Справа № 640/39174/21
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 640/39174/21

адміністративне провадження № К/990/36749/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 640/39174/21

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року, ухвалене суддею Бояринцевою М.А.

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Бужак Н.П., суддів Костюк Л.О., Степанюка А.Г.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (далі - Кадрова комісія) від 08.11.2021 №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 20.12.2021;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що оскаржуване рішення та наказ є протиправними, оскільки Кадровою комісією фактично не досліджувалося питання щодо доброчесності прокурора, а відповідне рішення прийнято на підставі обставин, за якими прокурора було звільнено у 2019 році та щодо яких суд у справі №640/25187/19 вже надав оцінку щодо їх безпідставності.

2.1. За твердженнями позивача, всі обставини, які визначені Кадровою комісією в оскаржуваному рішенні не підтверджені будь-якими належними чи допустимими доказами, а більшість із них спростовані рішенням в адміністративній справі № 640/25187/19.

2.2. Крім того, позивач підкреслює, що майно, яке було придбано ОСОБА_2 (теща прокурор), зокрема квартира у 2010 році та автомобіль у 2013 році та обґрунтований сумнів щодо законності джерел походження якого виникли у членів комісії, не можуть оцінюватися Комісією як такі, оскільки позивач перебував на посадах в органах прокуратури з 2017 року. Вказане стосується і квартири, що була придбана у 2020 році, адже у вказаний період позивач не працював в органах прокуратури.

2.3. Щодо складення протоколу про адміністративне правопорушення у 2015 році відносно позивача, то вказана обставина проаналізована Оболонським районним судом м. Києва в постанові від 04.12.2015 у справі №756/15031/15-п. До того ж можливе адміністративне порушення відбулось 14.10.2015 і з урахуванням приписів статті 39 КУпАП, ОСОБА_1 міг мати негативні наслідки щодо своєї поведінки до 14.10.2016, однак у цей період позивач не працював в органах прокуратури.

2.4. На переконання позивача, оцінка його професійної компетентності була здійснена кадровою комісією лише на підставі суб`єктивних, упереджених суджень стосовно повноти виконаного ним практичного завдання та без урахування того, що він успішно пройшов попередні етапи атестації. Водночас, під час співбесіди членами комісії не задавалося жодних питань з приводу виконання ним практичного завдання, не висловлювалося жодних сумнівів щодо повноти наданих останнім письмових відповідей.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Наказом Генерального прокурора України від 18.11.2019 №1587ц позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-IX, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивачем 11.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора із зазначенням про намір пройти атестацію.

5. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом від 12.11.2019 №276 створено Четверту кадрову комісію та затверджено її склад.

6. Позивачем успішно пройдено два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок.

7. За наслідками проходження позивачем третього етапу атестації (співбесіди) 19.12.2019 Кадровою комісією №4 прийнято рішення №5 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким визнано позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію. На підставі якого, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2046ц позивача звільнено із займаної посади з 24.12.2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру.

8. Означені наказ та рішення Комісії були оскаржені позивачем до суду. Рішенням Окружного адміністративного суду місті Києва від 02.11.2020 у справі № 640/25187/19, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2021, позовні вимоги задоволено, оскаржувані рішення та наказ скасовані, а позивач поновлений на посаді в органі прокуратури.

9. Постановою Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №640/25187/19 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2021 у справі №640/25 187/19 скасовано в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Прийнято у частині позовних вимог про поновлення на посаді нову постанову відповідно до якої ОСОБА_1 з 26.12.2019 поновлено на посаді, з якої його було звільнено. Справу №640/25187/19 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва. В іншій частині судові рішення у справі №640/25187/19 залишено без змін.

10. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.12.2021 адміністративну справу №640/25187/21 прийнято до провадження суддею Гарником К.Ю. та призначено підготовче засіданні.

11. Наказом Офісу Генерального прокурора від 06.09.2021 №1296ц на виконання виконавчих листів, виданих 03.12.2020 у справі №640/25187/21, позивача поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях.

12. У зв`язку із наявністю рішення у справі № 640/25187/19 та, з урахуванням положень пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, позивачу відновлено право на проходження атестації, а саме етапу співбесіди.

