Справа № 640/38958/21
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2023-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2023 року справа №640/38958/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок № UA-2020-10-27-007102-а від 15.12.2021 (далі Висновок).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі.

На виконання вимог Закону України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», Окружним адміністративним судом міста Києва адміністративну справу № 640/38958/21 скеровано за належністю до Київського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18 травня 2023 року адміністративну справу прийнято до провадження та ухвалено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

В обґрунтування вимог позивач зазначає, що відповідач, зобов`язавши позивача у Висновку розірвати укладений договір про надання послуг від 11.01.2021 № УГВС 3/12-21, вийшов за межі повноважень, наданих йому Законом України «Про публічні закупівлі», чим порушив ст. 19 Конституції України, ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Окрім того, на переконання позивача, відповідач під час такого зобов`язання не врахував, що приписи Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, про що свідчить висновок Верховного Суд, викладений у постанові від 21.01.2021 у справі № 160/12925/19.

Також АТ "Укргазвидобування" зазначає, що відповідач, зобов`язуючи у своєму Висновку позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України», в порушення вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, адже, як Господарський кодекс України, так і Цивільний кодекс України визначають декілька підстав та способів розірвання договорів, у тому числі, договірний та судовий способи, у зв`язку із чим, оскаржуваний Висновок не відповідає критеріям законності, пропорційності, встановленим у ч. 2 ст. 2 КАС України та суперечить ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

З-поміж іншого, позивач зазначає, що оскаржуваний Висновок підписаний неналежним цифровим підписом (за допомогою удосконаленого електронного підпису, а не кваліфікованого електронного підпису), що суперечить п. 4 Загальних положень Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 р. № 552, та пп. 1) п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 р. № 193.

Наприкінці, позивач вказав, що в наказі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 19.11.2021 №577 про початок моніторингу процедури закупівель UA-2020-10-27-007102-а відсутнє посилання на відповідне доручення Голови Держаудитслужби або його заступників, що свідчить про відсутність підтвердження повноважень Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснювати моніторинг на території інших адміністративно-територіальних одиниць, а також суперечить ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідач, належним чином повідомлений про розгляд справи, правом, передбаченим статтею 162 КАС України, не скористався, відзив до суду не надіслав.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, наявні у справі, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, AT «Укргазвидобування» проведено процедуру закупівель (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі») 20П-080_50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з проведення технічного обслуговування та поточного ремонту шасі вантажних автомобілів Mercedes-Benz Actros у кількості 25 од.), ідентифікатор закупівлі №UA-2020-10-27-007102-а.

Відповідно до Протоколу Тендерного комітету № 20П-080 від 24.12.2020 учасника ТОВ «КОНКОРД» визнано переможцем з ціною тендерної пропозиції 16 162 201,62 грн з ПДВ.

11.01.2021 з ТДВ «КОНКОРД» укладено договір про надання послуг № УГВС 3/12-21 на загальну 16 162 201,62 грн. з ПДВ.

Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 19.11.2021 № 577 розпочато моніторинг даної процедури закупівлі, за результатами якого 15.12.2021 в електронній системі публічних закупівель Prozzoro оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-10-27-007102-а, який затверджено заступником начальника управління-начальник відділу Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області 15.12.2021.

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання щодо:

- повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону;

- розгляду тендерних пропозицій ТДВ «КОНКОРД» та ТОВ «Автомобільний дім «СОЛЛІ-ПЛЮС» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

- відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасниками установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.

У зв`язку з чим, відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи Висновок контролюючого органу протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі"

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Пунктом 3 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у річному плані повинна міститися інформація, зокрема, розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних Закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку та порядок його заповнення визначено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» (далі - Порядок № 552).

Відповідно до розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Матеріали справи свідчать, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 19.11.2021 № 577 розпочато моніторинг даної процедури закупівлі, за результатами якого 15.12.2021 в електронній системі публічних закупівель Prozzoro оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-10-27-007102-а.

Підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі зазначено «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання щодо:

- повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону;

- розгляду тендерних пропозицій ТДВ «КОНКОРД» та ТОВ «Автомобільний дім «СОЛЛІ-ПЛЮС» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

- відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасниками установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.

У зв`язку з чим, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Щодо обґрунтованості висновків відповідача про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає таке.

Що стосується порушення позивачем вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд зазначає, що на переконання відповідача, Замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначив розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, надання якого вимагалося в пункті 2 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та в пунктах 7, 8 розділу І тендерної документації.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частина 7 Розділу І Тендерної документації встановлює вимогу щодо забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 486 715,07 грн. Зазначена вимога відображена в інформації, що міститься в оголошенні про проведення зазначених відкритих торгів. При цьому, частина 8 Розділу І тендерної документації та додаток № 9 до тендерної документації містять вимоги до виду та умов забезпечення тендерних пропозицій.

