Справа № 400/11619/21
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2023-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

26 вересня 2023 року
судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 26 вересня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 №99 в частині неуспішного проходження ним атестації та наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 №1241к про звільнення його з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтував тим, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить актам законодавства, інтересам держави й суспільства, його моральним засадам, а відтак підлягає визнанню протиправним і скасуванню, оскільки П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень скасовувати попереднє рішення Четвертої кадрової комісії, яким задоволено заяву позивача, виключено його зі списків осіб, які не пройшли іспит, та вирішено призначити новий час та дату складання іспиту. Наведене, на думку позивача, вказує на незаконність його звільнення з посади.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2023 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано прийняте 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією рішення №99 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано виданий 19.10.2021 керівником Миколаївської обласної прокуратури наказ №1241к про звільнення з 22.10.2021 ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23.10.2021. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 22.11.2021 в сумі 8860,50 грн. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.11.2021 по 29.12.2022 в сумі 114783,75 грн. У задоволенні вимоги про поновлення на посаді, рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, в Первомайській окружній прокуратурі відмовлено.

Задовольняючи частково позов, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого протиправно позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Постановою Верховного Суду від 26 вересня 2023 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналася Миколаївська обласна прокуратура задоволено. Скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2023 року. Ухвалено нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Приймаючи постанову, Верховний Суд підкреслив, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії було предметом дослідження Верховного Суду у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21, від 15 червня 2023 року у справі №200/16328/21 та інших.

Так, на підставі аналізу Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ та Порядку №221 Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а зазначив, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Виходячи з цього, Верховний Суд дійшов висновку про обов`язковість прийняття відповідною кадровою комісією за результатами проходження прокурором другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) одного з таких рішень: про допуск прокурора до співбесіди (у разі успішного складання іспиту) або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оскільки у справі №600/6322/21-а Перша кадрова комісія не прийняла відповідного рішення щодо позивача, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, та натомість ухвалила протокольне рішення про повторне складення ним іспиту, хоча підстав для цього не існувало, Верховний Суд дійшов висновку, що таке протокольне рішення Першої кадрової комісії суперечило Порядку №221 і не було обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії, яка вирішила це питання відповідно до вимог Порядку №221.

У постановах від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 24 січня 2023 року у справі №160/21174/21, від 31 січня 2023 року у справах №580/9243/21, №580/10336/21 та інших справах, зокрема тих, на які послався відповідач у касаційній скарзі, Верховний Суд аналогічно виходив з того, що отримання прокурором за результатом завершеного іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, виключало дискрецію кадрової комісії приймати будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з цим у вказаних справах Суд дійшов висновку про правомірність рішень, прийнятих П`ятнадцятою кадровою комісією на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221 у ситуації, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора були відсутні, проте стосовно нього відповідна кадрова комісія не прийняла рішення, яке передбачене цією нормою Порядку №221.

Таким чином, на час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій вже склалася стала і послідовна практика Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права у подібних правовідносинах, яка підтверджує правомірність рішень, ухвалених П`ятнадцятою кадровою комісією у випадку прийняття попередніми кадровими комісіями протокольних рішень про призначення нового часу (дати) складання іспиту для прокурора за відсутності для цього підстав.

Отже, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у П`ятнадцятої кадрової комісії повноважень щодо повторного вирішення питання про призначення позивачу нового часу (дати) складання іспиту не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права та висновках Верховного Суду з цього питання.

Натомість, з огляду на встановлені обставини цієї справи, колегія суддів дійшла висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, тому відсутні підстави для скасування цього рішення та визнання звільнення позивача з посади прокурора незаконним.

Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем 2 етапу атестації - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосується застосування приписів Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок 221). Необхідно зазначити, що у конструкції приписів пунктів 12, 13 Закону № 113-IX пункт 12 є головним по відношенню до 13 пункту, оскільки визначає мету (предмет) атестації, а 13 пункт є інструментом досягнення цієї мети. Тому визначені Законом № 113-IX етапи атестації повинні відповідати «законній» меті.

Надання Законом № 113-IX можливості Генеральному прокурору встановлювати інші етапи атестації, ніж передбачені Законом, шляхом затвердження Порядку проходження прокурорами атестації не виключає обов`язковості дотримання передбаченої у пункті 12 Закону № 113-IX мети.

Запровадження у Порядку 221 додаткового (другого) етапу стало можливим завдяки зміні Порядком мети атестації, встановленої Законом, а саме додаванню до оцінки професійної компетентності прокурора оцінки загальних здібностей та навичок. Ця обставина свідчить про невідповідність піднормативного акта Закону, на підставі якого його було прийнято.

Таким чином, приписи підпункту 2 пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації не підлягають застосуванню через їхню невідповідність акту вищої юридичної сили.

Підсумовуючи зазначу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення порушує приписи частин першої та третьої статті 16 Закону "Про прокуратуру" щодо встановлених гарантій незалежності прокурорів.

Суддя С.А. Уханенко