Справа № 640/21437/21
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2023-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 640/21437/21

адміністративне провадження № К/990/37403/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №640/21437/21

за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року (головуючий суддя Пащенко К.С.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року (колегія суддів: головуючий суддя Єгорова Н.М., судді Федотов І.В., Чаку Є.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 16448-р/пк-пз від 19.07.2021

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, це рішення відповідача є необгрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року, позов задоволено повністю.

2.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 16448-р/пк-пз від 19.07.2021.

3. Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що з моменту визначення переможця процедури закупівлі та до прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, згідно з Законом, замовник наділений правом відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, за фактом зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

ІІІ. Касаційне оскарження

4. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та відмовити у задоволенні позову повністю.

4.1. Підставою звернення з касаційною скаргою позивач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права, а саме: питання щодо можливості замовника приймати рішення про відхилення за надання недостовірної інформації на підставі частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», після проведення аукціону в процедурах закупівель, які проводяться відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

5. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними позивачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

6. 24 лютого 2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-24-002060-с (адреса посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-24-002060-c).

7. Предметом закупівлі визначено: "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)".

8. Цього ж дня ТОВ "Оператор ГТС України" на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)" та додатки до тендерної документації, а саме:

Додаток 1 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" (технічне завдання);

Додаток 1.1 "Гарантійний лист";

Додаток 2 "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї";

Додаток 3 "Вимоги до документів, що надаються переможцем1 торгів, порядку і строків їх надання";

Додаток 4 "Проект договору";

Додаток 5 "Форма оцінки відповідності потенційного контрагента";

Додаток 6.1 "Вимоги до банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції".

9. 05 травня 2021 року по тендерному оголошенню за номером UA-2021-02-24-002060-с було автоматично сформовано протокол розкриття тендерних пропозицій.

10. 11 червня 2021 року тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом № 21_0217_п-р-відх, про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю по процедурі закупівлі UA-2021-02-24-002060-с з Wikborg Rein Advokatfirmа AS.

11. 18 червня 2021 року Schunherr Rechtsanwalte GmbH подано скаргу №1, яка обґрунтовувана неправомірністю рішення ТОВ "Оператор ГТС України" про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH.

12. 19 липня 2021 року, за результатами розгляду скарги Schгnherr Rechtsanwalte GmbH, Постійно діючої адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №16448-р/пк-пз, яким зобов`язано ТОВ "Оператор ГТС України" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH та рішення про визначення Wikborg Rein Advokatfirma AS переможцем процедури закупівлі - "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-24-002060-с.

13. Вважаючи протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19 липня 2021 року № 16448-р/пк-пз, позивач звернувся з цим позовом до суду.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

14. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

16. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

17. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

18. Статтею 3 Закону № 3659-XII визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

19. Згідно із частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

20. За змістом частини першої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

21. Відповідно до частин другої, третьої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

22. Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

23. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

24. Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).

26. За змістом статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

27. Абзацом 1 частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

28. Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

29. Частиною третьою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

30. Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

31. Абзацом 3 частини другої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

32. Відповідно до частини третьої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

33. Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

34. Частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

35. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

36. Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

37. Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 31 Закону № 922-VIII, за змістом частин першої, другої якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

VI. Позиція Верховного Суду

38. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

39. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

40. Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункти 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

41. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв?язку з незгодою позивача з рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19 липня 2021 року № 16448-р/пк-пз.

42. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

43. Суди попередніх інстанцій встановили, що 24 лютого 2021 року ТОВ "Оператор ГТС України" на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-24-002060-с (адреса посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-24-002060-c).

44. Предметом закупівлі визначено: "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)". Також ТОВ "Оператор ГТС України" на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)" та додатки до тендерної документації.

45. Згідно з умовами розділу V тендерної документації "Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію":

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Підстави для відхилення тендерних пропозицій передбачено статтею 31 Закону та цією тендерною документацією.

