Справа № 420/7302/21
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2023-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 420/7302/21

адміністративне провадження № К/990/4209/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Губської О.А., Білак М.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження, як суд касаційної інстанції

касаційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (головуючий суддя - Корой С.М.)

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року

(головуючий суддя - Семенюк Г.В., судді: Домусчі С.Д., Шляхтицький О.І.)

у справі №420/7302/21

за позовом ОСОБА_1

до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу,

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

1. Короткий зміст позовних вимог

У травні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-3), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 19 лютого 2021 року про неуспішне проходження прокурором Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправними та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 406к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури);

- поновити ОСОБА_1 з 25 березня 2021 року на посаді прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси або на посаді в Одеській обласній прокуратурі, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено та яка буде існувати на час винесення рішення (ідентифікаційний код Одеської обласної прокуратури 03528552);

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 березня 2021 року по дату постановлення судового рішення;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму судового збору;

- судові витрати на професійну правничу допомогу та пов`язані з витребуванням доказів покласти на відповідачів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у оголошенні на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора повідомлялось, що процес атестації однаковий для всіх прокурорів та є ідентичним до процедури атестації прокурорів Генеральної прокуратури та регіональних прокуратур щодо однакових умов проходження атестації, що доступне за посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis. Натомість атестація прокурорів місцевих прокуратур відрізнялась від проходження атестації іншими кандидатами збільшенням кількості і складності завдань. Так, у прокурорів місцевих прокуратур порівняно з прокурорами регіональних прокуратур та Генеральної прокуратури України збільшилась кількість питань для тестування на знання законодавства з 6044 до 6736 питань. Суттєве збільшення кількості тестових питань негативно вплинуло на процес їх вивчення, осмислення та запам`ятовування, враховуючи відведений Порядком 5-денний термін підготовки до іспиту.

Крім того, позивач вказує, питання, які оприлюднено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, були некоректно сформульовані та містили неоднозначні відповіді. При внесенні 04 лютого 2020 року змін до Порядку №221, не було враховано віддаленість місцевих прокуратур, тривалий переїзд їх працівників до міста Києва, незабезпечення їхнього проживання у місті, де проходили такі іспити, що в подальшому негативно впливало на стан здоров`я прокурорів, погіршення їхнього самопочуття, і як наслідок, на результати складання іспитів. У сукупності, створення таких нерівних умов працівникам місцевих прокуратур для підготовки та проходження тестування є втручанням у право позивача на повагу до приватного життя з боку держави, яке відбулось на підставі закону, який не відповідає критеріям «якості», визначеним Європейським судом з прав людини, а саме засадам верховенства права, рівності громадян, демократичності. Вказане свідчить і про беззаперечне втручання у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Невизначеність та дискримінаційність положень Порядку для кожного прокурора України є прямим порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У позові вказано, що під час проходження 03 лютого 2021 року атестації у м. Києві у першій половині дня позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За день до вказаної дати, тобто 02 лютого 2021 року, у ОСОБА_1 погіршилось самопочуття та сімейним лікарем був відкритий лікарняний. Проте, з урахуванням негативної практики звільнення осіб, які не прибули на визначену дату та час складання іспиту під час реформування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, позивачем було прийнято рішення все одно поїхати на тестування у зазначену дату та час. Однак, 03 лютого 2021 року, в день здачі тестів, стан здоров`я позивача не покращився і під час складання самих тестів йому ставало погано. Одразу після проходження тестування на знання законодавства позивач звернувся до комісії, яка направила ОСОБА_1 до чергового лікаря, що знаходиться у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України та яким зафіксовано у нього підвищення температури та запальний процес у горлі.

