Справа № 500/4287/23
Суддя: Осташ Андрій Васильович
Дата ухвалення: 2023-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/4287/23

21 вересня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Осташа А. В. розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 в якій позивач просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за абзацом 8 підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю у здійсненні постійного догляду за своєю бабусею, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_2 за абзацом 8 підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 ЗУ "Про військовий облік і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю у здійсненні постійного догляду за своєю бабусею, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо розгляду рапорту про звільнення з військової служби від 29.06.2023 відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу». Позивач вважає таку бездіяльність відповідача протиправною та такою, що порушує його конституційні права.

Ухвалою суду від 24.07.2023 прийнято заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Призначено судове засідання на 30.08.2023.

21.08.2023 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування заперечень вказано, що на час розгляду даної справи відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України через сімейні обставини, а саме: через необхідність постійного стороннього догляду за хворою бабусею.

Представник позивача 28.08.2023 подав до суду заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 28.08.2023 відмовлено представнику позивача в задоволенні клопотання від 28.08.2023.

30.08.2023 представник відповідача подав до суду додаткові матеріали до справи.

Протокольною ухвалою суду від 30.08.2023 відкладено розгляд справи на 21.09.2023.

Представник позивача та представник відповідача подали до суду 21.09.2023 заяви про розгляд справи без їх участі.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Позивач проходить військову службу у військовий частині НОМЕР_1 на посаді командира другого автомобільного відділення першого автомобільного взводу автомобільної роти військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №324 від 28.12.2022.

ОСОБА_1 подав рапорт, котрий зареєстрований військовою частиною НОМЕР_1 за вхідним №2174 від 29.06.2023, командиру автомобільної роти військової частини НОМЕР_1 з проханням клопотати перед вищим командування про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами.

Листом від 03.07.2023 №1494/2/2605 відповідач відмовив позивачу у задоволенні вищевказаного рапорту на звільнення, оскільки позивачем не долучено достовірних та достатніх доказів, котрі б вказували на те, що немає інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 (бабусею позивача).

Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо його не звільнення, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу (далі - Закон №2232-ХІІ).

Згідно із частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII визначено такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.

При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який востаннє продовжений до 18.08.2023 року.

В свою чергу, Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Як встановлено судом, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» позивач призваний на військову службу та проходить її у Військовій частині НОМЕР_1 . Водночас позивач виявив небажання продовжувати військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі абзацу 8 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю бабусею ОСОБА_2 .

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби, під час воєнного стану, на підставах: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання Продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

-військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Аналіз абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII дає підстави для висновку, що основною умовою для звільнення з військової служби під час воєнного стану для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації за сімейними обставинами, є необхідність здійснення постійного догляду, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, але тільки при умові відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Відповідно до додатку 19 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема, відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті праві на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XІV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби зарахуванню до розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження необхідності постійного догляду за своєю бабусею, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , позивач надав висновок №1682/12 від 18.04.2023 про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, в пункті 4 якого зазначено, що ОСОБА_2 рекомендовано соціальні послуги - отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Із паспорта громадянина України ОСОБА_2 вбачається, що остання одружена за ОСОБА_3 , натомість позивач не надав належних і допустимих доказів на підтвердження неможливості ОСОБА_3 здійснювати догляд за своєю дружиною ОСОБА_2 .

Окрім того, ОСОБА_4 являється бабусею позивача, натомість до матеріалів справи не долучено належних, достовірних та достатніх доказів, котрі б вказували, що ОСОБА_5 (батько позивача) та ОСОБА_6 (мати позивача) не в змозі здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 .

Військова частина НОМЕР_1 , відмовляючи позивачу у задоволені рапорту через сімейні обставини, що полягають у необхідності постійного догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виходила із того, що є інші особи, які можуть здійснювати такий догляд, що в свою чергу унеможливило задовольнити рапорт позивача.

Суд повністю погоджується з позицією відповідача та зазначає, що однією із обов`язкових вимог для задоволення рапорту щодо звільнення позивача є відсутність інших осіб, котрі можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 .

Однак, позивач не довів ні відповідачу, ні суду про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за бабусею, а тому відсутні правові підстави стверджувати про бездіяльність відповідача.

Таким чином, на час судового розгляду цієї справи та за наявних у матеріалах справи доказів, у суду відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації через сімейні обставини, а саме, у зв`язку з необхідністю постійного стороннього догляду за бабусею.

Разом з тим, суд зазначає, що позивач не позбавлений права повторно звернутися до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби за підпунктом «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з наданням належних доказів на підтвердження факту необхідності постійного догляду за ОСОБА_2 .

Щодо позовної вимоги про зобов`язання командування Військової частини НОМЕР_2 видати довідку про обставини травми, суд зазначає що вона є похідною від вимоги про визнання протиправною бездіяльності, а тому до задоволення також не підлягає.

Закріплений у частині першій статті 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

За положеннями статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 21 вересня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_3 );

відповідач:

- Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ/РНОКПП );

Головуючий суддя Осташ А.В.