Справа № 260/1990/22
Суддя: Луцович М.М.
Дата ухвалення: 2023-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

25 вересня 2023 року м. Ужгород№ 260/1990/22
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Луцович М.М.

при секретарі судового засідання Полянич В.І.

та осіб, що беруть участь у справі:

представник позивача не з`явився,

представник відповідача Стефанів І.І.,

третя особа не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Департамента міської інфраструктури Ужгородської міської ради (пл. Поштова, 3, м. Ужгород, 88000, ) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, ) в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, 46021, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок від 23.05.2022р. про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-30-002983-с «Капітальний ремонт тротуарів по вул. Миколи Бобяка в м. Ужгород», який проводився Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

В обґрунтування позову зазначали, що тендерна пропозиція TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» була відхилена на підставі абзацу 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону. Дані обставини підтверджуються копіями договорів про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень № 12/07 від 12.07.2021р. та № 09/07 від 08.07.2021р., а тому висновок UA-2021-08-30-002983-с, яким встановлено порушення абзацу 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є протиправним. Щодо вимоги відповідача про здійснення позивачем заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ФОП ОСОБА_1 від 01.11.2021р. № 21-88/1217442 з дотриманням вимог Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів позивач вказує, що у висновку не зазначено, про яке саме розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України іде мова. В свою чергу, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Необхідно також врахувати, що виконання вимог відповідача у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача та третіх осіб, та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими технічними помилками та описками, які були допущені учасником закупівлі і які в свою чергу не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків та/або спотворення результатів торгів. З наведених вище підстав висновок про результат моніторингу закупівлі № UA-2021-08-30-002983-с, який проводився Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області відповідно до наказу від 10.05.2022 № 5-з підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 червня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження в даній адміністративній справі з викликом сторін.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову у зв`язку з тим, що при розгляді тендерних пропозицій, для двох із трьох учасників (TOB «Агрошляхбуд-М» та ФОП ОСОБА_1 ) позивач, керуючись частиною шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей їх тендерних пропозицій, натомість позивач за аналогічних обставин не врахував вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» по відношенню до третього учасника процедури закупівлі (TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт»), не оприлюднивши на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua повідомлення з вимогою про усунення виявлених і зафіксованих невідповідностей тендерної пропозиції TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», чим позбавив його можливості виправити такі невідповідності у спосіб, що регламентований законом. В подальшому, відхиляючи тендерну пропозицію TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», позивач вказав, що учасником надані копії договорів про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №12/07 від 12.07.2021 та №09/07 від 08.07.2021 у пункті 1.1 яких «предмет договору» зазначено, що надання послуг проводиться в межах Ужгородської області, що є суттєвою невідповідністю та вищезазначена невідповідність не підпадає під поняття формальні помилки. Однак, у цих договорах фактично вказано, що «Виконавець зобов`язується надавати послуги спецтехнікою та вантажних перевезень при виконанні робіт по Україні (в тому числі по Ужгородській області)...». Разом з цим, відповідач зазначає, що конкретизував яких саме заходів має вжити Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради та визначив спосіб усунення виявленого під час моніторингу порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Позивач надав суду відповідь на відзив, в якому вказує на те, що ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містить повноваження відповідача щодо права зобов`язувати підконтрольного суб`єкта розірвати договір про закупівлю з дотриманням Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Відповідач надав суду заперечення, в яких зазначив, що правомірно встановив в оскаржуваному висновку розірвання договору як один із способів усунення виявленого порушення, який в повній мірі є чітким, зрозумілим для позивача та може бути виконаний.

В судове засідання представник позивача не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце його проведення. У матеріалах справи міститься заява представника позивача про розгляд справи у їх відсутності.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив щодо позовних вимог з мотивів, наведених у відзиві на позов та поясненнях

В судове засідання третя особа не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце його проведення, пояснення до суду не подавав.

Згідно з статтею 205 частини 2 пункту 3 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

На виконання вимог ч. 13 ст. 10 та ч. 1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що 30 серпня 2021 року позивачем через систему Prozorro оголошено публічну закупівлю UA-2021-08-30-002983-с (за процедурою відкритих торгів): «Капітальний ремонт тротуарів по вул. Миколи Бобяка в м. Ужгород» (код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

10.05.2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області прийнято наказ № 5-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», до переліку згідно додатку до якого ввійшла процедура закупівлі UA-2021-08-30-002983-с.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури UA-2021-08-30-002983-с.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено, що за результатами аналізу питання підстави відхилення тендерної пропозиції TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», встановлено порушення абзацу 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, підстав відхилення пропозиції TOB «Агрошляхбуд-М», розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення №43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абз.2 ст.1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч.2, ч.3 ст.2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922 -VIII (далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ст.2 Закону 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 1 пункту 3 Положення № 43 передбачено, що одним із основних завдань Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Приписами підпунктів 3 та 4 пункту 4 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема перевірки закупівель та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба, відповідно до п.7 Положення №43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23 західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Повноваження Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на проведення вказаного контрольного заходу підтверджуються дорученням Держаудитслужби від 11.04.2022 №003100-18/2714-2022, згідно якого Офісом проведено моніторинг закупівлі, що оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2021-08-30-002983-с.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області були наявні повноваження на здійснення моніторингу закупівлі № UA -2021-03-18-006912-c

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Згідно з ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Судом встановлено, що позивачем відхилено тендерну пропозицію TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» відповідно до абзацу 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Відхиливши тендерну пропозицію TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», позивач визначив переможцем ФОП ОСОБА_1 та в подальшому уклав із ФОП ОСОБА_1 договір підряду від 01.11.2021 №21-88/1217442.