46. Згідно з додатком 1 до тендерної документації:

"Виконавець надає послуги із юридичного консультування та юридичного представництва пов`язані із забезпеченням реалізації та захистом інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор ГТС України" (далі - Товариство, Замовник) під час здійснення господарської діяльності із управління газотранспортною системою України, наданні послуг із транспортування газу, співпраці із операторами суміжних газотранспортних систем та інших аспектах здійснення діяльності Товариства, у тому числі в українських та іноземних державних органах та установах, в судах чи в міжнародних арбітражах, міжнародних організаціях, фінансових установах, а також у інших відносинах, що виникають із юридичними та фізичними особами в ході здійснення такої діяльності Товариства (далі - Послуги). Виконавець повинен надати послуги, що включають: 1) здійснення юридичного аналізу та надання письмових та усних консультацій, правових висновків та рекомендацій щодо окремих аспектів діяльності Товариства, у тому числі щодо відповідності окремих дій/рішень Товариства, а також його відносин із третіми особами вимогам енергетичного та конкурентного законодавства ЄС, Договору про Енергетичне Співтовариство та України; 2) дослідження можливостей та підготовка планів/стратегій із розвитку та гармонізації відносин Товариства із іноземними органами та установами, міжнародними організаціями, операторами суміжних газотранспортних систем, а також іншими іноземними юридичними особами відповідно до стандартів та вимог Третього енергетичного пакету ЄС та конкурентного законодавства ЄС та Договору про Енергетичне Співтовариство, в тому числі: регулювання ЄС стосовно транспортування газу та транскордонних газопроводів/інфраструктури; регулювання ринку природнього газу України (включно з, але не обмежуючись, питаннями регулювання та функціонування газотранспортної системи України та відокремлення оператора газотранспортної системи) та його інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства; імплементації актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики та конкурентного права в Україні. 3) представництво та забезпечення захисту інтересів Товариства під час зустрічей та переговорів із представниками іноземних державних органів та установ, міжнародних організацій, операторів суміжних газотранспортних систем та інших іноземних юридичних осіб, а також надання письмових та усних консультацій, рекомендацій, юридичних висновків та інших юридичних послуг для забезпечення інтересів Товариства під час таких зустрічей та переговорів; 4) підготовка проектів заяв, скарг, звернень, пояснень та інших документів, адресованих компетентним іноземним державним органам та установам, міжнародним організаціям, а також іноземним юридичним особам (включно із іноземними замовниками послуг транспортування природного газу) стосовно фактів, дій та/або бездіяльності, що порушують права та інтереси Товариства та/або перешкоджає його діяльності; Підготовка проектів угод/договорів, доповнень та додатків до договорів Товариства із міжнародними організаціями та/або іноземними юридичними особами (включно із іноземними замовниками послуг транспортування природного газу), а також вивчення та надання юридичних висновків/рецензій щодо відповідних проектів наданих міжнародними організаціями та/або іншими особами; 5) представництво та захист інтересів Товариства в іноземних державних органах, судах та в міжнародних арбітражах, у тому числі вчинення всіх необхідних дій та підготовка документів, які передбачені застосовним законодавством та/або арбітражними регламентами, та представництво інтересів на усних слуханнях, у спорах Товариства із операторами суміжних газотранспортних систем або замовниками послуг Товариства та іншими особами; 6) надання інших юридичних послуг, потреба в яких виникає в процесі здійснення економічної діяльності Товариства та в ході представництва та захисту інтересів Товариства у спорах із замовниками послуг Товариства, операторами суміжних газотранспортних систем та іншими особами в судових провадженнях та/або в арбітражі; 7) надання консультацій з питань корпоративного права та корпоративного управління. Послуги мають бути надані у кількості, необхідній для повного і належного виконання умов цього Договору протягом 30 (тридцяти) місяців. Загальна кількість годин надання Послуг за цим Договором складе орієнтовно 13 800 годин".

47. Відповідно до додатку 2 до тендерної документації "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимог до неї":

"Опис вимог: Учасник повинен підтвердити, що він та/або його афілійовані особи, та співвиконавець, якого Учасник має намір залучити для виконання договору про закупівлю включені до рейтингових списків відповідного рівня (tier/band) міжнародних рейтингів за останній період, за який формувалися показники відповідного рейтингового агентства, серед яких має бути: - Chambers and Partners в категоріях Energy & Natural Resources (або Energy: Oil & Gas), та Competition/Antitrust, та International Arbitration (або Dispute Resolution: International, або Dispute Resolution, якщо окремої категорії International Arbitration не передбачено в юрисдикції офісу) не нижче Band 1-2 (в Україні та в країні реєстрації іншого офісу Учасника); або - Legal 500 в категорії Energy (або Oil & Gas, або Projects and Energy), та Competition (або EU and competition), та International Arbitration (або Dispute Resolution, якщо окремої категорії International Arbitration не передбачено в юрисдикції офісу) не нижче Band 1-2 (в Україні та в країні реєстрації іншого офісу Учасника). Для підтвердження відповідності зазначеній вище вимозі Учасник надає: роздруківки з офіційного сайту або посилання на офіційний сайт з відкритим доступом відповідного рейтингового агентства, та/або скан-копії публікацій в друкованих виданнях відповідного рейтингового агентства, зміст яких, окрім інформації про включення до рейтингу, дозволить чітко встановити відповідний період, та/або письмове підтвердження від відповідного рейтингового агентства (надіслане поштою/факсом/електронною поштою), отримане у відповідь на запит учасника, яке підтверджує рейтинги за відповідний період.

