Справа № 640/34363/21
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2023-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

26 вересня 2023 року
адміністративне провадження №К/990/2518/23
судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 26 вересня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 №215 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та зобов`язання відповідача визначити уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити йому новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 04 листопада 2020 року під час проходження 2 етапу атестації - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки він набрав 88 балів, що є менше прохідного балу. 20 листопада 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) розглянуто подану ним заяву про повторне складання іспиту та прийнято процедурне рішення про задоволення цієї заяви і внесення його до графіку для складання вказаного іспиту. Незважаючи на це, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №215 про неуспішне проходження ним атестації. На думку позивача, вказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), та прийняте з грубими порушеннями встановленої процедури його прийняття.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 серпня 2022 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №215 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку про формалізм, непослідовність, необ`єктивність і недобросовісність роботи П`ятнадцятої кадрової комісії, яка ухвалила оскаржуване рішення з урахуванням однієї обставини - набрання позивачем недостатньої кількості балів, тоді як інші матеріали атестації позивача, в тому числі протоколи засідань Першої кадрової комісії, заяви і скарги прокурорів, були передані комісії лише 08 жовтня 2021 року.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції та відмовлено в задоволенні позову.

Протилежне рішення по суті позовних вимог суд апеляційної інстанції обґрунтував тим, що отримання ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 88 балів, що є менше прохідного балу, свідчить про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

Постановою Верховного Суду від 26 вересня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року залишено без змін.

Приймаючи постанову, Верховний Суд підкреслив, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії було предметом дослідження Верховного Суду у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21, від 15 червня 2023 року у справі №200/16328/21 та інших.

Так, на підставі аналізу Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ та Порядку №221 Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а зазначив, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Виходячи з цього, Верховний Суд дійшов висновку про обов`язковість прийняття відповідною кадровою комісією за результатами проходження прокурором другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) одного з таких рішень: про допуск прокурора до співбесіди (у разі успішного складання іспиту) або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оскільки у справі №600/6322/21-а Перша кадрова комісія не прийняла відповідного рішення щодо позивача, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, та натомість ухвалила протокольне рішення про повторне складення ним іспиту, хоча підстав для цього не існувало, Верховний Суд дійшов висновку, що таке протокольне рішення Першої кадрової комісії суперечило Порядку №221 і не було обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії, яка вирішила це питання відповідно до вимог Порядку №221.

У постановах від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21, від 15 червня 2023 року у справі №200/16328/21 Верховний Суд аналогічно виходив з того, що отримання прокурором за результатом завершеного іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, виключало дискрецію кадрової комісії приймати будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з цим у вказаних справах Суд дійшов висновку про правомірність рішень, прийнятих П`ятнадцятою кадровою комісією на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221 у ситуації, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора були відсутні, проте стосовно нього відповідна кадрова комісія не прийняла рішення, яке передбачене цією нормою Порядку №221.

Таким чином, після відкриття касаційного провадження у цій справі вже склалася стала і послідовна практика Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах норм права, на які послався ОСОБА_1 у касаційній скарзі. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків і вважає їх застосовними до обставин цієї справи.

Виходячи з цього та з огляду на обставини цієї справи, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, тому відсутні підстави для скасування цього рішення.

Колегія суддів відхиляє також доводи позивача про порушення принципу правової визначеності у зв`язку з прийняттям щодо нього кадровими комісіями двох протилежних рішень, оскільки правомірні (легітимні) очікування як складовий елемент загального принципу правової визначеності повинні мати належне правове (таке, що ґрунтується на законі) підґрунтя, тоді як нелегальне рішення суб`єкта владних повноважень не є достатнім правовим джерелом для відповідного очікування.

Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем 2 етапу атестації - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосується застосування приписів Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок 221). Необхідно зазначити, що у конструкції приписів пунктів 12, 13 Закону № 113-IX пункт 12 є головним по відношенню до 13 пункту, оскільки визначає мету (предмет) атестації, а 13 пункт є інструментом досягнення цієї мети. Тому визначені Законом № 113-IX етапи атестації повинні відповідати «законній» меті.

Надання Законом № 113-IX можливості Генеральному прокурору встановлювати інші етапи атестації, ніж передбачені Законом, шляхом затвердження Порядку проходження прокурорами атестації не виключає обов`язковості дотримання передбаченої у пункті 12 Закону № 113-IX мети.

Запровадження у Порядку 221 додаткового (другого) етапу стало можливим завдяки зміні Порядком мети атестації, встановленої Законом, а саме додаванню до оцінки професійної компетентності прокурора оцінки загальних здібностей та навичок. Ця обставина свідчить про невідповідність піднормативного акта Закону, на підставі якого його було прийнято.

Таким чином, приписи підпункту 2 пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації не підлягають застосуванню через їхню невідповідність акту вищої юридичної сили.

Крім того, як встановлено судами попередніх інстанцій, рішенням першої кадрової комісії, за наслідками розгляду заяви позивача визначено його право на повторне складання чергового етапу атестації. Водночас, п`ятнадцята кадрова комісія такі обставини не встановила, проте, в обґрунтування свого рішення не зазначила висновку щодо врахування/не врахування рішення першої кадрової комісії щодо позивача.

Погоджуючись із висновком Верховного Суду, що відсутність підстав для повторного проходження одного із етапів атестації не може створювати для особи юридичну визначеність у наявності такого права, проте, рішення належного органу надає особі таку визначеність.

Аналіз наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій з атестації свідчить, що вони є комісіями одного рівня. Також варто зазначити, що ні Закон № 113-IX, ні Порядки № 221 та 233 не встановлюють права на скасування чи перегляд процедурного рішення кадрової комісії як самою комісією так і іншою комісією.

Водночас, принцип належного урядування не виключає, що державні органи можуть виправляти свої помилки, проте, передбачає необхідність діяти вчасно та в належний і якомога послідовний спосіб, а також встановлює, що на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності.

Отже, прийнявши рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, п`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, оскільки не повідомила позивача про фактичний перегляд рішення щодо повторного проходження етапу атестації, не запросила позивача на своє засідання та не з`ясувала обставини, зазначені у його заяві, чим порушила принцип правової визначеності щодо позивача, а тому правовим наслідком повинно бути скасування такого рішення.

Підсумовуючи зазначу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації порушує приписи частин першої статті 16 Закону "Про прокуратуру" щодо встановлених гарантій незалежності прокурорів.

Суддя С.А. Уханенко