03 лютого 2021 року позивачем на адресу Тринадцятої кадрової комісії подано письмове звернення про надання дозволу пройти повторне тестування (перенесення дати іспиту), у зв`язку, зокрема, з поганим самопочуттям під час складання тестування, відповідь на яку він не отримав станом на теперішній час. Лише у відповідь на адвокатський запит за № 07-948-21 від 20 квітня 2021 року відповідачем повідомлено, що у задоволенні заяви ОСОБА_1 було відмовлено під час засідання Тринадцятої кадрової комісії 19 лютого 2021 року. Позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення №2 від 19 лютого 2021 року, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

Як вказано у позові, проаналізувавши питання для тестування на знання законодавства, можна прийти до висновку, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70 відсотків для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності. Позивач стверджує, що в прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України "Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України" від 07 серпня 2020 року № 365. Відповідно до пункту 5 вказаного наказу роботу органів прокуратури організовувати за територіальним і функціональним (предметним) принципами. Пунктами 7, 7.1 передбачено, що обов`язки між керівництвом органів прокуратури слід розподіляти наказами Генерального прокурора, керівників регіональних (обласних) та місцевих (окружних) прокуратур. Розподіл функціональних обов`язків між працівниками структурних підрозділів здійснювати їхнім керівникам з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду, визначаючи спеціалізацію працівників, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів і затверджувати у керівництва Офісу Генерального прокурора, регіональних (обласних) прокуратур відповідно до компетенції. Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав. Тестові питання не пройшли апробації перед їх впровадженням і використанням під час тестування прокурорів.

Отже, на думку позивача, існує наявна необґрунтованість та неправомірність прийнятого рішення № 2 від 19 лютого 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 406 к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Крім того, як стверджує позивач, наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 406 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області та органів прокуратури є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку. Наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ в жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», адже, ані реорганізації чи ліквідації прокуратури Одеської області не було, як і не було скорочення її працівників (прокурорів).

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 406к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25 березня 2021 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси з 26 березня 2021 року;

- стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 березня 2021 року по 03 серпня 2021 року у сумі 97063,12 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у спірному рішенні кадрової комісії наявне його обґрунтування: набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

З урахуванням специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, іншого обґрунтування таке рішення фактично не потребує, тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Щодо формування переліку питань при проведенні атестації, суд зазначив, що обов`язок враховувати спеціалізацію під час формування переліку питань у відповідача був відсутній.

Щодо тверджень позивача про невідповідність програмного забезпечення вимогам законодавства, суд зауважив, що законодавством не передбачено вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації.

Водночас, суд першої інстанції зауважив, що визначеність на рівні основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади прокурора, а також підстав загальних умов звільнення прокурора з посади (стаття 51 Закону України «Про прокуратуру») є водночас запорукою того, що, зокрема, прокурори будуть обізнані з цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості (на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді прокурора, може заздалегідь передбачити.

Згідно з оскаржуваним наказом, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначивши в якості підстави рішення Другої кадрової комісії .

При цьому, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Одеської обласної прокуратури № 406к від 11 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прийнятий відповідачем не на підставі норм, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки орган, в якому працював позивач, лише перейменовано, то, як зазначив суд, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси з 26 березня 2021 року (наступний день після звільнення).

Суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 97063,12 грн (1102,99 грн (середньоденний заробіток) Х 88 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Також суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу у розмір 3000,00 грн на користь позивача, оскільки такий розмір гонорару є співмірним, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документу, витрачений адвокатом час та розмір задоволених вимог.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року було скасовано.

Прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що під час проведення першого етапу атестації позивач не набрав мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту, тому Тринадцята кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур обґрунтовано прийняла рішення від 19 лютого 2021 року № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, і, як наслідок, наказ від 11 березня 2021 року № 406к є правомірним і підстави для скасування рішення та наказу відсутні.

Суд відхилив доводи позивача про незаконність звільнення з огляду на відсутність процедури ліквідації чи реорганізації Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області, оскільки вказана у наказі підстава звільнення поширена законом й на випадки прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації.

Суд зазначив, що позивач звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Також суд дійшов висновку про безпідставність доводів позивача щодо правової невизначеності підстав звільнення, гарантій додержання незалежності прокурора, адже, згідно з ст. 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються, у т.ч. іншими законами. До таких законів відноситься і Закон №113, положення якого щодо необхідності проходження атестації та її наслідків є чіткими і зрозумілими.