48. Перелік документів, що подаються учасником торгів у складі пропозиції для задоволення вимог замовника:

Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія інформації-роздруківки з офіційного сайту або посилання на офіційний сайт з відкритим доступом відповідного рейтингового агентства, та/або скан-копії публікацій в друкованих виданнях відповідного рейтингового агентства".

49. Згідно з вимогами тендерної документації зміст гарантійного листа: Додаток 1.1 "Гарантійний лист", має містити позиції щодо:

"_________1 , гарантує: 1. відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю ____________________2 (у відповідності до оголошення № UA- __________ 3 ); 2. У ____________________ 1 відсутні будь-які обмеження щодо надання Послуг Замовнику, у тому числі відсутній конфлікт інтересів, який впливає або може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час надання Послуг за договором про закупівлю, та може виникати, окрім іншого, внаслідок надання послуг Учасником та/або членами міжнародної мережі фірм, що представлені на світовому ринку юридичних послуг як одне ціле і об`єднані одним комерційним брендом, членом якої зокрема є Учасник, та/або його афілійованими особами (юридичні/-а особи/-а, стосовно яких учасник здійснює контроль або які/-а здійснюють/-є контроль над учасником, чи які/-а разом із Учасником перебувають/-є під спільним контролем іншої особи), та/або співвиконавцями, яких Учасник має намір залучити для виконання договору про закупівлю, та/або іншими третіми особами, що можуть залучатися відповідно до п. 2.4 проєкту договору про закупівлю послуг, будь-яким юридичним чи фізичним особам в їхніх спорах із Замовником та/або АТ "Магістральні газопроводи України"; а також внаслідок надання юридичних послуг та/або здійснення представництва Російської Федерації та державних установ/органів Російської Федерації; а також надання юридичних послуг та/або здійснення представництва операторів суміжних газотранспортних систем".

50. При цьому суди попередніх інстанцій встановили, а сторони не заперечували, що Schunherr Rechtsanwalte GmbH в межах тендерної пропозиції подано, зокрема:

- довідку щодо наявності рейтингів UA-2021-02-24-002060-c, за змістом якої:

"На підтвердження вимог Тендерної документації Шьонхер Рехтсанвельте ГмбХ [Schunherr Rechtsanwalte GmbH] (надалі - Учасник) підтверджує, що він, його афілійовані особи та співвиконавець, якого Учасник має намір залучити для виконання договору про закупівлю, включені до рейтингових списків відповідного рівня:

Chambers and Partners Вирішення спорів: Рівень 2 https://chambers.com/guide/europe?publicationTypeGroupId=7&prac ticeAreaId=467&subsectionTypeId=1&locationId=24 Legal 500 Конкурентне право: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/euand-competition/ Проекти та енергетика: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/projects-and-energy/;

51. Legal 500 Конкурентне право: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/ukraine/competition/ Вирішення спорів: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/ukraine/dispute-resolution/ Енергетика: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/ukraine/energy/. Роздруківки з офіційного сайту додаються".

- Гарантійний лист щодо виконання технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, за яким:

"Шьонхер Рехтсанвельте ГмбХ [Schunherr Rechtsanwalte GmbH] (надалі - Учасник) гарантує

1. відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю Послуг з юридичного консультування та юридичного представництва, єдиний закупівельний словник ДК 021-2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (у відповідності до оголошення № UA-2021-02-24-002060-c).

