Справа № 640/1229/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 640/1229/20

адміністративне провадження № К/990/17031/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Білак М.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу № 640/1229/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, за участі третьої особи, яка не заявляє вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року, ухвалене головуючим суддею Кармазіним О.А.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Губської Л.В., суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерства оборони України (далі - третя особа, МО України), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (ухвала від 08.09.2020), просив суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 31.12.2019;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, а саме викладено пункт 1 у такий редакції:

"Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я), з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного в місті Києві військового комісаріату";

1.3. поновити ОСОБА_1 , на публічній службі на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України (код 00034051) або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора (код 00034051) з 31.12.2019 на умовах безстрокового трудового договору.

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

1.5. допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на публічній службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування наведених вимог позивач зазначає у жовтні 2019 року, з урахуванням вимог профільного законодавства з питань реформування органів прокуратури, він своєчасно подав заяву встановленої форми про намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора та проходив атестацію, однак, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації, з яким позивач не згоден. У той же час, наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк по Генеральній прокуратурі України його звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Києво-Святошинського районного військового комісаріату Київської області, тобто вказаним наказом його фактично звільнено як прокурора органів прокуратури, саме із займаної посади в органі прокуратури.

2.1. Позивач стверджує, що звільнення з військової служби у запас та закінчення проходження військової служби шляхом виключення із списків прокуратури України, не є підставою для його звільнення з посади прокурора Генеральної прокуратури України та органів прокуратури в цілому.

2.2. Як зазначає позивач, обіймання ним посади прокурора в першу чергу визначає його статус як прокурора, у зв`язку з чим, закріплює за ним відповідні функції, прав, обов`язки та гарантії, передбачені Законом України «Про прокуратуру». Проте, в оскаржуваному наказі від 17.12.2019 № 1124-вк відсутні посилання на відповідні норми законодавства, якими врегульовано питання щодо звільнення прокурора (статті 51 Закону України «Про прокуратуру», статті 40-42 Кодексу законів про працю України).

2.3. Одночасно позивач указує, що враховуючи положення статті 9, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (в редакції Закону № 113-ІХ від 19.09.2019), Генеральний прокурор наділений повноваженнями щодо звільнення з посад лише прокурорів Офісу Генерального прокурора, а тому наказ від 11.06.2020 № 1482ц, яким внесено зміни до наказу від 17.12.2019 № 1124-вк, винесено не уповноваженою особою.

2.4. На переконання позивача наказом від 11.06.2020 №1482ц Генеральний прокурор фактично констатувала та підтвердила незаконність оскаржуваного наказу №1124-вк від 17.12.2019 та незаконність звільнення позивача із посади прокурора та органів прокуратури станом на 31.12.2019, а також правильність тверджень позивача про відсутність у самому наказі будь-якого формулювання про його звільнення саме із займаної посади та з органів прокуратури, оскільки в ньому йшлося виключно про звільнення з військової служби.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Підполковник юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу з січня 2015 року в органах військової прокуратури.

4. Відповідно до наказу Міністра оборони України від 26.01.2015 № 44 ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений для проходження військової служби до Генеральної прокуратури України.

5. Цим же наказом відповідно до статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 20.01.2015 № 10/5-10 вих-15 військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у т.ч. позивача, вирішено відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

6. ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

7. У зв`язку із набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до обласної прокуратури на виконання вимог пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проходження атестації у зв`язку з цим.

8. Постановою військово-лікарської комісії (свідоцтва про хворобу № 4227 від 18.10.2019) підполковника юстиції ОСОБА_1 на підставі статей 10-6, 21-6, 64-6 графи III Розкладу хвороб визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час.

9. ОСОБА_1 22.10.2019 подав рапорт про звільнення з військової служби за станом здоров`я, у зв`язку з чим із останнім 22.10.2019 проведено бесіду.

