Справа № 400/11619/21
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2023-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року

м. Київ

справа №400/11619/21

адміністративне провадження № К/990/15321/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Уханенка С.А.,

суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,

розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналася Миколаївська обласна прокуратура, на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року (суддя Птичкіна В.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2023 року (головуючий суддя Танасогло Т.М., судді Бітов А.І., Градовський Ю.М.),

У С Т А Н О В И В:

I. Суть спору

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Офісу Генерального прокурора і Миколаївської обласної прокуратури, в якому просив:

1) визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 №99 в частині неуспішного проходження ним атестації;

2) визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 №1241к про звільнення його з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року;

3) поновити його на посаді в Первомайській окружній прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області;

4) стягнути з Миколаївської обласної прокуратури суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року по дату прийняття рішення у справі.

2. Позов обґрунтував тим, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить актам законодавства, інтересам держави й суспільства, його моральним засадам, а відтак підлягає визнанню протиправним і скасуванню, оскільки П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень скасовувати попереднє рішення Четвертої кадрової комісії, яким задоволено заяву позивача, виключено його зі списків осіб, які не пройшли іспит, та вирішено призначити новий час та дату складання іспиту. Наведене, на думку позивача, вказує на незаконність його звільнення з посади.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2023 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано прийняте 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією рішення №99 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано виданий 19.10.2021 керівником Миколаївської обласної прокуратури наказ №1241к про звільнення з 22.10.2021 ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23.10.2021. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 22.11.2021 в сумі 8860,50 грн. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.11.2021 по 29.12.2022 в сумі 114783,75 грн. У задоволенні вимоги про поновлення на посаді, рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, в Первомайській окружній прокуратурі відмовлено.

4. Задовольняючи частково позов, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого протиправно позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

III. Провадження в суді касаційної інстанції

5. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати прийняті ними рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

6. За доводами відповідача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії зумовлена неправильним тлумаченням пунктів 7 і 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), а також незастосуванням положень пунктів 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 та пункту 7 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233). Відповідач послався на неврахування судами в оскаржуваних судових рішеннях висновків щодо застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду у справах №№600/6322/21-а, 140/12386/21, 580/9243/21, 580/10336/21, 160/21174/21, 580/9908/21, 500/7878/21, 500/8296/21, 560/15371/21.

7. Миколаївська обласна прокуратура приєдналася до вимог і доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

8. Позивач не подав відзиву на касаційну скаргу.

9. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

10. З 15 грудня 2015 року ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

11. На виконання пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивач 04 жовтня 2019 року звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

12. 03 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 71 бал, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

13. Згідно з додатком №2 до протоколу засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) від 06.11.2020 №8 ОСОБА_1 включено до списку прокурорів, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.

14. 20 листопада 2020 року ОСОБА_1 подав до Четвертої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту, некоректної роботи комп`ютерної техніки та підбору системою питань переважно високого рівня складності (заява зареєстрована в Офісі Генерального прокурора 24 листопада 2020 року).

15. За результатом розгляду заяви ОСОБА_1 . Четверта кадрова комісія виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит, та вирішила призначити новий час і дату складання іспиту. Прийняте рішення кадрова комісія обґрунтувала тим, що доводи заявника, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності дають підстави для висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту (протокол засідання від 24.11.2020 №11).

16. Згідно з наказом виконувача обов`язків керівника Миколаївської обласної прокуратури від 15.03.2021 №327к прокурорам Первомайської місцевої прокуратури, в тому числі ОСОБА_1 , тимчасово визначено робоче місце в Первомайській окружній прокуратурі.

17. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

18. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

19. На засіданні 09 серпня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія вирішила звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їй матеріалів атестації прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

20. Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані П`ятнадцятій кадровій комісії.

21. Розглядаючи питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, П`ятнадцята кадрова комісія на засіданні 30 серпня 2021 року не ухвалила позитивного рішення («за» - 0, «проти» - 5), мотивуючи це тим, що згідно з відомостями про результати складання цього іспиту, проходження ОСОБА_1 тестування було завершено, під час тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 не складалися. Зазначено, що ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу I Порядку №221 про перенесення дати іспиту з поважної причини (незадовільний стан здоров`я). Комісія відхилила доводи ОСОБА_1 про неправильне визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування, пославшись на те, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи.

22. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №99 позивача не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

23. На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №99 керівником Миколаївської обласної прокуратури видано наказ від 19.10.2021 №1241к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з 22 жовтня 2021 року.

V. Позиція Верховного Суду

24. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України в межах доводів відповідача про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій пунктів 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, Порядку №221 і Порядку №233 у правовідносинах, що виникли у зв`язку з прийняттям П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, що не враховує висновків Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права у подібних правовідносинах, викладених, зокрема, у справах №№600/6322/21-а, 140/12386/21, 580/9243/21, 580/10336/21, 160/21174/21, 580/9908/21, 500/7878/21, 500/8296/21, 560/15371/21.