Вимоги позивача щодо поновлення ОСОБА_1 з 25 березня 2021 року на посаді прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси або на посаді в Одеській обласній прокуратурі, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено та яка буде існувати на час винесення рішення; стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 березня 2021 року по дату постановлення судового рішення, стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суму судового збору, покладення на відповідачів судових витрат на професійну правничу допомогу та пов`язаних з витребуванням доказів є похідними, а отже також не підлягають задоволенню.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

Позивач подав касаційну скаргу, в якій, не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, просить рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

ОСОБА_1 на обґрунтування поданої касаційної скарги вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у справі № 280/5009/20 від 24 червня 2021 року, а саме стосовно правильного застосування положень пунктів 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформування органів прокуратури», пункту 7 Розділу 1, пунктів 1-5 розділу II, пунктів 1, 2 Розділу V Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, пунктів 12, 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором 17 жовтня 2019 року № 233 у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що стосується атестації (перший етап атестації).

Також позивач вказує, що 03 лютого 2021 року, в день складання іспиту, він звернувся до атестаційної комісії із заявою, в якій, зокрема, указував на неточність та некоректність відповідей до питань, а також некоректну роботу системи, на якій проводилось тестування, що вплинуло на загальний результат тестування, у зв`язку з чим просив призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту.

Натомість, Тринадцятою кадровою комісією вказана заява позивача за її змістом розглянута не була, відповідь на неї ОСОБА_1 не надано, факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань - комісією не перевірявся.

Таким чином, комісія, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повинна була призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

28 квітня 2022 року Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу, в якому, не погоджуючись з обґрунтуванням касаційної скарги, просить в її задоволенні відмовити, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року залишити без змін.

Також відповідач-2 просить поновити процесуальний строк для подання відзиву на касаційну скаргу ОСОБА_1 .

В обґрунтування означеного клопотання Офіс Генерального прокурора зазначив, що ухвалу Верховного Суду від 14 лютого 2022 року про відкриття касаційного провадження останній отримав 17 лютого 2022 року. Цією ж ухвалою Суду встановлено десятиденний строк з дня отримання копії ухвали про відкриття касаційного провадження для подання відзиву на касаційну скаргу.

Водночас 24 лютого 2022 року Законом України №2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» (далі - Закон), відповідно до пункту 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року, яким в Україні введено воєнний стан.

Законом України від 15 березня 2022 року 2119-ІХ затверджено Указ Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, в подальшому Указом Президента України № 133/20222 військовий стан продовжено до 25 травня 2022 року.

Також на офіційному веб-сайті Верховного Суду 04 березня 2022 року розміщено повідомлення під назвою «Особливості здійснення правосуддя на території, на якій введено воєнний стан», у якому зазначено, що запровадження воєнного стану на певній території є поважною причиною для поновлення процесуальних строків.

Ураховуючи складну ситуацію, яка склалася у зв`язку з вторгненням російської федерації на територію України та введенням воєнного стану на всій території України, а також для того, щоб у судовому процесі всі сторони були почуті відповідач - 2 просить поновити процесуальний строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

30 травня 2022 року ОСОБА_1 подано відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якому останній, окрім іншого, вказує про те, що відповідач - 2 не зазначив конкретних обставин, які стали на заваді для подання відзиву вчасно, а тому неможливо оцінити причину пропуску строку індивідуально.

Ураховуючи наведене, та з метою всебічного та неупередженого розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку, що строк для подання відповідачем -2 відзиву на касаційну скаргу ОСОБА_1 пропущено з поважних причин.

Так, відповідач-2 вказує на те, що доводи скаржника щодо наявності технічних збоїв не відповідають обставинам справи.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, відповідно до рішення № 2 Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 19 лютого 2021 року набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Заяву про повторне проходження тестування позивачем мотивовано поганим самопочуттям. Відповідно до протоколу від 19 лютого 2021 року №2 комісією розглянуто заяву позивача щодо повторного проходження тестування та відмовлено у її задоволенні, оскільки до початку тестування позивач із заявою про перенесення тестування через погіршення стану здоров`я не звертався.