10. У рапорті на ім`я Генерального прокурора позивач просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 (за станом здоров`я) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII). Особову справу просив скерувати до Києво-Святошинського РВК Київської області. У рапорті зазначено, що військово-лікарську комісію пройшов, свідоцтво про хворобу додається.

11. В аркуші співбесіди, яка проходила за участі заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора та в.о. начальника відділу по роботі з кадрами ГВК ГПУ, зазначено, зокрема, ставлення до звільнення: бажає звільнитися з військової служби; прохання (побажання) військовослужбовця: наполягає на його звільненні з лав Збройних Сил України.

12. У поданні Генерального прокурора до міністерства оборони України зроблено висновок: підполковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 (за станом здоров`я) Закону № 2232-XII, без права носіння військової форми одягу.

13. Наказом МО України від 24.10.2020 № 592 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII звільнено з військової служби у запас за підпунктом "б" (за станом здоров`я) підполковника юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

14. У той же час, за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

15. У зв`язку з цим кадровою комісією № 1, на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 29.10.2019 № 32 про неуспішне проходження позивачем атестації.

16. Далі наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону № 2232-XII, прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1. з 31.12.2019 вирішено звільнити з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (за станом здоров`я), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного військового комісаріату Київської області. Підстава: наказ Міністра оборони України від 24.10.2019 №592.

17. В подальшому наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк», керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону № 2232-XII, пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, вирішено внести зміни до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 1124-вк, а саме викласти пункт 1 у такій редакції:

17.1. «підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (за станом здоров`я), з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату».

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

18. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.10.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2022, у задоволенні позову відмовлено.

18.1. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач проходив військову службу за контрактом та з власної ініціативи подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, не бажав у подальшому залишатися на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та усіх видів забезпечення.

18.2. Водночас, як зауважено судами, перебування позивача на посаді військового прокурора та виконання ним функцій і обов`язків військового прокурора регулюються кореспондуючими та взаємопов`язаними між собою положеннями Законів України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) та Закону № 2232-XII, а також Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), відтак, перебування позивача на військовій службі невід`ємно пов`язано із статусом військового прокурора для цілей перебування на службі у військовій прокуратурі. Іншими словами, - позивач може перебувати на посаді військового прокурора до тих пір, поки є військовослужбовцем.

18.3. Із посиланням на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.12.2021 у справі № 640/304/20 у подібних правовідносинах, судом апеляційної інстанції констатовано, що припинення відрядження, як і звільнення з військової служби, у тому числі за станом здоров`я, тобто, втрата особою статусу військовослужбовця, за обставин цієї справи зумовлює припинення відносин з установою, до якої особа відряджена, а також втрату статусу військового прокурора.

18.4. Ураховуючи, що позивача відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII було звільнено з військової служби у запас (за станом здоров`я), відповідно, за висновками судів попередніх інстанцій, подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.

18.5. Надаючи оцінку доводам позивача, що формулювання у першому наказі від 17.12.2019 № 1124-вк про звільнення позивача з військової служби фактично свідчать про його подвійне звільнення, позаяк з військової служби його звільнено наказом Міністра оборони України, суд апеляційної інстанції зауважив, що саме наказом від 11.06.2020, який також є предметом цього позову, виправлено цей недолік та уточнено, що ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора. Отже, із внесенням змін в наказ від 17.12.2019 наказом від 11.06.2020 правовий стан позивача та підстави припинення його служби у військовій прокуратурі залишилися незмінними.

18.6. Щодо обставин проходження позивачем атестації, то судами обох інстанцій констатовано, що у цьому випадку рішенням Першої кадрової комісії № 32 від 29.10.2019 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Між тим, свідоцтво про хворобу датовано 18.10.2019, рапорт на ім`я Генерального прокурора про звільнення за станом здоров`я поданий позивачем 22.10.2019, наказ МО України про звільнення з військової служби виданий 24.10.2019, а відтак, за висновком судів, ці обставини не впливають на оцінку оскаржуваних наказів, які видані відповідно до норм та обставин, не пов`язаних з проходженням позивачем атестації.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

19. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій ОСОБА_1 подав до Верховного Суду (далі - Суд) касаційну скаргу, у якій позивач просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.10.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.01.2022 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в цій справі.

