанням припинити зобов`язання за договором про закупівлю від 21.01.2022 № 51, укладеним з ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, оскільки, у позивача були відсутні законні підстави для укладання договору про закупівлю із зазначеним товариством.

Учасник, чия пропозиція була акцептована попри невідповідність вимогам тендерної документації, не є переможцем у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», тому, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», позивач уклав з цим учасником зазначений договір про закупівлю, тобто вчинив правочин, зміст якого суперечить вказаному закону.

З вказаних підстав просив у задоволенні позову відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» 13.02.2023 отримало ухвалу про відкриття провадження у справі від 16.01.2023, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 101), проте письмових пояснень не надало

Ухвалою від 16.01.2023 суддя Черкаського окружного адміністративного суду ОСОБА_3 прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою від 28.02.2023 суд замінив первісного відповідача у адміністративній справі №580/6363/22 з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на належного відповідача - Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області ().

Розпорядженням керівника апарату Черкаського окружного адміністративного суду №44 від 15.03.2023 у зв`язку із ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 14.03.2023 №204/0/15-23 про звільнення ОСОБА_3 з посади судді Черкаського окружного адміністративного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку справу №580/6363/22 передано для визначення іншого складу суду автоматизованою системою документообігу суду.

Шляхом автоматизованого розподілу справу №580/6363/22 передано на розгляд судді Руденко А.В.

Ухвалою від 15.03.2023 суддя Руденко А. В. прийняла до свого провадження справу №580/6363/22.

З`ясувавши доводи учасників справи, викладені у заявах по суті, дослідивши подані письмові докази, суд встановив наступне.

13.12.2021 Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (позивач) розмістив в електронній системі Prozorro оголошення про проведення процедури закупівлі Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості (UА-2021-12-13-005090-b) (а. с. 114-118).

За результатами проведення електронного аукціону тендерна пропозиція ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», з ціною 2 739 000 грн була визнана найбільш економічно вигідною.

21.01.2022 між позивачем та ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» був укладений договір № 51 (а. с. 17-23).

На підставі наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Державної аудиторської служби України від 10.11.2022 № 44-3 було прийнято рішення про початок процедури моніторингу закупівлі за номером ID: UА-2021-12-13-005090-b в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель (а. с. 119).

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-12-13-005090-b відповідачем був складений висновок від 29.11.2022 (а. с. 27-29).

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.11.2022 встановлено наступне.

Тендерна пропозиція ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» підлягала відхиленню, оскільки забезпечення тендерної пропозиції цього учасника не відповідало умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Так, відповідно до умов пункту 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям, на підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття. Проте, учасником TOВ «АЛЬЯНС- АГРІ» в складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності грошового покриття вищезазначених документів з банку не надано. Таким чином, Замовник на порушення вимог абзаців першого та п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», визнав його переможцем відкритих торгів та уклав з ним Договір про закупівлю.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АЛЬЯНС- АГРІ» встановлено порушення абзаців першого та п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором від 21.01.2022 № 51, укладеним з ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком моніторингу закупівель, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Стаття 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939-ХІІ) регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено ст. 8 Закону № 922-VIII.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 зазначеної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Отже підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі є, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, і вказана підстава зазначена в оприлюдненому в електронній системі закупівель повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-13-005090-b (а. с. 119).

З огляду на зазначене моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-13-005090-b призначено на законній підставі.

При цьому, як вірно зазначив у відзиві відповідач, Закон № 922-VIII не встановлює обов`язковість зазначення в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі ознак порушення (порушень).

Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 Закону № 922 встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;

відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;

оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

У свою чергу, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Тому, Держаудитслужба у даному випадку наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

За змістом положень частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як свідчать матеріали справи, за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-12-13-005090-b відповідач склав висновок від 29.11.2022.

Відповідно до змісту вказаного висновку встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» підлягала відхиленню, оскільки забезпечення тендерної пропозиції цього учасника не відповідало умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Так, відповідно до умов пункту 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям, на підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття. Проте, учасником TOВ «АЛЬЯНС- АГРІ» в складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності грошового покриття вищезазначених документів з банку не надано. Таким чином, Замовник на порушення вимог абзаців першого та п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», визнав його переможцем відкритих торгів та уклав з ним Договір про закупівлю.

Cтосовно допущених позивачем порушень щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», слід зазначити наступне.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII).

Як було зазначено вище, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (п. 15 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно із ч. 9 ст. 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У свою чергу, статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій, зокрема, відповідно до абзаців 1 та 5 п. 1 ч. 1 зазначеної статті замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Умовами пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю товару Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи від 13.12.2021, позивач визначив розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, зокрема, «банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям. На підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ банку, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття» (а. с. 49-84).

Разом з тим, у ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасником ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» в складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності грошового покриття ані довідку про залишок коштів на рахунку, ані інший документ, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття, з банку не надано.

При цьому, позивач у позовній заяві зазначає, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» надало заархівований файл «Гарантія № 16703-21», який містив файли ГАРАНТІЯ № 16703-21, банківську ліцензію, копію Витягу з Державного реєстру банків, лист для клієнтів банку, лист здійснення банківської діяльності, наказ на ОСОБА_2 , лист-згоду на доступ до персональних даних від ОСОБА_2 , свідоцтво про рейтинг банку та файли електронних підписів p7s.