2. відсутність будь-яких обмежень щодо надання Послуг Замовнику, у тому числі відсутність конфлікту інтересів, який впливає або може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час надання Послуг за договором про закупівлю, та може виникати, окрім іншого, внаслідок надання послуг Учасником та/або членами міжнародної мережі фірм, що представлені на світовому ринку юридичних послуг як одне ціле і об`єднані одним комерційним брендом, членом якої зокрема є Учасник, та/або його афілійованими особами (юридичні/-а особи/-а, стосовно яких учасник здійснює контроль або які/-а здійснюють/-є контроль над учасником, чи які/-а разом із Учасником перебувають/-є під спільним контролем іншої особи), та/або співвиконавцями, яких Учасник має намір залучити для виконання договору про закупівлю, та/або іншими третіми особами, що можуть залучатися відповідно до п. 2.4 проєкту договору про закупівлю послуг, будь-яким юридичним чи фізичним особам в їхніх спорах із Замовником та/або АТ "Магістральні газопроводи України"; а також внаслідок надання юридичних послуг та/або здійснення представництва Російської Федерації та державних установ/органів Російської Федерації; а також надання юридичних послуг та/або здійснення представництва операторів суміжних газотранспортних систем".

52. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021-02-24-002060-c (дата публікації: 27 квітня 2021 року), Wikborg Rein Advokatfirma AS та Schunherr Rechtsanwalte GmbH допущено до аукціону.

53. Надалі щодо відкритих торгів № UA-2021-02-24-002060-с відбулося розкриття тендерних пропозицій, про що складено протокол, згідно з яким:

"Schunherr Rechtsanwalte GmbH - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону. Під час проведення закупівлі до Товариства надійшли звернення народних депутатів України ОСОБА_1 від 21 травня 2021 року № 252д9/7-2021/166409 (ТОВВХ-21-8533 від 21 травня 2021 року), від 26 травня 2021 року № 252д9/7-2021/170909 (ТОВВХ-21-8785 від 26 травня 2021 року) та ОСОБА_2 від 20 травня 2021 року № 383д9/15-2021/165225 (ТОВВХ-21-9153 від 01 червня 2021 року) зокрема про необхідність вжиття Товариством заходів щодо здійснення перевірки відповідності Schunherr Rechtsanwalte GmbH вимогам тендерної документації, зокрема, відсутності конфлікту інтересів.

54. На підставі депутатських звернень, юридичною службою Товариства було проведено додаткову перевірку, в ході якої було виявлено інформацію у відкритих джерелах всесвітньої мережі Інтернет, яка спростовує інформацію, надану Schunherr Rechtsanwalte GmbH у гарантійному листі у складі тендерної пропозиції, а саме: на сайті рейтингового агенства Legal 500 https://www.legal500.com/firms/10501-schoenherr-schonherr-rechtsanwalte/10558-viennaaustria/ опубліковано інформацію про те, що одним з ключових клієнтів Schunherr Rechtsanwalte GmbH є група Газпром.

55. З урахуванням вищевикладеної інформації під час засідання тендерного комітету було проведено огляд вебсайту https://www.legal500.com/firms/10501-schoenherr-schonherr-rechtsanwalte/10558-vienna-austria/ та встановлено наявність інформації на сайті рейтингового агенства Legal 500, а саме: в розділі сайту: FIRM PROFILE > SCHOENHERR (SCHЦNHERR RECHTSANWДLTE) > VIENNA, AUSTRIA: рівень PROJECTS AND ENERGY > (Key clients): Gazprom Group та OMV Petrom.

56. Також згідно з електронним файлом (2.8. Підтвердження наявності рейтингів_eng_ukr.pdf) Довідка щодо наявності рейтингів, надана учасником Schunherr Rechtsanwalte GmbH 29 березня 2021 року о 12:14 у складі своєї тендерної пропозиції на виконання вимог п. 2.3 розділу І додатку 2 до тендерної документації ТОВ "Оператор ГТС України", підтверджує, що учасник процедури закупівлі Schunherr Rechtsanwдlte GmbH включений до рейтингових списків Legal 500: конкурентне право: рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/eu-and-competition/ проекти та енергетика: рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/projects-and-energy/. Тобто відомості рейтингового списку Legal 500 визнаються учасником Schunherr Rechtsanwalte GmbH як достовірні.

57. 11 червня 2021 року тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом № 21_0217_п-р-відх, про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH та опубліковано повідомлення № 21_0217_п_д UA-2021-02-24-002060-c про намір укласти договір про закупівлю по процедурі закупівлі UA-2021-02-24-002060-с з Wikborg Rein Advokatfirmа AS.

58. 18 червня 2021 року Schunherr Rechtsanwalte GmbH подано скаргу № 1 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

59. 19 липня 2021 року, за результатами розгляду скарги Schonherr Rechtsanwalte GmbH, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 16448- р/пк-пз.