19.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

19.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема статей 15, 16, 51 Закону №1697-VII та положень Закону № 113-ІХ, статті 26 Закону № 2232-XII.

19.3. На думку скаржника, судами попередніх інстанцій не досліджено питання дотримання відповідачем встановленої процедури звільнення військовослужбовця з військової служби, що призвело до ухвалення необґрунтованого та незаконного рішення.

19.4. Зокрема, скаржник зазначає, що положення статей 15, 16, 51 Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які є нормами спеціальними та визначають статус, гарантії незалежності і підстави звільнення прокурорів не могли бути проігноровані судами при наданні оцінки правомірності його звільнення з посади прокурора;

19.5. Як зазначає скаржник, суди не врахували, що прокурори військової прокуратури є прокурорами у тлумаченні Закону № 1697-VII і на них поширюються визначені вказаним Законом права та гарантії.

19.6. Скаржник підкреслює, що з військової служби військовослужбовця звільняє Міністр оборони України із зазначенням підстав, передбачених у статті 26 Закону № 2232-XII, а з посади в органах прокуратури прокурора звільняють уповноважені посадові особи із зазначенням підстав, передбачених статтею 51 Закону №1697-VII.

19.7. У цьому аспекті касатор підкреслює, що оскаржуваний наказ від 17.12.2019 № 1124-вк взагалі не містить посилань на норми Закону №1697-VII, які б могли слугувати підставою для звільнення з посади прокурора, що в свою чергу ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цьому, в наказі від 11.06.2020 про внесення змін до наказу від 17.12.2019 № 1124-вк, який виданого через півроку після фактичного звільнення позивача, відповідач додав до вступної частини посилання на пункт 245 Положення № 1153/2008, хоча по суті цей наказ нічого у правовому статусі позивача не змінив, позаяк останній вже був звільненим.

19.8. Касатор також зауважує, що Закон № 113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складової частини процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-ІХ з дня набрання ним чинності.

19.9. Тож позивач уважає, що положення Закону №113-IX та накази Генерального прокурора від 23.12.2019, яким визначено день початку роботи Офісу Генерального прокурора та від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» фактично передбачали звільнення з військової служби, але не пов`язане зі звільненням з органів прокуратури, оскільки реалізація їх положень виразилася у подальшому проходженні атестації звільненими з військової служби прокурорами на своїх же посадах до переведення в Офіс Генерального прокурора після перейменування юридичної особи.

19.10. У той же час судами безпідставно невраховано обставини проходження позивачем атестації в порядку Закон № 113-ІХ, за результатами першого етапу якого рішенням Першої кадрової комісії від 29.10.2019 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію та яке оскаржується ним в судовому порядку в іншій справі.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.08.2022 відкрите касаційне провадження № К/990/17031/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

21. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14.08.2023 № 1354/0/78-23 (у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10.08.2023 № 815/0/15-23 про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку та наказом Голови Верховного Суду від 10.08.2023 № 2512-к про відрахування судді ОСОБА_2 зі штату Верховного Суду), що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Білак М.В., Соколов В.М.

22. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 15.08.2023 прийнято справу до провадження.

23. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25 вересня 2023 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні відповідно статті 343 КАС України.

Позиція інших учасників справи

24. Від Офісу Генерального прокурора 22.08.2022 надійшов відзив на касаційну скаргу, де просить останню залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.

24.1. В обґрунтування відповідач указує, що позивача відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII було звільнено з військової служби у запас, а відтак подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

24.2. Так, з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Як зауважує відповідач, про правильність цих тверджень свідчить, зокрема, зміст пункту 245 Положення № 1153/2008, згідно з яким днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

24.3. До того ж, і Закон № 113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора, у разі припинення військової служби, не передбачає.