Відповідно до ч. 12 ст. 29 Закону №922, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону №922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2021-08-30-002983-с вказано 3 учасники процедури закупівлі: TOB «Агрошляхбуд-М», TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», ФОП ОСОБА_1 .

Позивач, керуючись частиною шістнадцятої статті 29 Закону, оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерних пропозицій тільки двох учасників TOB «Агрошляхбуд-М» та ФОП ОСОБА_1 . Ці повідомлення містять перелік виявлених невідповідностей, посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності. В них наявний перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Згідно протоколу №144-21 засідання тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради від 13.10.2021 зазначено про перевірку відповідності кваліфікаційним критеріям, іншим вимогам тендерної документації тендерної пропозиції учасника TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт»: учасником надані копії договорів про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №12/07 від 12.07.2021 та №09/07 від 08.07.2021 у пункті 1.1 яких «предмет договору» зазначено, що надання послуг проводиться в межах Ужгородської області, яка не входить до складу України, з огляду на що тендерним комітетом прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», так як вищезазначена невідповідність не підпадає під поняття формальні помилки.

З приводу вказаного суд зазначає наступне.

Як встановлено судом позивачем під час розгляду тендерної пропозиції учасника TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» не виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією та відповідно не надано можливість усунення таких невідповідностей.

Разом з тим, в подальшому, зважаючи на невідповідності в договорах, що подані TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», позивач відніс їх до суттєвих при визначенні результатів процедури закупівлі, та вказав, що такі не є формальними помилками, не врахувавши того, що послуги спецтехнікою та вантажних перевезень згідно договорів про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №12/07 від 12.07.2021 та №09/07 від 08.07.2021 надаватимуться на усій території України (в тому числі по Ужгородській області).

У розділі 5 пункту 2.1. Тендерної документації позивача міститься опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Так формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. У вказаному пункті наведено цілий ряд прикладів таких помилок, які не мали би призвести до відхилення їх тендерних пропозицій, в тому числі: використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі). Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі та ін.

Суд зазначає, що позивачем під час відхилення тендерної пропозиції TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» не враховано те, що послуги спецтехнікою та вантажних перевезень надаватимуться на усій території України згідно з умовами договорів №12/07 від 12.07.2021 та №09/07 від 08.07.2021, а Закарпатська область є її складовою.

При цьому суд звертає увагу на те, що таке формулювання «по Ужгородській області» згідно Тендерної документації позивача є формальною помилкою, так як жодним чином не впливає на ціну тендерної пропозиції, не спотворює характеристику предмета закупівлі тощо.

Також суд вказує на те, що позивач повинен був розмістити повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей (незалежно від того чи підпадають ці невідповідності під поняття формальних помилок, чи не підпадають), а у разі невиконання цієї вимоги на підставі статті 31 Закону № 922, відхилити тендерну пропозицію TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», однак вказаних дій позивач не вчинив, про що зазначено і в оскаржуваному висновку відповідача.

Безпідставно відхиливши тендерну пропозицію TOB «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», при цьому визначивши переможцем учасника з більш високою ціною тендерної пропозиції, позивач порушив принципи здійснення публічних закупівель, визначені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема: максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить переконання, що оскаржений висновок № UA-2021-08-30-002983-с в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Щодо доводів позивача про те, що оспорюваний висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень суд зазначає наступне.

Пунктом 3 частини ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель), з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 01.11.2021 №21-88/1217442 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).

Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому неправомірне відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору з іншим учасником, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постанові від 31.01.2023 у справі 260/2993/21 та справах № 420/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Отже, з огляду на сталу практику Верховного Суду у цій категорії спорів та враховуючи правову позицію, викладену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17, суд у цій справі враховує правову позицію, яка є останньою у цій категорії спорів.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-30-002983-с прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та з урахуванням усіх обставин необхідних для прийняття рішення, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову Департамента міської інфраструктури Ужгородської міської ради (пл. Поштова, 3, м. Ужгород, 88000, ) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, ) в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, 46021, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити.

2. Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду в строки визначені ст. 295 КАС України. Рішення суду набирає законної сили в порядку визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяМ.М. Луцович

Відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України рішення суду у повному обсязі складено та підписано 29.09.2023 року.