13. За результатами проходження співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення від 08.11.2021 №1 у відповідності до якого Кадрова комісія дійшла висновку, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

14. Зі змісту спірного рішення слідує, що останнє прийнято у зв`язку із тим, що Кадровою комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

15. Так, в оскаржуваному рішенні зазначено про те, що відповідно до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, 01.01.2017 позивач набув у безоплатне користування квартиру площею 102,6 кв.м. у м. Києві, власником якої є мати його дружини ОСОБА_2 .

15.1. Згідно з поясненнями позивача він разом із дружиною та дітьми проживає у трикімнатній квартирі ОСОБА_2 (матері його дружини) по АДРЕСА_1 , про що зазначено у його деклараціях. Вказану квартиру ОСОБА_2 у 2010 році самостійно придбала у забудовника - ТОВ «ТМО «ЛІКО-ХОЛДІНГ» за ціною 1 200 420 грн, що підтверджується договором купівлі-продажу квартири від 20.04.2010.

15.2. Крім того, протягом 2014-2020 років указана особа набула право власності ще на ряд об`єктів нерухомості у м. Києві: квартиру АДРЕСА_2 , придбану 26.06.2019; квартиру АДРЕСА_3 , придбану 07.02.2017 та квартиру 2-318 загальною площею 143.3 кв.м по АДРЕСА_4 , придбану 22.07.2020.

15.3. Разом із цим згідно з матеріалами атестації, за даними податкових органів, у період 2009-2020 років дохід ОСОБА_2 дорівнював 677 336,43 грн, що ставить під сумнів можливість придбання зазначеного майна з офіційних доходів.

15.4. Також на початку 2017 року ОСОБА_1 отримав від тещі у користування її власний автомобіль Vоlvo XC90, 2012 року випуску, придбаний нею 06.04.2013. На співбесіді прокурор не зміг сказати, яку суму коштів ОСОБА_2 сплатила за цей транспортний засіб, і чи відповідала договірна ціна ринковій ціні.

15.5. Водночас ОСОБА_1 не надав документів, що підтверджують офіційні доходи ОСОБА_2 , достатніх для придбання квартири АДРЕСА_5 та автомобіля Vоlvo XC90, 2012 року випуску.

15.6. Пояснення ОСОБА_1 , про те, що вказані доходи ОСОБА_2 отримала як відсотки від депозитних належних їй вкладень у банківських установах, під час співбесіди також не були підтверджені документально, як і не було надано документів про походження коштів, розміщених у банківських установах. Згаданий позивачем факт продажу ОСОБА_2 квартири в м. Києві не повною мірою пояснює джерела походження решти коштів на придбання квартири по АДРЕСА_1 та іншого майна.

15.7. Крім того, 16.04.2018 на сайті Інтернет-видання «Резонанс» опубліковано блог ОСОБА_3 , в якому вказано, що позивач у приміщенні Апеляційного суду м. Києва із застосуванням сили примушував ОСОБА_3 отримати повістку про виклики та допит ОСОБА_5 , якого вона представляла виключно в цивільній справі і не була його представником у кримінальному провадженні.

15.8. Позивач у своїх поясненнях заперечив факт застосування сили, проте не довів підтвердження того, що він належним чином пересвідчився в тому факті, що ОСОБА_3 є представником ОСОБА_5 у кримінальному судочинстві, що за висновками комісії позивачем порушено вимоги чинного законодавства при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні.

15.9. В оскаржуваному рішенні також зазначено, що після звільнення з посади начальника юридичного відділу ТОВ «Корсунське», у період із лютого по липень 2016 року, ОСОБА_1 офіційних доходів не отримував. На запитання щодо джерел існування у вказаний період він пояснив, що проживав на заощадження, а також працювала і отримувала доходи його дружина.

15.10. Разом із цим згідно із деклараціями ОСОБА_1 його заощадження за 2015 та 2016 роки не змінювались, тобто надана Комісії інформація про джерела існування не відповідає дійсності. Крім того, офіційний дохід дружини ОСОБА_1 у 2016 році становив 37 тис грн, що недостатньо для утримання родини.

15.11. Під час співбесіди ОСОБА_1 пояснив, що доходи він отримував, працюючи у службі таксі, при цьому відомості про офіційне декларування доходів від такої діяльності відсутні.