24.4. Офіс Генерального прокурора підкреслює, що із аналізу норм Конституції України, Закону № 2232-ХІІ, Положення та Закону № 1697-VII, в редакції до 25.09.2019, згідно з якими позивач призначався на посаду прокурора у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, слідує, що відносини між громадянином та державою щодо проходження військової служби є первинними.

24.5. У цьому контексті відповідач підкреслює, що наказ МО України від 24.10.2019 № 592, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби і який став підставою для звільнення його з посади прокурора, позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.

24.6. На думку відповідача Закон № 113-ІХ не містить положень, які б свідчили, що Генеральний прокурор уповноважений звільняти прокурорів виключно з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та Законом № 1697-VII.

24.7. А тому, відповідач наполягає, що спірний наказ про звільнення позивача Генеральним прокурором видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

24.8. Стосовно спірного наказу від 11.06.2020 № 1482ц, яким було внесено зміни до наказу від 17.12.2019 №1124-вк відповідач пояснює, що при підготовці наказів про звільнення військових прокурорів, у тому числі і ОСОБА_1 , кадровим підрозділом Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України не було враховано вимоги статей 2, 24 Закону № 2232-XII та пункт 245 Положення 1153/2008 щодо дня закінчення військової служби, яким є день, зазначений в наказі про звільнення з посади. У зв`язку з цим наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц внесено зміни до наказу від 17.12.2019 №1124-вк про звільнення ОСОБА_1 , а саме пункт перший наказу викладено в іншій редакції з дотриманням вимог вищевказаних норм законодавства, які, як уважає відповідач, жодним чином не вплинули на права та обов`язки позивача не змінили підстави його звільнення, а лише привели у відповідність до вимог законодавства формулювання звільнення.

25. Ухвалу Верховного Суду від 11.08.2022 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою отримано МО України 17.08.2022, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 320. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу третя особа не скористалася, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

26. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

28. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

29. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги ОСОБА_1 , виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

30. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк, пунктом 1 якого позивача було звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (за станом здоров`я) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, до якого у подальшому наказом від 11.06.2020 № 1482ц внесено зміни згідно із якими ОСОБА_3 , якого наказом МО України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (за станом здоров`я), з 31.12.2019 звільнено із займаної посади та виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення.

31. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності звільнення на підставі Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008 військовослужбовців, відряджених до органів прокуратури з посади прокурора, який викладено, зокрема, у справах № 460/6002/20, № 640/1455/20, №640/1917/20, №520/1087/2020, 640/4210/20, № 640/1559/20, № 640/386/20, № 640/1838/20, 640/530/20 та багатьох інших.

32. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

33. Оскаржувані у цій справі накази було винесено Генеральним прокурором у процедурі реформування системи органів прокуратури на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).

34. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

37. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

38. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

39. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

40. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

41. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), зокрема, щодо припинення діяльності військових прокуратур.

42. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

43. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

44. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.

45. Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

46. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

47. Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

48. Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

49. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

50. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

51. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

52. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

53. Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

54. Відповідно до пункту 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

55. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби (абзац третій цього пункту).

56. Пунктом 21 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

57. З вищенаведених положень Закону № 113-ІХ слідує, що в системі органів прокуратури, у зв`язку із їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, як і Головної військової прокуратури, не передбачено.

58. Пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ також внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

59. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

60. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

61. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

62. Окрім того, абзацом четвертим пункту 2 розділу II Закону № 113-IX до 01 вересня 2021 року зупинено дію статті 60 Закону № 1697-VII, положеннями якої конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

63. Положенням цієї статті відповідають приписи пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, а тому з підстав, передбачених вказаним пунктом прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

64. Таким чином Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

65. У цій справі позивач проходив військову службу на посаді прокурора Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури куди він був відряджений наказом МО України.

66. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

67. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

68. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

69. Відповідно до абзацу 11 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (в редакції до 25.09.2019) військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

70. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

71. Згідно з підпунктом "б" пункту 2 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

71.1. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

72. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

73. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

74. За приписами пункту 12 Положення 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

75. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

76. Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.

77. З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України;

78. Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення 1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII.

79. При цьому, відповідно до пункту 240 Положення 1153/2008 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

79.1. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

80. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

81. У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

82. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

83. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

84. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

85. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

86. У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

87. Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату.

88. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

89. Суди попередніх інстанції дійшли правильних висновків, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом № 1697-VІІ.

90. Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширювалися положення Закону № 1697-VІІ (до змін внесених Законом № 113-ІХ). Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалося відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

91. До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у цій категорії спорів, зокрема у постановах від 20.10.2022 у справі №640/1455/20, від 25.10.2022 у справі №520/1087/2020, від 08.11.2022 у справі №640/1559/20 та інш.

92. У зв`язку із запровадженою Законом № 113-ІХ реформою системи органів прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, на виконання вимог пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій зазначив про намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора та надав згоду на проходження процедури атестації.

93. Поруч із цим, 22.10.2019 позивач, отримавши свідоцтво про хворобу від 18.10.2019№ 4227 згідно із яким його визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час, подав на ім`я Генерального прокурора рапорт, де просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (за станом здоров`я).

94. У той же день із підполковником юстиції ОСОБА_1 відповідно до вимог пункту 233 Положення № 1153/2008 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв`язку із хворобою у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та виконувача обов`язків начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_4 , зі змісту якої слідує, що позивач наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України та не бажає проходити службу у військовому резерві. За результатами проведеної співбесіди складено відповідний Аркуш бесіди, який наявний у матеріалах цієї справи.

95. На підставі поданого позивачем рапорту 22.10.2019 заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором підписано відповідне подання щодо звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII та скеровано до Міністерства оборони України.

96. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.10.2020 № 592 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом "б" (за станом здоров`я).

97. Судами у цій справі установлено, що вказаний наказ позивачем до суду не оскаржувався та у судовому порядку не скасовувався.

98. У цьому аспекті Верховний Суд звертає увагу, що обраний позивачем спосіб захисту повинен: а) відповідати змісту порушеного права (вимога повинна співвідноситися із обставинами порушення права чи законного інтересу), б) забезпечувати реальне поновлення прав, у випадку задоволення позову (в результаті виконання рішення суду особа фактично повернеться в той стан, в якому перебувала до моменту порушення її права чи законного інтересу).

99. Велика Палата Верховного Суду неодноразово, зокрема у постановах від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19), від 21.08.2019 у справі № 911/3681/17, зазначала, що застосування конкретного способу захисту права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

100. Обрання ж позивачем неналежного способу захисту своїх прав за висновками Великої Палати Верховного Суду є самостійною підставою для відмови у позові.

101. Колегія суддів уважає такі висновки застосовними і у межах спірних у цій справі правовідносин.

102. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що оскарження самої процедури звільнення позивача з військової служби окремо від акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень (наказу Міністра оборони України від 24.10.2020 № 592), який має безпосередній вплив на права останнього та створює для нього юридичні наслідки не призведе до бажаного способу поновлення порушеного права позивача.

103. У цій справі предметом оскарження є пункт 1 наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 №1124-вк, пунктом 1 якого позивача було звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (за станом здоров`я) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

104. Верховний Суд аналізуючи положення Законів № 2232-ХІІ та № 1697-VІІ у подібних правовідносинах дійшов висновку, що у цьому випадку, вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України (постанови від 24.12.2021 у справі № 640/304/20, від 20.10.2022 у справі № 640/1455/20, від 25.10.2022 у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19).