60. Суди попередніх інстанцій зі змісту рішення від 19 липня 2021 року № 16448- р/пк-пз встановили зазначені у ньому підстави його прийняття:

- замовником порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку отримання ним інформації від органів державної влади, підприємств, установ, організацій, не здійснено жодного запиту до компетентних органів, і, як наслідок, не отримано від них інформації. А тому замовник не довів в установленому законом порядку факту надання скаржником недостовірної інформації і рішення замовника про відхилення пропозиції скаржника з підстав наявності в його пропозиції недостовірної інформації є безпідставним та незаконним і має бути скасоване;

- твердження викладені у рішенні замовника, в тому числі "Одночасне надання юридичним консультантам юридичних послуг Товариству (яке передбачає надання конфіденційної інформації) та групам Газпром та OMV, може нести політичні та економічні ризики не тільки безпосередньо на рівні ТОВ "Оператор ГТС України", але і на загальнодержавному стратегічному рівні" по суті є звинуваченням скаржника у можливих майбутніх злочинах або намірах Скаржника здійснити злочини, що є абсурдним та безпідставним. Такі твердження порушують принцип презумпції невинуватості, який закріплено як у міжнародних актах, так і у ст. 62 Конституції України (особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду). Крім вищевикладеного та у відповідь на політично-маніпулятивні звинувачення з боку Замовника, також зазначено, що ані до ПАТ "Газпром", ані до OMV Petrom не застосовано санкцій з боку України, крім того йде співробітництво цих груп з державними підприємствами України. Наприклад, з публічних джерел Скаржнику відомо, що НАК Нафтогаз підписав меморандум про співпрацю з OMV Petrom https://ugv.com.ua/uk/page/naftogaz-ta-omv-petrom-planuut- spivpracuvati-u-galuzi-rozvidki-tavidobuvanna-gazu, а замовник має угоди з ПАТ "Газпром" https://tsoua.com/news/operator-gtsukrayinv-pidpvsav-mizhoperatorski-ugodv-z-gazpromom-ta- slovaczkym-eustream/;

- у ТОВ "Оператор ГТС України" були відсутні правові підстави вважати недостовірною, історичною інформацію опубліковану Legal 500 за посиланням https://www.legal500.com/firms/10501-schoenherr-schonherrrechtsanwalte/10558-viennaaustria/ та не довіряти вказаному офіційному джерелу інформації.

61. Також суди встановили, що приймаючи оскаржуване рішення, відповідач дійшов висновку про те, що, неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у інформації про відхилення, замовник порушив вимоги ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та, як наслідок, неправомірно визначивши переможця процедури закупівлі, замовник порушив право скаржника на об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що є порушенням вимог статті 5 Закону.

62. Вирішуючи питання щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм права, що регулюють спірні правовідносини, Верховний Суд зазначає таке.

63. Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про визначення переможця Процедури закупівлі.

64. Суди попередніх інстанцій встановили, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановлено зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Schonherr Rechtsanwalte GmbH та рішення про визначення Wikborg Rein Advokatfirma AS переможцем процедури закупівлі - "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-24-002060-c".

65. Відповідно до частини п`ятнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом (абз. 1).

66. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції (абз. 2).

67. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (абз. 3).

68. Згідно з пунктом 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

69. Суди попередніх інстанцій встановили, що згідно з протоколом № 21_0217_п-р-відх про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH:

"Пропозиція учасника Учасник Schunherr Rechtsanwalte GmbH (код підприємства: FN266331p) відхиляється відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі": - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

