Справа № 240/11141/23
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2023-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/11141/23 Головуючий у 1-й інстанції: Лавренчук Ольга Володимирівна

Суддя-доповідач: Мацький Є.М.

27 вересня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г.

за участю:

секретаря судового засідання: Бердоус Ю. М.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Паука В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.03.2023 № 84 «Про виключення ОСОБА_1 з графіку проведення співбесіди»;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 24.03.2023 №58к «Про скасування наказу Житомирської обласної прокуратури від 26 вересня 2022 року №190к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021»;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури з 24.03.2023 року;

1.4. зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;

1.5. стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24.03.2023 по день винесення рішення суду.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказує, що кадровою комісією №15, прийнято рішення №345 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження атестації». У подальшому на підставі наказу № 478к від 20.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою для звільнення з посади було рішення 15 Кадрової комісії №345 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації. Рішення 15 кадрової комісії № 345 від 13.09.2021 та наказ №478к від 20.10.2021 про звільнення з посади позивачем оскаржено у судовому порядку. Рішенням суду у справі №240/35883/21, визнано протиправним та скасовано рішення 15 Кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 345 від 13.09.2021; визнано протиправним та скасовано наказ від 20.10.2021 №478к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури. Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури № 190 від 26.09.2022 скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №345 та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021. Зазначив, що із 26.09.2022 року продовжив працювати у Коростишівській місцевій прокуратурі Житомирської обласної прокуратури. Офісом Генерального прокурора відносно нього продовжено проведення атестації відповідно до Порядку №221. Так, 02.01.2023 рішенням 14 Кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки до якого також включено позивача. Тобто, позивачем продовжено проходження атестації згідно Порядку № 221. за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем успішно пройдено тестування, яке зафіксовано членами вищевказаної комісії відповідно до протоколу № 76. Крім того, позивача допущено до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Згідно графіку, проходження співбесіди позивачу призначено на 22.03.2023. Однак, 16.03.2023 членами 14 комісії в порушення вимог Порядку №221 із незрозумілих для позивача причин не обґрунтовано та безпідставно прийнято рішення про виключення мене із графіку проходження співбесіди ( за 5 днів до її проведення) посилаючись на постанову Касаційного Верховного суду від 30.01.2023. У зв`язку з цим, 24.03.2023 керівником Житомирської обласної прокуратури після призначеної дати проведення співбесіди (22.03.2023) винесено наказ №58к про скасування наказу Житомирської обласної прокуратури від 26.09.2022 №190 про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури. Вважав, що рішення 14 Кадрової комісії протокол №84 від 16.03.2023 та наказ керівника Житомирської обласної від 24.03.2023 №58 є протиправними та такими, що підлягали скасуванню.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 липня 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4 . Апелянт ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

5. Апелянт зазначив, що, на його думку, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, підлягає скасуванню. В апеляції вказав, що чотирнадцятою кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації не приймалось, ним не завершено проходження атестації, а прийняття комісією рішення про виключення зі списків на проведення співбесіду порушує його права, як прокурора щодо проходження атестації. Зазначає, що наказ №58к від 24.03.2023 був винесений всупереч вимогам Конституції України. Апелянт вважає, що є чинним рішення 14 кадрової комісії від 09.01.2023 року про успішне складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

6. Судом першої інстанції встановлено, що Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 345 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" вирішено, що прокурором Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрано 86 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора №474 від 07.10.2020, а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (а.с. 24).

7. Наказом Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №478к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 21 жовтня 2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підстава: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 345. (а.с. 23).

8. Рішенням Житомирського окружного адміністратвиного суду від 01 вересня 2022 року усправі № 240/35883/21, яке залишене без змін Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року ухвалено: "Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №345 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №478к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури. Поновити з 22.10.2021 ОСОБА_1 у Коростишівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури."

9. На підставі рішення суду від 01.09.2022 у справі №240/35883/21 наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 26 вересня 2022 року №190к поновлено апелянта на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури з 22.11.2021 року. (а.с. 22).

10. Встановлено, що відносно апелянта продовжено проведення атестації відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221.

11. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, апелянта, як такого, що набрав 109 балів, рішенням від 09 січня 2023 року №1 чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) допущено до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (а.с. 38-40).

12. Згідно графіку проведення співбесіди з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), затвердженого рішенням чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.02.2023, апелянта включено у графік на 22 березня 2023 року (а.с. 54).

13. Згідно протоколу №84 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 березня 2023 року (а.с. 119 - 131), апелянта виключено з графіку проведення співбесіди з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), затвердженого рішенням чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.02.2023. Підставою для виключення позивача з графіку проведення співбесіди є постанова Верховного Суду від 31 січня 2023 року у справі №240/35883/22.

14. Постановою Верховного Суду від 31 січня 2023 року у справі №240/35883/22 постановлено: рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в позові.

15. На підставі зазначеної постанови керівником Житомирської обласної Прокуратури прийнято наказ від 24 березня 2023 року №58к яким скасовано наказ Житомирської обласної прокуратури від 26 вересня 2022 року №190к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської прокуратури з 22.10.2021 року.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

16. Апелянт зазначив, що кадровою комісією №15, прийнято рішення №345 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження атестації». У подальшому на підставі наказу № 478к від 20.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою для звільнення з посади було рішення 15 Кадрової комісії №345 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації. Рішення 15 кадрової комісії № 345 від 13.09.2021 та наказ №478к від 20.10.2021 про звільнення з посади позивачем оскаржено у судовому порядку. Рішенням суду у справі №240/35883/21, визнано протиправним та скасовано рішення 15 Кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 345 від 13.09.2021; визнано протиправним та скасовано наказ від 20.10.2021 №478к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури. Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури № 190 від 26.09.2022 скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №345 та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021. Зазначив, що із 26.09.2022 року продовжив працювати у Коростишівській місцевій прокуратурі Житомирської обласної прокуратури. Офісом Генерального прокурора відносно нього продовжено проведення атестації відповідно до Порядку №221. Так, 02.01.2023 рішенням 14 Кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки до якого також включено позивача. Тобто, позивачем продовжено проходження атестації згідно Порядку № 221. за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем успішно пройдено тестування, яке зафіксовано членами вищевказаної комісії відповідно до протоколу № 76. Крім того, позивача допущено до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Згідно графіку, проходження співбесіди позивачу призначено на 22.03.2023. Однак, 16.03.2023 членами 14 комісії в порушення вимог Порядку №221 із незрозумілих для позивача причин не обґрунтовано та безпідставно прийнято рішення про виключення мене із графіку проходження співбесіди ( за 5 днів до її проведення) посилаючись на постанову Касаційного Верховного суду від 30.01.2023. У зв`язку з цим, 24.03.2023 керівником Житомирської обласної прокуратури після призначеної дати проведення співбесіди (22.03.2023) винесено наказ №58к про скасування наказу Житомирської обласної прокуратури від 26.09.2022 №190 про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури. Вважав, що рішення 14 Кадрової комісії протокол №84 від 16.03.2023 та наказ керівника Житомирської обласної від 24.03.2023 №58 є протиправними та такими, що підлягали скасуванню.

17. Відповідач Житомирська обласна прокуратура, заперечуючи доводи апеляційної скарги, зазначила, що п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 345 про неуспішне проходження ним атестації. Вказує, що рішенням Житомирського окружного адміністративного суду у справі № 240/35883/22 від 01.09.2022, яке залишено без змін апеляційним судом визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 345 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 478к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури. Поновлено з 22.10.2021 ОСОБА_1 у Коростишівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури. З метою виконання цього рішення, наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 26.09.2022 № 190к апелянта поновлено на посаді Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021. Водночас, постановою Верховного суду від 31.01.2023 у справі № 240/35883/22 відмовлено у задоволенні позову апелянта. Верховним Судом фактично залишено в силі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №345 про неуспішне проходження позивачем атестації. Тобто на даний час є чинним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 345 та наказ Житомирської атами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності, тобто на даний час є чинним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 345 та наказ Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 478к про звільнення позивача з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області, а ОСОБА_1 є таким, що не успішно пройшов атестацію та звільнений з вищевказаної посади прокурора. На засіданні Кадрової комісії № 14 16.03.2023 розглянуто інформацію про винесення Верховним Судом постанови від 31.01.2023 у справі № 240/35883/22. Як наслідок вирішено виключити апелянта з графіку проведення співбесід з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

18. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

19. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

20. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

21. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

22. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

23. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

24. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

25. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

26. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

27. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

28. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

29. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

30. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

31. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

32. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

33. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

34. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

35. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

36. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

37. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

38. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

39. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідсті. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

40. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

41. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

42. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

43. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

44. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

45. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

46. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

47. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

48. Ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції вказав на те, що на підставі постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 31.01.2023 у справі № 240/35883/21, керівником Житомирської обласної прокуратури прийнято наказ від 24 березня 2023 року №58к, яким скасовано наказ Житомирської обласної прокуратури від 26 вересня 2022 року №190к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської прокуратури з 22.10.2021 року.

49. Судом зазначено, що згідно з положеннями пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

50. На думку суду першої інстанції Закон № 113 в частині щодо проходження прокурорами атестації не поширюється на осіб, які не мають статусу прокурора та оскільки рішення суду першої інстанції у справі №240/35883/21, яке залишене без змін судом апеляційної інстанції та на підставі якого прийнято наказ Житомирської обласної прокуратури від 26 вересня 2022 року №190к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської прокуратури з 22.10.2021 було скасовано постановою Верховного Суду від 31.01.2023, то позивач втратив статус прокурора.

51. Суд першої інстанції зазначив , що з 31.01.2023 ОСОБА_1 не мав статусу прокурора, а тому не підлягав подальшому проходженню атестації, а отже у Чотирнадцятої кадрової комісії відсутні правові підстави для продовження проведення атестації (включення його до графіку проведення атестації) відтак суд вказує, що наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 24.03.2023 №58к, яким скасовано наказ про поновлення апелянта на посаді, прийнято в межах повноважень і у відповідності до норм чинного законодавства та, як наслідок, він втратив статус прокурора.

52. З таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.

53. Щодо доводів апелянта щодо визнання протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 84 від 16.03.202 «Про виключення з графіку проведення співбесід» слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

54. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

55. Згідно із п. 17 Розділу II Закону № 113-ІХ, п. 12 Порядку № 233 та п. 8 Розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2)рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

56. Відповідно до розділу 5 Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, тобто апелянт як прокурор Коростишівської місцевої прокуратури повинен був завершити атестацію шляхом прийняття одного із рішень комісії про успішне або неуспішне проходження атестації.

57. Однак, судом першої інстанції при ухваленні рішення про відмову у задоволенні позову вимоги Порядку № 221 не взято до уваги, всі доводи апелянта не досліджено, не надано оцінки щодо законності дій членів Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при ухваленні рішення про виключення із графіку проведення співбесіди, яке взагалі не передбачено Порядком № 221. Тобто, на думку колегії суддів, члени Чотирнадцятої кадрової комісії при ухваленні рішення про виключення апелянта із графіку проведення співбесіди діяли свавільно, не в межах наданих повноважень, порушуючи вимоги Порядку №221 та вказаними діями ставлячи під сумнів взагалі процедуру проведення атестації.

58. Колегія суддів зазначає, що Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при ухваленні рішення про виключення апелянта із графіку проведення співбесід не прийняли до уваги їхнє ж рішення комісії №76 від 09.01.2023 року про успішне складення ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та допуск його до проведення співбесіди, яке є чинним та ніким не скасоване, внаслідок чого не могла 14 Кадрова комісія керуватись рішеннями інших кадрових комісій про неуспішне проходження етапів атестації, оскільки власним рішенням ( протокол № 76 від 09.01.2023 року ) підтвердила, що апелянтом успішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

59. Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо втрати апелянтом статусу прокурора з 31.01.2023 року.