15.12. Комісією також встановлено, що 06.10.2020 ОСОБА_1 отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, індивідуальна адвокатська діяльність здійснюється за адресою: АДРЕСА_6 , однак нерухомість ним у м. Полтаві не задекларовано. А тому у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики, що виразилося у його фактичних діях під час проходження процедури стажування для набуття професії адвоката, а також стосовно дотримання ним принципу законності у всіх його діях, у тому числі під час набуття професії адвоката.

15.13. З поміж зазначеного, комісією враховано обставин складання працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення, яке мало місце 13.11.2015 на вулиці Межигірській у місті Києві відносно позивача. Так, ІНФОРМАЦІЯ_1 на веб сайті «ТСН» опубліковано новину під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2». У ній вказано: «ІНФОРМАЦІЯ_3».

15.14. У своїх поясненнях під час співбесіди ОСОБА_1 заперечив наведені вище доводи та стверджував, що вказана інформація є недостовірною.

15.15. Поруч із цим, розбіжності в поясненнях ОСОБА_1 , на думку комісії, як мінімум, свідчать про нещирість у висвітленні описаних подій, а відверто зухвала відповідь на запитання працівника поліції та поведінка ОСОБА_1 під час складання адміністративних протоколів негативно характеризують останнього та свідчить про його недоброчесність та невідповідність професійній етиці.

15.16. Крім того указано, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.

16. На підставі означеного рішення Кадрової комісії Офісом Генерального прокурора видано наказ від 15.12.2021 №1695ц, яким наказано звільнити ОСОБА_1 із займаної посади з 17.12.2021.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

17. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2022 позов задоволено частково:

17.1. визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії від 08.11.2021 №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

17.2. визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц та поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено або рівнозначній посаді в Генеральній прокуратурі України з 20.12.2021;

17.3. стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 83 261 грн 81 коп.

17.4. в іншій частині позовних вимог відмовлено.

18. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив із того, що висновки Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимог доброчесності фактично зводяться до відсутності доказів офіційних доходів тещі позивача, що лягло в основу «обґрунтованих сумнівів» членів комісії щодо його незалежності, з огляду на відповідні правочини, що укладені тещою (близькою особою прокурора) в його інтересах та/або інтересах його сім`ї протягом 2010-2020 років. У той же час, на думку суду, законність джерел походження майна, яке було придбано тещою прокурора ( ОСОБА_2 ) у період 2010-2020 років не може оцінюватися відповідною комісією як такі, оскільки право власності на таке майно набуте в період, коли позивач не перебував на посадах в органах прокуратури.

18.1. За висновком суду першої інстанції перевірка доброчесності прокурора поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати. До того ж, суд зауважив, що вказані обставини були дослідженні в рішенні суду у справі 640/25187/19, яким було скасовано рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та яке набрало законної сили.

18.2. Суд цієї інстанції також врахував, що в матеріалах справи відсутні докази неуспішного проходження ОСОБА_1 процедур, передбачених Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом від 16.06.2016 № 205.

18.3. Безпідставними, на думку суду, є висновків Кадрової комісії в частині невідповідності інформації щодо доходів ОСОБА_1 за 2016 рік, як підстави для висновку про його недоброчесність, оскільки у вказаний період позивач не перебував на посадах в органах прокуратури, а твердження про недостатність отриманих коштів його дружиною для утримання сім`ї, на переконання суду, не може беззаперечно свідчити про недоброчесність останнього, оскільки питання достатності/недостатності є виключно суб`єктивною оцінкою Комісії.

18.4. У підсумку суд першої інстанції дійшов висновку, що Комісія фактично самостійно, замість Національного агентства з питань запобігання корупції, провела перевірку майна позивача та достовірності відомостей, вказаних у його декларації, що не відповідає законодавчим приписам та суперечить, зокрема, приписам Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 № 1700-VII.

18.5. Також на думку суду не можуть бути покладені в основу рішення про недоброченість прокурора доводи Комісії щодо оцінки дій ОСОБА_1 за скаргою адвоката (пп. 3.2 п. 3 оскаржуваного рішення), оскільки фактично такі висновки базуються на інтернет публікації. Кадровою комісією, своєю чергою, не досліджувались та не перевірялися обставини наявності/відсутності порушення позивачем вимог законодавства при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні. При цьому в оскаржуваному рішенні не зафіксовано обставин наявності відкритого дисциплінарного провадження щодо прокурора за вказаним епізодом та/або рішення суду щодо оскарження дії прокурора (позивача) в межах відповідного кримінального провадження.