70. Під час проведення закупівлі до Товариства надійшли звернення народних депутатів України ОСОБА_1 від 21 травня 2021 року № 252д9/7-2021/166409 (ТОВВХ-21- 8533 від 21 травня 2021 року), від 26 травня 2021 року № 252д9/7-2021/170909 (ТОВВХ-21-8785 від 26 травня 2021 року) та ОСОБА_2 від 20 травня 2021 року № 383д9/15-2021/165225 (ТОВВХ-21-9153 від 01 червня 2021 року), зокрема про необхідність вжиття Товариством заходів щодо здійснення перевірки відповідності Schunherr Rechtsanwalte GmbH вимогам тендерної документації, зокрема, відсутності конфлікту інтересів. На підставі депутатських звернень, юридичною службою Товариства було проведено додаткову перевірку, в ході якої було виявлено інформацію у відкритих джерелах всесвітньої мережі Інтернет, яка спростовує інформацію, надану Schunherr Rechtsanwalte GmbH у гарантійному листі у складі тендерної пропозиції, а саме: на сайті рейтингового агенства Legal 500 https://www.legal500.com/firms/10501- schoenherr-schonherr-rechtsanwalte/10558-viennaaustria/ опубліковано інформацію про те, що одним з ключових клієнтів Schunherr Rechtsanwalte GmbH є група Газпром. Водночас, службою безпеки Товариства надано висновок № ТОВСЛ-21-17800 від 08 червня 2021 року, в якому йдеться зокрема про таке: "…Зокрема на сайті рейтингового агентства Legal 500 опубліковано інформацію (скрін сторінки додається) про те, що одним з основних клієнтів Schunherr Rechtsanwдlte GmbH є група Газпром, що в свою чергу є значним ризиком стосовно можливості надання послуг Замовнику/Товариству в його інтересах, та спростовує відсутність конфлікту інтересів, який може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час прийняття рішень, обрання стратегії захисту інтересів Замовника або вчинення дій або утримання від їх здійснення під час надання послуг за Договором. Слід зазначити, що Legal 500 (Legalease Ltd, Англія, Лондон) є авторитетним міжнародним рейтингом-виданням в галузі права, що публікується з 1987 року. Відповідно до стандартів рейтингу Legal 500, інформація щодо юридичних фірм, зокрема їх ключових клієнтів, формується на підставі відомостей, наданих рейтингу самою юридичною фірмою… …При цьому зазначаємо, що згідно вимог ЗУ "Про публічні закупівлі", якщо при розгляді та оцінки тендерних пропозицій встановлено факт зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника". З урахуванням вищевикладеного 09 червня 2021 року юридичною службою Товариства було подано інформацію (№ ТОВСЛ-21-17910 від 09 червня 2021 року), зокрема про наступне: група Газпром є одним з ключових клієнтів практики енергетики Schunherr (в той же час материнська компанія групи Газпром ПАТ "Газпром" реалізовує проєкт будівництва газопроводу "Північний Потік - 2", який є прямою загрозою енергетичної безпеки України та Європейського Союзу, а також становить пряму загрозу подальшій діяльності Товариства); - компанія OMV Petrom (входить до групи OMV) є одним з ключових клієнтів практики енергетики Schunherr (в той же час група OMV фінансувала проект та відкрито підтримує його). Службовою запискою служби безпеки Товариства (від 08 червня 2021 року №ТОВСЛ-21-17800) підтверджено, що на сайті рейтингового агентства Legal 500 https://www.legal500.com/firms/10501-schoenherr-schonherr-rechtsanwalte/10558-viennaaustria/ опубліковано інформацію про те, що одним з основних клієнтів Schunherr є група Газпром, що в свою чергу є значним ризиком стосовно можливості надання послуг Замовнику/Товариству в його інтересах. Вказані відомості спростовують відсутність конфлікту інтересів у Schunherr, який може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час прийняття рішень, обрання стратегії захисту інтересів Замовника або вчинення дій або утримання від їх здійснення під час надання послуг за Договором. При цьому, у гарантійному листі від 29 березня 2021 року учасник закупівлі (Schunherr) гарантує, зокрема, відсутність будь-яких обмежень щодо надання послуг Товариству, у тому числі відсутність конфлікту інтересів, який впливає або може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час надання послуг за договором про закупівлю. Інформація щодо конфлікту інтересів та співпраці Schunherr з групою Газпром, OMV Petrom …є суттєвою для ТОВ "Оператор ГТС України". Відповідно до ст. 1 Закону України "Про адвокатуру" конфліктом інтересів є суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності. Відповідно до статті 28 Закону України "Про адвокатуру" адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, зокрема, якщо адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги. Одночасне надання юридичним консультантам юридичних послуг Товариству (яке передбачає надання конфіденційної інформації) та групам Газпром та OMV, може нести політичні та економічні ризики не тільки безпосередньо на рівні ТОВ "Оператор ГТС України", але і на загальнодержавному стратегічному рівні. Так, Верховна Рада Україна визнала Російську Федерацію державою - агресором, а світове співтовариство засуджує дії Російської Федерації щодо окупації Автономної Республіки Крим та окремих територій Донецької та Луганської областей. Наразі Російська Федерація за посередництвом ПАТ "Газпром" реалізовує проєкт щодо будівництва газопроводу "Північний Потік - 2", який є прямою загрозою енергетичної безпеки України та Європейського Союзу. Завершення проєкту матиме наслідком можливість транспортування газу в Європу в обхід території України та вочевидь ставить під загрозу подальшу дію угоди про надання послуги з організації транспортування природного газу через територію України, укладеного між НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Газпром" на період 2020-2024 рр (далі - транзитний контракт), фактичне виконання якого забезпечує Товариство. В той же час, однією з пріоритетних цілей групи Газпром є виключення України із системи постачання газу в Європу, підрив енергетичної безпеки України та розірвання транзитного контракту. Залучення Товариством юридичного консультанта, який має тривалі партнерські відносини з учасниками проєкту "Північний Потік - 2" (є одними з ключових клієнтів Schunherr), несе суттєві економічні та репутаційні ризики для ТОВ "Оператор ГТС України", який безпосередньо заінтересований у припиненні реалізації цього проєкту. Абзацом третім частини 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника". З урахуванням вищевикладеної інформації під час засідання тендерного комітету було проведено огляд вебсайту https://www.legal500.com/firms/10501-schoenherr-schonherrrechtsanwalte/10558-vienna-austria/ та встановлено наявність інформації на сайті рейтингового агенства Legal 500, а саме: в розділі сайту: FIRM PROFILE > SCHOENHERR (SCHЦNHERR RECHTSANWДLTE) > VIENNA, AUSTRIA: рівень PROJECTS AND ENERGY > (Key clients): Gazprom Group та OMV Petrom. Також згідно з електронним файлом (2.8. Підтвердження наявності рейтингів_eng_ukr.pdf). Довідка щодо наявності рейтингів, надана учасником Schunherr Rechtsanwдlte GmbH 29 березня 2021 о 12:14 у складі своєї тендерної пропозиції на виконання вимог п. 2.3 розділу І додатку 2 до тендерної документації ТОВ "Оператор ГТС України", підтверджує, що учасник процедури закупівлі Schunherr Rechtsanwдlte GmbH включений до рейтингових списків Legal 500: конкурентне право: рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/eu-and-competition/ проекти та енергетика: рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/projects-andenergy/ Тобто відомості рейтингового списку Legal 500 визнаються учасником Schunherr Rechtsanwдlte GmbH як достовірні".