Отже, позивач виконав умови пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» при публікації оголошення про закупівлю 20П-080_50110000-9.

Варто зазначити, що відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Водночас, як зазначає позивач, впровадження в електронній системі закупівель електронізації тендерної документації відбувалося в 2 етапи.

На першому етапі, який впроваджений 04.12.2020 реалізована в електронній системі закупівель електронізація тендерної документації в частині відображення інформації лише по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Другий етап впровадження в електронній системі закупівель електронізації тендерної документації відбувся 16.04.2021 та передбачав відображення інформації в частині «Забезпечення виконання договору» та «Забезпечення тендерних пропозицій».

Отже, саме з 16.04.2021 у замовників на електронному майданчику створення закупівлі з`явилися спеціальні поля, на яких вказується інформація щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій та забезпечення виконання договору.

Враховуючи те, що оголошення про проведення закупівлі разом з тендерною документацією оприлюднені в електронній системі закупівель 27.10.2020, тобто до впровадження електронізації тендерної документації, у замовника не було технічної можливості заповнити поля з інформацію про розмір та умови надання забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору, оскільки на той момент адміністратором електронної системи закупівель вони не реалізовані в електронній системі закупівель.

Тож, AT «Укргазвидобування», як Замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднено інформацію про закупівлю через авторизований електронний майданчик шляхом заповнення впроваджених електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель адміністратором zakupki .prom. ua.

При цьому, усі вимоги до надання учасником забезпечення тендерних пропозицій відображено в пункті 2 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та в пунктах 7, 8 розділу І тендерної документації.

Враховуючи зазначене, в діях позивача відсутні порушення в частині повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, а саме: дотримання вимоги пункту 3 Порядку № 1082, а також відсутні порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо встановленого, на думку відповідача, у оскаржуваному Висновку порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

З оскаржуваного Висновку вбачається, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомобільний дім «СОЛЛІ-ПЛЮС», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону

Разом з тим, відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 додатку №2 до Тендерної документації Замовником вимагалося подання «Скан-копія договору про надання доступу до програмного забезпечення від виробника автомобілів корпорації «Daimler AG».

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Автомобільний дім «СОЛЛІ-ПЛЮС» наявні файли «дилерський договір.pdf» та «ст 16, відповідність Додатку 2. pdf» на стр. 99-100 якого розміщено додаток №12 до дилерського договору № 19 від 23.12.2019. Дилерський договір від 23.12.2019 року № 19 передбачає надання доступу до програмного забезпечення виробника автомобілів корпорації «Daimler AG», а отже учасником ТОВ «Автомобільний дім «СОЛЛІ-ПЛЮС» виконано вимоги тендерної документації.

Тож, підстави для відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ «Автомобільний дім «СОЛЛІ-ПЛЮС» були відсутні, відповідно, позивач не допустив порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення позивачем вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Як зазначає відповідач в оскаржуваному Висновку у складі тендерної пропозиції учасника ТДВ «КОНКОРД» відсутня скан-копія договору про надання доступу до програмного забезпечення від виробника автомобілів корпорації «Daimler AG», що не відповідає вимогам підпункту 1.2 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації Замовника. Також моніторингом встановлено, що Замовник установив учаснику ТДВ «КОНКОРД» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження скан-копії договору про надання доступу до програмного забезпечення від виробника автомобілів корпорації «Daimler AG», оскільки в складі тендерної пропозиції надано лише додаток 12 до вказаного договору № 19 від 23.12.2019, який на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій був відсутній у складі тендерної пропозиції учасника ТДВ «КОНКОРД», чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Окрім того, у Висновку встановлено, що на повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, розміщеного Замовником в електронній системі закупівель за результатами розгляду тендерних пропозицій, ТДВ «КОНКОРД» надано дилерський договір від 23.12.2019 №17, укладений учасником з дистриб`ютором, та лист-роз`яснення від ТДВ «КОНКОРД» щодо можливості користування програмним забезпеченням корпорації «Daimler AG», надання яких вимогами тендерної документації Замовника не передбачено.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації передбачено подання Замовнику «Скан-копії договору про надання доступу до програмного забезпечення від виробника автомобілів корпорації «Daimler AG»».

При цьому, спосіб виконання вказаної вимоги тендерною документацією не визначався.