На думку відповідача-2, сам факт звернення прокурорів із заявами про технічні збої програмного забезпечення або погане самопочуття після неуспішного проходження ними тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Позивачем 30 травня 2022 року подано відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, обґрунтування якої дублюються з обґрунтуваннями касаційної скарги позивача.

Одеська обласна прокуратура та Тринадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), отримавши 21 лютого 2022 року та 17 лютого 2022 року, відповідно, ухвалу про відкриття касаційного провадження та копію касаційної скарги, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду 14 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 27 вересня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд цієї справи в порядку письмового провадження з 28 вересня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 2013 року.

З 01 липня 2016 року працював на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач 09 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.

03 лютого 2021 року ОСОБА_1 проходив тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 66 балів, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом прокурора.

03 лютого 2021 року позивачем на адресу Тринадцятої кадрової комісії подано письмове звернення про надання дозволу пройти повторне тестування (перенесення дати іспиту), у зв`язку, зокрема, з поганим самопочуттям під час складання тестування, відповідь на яке він не отримав.

У відповідь на адвокатський запит за № 07-948-21 від 20 квітня 2021 року відповідачем повідомлено, що у задоволенні заяви ОСОБА_1 було відмовлено під час засідання Тринадцятої кадрової комісії 19 лютого 2021 року.

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Тринадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №2 від 19 лютого 2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання вищезазначеного іспиту набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі рішення № 2 від 19 лютого 2021 року Тринадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Одеської обласної прокуратури №406к від 11 березня 2021 року позивача звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25 березня 2021 року.

Не погоджуючись з рішенням № 2 від 19 лютого 2021 року Тринадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Одеської обласної прокуратури №406к від 11 березня 2021 року про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII «ПРОКУРАТУРА» та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3,4,5 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення №2 від 19 лютого 2021 року про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року №406к про звільнення з посади.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 у справі № 160/6596/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20 та багатьох інших, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

Так, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноваженого виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Також у вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суди попередніх інстанцій установили, що позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації.

Також суди установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 19 лютого 2021 року №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації.

З урахуванням викладеного Верховний Суд уважає оскаржуване рішення кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Доводи позивача про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури станом на час його звільнення з посади, Верховний Суд відхиляє як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Отже, у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів місцевих прокуратур України як однієї з умов для їх переведення в окружній прокуратури пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Фактично усі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому випадку позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого не зробив.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

З огляду на це Верховний Суд резюмує, що зазначене свідчить про те, що рішення Тринадцятої кадрової комісії від 19 лютого 2021 року №2 про неуспішне проходження атестації та прийнятий на його підставі наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 406к про звільнення ОСОБА_1 видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, Верховний Суд доходить висновку про правомірність оскаржуваних рішення і наказу та відсутність правових підстав для їх скасування.

Надання оцінки процедурі атестації прокурорів, врегульованої Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2020 року № 221 (Порядок № 221), не є предметом розгляду цієї справи.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з обставинами справи, як установили суди попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав.

У разі об`єктивної наявності технічних (або інших) проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Подібний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 від 21 жовтня 2021 року у справі № 540/1782/20.

Колегія суддів ураховує, що Порядком № 221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту. Проте на підставі пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак позивач цим правом не скористався.

Натомість, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Посилання позивача щодо неврахування рівня професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності, з огляду на те, що 70% тестових питань стосувались кримінального права та процесу, є неспроможними, оскільки посада, яку займав ОСОБА_1 та на яку претендував, передбачала знання та уміння у застосуванні Кримінального кодексу України та Кримінально-процесуального кодексу України, виявлення яких в аспекті здатності здійснювати повноваження прокурора й було поставлено за мету іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Крім того, виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 131-1 Конституції України, статтею 2 Закону України «Про прокуратуру», виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Щодо тверджень позивача про його погане самопочуття та про перебування на лікарняному у день складання іспиту, що підтверджується листком непрацездатності, колегія суддів зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджується, що позивач з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування позивача було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв щодо погіршення самопочуття чи перебування на лікарняному до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит.