71. За таких обставин Верховний Суд вважає правильними висновки суддів попередніх інстанцій про те, що встановлення позивачем факту зазначення Schunherr Rechtsanwдlte GmbH у своїй тендерній документації недостовірної інформації, а саме: у гарантійному листі про відсутність конфлікту інтересів внаслідок надання юридичних послуг та/або здійснення представництва Російської Федерації та державних установ/органів Російської федерації, а також надання юридичних послуг та/або здійснення представництва операторів суміжних газотранспортних систем (ПАТ "Газпром" Російської Федерації) є належною правовою підставою для застосування положень п. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі".

72. З урахуванням викладеного Верховний Cуд резюмує, що оспорюване рішення відповідача не відповідає критеріям, встановленим у частині другій статті 2 КАС України, а тому підлягає скасуванню судом як протиправне.

73. Аналогічний висновок судів попередніх інстанцій є правильним.

74. Такий висновок судів попередніх інстанцій за наслідками розгляду цієї справи відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 17.03.2020 року у справі №826/8263/18.

75. Щодо доводів скаржника про порушення позивачем норм Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку отримання ним інформації від органів державної влади Верховний Суд зазначає таке.

76. Абзацом 2 частини п`ятнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

77. Верховний Суд звертає увагу, що ця норма права не передбачає безумовного обов`язку замовника звертатись за підтвердженням інформації, наданої учасником, виключно до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Натомість цей правовий припис окреслює наявність такого права у замовника.

78. З вказаних підстав Верховний Суд вважає помилковими протилежні твердження скаржника, зазначені у поданій ним касаційній скарзі.

Висновок за результатами розгляду касаційної скарги

79. Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті справи, а тому не приймаються Судом як належні.

80. Доводи та аргументи касаційної скарги Верховний Суд вважає такими, що зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків судів і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою, наданою судами щодо обставин цієї справи, встановлених під час її розгляду.

81. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

82. За змістом частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

83. Таким чином, зважаючи на приписи статей 349, 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді В.Е. Мацедонська

О.Р. Радишевська