105. Верховним Судом сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо повноважень Генерального прокурора, визначених статтею 9 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до 19.09.2019 № 113-IX), згідно якого питання звільнення військовослужбовців з військової служби, які призначені на відповідні посади у військових прокуратурах належить до повноважень Міністра оборони України (постанови від 24.12.2021 у справі № 640/304/20, від 25.10.2022 у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19).

106. За висновком Верховного Суду, Генеральний прокурор не наділений повноваженнями звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до військових прокуратур.

107. Не містить таких повноважень стаття 9 Закону № 1697-VII і в редакції Закону № 113-IX.

108. Щодо іншої частині оскаржуваного наказу, а саме виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, колегія суддів зазначає про таке.

109. Особливістю правового становища позивача є те, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

110. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.12.2021 у справі №640/304/20, від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20, від 25.10.2022 у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19.

111. Саме тому в іншій частині оскаржуваний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий Генеральним прокурором в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592, адже виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, фактично означає його звільнення з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

112. Поряд із цим необхідно враховувати, що наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц внесено зміни до наказу від 17.12.2019 №1124-вк та викладено пункт 1 у наступній редакції: "підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.10.2019 № 592 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (за станом здоров`я), з 31.12.2019 звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Києво-Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату".

113. Тобто, з моменту прийняття означеного наказу, пункт 1 не містить норм матеріального права, які були застосовані до позивача попередньою редакцією наказу 17.12.2019 №1124-вк, що стало підставою для звернення до суду із цим позовом.

114. Отже, колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про те, що Генеральний прокурор звільнив позивача із займаної посади, на яку він був відряджений, а з військової служби ОСОБА_1 звільнено наказом Міністра оборони, що підтверджується, зокрема, наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1482ц.

115. Правильним є і висновок судів попередніх інстанцій про те, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки, не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

116. Як зазначалося Судом вище, із запровадженням Законом № 113-ІХ реформи органів прокуратури визначальною умовою для призначення на посаду прокурора є успішне проходження ним атестації.

117. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем подана Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію у зв`язку із чим він був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості 70 балів, позивач набрав 68 балів, у зв`язку із чим Першою кадровою комісією прийнято рішення від 29.10.2019 № 32 про неуспішне проходження ним атестації, а тому підстави для розгляду питання про переведення позивача на вакантну посаду в Офіс Генерального прокурора відсутні.

118. При цьому, як зазначає сам позивач, рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 № 32 про неуспішне проходження ним атестації оскаржується ним в судовому порядку в іншій справі.

119. Таким чином, за встановлених обставин цієї справи, на дату подання позивачем рапорту (22.10.2019) на підставі отриманого 18.10.2019 свідоцтва про хворобу, як і на дату видання наказу МО України про звільнення з військової служби 24.10.2019, рішення Кадровою комісією за результатами проходження позивачем атестації не приймалося, а відтак, як правильно зауважено судами обох інстанцій, обставини проходження позивачем атестації у цьому випадку не впливають на оцінку оскаржуваних наказів, які видані відповідно до норм та обставин, не пов`язаних з проходженням позивачем атестації.

120. Так, нормативною підставою звільнення позивача із посади прокурора в оскаржуваному наказу від 11.06.2020 № 1482ц визначено, зокрема, статтю 24 Закону № 2232-XII та пункт 245 Положення № 1153/2008, тобто з підстав не пов`язаних із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, що визначає підстави звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

121. При цьому, із внесенням змін в наказ від 17.12.2019 наказом від 11.06.2020 правовий стан позивача та підстави припинення його служби у військовій прокуратурі залишилися незмінними.

122. Підсумовую колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій, зокрема статей 15, 16, 51 Закону №1697-VII та положень Закону № 113-ІХ, статті 26 Закону № 2232-XII не знайшли свого підтвердження, а відтак оскаржувані судові рішення не можуть бути скасованими з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

123. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

124. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

125. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

126. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

127. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЛ.О. Єресько В.М. Соколов М.В. Білак