При цьому, позивач ознайомлений з Порядком № 221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.

Ураховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що звернення до кадрової комісії із заявою про призначення повторного часу та дати для складання іспиту, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Окрім того, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації передбачено право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії.

Отже, ураховуючи зазначені вище висновки Верховного Суду, у разі поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Заява позивача про некоректну роботу комп`ютерної техніки під час тестування та погане самопочуття, яка була подана ОСОБА_1 після завершення тестування, розглянута Тринадцятою кадровою комісією на засіданні 19 лютого 2021 року (протокол №2) та відмовлено у задоволенні заяви, зокрема, ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту, іспит заявником проведено від початку до кінця та позивачем завершено, іспит не переривався, зауважень та скарги до та під час складання іспиту на процедуру проведення іспиту або погане самопочуття не надходило. Водночас, в поданій до кадрової комісії заяві позивач не зазначив про некоректність поставлених окремих питань та відповідей.

Доводи позивача щодо проходження процедури атестації, на підтвердження позовних вимог, яким судом першої інстанції надавалась оцінка, фактично ґрунтуються на незгоді ОСОБА_1 з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221. Водночас, Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії та оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Окрім того, позивач, подаючи у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі, позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації тощо.

Безпідставними є також аргументи касаційної скарги про неврахування судами висновків Верховного Суду викладених у справі №280/5009/20, які ухвалені за інших фактичних обставин справ, тобто стосуються правовідносин, які не є релевантними до спірних правовідносин у справі, що розглядається.

У судовому рішенні в справі №280/5009/20 Верховний Суд, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку №221, констатував, що якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Переглядаючи зазначені справи, Верховний Суд урахував встановлені судами попередніх інстанцій обставини, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяви позивача про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221 ані Правилами складання іспиту.

За цих обставин Верховний Суд у справі №280/5009/20 дійшов висновку про те, що відповідачем не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

Разом із цим, у справі, яка переглядається (№420/7302/21), суд апеляційної інстанції указав на недоведеність повідомлених позивачем обставин, зазначивши, що його доводи не знайшли свого підтвердження. При цьому, спираючись на положення пункту 2 розділу Порядку №221, апеляційний суд зауважив, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

На переконання колегії суддів, за встановлених у цій справі обставин, твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення до кадрової комісії із заявою про призначення нового часу та дати складання іспиту із посиланням на обставини, які вплинули на його результат (незадовільний стан здоров`я, збої в роботі комп`ютера), однак лише після складення відповідного іспиту та отримання недостатньої кількості балів, ураховуючи при цьому, що повідомлені прокурором обставини мали б виникнути до або під час іспиту і прокурор не мав жодних перешкод повідомити про них кадрову комісію чи зафіксувати їх наявність у будь-який законний спосіб саме до або під час іспиту, проте цього не зробив, фактично свідчить про намагання спростувати отриманий негативний результат.

У справі, на судове рішення у якій посилається скаржник, зазначені обставини не були предметом судової оцінки. Верховний Суд зауважує, що викладені у постановах Верховного Суду висновки, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом обставин встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі різних фактичних обставин справи.

З огляду на наведене, обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справі №280/5009/20 не є подібними справі, яка переглядається, а тому викладена у цих постановах правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин та, відповідно, не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Отже, Верховний Суд доходить висновку про правомірність оскаржуваних рішення і наказу та відсутність правових підстав для їх скасування.

Ураховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби; відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статті 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Рішення суду першої інстанції не підлягає перегляду у касаційному порядку, оскільки скасовано постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року.

Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуте судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року залишити без змін.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.А. Губська

М.В. Білак