18.6. Всі твердження Кадрової комісії щодо порушення позивачем вимог процедури отримання відповідного свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю без наміру її здійснення у Полтавській області, суд визнав необґрунтованими, оскільки жодних належних та достатніх доказів на підтвердження наведеного матеріали справи не містять.

18.7. Судом також зауважено, що обставини складання працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення, яке мало місце 13.11.2015 стосовно позивача, вже були оцінені судом в межах справи № 640/25187/19 та визнані безпідставними. Натомість в оскаржуваному рішенні Кадрова комісія фактично надає оцінку постанові Оболонського районного суду м. Києва від 04.12.2015 у справі № 756/15031/15-п, у якій розглядалася справа про адміністративне правопорушення, та ставить під сумнів твердження прокурора, що він не керував автомобілем у відповідній ситуації.

18.8. Із посиланням на правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 20.04.2022 у справі № 260/2724/20, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновок Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного розкриття питань у виконаному практичному завданні, не може визнаватися обґрунтованим.

18.9. Таким чином, суд першої інстанції констатував, що відсутність в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії належних мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним і скасування.

18.10. Враховуючи протиправність рішення Кадрової комісії суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц, прийнятого на його підставі.

18.11. Вирішуючи питання поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції, з урахуванням практики Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у подібних правовідносинах, зазначив, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, буде його поновлення на посаді, з якої його звільнено.

18.12. Вирішуючи питання стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 181 (період вимушеного прогулу з 20.12.2021 по 12.09.2022) х460,01 (середня заробітна плата) =83 261,81 грн.

19. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою.

20. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2022 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2022 змінено, виключивши з абзацу четвертого резолютивної частини рішення словосполучення "або рівнозначній посаді". В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2022 залишено без змін.

20.1. Суд апеляційної, переглядаючи рішення суду першої інстанції, в цілому погодився із його висновками щодо наявності підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішення Кадрової комісії від 08.11.2021 та наказу про звільнення від 15.12.2021, як і з розрахованою судом сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.

20.2. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції не погодився із висновком суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про поновлення позивача. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

20.3. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях в Генеральній прокуратурі України з 20.12.2021, тобто посаді, з якої його було звільнено.

20.4. Проте, оскільки судом першої інстанції в резолютивній частині рішення зазначено, що позивача слід поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях або рівнозначній посаді в Генеральній прокуратурі України, то суд апеляційної інстанції, вирішив, що рішення суду в цій частині необхідно змінити, виключивши словосполучення "або рівнозначній посаді".

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

21. Не погодившись із означеними рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду (далі - Суд) із касаційною скаргою, у якій відповідач просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2022 у справі № 640/39174/21, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

22. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

22.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що при вирішенні спірних правовідносин суди попередніх інстанцій не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 27.04.2021 у справі № 640/419/20 та від 04.11.2021 у справі № 640/537/20 щодо застосування пунктів 9, 12, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 8 Розділу І, пунктів 15, 16 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221) та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233); від 15.09.2022 у справі № 380/4314/21, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а щодо застосування пунктів 15, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ; від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20, від 15.09.2022 у справі № 380/4314/21 щодо застосування підпункту 3 пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 8 частини першої статті 11, частини першої статті 4 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII).

22.2. На думку Офісу Генерального прокурора, неправильним застосуванням пунктів 9, 12, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та положень Порядку № 221 (пунктів 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу IV Порядку № 221), а також положень пункту 12 Порядку № 233 є те, що за наявності конкретних відомостей щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності суди дійшли помилкового висновку про відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких Кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором.

22.3. Як зазначає скаржник, у наведених ним постановах Верховний Суд неодноразово указував про помилковість позиції судів попередніх інстанцій щодо необхідності проведення в межах спірних правовідносин моніторингу способу життя позивача або ж повної перевірки його декларації Національним агентством з запобігання корупції, як необхідної умови для реалізації кадровою комісію наданих їй Законом №113-ІХ та Порядком №221 повноважень із виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

22.4. Необґрунтованим, на переконання касатора, є висновки суду першої та апеляційної інстанції, що Кадровою комісією не може досліджуватися походження майна, придбаного до працевлаштування ОСОБА_1 в органах прокуратури. Так, встановлені факти щодо придбання майна до працевлаштування в органи прокуратури, характеризують спосіб життя прокурора та його доброчесність, які, як окремо, так і в сукупності дають Комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

22.5. Скаржник підкреслює, що Кадрова комісія не досліджувала питання та не надавала оцінку наявності або відсутності вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а надала у межах компетенції оцінку обставинам щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, що не було враховано судами попередніх інстанцій у цій справі. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної, адміністративної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора.

22.6. Так, у постанові від 15.09.2022 у справі № 380/4314/21 Верховним Судом сформовано висновок, що обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

22.7. Відповідач наполягає, що за умови наявності конкретних відомостей щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (у цьому випадку неправильне вирішення практичного завдання та неможливість документально підтвердити походження коштів, за які здійснено купівлю майна, що перебуває у його користуванні і належить близьким родичам) Кадрова комісія прийняла правомірне, обґрунтоване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

22.8. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема щодо застосування пунктів 12, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктів 13, 14 Розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233 стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії стосовно належного обґрунтування щодо рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди, в частині оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, внаслідок реалізації повноважень членів кадрових комісій надавати оцінку виконаному практичному завданню та ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

22.9. За твердженнями касатора, у рішенні Кадрової комісії чітко сформульовано, що за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора.

23. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10.01.2023 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

24. Позивачем до Суду 06.06.2023 подано відзив на касаційну скаргу, у якій останній просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

24.1. Доводи цього відзиву в цілому є аналогічними доводам та аргументам позивача, викладеним ним у позовній заяві.

25. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27.09.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження провадження без виклику учасників справи за наявними документами у матеріалах справи.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

28. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

29. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

30. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

31. Оскаржуваний у межах цієї справи наказ було винесено Генеральним прокурором у процедурі реформування системи органів прокуратури на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).

32. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

33. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

34. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

35. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

36. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

37. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20), від 18.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 10.11.2022 у справі № 280/7188/20.

38. Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

39. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

40. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

41. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

42. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

43. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

44. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

45. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

46. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

47. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

48. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

49. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

50. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

51. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

52. Так, приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за критерієм невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності Кадрова комісія виходила з того, що за результатами виконаного позивачем практичного завдання комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України.

53. Суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку оскаржуваному рішенню Кадрової комісії у цій частині зазначили, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

54. Разом з тим поза увагою суду залишилася та обставина, що оцінка комісією відповідності позивача вимогам професійної компетенції здійснювалася з урахуванням його процесуальної діяльності.

55. Суд зауважує, що критерії професійної компетенції прокурора включають у себе не лише знання та уміння у застосовуванні закону, загальні здібності та навички, а й виконання прокурором професійних завдань та обов`язків, а отже предметом дослідження кадрової комісії можуть і повинні бути й інші аспекти професійної компетентності прокурора.

56. Так, у статті 15 «Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів» визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

57. Однак суди попередніх інстанцій надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваного рішення комісії в цій частині обмежилися лише посиланням про відсутність у комісії зауважень до виконаного позивачем практичного завдання та обговорення результатів його виконання із позивачем під час співбесіди, проте не взяли до уваги, наведені комісією висновки в розрізі кожного з виконаного позивачем завдання.

58. Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності Верховний Суд зауважує таке.

59. Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово наголошував, що критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних (постанови Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а, від 21.12.2022 у справі № 640/33526/20, від 08.06.2023 у справі № 420/23643/21).

60. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

61. Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо законності джерел походження коштів на придбання майна близькими родичами прокурора (тещою) та переданого у його безоплатне користування (квартири та автомобілі), а також щодо відповідності витрат прокурора та його близьких родичів задекларованим доходам. При цьому, надані пояснення прокурором під час співбесіди не спростували сумніви комісії у його доброчесності.

62. Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

63. Оцінюючи доводи касаційної скарги з підстав неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду щодо необхідності проведення в рамках атестації прокурорів моніторингу способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій НАЗК, як необхідної умови для реалізації кадровою комісією наданих їх пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та підпунктом 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 Порядку № 221 повноважень на виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зауважує, що у цьому зв`язку Верховний Суд вже неодноразово викладав правові висновки щодо застосування указаних норм, зокрема, у постановах від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 30.08.2022 у справі №420/7408/20 та інш.

64. У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

65. Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом № 113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

66. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону № 113-ІХ.

67. Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора є прийнятними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій щодо здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, є помилковими та заснованими на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку № 221.

68. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

69. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

70. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

71. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

72. Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

73. ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

74. Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

75. Суд також уважає за необхідне зауважити, що у цій категорії спорів Верховним Судом сформовано правову позицію згідно якої успішне проходження прокурором щорічних таємних перевірок доброчесності, що визначені Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №205, не є достатнім підтверджуючим фактом відповідності його вимогам доброчесності, оскільки ця перевірка та оцінка комісією відповідності прокурора вимогам професійної доброчесності у межах проведення атестації, обумовлені різними процедурами, які передбачені різними нормами законодавства та мають різні правові наслідки і не підміняють та не суперечать один одному. Доцільність врахування комісією вказаних довідок залежить від дискреції комісії (постанови від 01.12.2022 у справі № 640/26332/19, від 17.11.2022 у справі № 640/16131/20, від 01.11.2022 у справі № 260/2585/20, від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20).

76. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що достовірність відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності витрат членів сім`ї позивача (придбання тещою прокурора у період з 2010 по 2020 роки нерухомого та рухомого майна у власніть) задекларованим доходам, викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності.

77. Колегія суддів зазначає, що Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не визначають конкретний період за який здійснюється оцінка відповідності прокурора критеріям доброчесності, однак, ураховуючи мету та цілі, які поставив законодавець, запроваджуючи реформу органів прокуратури, а також високі стандарти, які висуваються до професії прокурора, оцінюванню, у цьому випадку, на предмет законності походження підлягають усі майнові статки, набуті особою, яка претендує на зайняття посади прокурора та його близьких родичів, з метою уникнення будь-яких сумнівів у суспільства щодо доброчесності такого.

78. Посилання судів попередніх інстанцій на дослідження цих обставин, які викликали у комісії обґрунтовані сумніви у відповідності позивача критеріям доброчесності в рішенні суду в іншій справі № 640/25187/19, є безпідставними, позаяк із змісту судових рішень у цій справі слідує, що рішення Кадрової комісії, ухвалене за наслідками проходження ОСОБА_1 попередньої співбесіди було скасовано з підстав відсутності у ньому мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора.

79. Однак, зі змісту оскаржуваного рішення Комісії у цій справі слідує, що в ньому наведені мотиви із яких виходили члени комісії із наведенням конкретних фактів, які викликали сумніви у відповідності позивача критеріям доброчесності, оцінка на предмет їх обґрунтованості та об`єктивності яким мала б здійснюватися судами, виходячи із установлених ними конкретних обставин саме цієї справи.

80. Судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи надсилав позивач письмові пояснення комісії з приводу порушених і рішенні питань у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку № 221, а також підтверджуючі документи стосовно: набуття у власніть тещою прокурора нерухомого/рухомого майна; законності походження джерел доходів за рахунок яких придбавалася нерухомість і автомобіль та не з`ясовано, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

81. Враховуючи доводи позивача про те, що придбання вказаного у рішенні майна здійснювалося у період, коли останній не перебував на посаді прокурора, поза увагою судів залишилася, зокрема, та обставина, що частина цього майна (квартира, по АДРЕСА_1 та автомобіль Volvo XC 90, 2012 року) була передана прокурору у безоплатне користування, і обов`язок доведення законності джерел походження такого майна з метою спростування сумнів комісії покладається у процедурі атестації.

82. Із змісту судових рішень у справі № 640/25187/19, висновки у яких були враховані судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи, слідує, що позивач працював в органах прокуратури починаючи з січня 2017 року. Вказане підтверджується і матеріалами справи, зміст яких також свідчить, що позивач, починаючи із 2003 року обіймав посади в органах державної влади, тобто професійна діяльність позивача була пов`язана із проходженням ним публічної служби.

83. Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК.

84. Стосовно критеріїв відповідності прокурора вимогам професійної етики, то Верховний Суд у цій категорії спорів висловив позицію згідно якої оцінка відповідності прокурора таким критеріям здійснюється Кадровою комісією крізь призму етичних вимог Кодексу професійної етики, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності.

85. Крім того, у постановах від 04.08.2022 у справі № 160/12019/20, від 03.11.2022 у справі № 280/9730/20, від 15.11.2022 у справі № 140/3147/21, від 29.11.2022 у справі № 640/33311/20, Верховний Суд зауважував, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості можуть містити інформацію, яка свідчитиме про те, чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

86. Окрім того, з точки зору прокурорської етики, порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до юридичної відповідальності.

87. Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

88. У межах процедури атестації прокурорів, з урахуванням мети і завдань її проведення, повноваженнями комісії є з`ясування й оцінка усіх аспектів життя і діяльності прокурора не лише професійного характеру, але й морально-етичного, тобто комісія повинна визначити чи відповідає поведінка прокурора визначених міжнародним стандартам у цій сфері, а також положенням Кодексу.

89. Поза увагою судів попередніх інстанцій залишилася та обставина, що під час проведення співбесіди, Комісія виходила не з факту притягнення прокурора до адміністративної/дисциплінарної відповідальності чи прийняття рішення про закриття дисциплінарного провадження, а із обставин, які слугували підставою для складення стосовно нього працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення та притягнення його до адміністративної відповідальності, а також поведінки (дії) прокурора за епізодом вручення повістки адвокату.

90. У контексті наведеного необхідно зазначити, що посада прокурора покладає на особу певні обмеження і обов`язки. Зокрема, запорукою утвердження довіри до органів прокуратури має бути законослухняна і добропорядна поведінка працівника прокуратури не лише під час виконання професійних обов`язків, але й у повсякденному житті.

91. Вказані обставини враховувалися Комісією під час співбесіди, оскільки це відповідним чином характеризує працівника прокуратури, і всі наявні в біографії прокурора події мають бути проаналізовані членами комісії під час атестації з метою формування об`єктивної та повної характеристики особи позивача.

92. Проте, суди попередніх інстанцій не надали оцінки висновкам комісії у цій частині крізь призму критеріїв професійної етики поведінки позивача, який повинен сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

93. Окрім того, позивачем не заперечуються наявність виявлених Комісією фактів та подій, зазначених в оскаржуваному рішенні, та на підставі яких членами Комісії зроблені відповідні висновки щодо дотримання прокурором вимог професійної етики.

94. Поруч із цим, посилання суддів попередніх інстанцій на дослідження судом в межах справи № 640/25187/19 обставин складання працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення, яке мало місце 13.11.2015 стосовно позивача, та визнання безпідставними висновків Комісії з цього приводу, колегія суддів уважає необґрунтованими, позаяк у справі № 640/25187/19, оцінюючи висновки комісії в означеній частині, суд виходив із того, що будь-яких уточнень про те коли та які саме повідомлення здійснені ЗМІ у 2015 році, Комісія не навела.

95. Разом із тим, висновки Комісії з приводу означеного питання, викладені в оскаржуваному рішенні у цій справі, з урахуванням пояснень позивача стосовно вказаного епізоду, залишилися без належної оцінки судів попередніх інстанцій та дослідження встановлених обставин справи у цій частині.

96. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

97. Підсумовуючи, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.

98. Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

99. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

100. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

101. Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

102. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ці порушення неможливо виправити в суді касаційної інстанції, то рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню, а справа в цій частині підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

103. Під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити: чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання майна разом із підтверджуючими документами; чи надано позивачем підтверджуючи документи щодо походження джерел доходів на придбання указаного в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії майна; чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії в частині дійсного власника цього майна, які стали підставою для прийняття спірного рішення; надати оцінку висновкам комісії в частині відповідності прокурора вимогам професійної етики та компетентності крізь призму наведених у цій постанові критеріїв.

104. Водночас, відповідно до Закону України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності з 15.12.2022, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. При цьому, у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

105. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року у справі № 640/39174/21 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько В.М. Соколов А.Г. Загороднюк