Отже, Замовником в тендерній документації вимагалось надання будь- якого договору, умовами якого передбачено надання доступу до програмного забезпечення від виробника автомобілів корпорації «Daimler AG».

У складі тендерної пропозиції учасника ТДВ «КОНКОРД» наявні файли «Дилерский №17(Оновлений 2020).PDF» та « 2.19 Допугода 12 (про надання доступу до програмного забезпечення).PDF» які містять Дилерський договір №17 від 23.12.2019р. та додаток №12 цього договору «умови про надання послуг з доступу до програмного забезпечення «Daimler AG», що повністю відповідає вимогам тендерної документації та свідчить про виконання ТДВ «КОНКОРД» вимоги тендерної документації в цій частині.

Тож, станом на 27.11.2020 у складі тендерних пропозицій ТОВ «Автомобільний дім «СОЛЛІ-ПЛЮС» та ТДВ «КОНКОРД» були відсутні в повному об`ємі документи щодо відповідності вимогам підпункту 1.2 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації Замовника. Проте, керуючись частиною шістнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель стосовно документів та інформації визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та у передбачені законодавством строки ТОВ «Автомобільний дім «СОЛЛІ-ПЛЮС» і ТДВ «КОНКОРД» виправили виявлені невідповідності й розмістили в електронній системі закупівель документи, які повністю відповідають вимогам тендерної документації.

Враховуючи наведене в діях Замовника відсутні порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.

У розрізі викладеного суд визнає, що спірний Висновок в частині опису порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, є не обґрунтованим та підлягає скасуванню.

Також суд зазначає, що пунктом 3 оскаржуваного Висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень..

Проте, слід звернути увагу, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, що наведені у постановах від 5 лютого 2021 року у справі №160/4347/19, 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи викладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний Висновок не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого Висновку, у відповідній частині, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

У той же час, суд враховує, що вирішення питання щодо розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону принципи здійснення закупівель не були порушені.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

Крім того, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що Договір укладено 11.01.2021, а Висновок складено 15.12.2021.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19.

Між тим, статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Щодо посилання позивача на те, що затвердження оскаржуваного Висновку здійснено відповідачем неналежним цифровим підписом, суд зазначає таке.

Доводи позивача в цій частині зводяться до того, що відповідач затвердив Висновок за допомогою удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, що підтверджується інформацією з сайту Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), тому таке затвердження суперечить п. 4 Загальних положень Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 р. № 552 та пп. 1) п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193.

Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Відповідно до п.п. 4,5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг».

За правилами статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

За визначенням, наведеним у пункті 23 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Пунктом 44 цієї ж статті Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Як передбачено у частині третій статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

З аналізу наведених правових норм можна дійти висновку, що відмінність між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом, головним чином, полягає у рівні захисту від доступу до особистого ключа сторонніх осіб і відповідно довіри до електронної ідентифікації.

Зокрема, як зазначалося вище, використання кваліфікованих електронних підписів забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації, тоді як використання удосконалених електронних підписів, - лише середній рівень довіри.

Порядком № 522 передбачено, що підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису.

Крім того, відповідно до абз. 2 п. 1 та пп. 1) п. 3 постанови КМ України від 03.03.2020 № 193 експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року.

Установити, що:

удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону.

Матеріалів справи свідчать, що затвердження оскаржуваного Висновку заступником начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби начальником відділу Бєлкіною Н.В. здійснено за допомогою удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, що належним чином не спростовано відповідачем, тому обґрунтованими є доводи позивача про порушення відповідачем загальних положень Порядку № 552 та положень постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193.

Суд визнає необґрунтованими доводи позивача про те, що у наказі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 19.11.2021 №577 про початок моніторингу процедури закупівель UA-2020-10-27-007102-а відсутнє посилання на відповідне доручення Голови Держаудитслужби або його заступників, що свідчить про відсутність підтвердження повноважень Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснювати моніторинг на території інших адміністративно-територіальних одиниць, зокрема за місцезнаходженням позивача (м. Київ), оскільки вказаний наказ не входить до предмету позовних вимог у цій справі.

Враховуючи викладене, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-27-007102-a від 15.12.2021, порушує права AT «Укргазвидобування», суперечить ст. 19 Конституції України, ст. ст. 8, 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає критерієм законності, визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн, що підтверджується наявною у справі платіжним дорученням № 472297 від 24.12.2021.

Враховуючи задоволення позову, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 2270,00 грн, підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-27-007102-а від 15.12.2021.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби () на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" () судовий збір у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.