Крім того, вказує, що звернувся до установи Акціонерного банку «Банк Альянс» із усним запитом в телефонному режимі для підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання учаснику ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» гарантії №16703-21 від 29.12.2021 із грошовим покриттям та отримав підтвердження такої інформації про наявність довідки про залишок коштів на рахунку ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ», що підтверджує перерахування грошових коштів покриття.

Таким чином, суд встановив, що серед наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» документів щодо банківської гарантії на момент їх подання довідка АТ «Банк Альянс» б/н від 29.12.2021 була відсутня.

На підтвердження наявності грошового покриття в ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» позивач до позовної заяви долучив довідку AT «Банк Альянс» б/н від 29.12.2021 (а. с. 46), однак в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» документи щодо банківської гарантії відсутні, зокрема, вказана довідка в переліку не міститься.

Суд звертає увагу, що позивач у тендерній документації самостійно встановив вимоги щодо наявності в учасників закупівлі доказів грошового покриття та вказав, що гарантія має бути безумовною (повинна свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин, вказаних у пункті 3 Розділу III цієї документації) та не може бути відкликана протягом строку її дії.

З викладеного слідує, що наявність вказаної довідки на підтвердження наявності грошового покриття у тендерній пропозиції учасників закупівлі є обов`язковою.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку, що станом на момент подання тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» та її розгляду довідка про залишок коштів на рахунку, або інший документ, що підтверджує перерахування грошових коштів покриття, в електронній системі закупівель була відсутня.

Тому, за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем обґрунтовано встановлено, що замовник на порушення вимог абзаців першого та п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ» у зв`язку з тим, що забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що встановлене порушення учасником вимог тендерної документації не є формальною помилкою.

Щодо звернення позивача до установи банку з усним запитом в телефонному режимі для підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання банківської гарантії не спростовує факту відсутності необхідного документу в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ».

Щодо доводів позивача про те, що питання у запитах були відмінні від тих, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі через електронну систему закупівель замовнику надіслано три запити про надання пояснень (інформації, документів) щодо прийнятих рішень позивачем: запит щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості; запит про надання документального підтвердження щодо надання переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю на умовах визначених тендерною документацією; запит про надання документів та інформації, що підтверджують наявність підстав для збільшення ціни на товари.

Відповідно до оприлюдненого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляд тендерних пропозицій; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.

Вказані запити стосуються проведення процедури закупівлі в частині визначення предмета закупівлі та її планування, укладання договору та внесення змін до договору протягом його дії, що є суттєвими для проведення моніторингу процедури закупівлі.

Тому твердження позивача, що питання у запитах були відмінні від тих, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, суд вважає безпідставним.

Щодо зазначеного у спірному висновку зобов`язання суд зазначає наступне.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Як зазначено вище, статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій, зокрема, відповідно до абзаців 1 та 5 п. 1 ч. 1 зазначеної статті замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Тобто забезпечення тендерної пропозиції має існувати на день проведення тендеру.

Позивач стверджує, що усно, в телефонному порядку, отримав від банку інформацію про надання забезпечення гарантії №16703-21 від 29.12.2021.

Судом встановлено, що згідно довідки AT «Банк Альянс» б/н від 29.12.2021 (а. с. 46) станом на 29 грудня 2021 року залишок коштів на рахунку НОМЕР_1 товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС-АГРІ» (код за ) становить 54 000,00 грн що виступає грошовим забезпеченням (покриттям) за договором про надання гарантії №16703-21 від 29.12.2021. Також повідомлено, що банківська гарантія №16703-21 від 29.12.2021 видана на користь Департамента освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради в сумі, що складає 54 000 грн строком дії до 01.07.2022 (включно).

Отже на день проведення тендеру забезпечення банківської гарантії позивачем фактично було надано, проте до тендерної пропозиції не надано довідку AT «Банк Альянс» б/н від 29.12.2021 (а. с. 46), яка підтверджує надання забезпечення.

Враховуючи зазначене суд дійшов висновку, що під час проведення процедури публічних закупівель позивачем було допущене порушення, яке виразилось у неотриманні у AT «Банк Альянс» довідки про надане ТОВ ««АЛЬЯНС-АГРІ» забезпечення банківської гарантії, а не у відсутності такого забезпечення.

Отже відсутні підстави стверджувати про порушення позивачем абзаців 1 та 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII та, як наслідок, підстав для припинення договору про закупівлю від 21.01.2022 №514, укладеним з ТОВ «АЛЬЯНС-АГРІ».

Згідно частини 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову судові витрати покладаються на відповідача.

Отже на відповідача покладаються судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2 481,00 грн.

Керуючись статями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, -

вирішив:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54000) від 29 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-13-005090-b (Код ДК 021-2015 (CPV) - 15610000-7 Продукція борошномельно-круп`яної промисловості).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54000) на користь Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (вул. Гоголя, 251, м. Черкаси, 18000, ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його підписання.

Головуючий Алла РУДЕНКО