60. Так, під час розгляду справи до суду надано докази про те, що ОСОБА_1 як прокурор Коростишівської місцевої прокуратури втратив статус прокурора з 24.03.2023 року, тобто з моменту прийняття наказу керівника Житомирської обласної прокуратури №58к про скасування наказу Житомирської обласної прокуратури від 26.09.2022 №190 про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури. Зокрема отриманою відповіддю на запит апелянта в порядку доступу до публічної інформації з Житомирської обласної прокуратури від 06.06.2023 №27-428 вих. 23( яка долучена до матеріалів справи) вказано, що статус прокурора було припинено з дати винесення наказу про його звільнення, тобто з 24.03.2023 року.

61. Однак, судом першої інстанції взагалі не взято до уваги вказаний доказ, а лише здійснено посилання на судові рішення у справі №240/35883/21, на підставі яких прийнято наказ Житомирської обласної прокуратури від 26 вересня 2022 року №190к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської прокуратури з 22.10.2021, які у подальшому було скасовано постановою Верховного Суду від 31.01.2023.

62. Відповідно до вимог Закону №113-ІХ положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах. На момент прийняття оскаржуваного рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( надалі - Комісія) від 16.03.2023 № 84 апелянт являвся прокурором Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської обласної прокуратури та мав статус прокурора, оскільки перебував у трудових відносинах з Житомирської обласною прокуратурою, що підтверджується записами, які містяться у трудовій книжці.

63. Члени Комісії в порушення вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та наказів Генерального прокурора №221від 03.10.2019 та №233 від 17.10.2021 року "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" при прийняття рішення №84 від 16.03.2023 позбавили апелянта законного права на проходження атестації.

64. Комісія при прийнятті рішення про виключення апелянта зі графіку проведення співбесід, не вказала та не врахувала наявність чинного рішення цієї ж Комісії № 76 від 09.01.2023 про успішне складення апелянтом іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та допуск ОСОБА_1 до проведення співбесіди.

65. У рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 вказано, що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» .

Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

66. Слід зазначити, що після оскаржуваного рішення про успішне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке зафіксовано членами вищевказаної комісії та допущення апелянта до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності він передбачав прийняття участі у завершальному етапі атестації, водночас виключення його із графіку співбесід поза визначеною процедурою та не у встановлений Порядком спосіб беззаперечно свідчить, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а також передбачуваності та послідовності та не відповідає визначальним принципам «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

67. Узагальнюючи наведене, колегія суддів вважає, що протокольне рішення Комісії №84 від 16.03.2023 суперечило Порядку № 221 і є свавільним, тому підлягає скасуванню.

68. Щодо визнання протиправним та скасування наказу від 24 березня 2023 року колегія суддів зазначає наступне.

69. Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

70. За змістом ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного

звільнення.

71. Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

72. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

73.. Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

74. Таким чином, положення КЗпП України у певній своїй частині не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації.

75. Крім того, ч. З ст. 40 КЗпП України з урахуванням змін, внесених Законом №113-ІХ, встановлено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.І, 2 і З ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

76. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

77. Згідно ч. З ст. 16 Закону №1697-УІІ від 14.10.2014, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

78. Пунктами 1, 2, 4 та 5 ч. 1 ст. З Закону №1697-УІІ встановлені засади діяльності прокуратури, серед яких зокрема: верховенство права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю, законність, справедливість, неупередженість та об`єктивність, презумпції невинуватості та незалежність прокурорів, що передбачає існування гарантій від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора.

79. Частиною 1 статті 51 Закону №1697-УІІ визначено, що прокурор звільняється з посади у разі:

1)неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2)порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3)набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 ЦПК України випадках, необгрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4)неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5)набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6)припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7)подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8)неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9)ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

80. Як вбачається з матеріалів справи, відповідач звільнив апелянта 24 березня 2023 року на підставі постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 31.01.2023 року шляхом скасування наказу Житомирської обласної прокуратури від 26 вересня 2022 року № 190-к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області з 22.10.2021 року, про що видав наказ № 58-К від 24 березня 2023 року.

81. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

82. Статтею 5-1 кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

83. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

84. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

85. Аналізуючи оскаржуваний наказ колегія суддів дійшла висновку про його незаконність, так як він був прийнятий не у спосіб, що визначений Законом №1697-УІІ.

86. Колегія суддів зазначає, що неможливо звільнити особу з посади шляхом скасування наказу про його поновлення на цієї посаді, навіть на підставі судового рішення.

87. На думку апелянта, ОСОБА_1 втратив статус прокурора з 23.01.2023 року, хоча фактично він виконував свої посадові обов`язки до 24 березня 2023 року і в той же період проходив атестацію.

88. Слідуючи логіці апелянта, слід зазначити, що тоді ОСОБА_1 не мав права виконувати обов`язки прокурора протягом майже двох років.

89. В оскаржуваному наказі не зазначено підстави скасування наказу № 190 К згідно Закону №1697-УІІ / наявність судового рішення не є такою підставою/, не вказано в чому полягає незаконність цього наказу, хоча на момент його видання існувало рішення суду, що набрало законної сили.

90. З врахуванням викладеного, наказ № 58-К від 24 березня 2023 року підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на посаді посаді рівнозначній посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області з 24 березня 2023 року.

91. За змістом частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

92. Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі Порядок № 100).

93. Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

94. Час вимушеного прогулу становить з 24.03.2023 року по 27.09.2023 року, тобто 134 робочих дня, середньоденний заробіток згідно довідки від 7.04.23 року становить 356 грн.94 коп., а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 47829 грн.96 коп. / 134 р.д. х 356 грн.94 коп./, які підлягають стягненню з відповідача.

95. Щодо вимоги апелянта про зобов`язання уповноваженої кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності колегія суддів зазначає наступне.

96. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

97. Положеннями Порядків №221 та №233 передбачено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

98. Отже за умови дії протоколу № 76 засідання чотирнадцятої кадрової комісії від 9.01.2023 правомірним варіантом послідовних дій було лише визначення апелянту конкретної дати проведення співбеседи з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, що й було зроблено комісією рішенням № 1 в той же день. На момент прийняття такого рішення рішення суду від 22.10.2021 року про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора було чинним.

99. Відтак, апелянт мав обґрунтовані очікування щодо надання йому можливості належної участі у співбесіді.

100. Проте, чотирнадцята кадрова комісія, незважаючи на її чинне рішення, оформлене протоколом № 76 та рішенням № 1 від 9.01.2023, безпідставно не врахувала такого рішення та прийняла протилежне за змістом рішення, яке оформлено протоколом, яким 16.03.2023 року вирішила виключити апелянта з графіку проведення співбесіди, призначеної на 22.03.2023 року.

101. Згідно з п. 7 р. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

102. Пунктом 7 р. І, п. 3-2 р. V Порядку № 221 передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

103. Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що наслідком скасування рішення чотирнадцятої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 84 від 16.03.2023 про виключення апелянта з графіку проходження співбесіди має бути призначення кадровою комісією апелянту її нової дати.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

104. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

105. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

106. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

107. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

108. Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

109. Згідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

110. Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. Рішення у справі Ляшко проти України (Lyashko v. Ukraine) від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п.47.

111. Суд відзначає, що одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати їх (див., mutatis mutandis, рішення у справах Лобо Мачадо проти Португалії (Lobo Machado v. Portugal) і Фермьойлєн проти Бєльгії (Vermeulen v. Belgium) від 20 лютого 1996 р., Reports of Judgments and Decisions 1996-I, сс. 206-07, п. 31 і п. 23, п. 33, відповідно, та рішення у справі Нідерост-Губер проти Швейцарії (Nidero?stHuber v. Switzerland) від 18 лютого 1997 р., Reports 1997-I, с. 108, п. 24).

112. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

113. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

114. З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 липня 2023 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.03.2023 № 84 «Про виключення ОСОБА_1 з графіку проведення співбесіди».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 24.03.2023 №58к «Про скасування наказу Житомирської обласної прокуратури від 26 вересня 2022 року №190к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури з 24.03.2023 року.

Зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;

Стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 47829 грн.96 коп.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328,329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 28 вересня 2023 року.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.