Справа № 440/1474/23
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2023-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 р. Справа № 440/1474/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.04.2023, головуючий суддя І інстанції: О.В. Гіглава по справі № 440/1474/23

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просила:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): як одного із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину віком до 18 років;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): як одного із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину віком до 18 років.

В обгрунтування позову зазначила, що має неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком якого є ОСОБА_3 . З 2022 року вона, її колишній та тепершній чоловік мобілізовані до лав Збройних Сил України та проходять військову службу.

Керуючись приписами пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" позивачка звернулася до відповідача з рапортом про її звільнення з лав Збройних Сил України, через сімейні обставини, а саме як одна із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину віком до 18 років. Однак, відповідачем в порушення вимог Закону прийняте рішення про відмову у задоволенні її рапорту про звільнення, а сам рапорт з доданими до нього документами повернутий до військової частини НОМЕР_2 .

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21.04.2023 року позов задоволено.

Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): як одного із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину віком до 18 років.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): як одного із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину віком до 18 років.

Відповідач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його рішення скасувати та відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що відповідно до п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підставою звільнення військовослужбовця з військової служби в період воєнного стану є наявність у одного із подружжя, обоє з яких проходять військову службу дитини віком до 18 років.

Вказана норма підлягає застосуванню та передбачає звільнення військовослужбовця зі служби лише у разі якщо обоє із подружжя є військовослужбовцями та мають спільну дитину віком до 18 років. Зазначає, що має бути правовий зв`язок через родинні і сімейні стосунки батьки- діти між обома військовослужбовцями-батьками та їхньою спільною дитиною.

Просить врахувати, що позивачка та її чоловік ОСОБА_4 є військовослужбовцями, проходять військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . Проте, неповнолітній син позивачка ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 не є спільною дитиною подружжя.

Крім того зазначив, що позивачка прийнявши самостійно рішення на проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 безпосереднього підпорядкування військовій частині НОМЕР_3 створила умови за яких її дитина ОСОБА_2 може залишитися без опіки та піклування батьків.

Позивачка надала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила апеляційну скаргу відповідача відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Зазначає, що вона, її чоловік та батько її неповнолітнього сина є військовослужбовцями, а тому вона має право бути звільнена звійськової служби відповідно до п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» .

Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст. 311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 проходить військову службу в військовій частині НОМЕР_2 з 26.02.2022 року по теперішній час, перебуває в шлюбі з ОСОБА_4 , має неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком якого є ОСОБА_3 , що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 26 від 26.02.2022 року, довідкою форми 5 від 18.01.2023 року № 128, свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_5 (а.с. 10,11, 14,15).

Судом також встановлено, що чоловік позивачки ОСОБА_4 та батько її неповнолітнього сина ОСОБА_3 є військовослужбовцями та перебувають на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 з 26.02.2022 та 11.03.2022 відповідно по теперішній час, що підтверджується довідками військової частини НОМЕР_2 від 10.04.2023 №160,№162 (а.с. 16,17).

12.01.2023 ОСОБА_1 подала на ім`я командира 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 рапорт про звільнення її з лав Збройних Сил України на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини : як один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу мають дитину віком до 18 років (а.с. 18).

За наслідками проведеної командиром військової частини НОМЕР_2 з ОСОБА_1 бесіди начальником штабу - першим заступником командира НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_2 " майором Збройних Сил України Е. В`юн оформлено подання про звільнення з військової служби під час мобілізації у запас молодшого лейтенанта ОСОБА_1 відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): як одного із подружжя, обоє з яких проходять військову службу, та мають дитину віком до 18 років (а.с.19-22).

Рапорт ОСОБА_1 , подання про звільнення ОСОБА_1 разом з документами направлені на адресу командира військової частини НОМЕР_1 , якій вона підпорядкована, що підтверджується листом військової частини НОМЕР_2 від 13.01.2023 №132 (а.с. 46).

Листом військової частини НОМЕР_1 від 26.01.2023 №39 матеріали подання про звільнення у запас за сімейними обставинами бойового медика стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 разом з додатками на 22 аркушах були повернуті на доопрацювання у зв`язку з необхідністю неналежного оформлення до військової частини НОМЕР_2 .

Вважаючи протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" позивачка звернулася до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право на звільнення з військової служби під час воєнного стану, оскільки усі особи, пов`язані з неповнолітньої дитиною - ОСОБА_2 , а саме, його батьки, а також теперішній чоловік позивач є військовослужбовцями та перебувають на військовій службі, а тому відмова відповідача у звільненні з військової служби ОСОБА_1 , як матері неповнолітнього ОСОБА_2 порушує права та охоронювані законом інтереси неповнолітнього ОСОБА_2 .

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі по тексту - Закон №2232-XII), Законом України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 №389-VIII, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 548-XIV.

Відповідно до статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відповідно до статті 65 Конституції України, Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон №2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частинами першою та другою статті 1 Закону №2232-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частини 6 статті 2 Закону №2232-XII, одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року №1932-XII, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (далі по тексту - Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 в Україні введено правовий режим воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року , який в подальшому продовжувався та безперервно триває до теперішнього часу.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 (нинішнє прізвище в зв`язку з укладенням шлюбу ОСОБА_1 ) з 26.02.2022 проходить військову службу на посаді бойового медика стрілецького взводу стрілецької роти, ВОС - 878033А військової частини НОМЕР_2 , має неповнолітнього сина до 18 років, її чоловік та батько дитини є військовослужбовцями.

Відповідно до п.2 п.п.п "г" ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років.