26. Отже, судові рішення підлягають касаційному перегляду виключно у вказаній частині.

27. Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

28. Законом, який установлює правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, а також систему прокуратури України, є Закон №1697-VII.

29. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

30. Загальні умови звільнення прокурора з посади закріплені у статті 51 Закону №1697-VII, якою, зокрема, встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої).

31. З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

32. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до змін, внесених згідно із Законом від 15.06.2021 №1554-IX) встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

33. Згідно з пунктом 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

34. Відповідно до пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

35. Пунктом 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

36. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

37. Згідно з положеннями пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

38. У силу вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції, чинній на час звільнення позивача з посади) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, зазначених в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, з посади прокурора.

39. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

40. За змістом пунктів 2 і 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

41. За приписами пункту 11 розділу I Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

42. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку №221 (у редакції, чинній до змін, внесених згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

43. Таким чином, перенесення дати складання прокурором відповідного іспиту допускалося в разі неявки прокурора для проходження іспиту з поважних причин (пункт 11 розділу I Порядку №221) або в разі, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора (пункт 7 розділу I Порядку №221).

44. Як установлено судами попередніх інстанцій, 03 листопада 2020 року ОСОБА_1 прибув до Четвертої кадрової комісії та склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого набрав 71 бал, що було менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

45. За заявою позивача про повторне складання іспиту, поданою 20 листопада 2020 року, Четверта кадрова комісія протокольним рішенням унесла його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключивши зі списку осіб, які не склали цей іспит.

46. Натомість П`ятнадцята кадрова комісія за результатами вивчення матеріалів, переданих їй від Четвертої кадрової комісії, повноваження якої були припинені, вирішила не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зауваживши про відсутність для цього підстав, передбачених пунктами 7 і 11 розділу I Порядку №221.

47. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії було предметом дослідження Верховного Суду у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21, від 15 червня 2023 року у справі №200/16328/21 та інших, у тому числі тих, на які послався відповідач у касаційній скарзі.

48. Так, на підставі аналізу Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ та Порядку №221 Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а зазначив, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

49. Виходячи з цього, Верховний Суд дійшов висновку про обов`язковість прийняття відповідною кадровою комісією за результатами проходження прокурором другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) одного з таких рішень: про допуск прокурора до співбесіди (у разі успішного складання іспиту) або про неуспішне проходження прокурором атестації.

50. Оскільки у справі №600/6322/21-а Перша кадрова комісія не прийняла відповідного рішення щодо позивача, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, та натомість ухвалила протокольне рішення про повторне складення ним іспиту, хоча підстав для цього не існувало, Верховний Суд дійшов висновку, що таке протокольне рішення Першої кадрової комісії суперечило Порядку №221 і не було обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії, яка вирішила це питання відповідно до вимог Порядку №221.

51. У постановах від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 24 січня 2023 року у справі №160/21174/21, від 31 січня 2023 року у справах №580/9243/21, №580/10336/21 та інших справах, зокрема тих, на які послався відповідач у касаційній скарзі, Верховний Суд аналогічно виходив з того, що отримання прокурором за результатом завершеного іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, виключало дискрецію кадрової комісії приймати будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з цим у вказаних справах Суд дійшов висновку про правомірність рішень, прийнятих П`ятнадцятою кадровою комісією на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221 у ситуації, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора були відсутні, проте стосовно нього відповідна кадрова комісія не прийняла рішення, яке передбачене цією нормою Порядку №221.

52. Таким чином, на час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій вже склалася стала і послідовна практика Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права у подібних правовідносинах, яка підтверджує правомірність рішень, ухвалених П`ятнадцятою кадровою комісією у випадку прийняття попередніми кадровими комісіями протокольних рішень про призначення нового часу (дати) складання іспиту для прокурора за відсутності для цього підстав.

53. Отже, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у П`ятнадцятої кадрової комісії повноважень щодо повторного вирішення питання про призначення позивачу нового часу (дати) складання іспиту не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права та висновках Верховного Суду з цього питання.

54. Натомість, з огляду на встановлені обставини цієї справи, колегія суддів дійшла висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, тому відсутні підстави для скасування цього рішення та визнання звільнення позивача з посади прокурора незаконним.

55. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

56. Оскільки судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, касаційна скарга підлягає задоволенню, а рішення судів - скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

57. Зважаючи на результат касаційного розгляду справи, відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 345, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналася Миколаївська обласна прокуратура, задовольнити.

2. Скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2023 року.

3. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.

На підставі частини третьої статті 355 КАС України постанову оформлено суддею Кашпур О.В.

Суддя-доповідач С.А. Уханенко

Судді: О.В. Кашпур

О.Р. Радишевська