Щодо доводів апеляційної скарги, про можливість застосування зазначеної норми лише у разі, коли обоє з подружжя є військовослужбовцями та мають спільну дитину, а не одного з них, колегія суддів зазначає, що законодавчо вимога наявності "спільної" дитини не визначена, а тому суд першої інстанції, погоджуючись з доводами відповідача, що однією з умов для звільнення є наявність у подружжя спільної дитини віком до 18 років, допустив довільне тлумачення норм права.

Враховуючи, що ОСОБА_1 та її чоловік є військовослужбовцями, перебувають на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 та мають неповнолітню дитину, тому вірним є висновок суду першої інстанції про наявність у позивача права, як одного із подружжя звільнитись з військової служби за пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Разом з тим, надаючи оцінку діям відповідача, суд першої інстанції вважав, що відповідачем безпідставно відмовлено у звільненні ОСОБА_1 за вказаними вище обставинами.

Проте, зазначені висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та доказам, наявним в ній.

Так, з листа Військової частини НОМЕР_1 від 26.01.2023 вбачається, що за наслідками олзгляду рапорта позивачки та подання про її звільнення відповідач повернув на доопрацювання матеріали подання про звільнення позивача за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю належного оформлення документів та додатків.

Рішення про відмову у звільненні ОСОБА_1 , на підставі поданих документів зазначений лист не містить, інших доказів на підтвердження цих обставин судом не встановлено.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі по тексту - Положення).

Відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 12 Положення, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині.

Відповідно до пункту 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція № 170), яким, як і Положенням, передбачено в тому числі порядок звільнення військовослужбовців з військової служби.

Колегія суддів зазначає, що ні Положенням, ні Інструкцією № 170 не передбачено можливості відповідною військовою частиною повертати документи про звільнення військовослужбовця на доопрацювання.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідачем у листі від 26.01.2023 не зазначено в чому саме полягають недоліки у поданих документах та неможливості їх розгляду по суті.

З урахуванням наведеного, колегія зазначає,що рапорт ОСОБА_1 про звільнення, а також подання про її звільнення належним чином відповідачем не розглянуто, та жодного передбаченого законодавством рішення за ними не прийнято, що свідчить про протиправну бездіяльність відповідача.

Відповідно до ч. 2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи, що фактично Військовою частиною НОМЕР_1 рішення за наслідками розгляду рапорту Левенець С.В. від 12.01.2023 та подання Військової частини НОМЕР_2 про звільнення позивача № 131 з додатками не приймалось, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позову, а саме відмови в частині позовних вимог про визнання протиправним рішення про відмову в звільненні та зобовязання відповідача звільнити позивача з військової служби.

Проте, колегія суддів зазначає про наявність відповідно до ст.9 КАС України підстав для виходу за межі позову з метою ефективного захисту прав позивача, визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не розгляду поданих документів, не прийняття відповідного рішення за наслідками їх розгляду та зобов"язання відповідача їх розглянути.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05 квітня 2005 року, заява № 38722/02).

Відповідно до частини 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, зокрема шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Позивач самостійно обирає спосіб захисту своїх прав та інтересів. Однак за статтею 2 КАС України метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав. Сам лише формальний розгляд справи і ухвалення рішення, яке завідомо не може захистити особу, не узгоджується з метою правосуддя.

У постанові від 15 липня 2019 року у справі №420/5625/18 Верховний Суд висловив думку, що під захистом прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права. Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Під захистом прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

У цій справі позивач оскаржує рішення про відмову в звільненні з військової служби, проте оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що такого рішення не приймалося відповідачем, тому ефективним способом захисту прав позивача колегія суддів вважає визнання протиправною бездіяльність відповідача та зобов"язання прийняти рішення за наслідками поданого позивачем рапорту про звільнення та подання військової частини.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі Педерсен і Бодсгор проти Данії зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовним органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі Волохи проти України (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є передбачуваною, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. …надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання.

Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Враховуючи, що відповідачем не прийнято рішення щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби, колегія суддів вважає, що належним та ефективним способом захисту прав позивача буде зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 12.01.2023, подання до звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 № 131 із доданими до нього документами та прийняти відповідне рішення.

Натомість, суд першої інстанції невірно надав оцінку доказам, наявним в матеріалах справи, неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим передчасно дійшов висновку про визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 та зобов`язання її звільнити позивача з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з чим судове рішення в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового про часткове задоволення позову.

Щодо інших доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає, що вони не спростовують висновків суду.

Крім того , відповідно до ч.2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що здійснення правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів, спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує також положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), у якому, між іншим, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою, і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою ЄСПЛ очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, які може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щодо витрат на правову допомогу .

Судом першої інстанції стягнуто на користь позивача витрати на правову допомогу в розмірі 2 500,00 грн з урахуванням принципів обґрунтованості, співмірності та пропорційності судових витрат.

Враховуючи, що за наслідками розгляду апеляційної скарги позов частково задоволено, апеляційна скарга не містить заперечень щодо розміру судових витрат, колегія суддів вважає, що судове рішення в цій частині підлягає залишенню без змін.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.04.2023 по справі № 440/1474/23 - скасувати в частині визнання протиправними дій Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): як одного із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину віком до 18 років.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задовольнити частково. Вийти за межі позовних вимог.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 12.01.2023 та подання Військової частини НОМЕР_2 до звільнення ОСОБА_1 № 131 із доданими до нього документами.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 12.01.2023 про звільнення, подання Військової частини НОМЕР_2 до звільнення ОСОБА_1 № 131 із доданими до нього документами та за наслідками їх розгляду прийняти рішення, передбачене пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з урахуванням висновків суду, викладених в цій постанові.

В іншій частині позову ОСОБА_1 - відмовити.

В частині розподілу судових витрат рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.04.2023 у справі № 440/1474/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій