Справа № 620/10718/23
Суддя: Житняк Л.О.
Дата ухвалення: 2023-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2023 року Чернігів Справа № 620/10718/23

Чернігівський окружний адміністративний суд під головуванням судді Житняк Л.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-16-009211 від 07.07.2023.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що під час здійснення закупівлі Замовником було вірно визначено позицію щодо групи цифр за категорією та відповідною назвою, застосовано показники цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також дотримано особливості визначення предмета закупівлі для закупівлі відповідних послуг. Крім того, у Висновку Держаудитслужба не конкретизувала, яких саме заходів необхідно вжити, не визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність Висновку. Також вказує, що Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостями не встановлено вимог щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами, та те що примірна тендерна документація має рекомендаційний характер та її положення можуть змінюватися замовником, тендерна документація, опублікована Замовником, розроблена з дотримання норм чинного законодавства. Зазначає, що Невідповідність висновку відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Суд ухвалою від 27.07.2023 відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та встановив відповідачу строк для подачі відзиву на позов. В подальшому, ухвалою суду від 22.08.2023 суд провів заміну неналежного відповідача з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Відповідачем подано відзив на позов, в якому він просить відмовити в задоволенні позову та зазначає, що у позовній заяві відсутнє обґрунтування, які саме права та інтереси позивача порушені Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області при прийнятті Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-16-009211-а №222 та у який спосіб таке порушення відбулося. Зазначає, що Національний класифікатор містить наступну позицію щодо послуг, які мав намір придбати позивач, а саме: 51314000-6 - Послуги зі встановлення відеоапаратури. Також вказує, що Наказ №680 встановив імперативну норму щодо обов`язку всіх замовників завантажувати в електронну систему закупівель додатки до тендерної документації окремими файлами. Замовником не завантажено до електронної системи закупівель Додатків І, 2, 3, 4 та 5 до тендерної документації окремими файлами, чим не дотримано вимог Наказу №680.».

Позивачем подано відповідь на відзив, в якій останній зазначає, що викладені у Відзиві факти не містять повних, належних, достатніх і допустимих доказів, які б спростовували позовні вимоги, у зв`язку з чим вважаємо, що Відповідач не спростував твердження Позивача, підкріплені належними засобами доказування у тексті позовної заяви, стосовно суттєвих порушень по суті позовних вимог.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає про таке.

Служба автомобільних доріг у Чернігівській області (Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області) (далі - Позивач/Служба) є замовником за публічною закупівлею UA-2023-03-16-009211-а «ДК 021:2015: (51310000-8) Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (Послуги зі встановлення систем моніторингу за станом доріг та умовами руху: улаштування відеокамер спостереження на автомобільних дорогах загального користування державного значення в Чернігівській області за рахунок експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них)» (далі - Закупівля).

За результатами проведення публічної закупівлі шляхом застосування конкурентної процедури відкритих торгів, 29.03.2023 переможцем було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕКТРОТЕХНІЧНА КОМПАНІЯ «ІНТЕРКОМ».

У зв`язку з цим, між Службою як замовником та ТОВ «ЕЛЕКТРОТЕХНІЧНА КОМПАНІЯ «ІНТЕРКОМ» як переможцем було укладено договір від 04.04.2023 №23079.

04.07.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - Відповідач/Держаудитслужба) опублікувало Наказ №34-з «Про початок моніторингу процедур закупівель».

За результатами моніторингу вищевказаної публічної закупівлі Держаудитслужба 07.07.2023 на сторінці закупівлі (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2023-03-16-009211-а ) опублікувала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-16-009211-а (надалі - Висновок) (копію Висновку долучаємо), яким установлено наступні порушення:

не зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі;

не завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

З огляду на встановлені порушення, Держаудитслужба зобов`язала врахувати виявлені порушення та дотримуватися вимог пункту 14 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі від 11.06.2020 №1082, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 та пункту 24 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 за №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів та Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 за №680 «Про затвердження примірної тендерної документації» під час завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області не погоджується з Висновком відповідача та вважає його таким, що не відповідає чинному законодавству, є протиправним і таким, що підлягає скасуванню, з огляду на що, звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку зазначеним осбтавинам, суд зазначає про таке.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України від 25.12.2015 №922-ХП «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною четвертою статті 7 Закону №922 передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Метою Закону №922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922.

Як передбачено частиною шостою статті 8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною другою статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох визначених у цій статті підстав.

Так, підставою для проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2023-03-16-009211-а, відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922, стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - Управління) від 03.07.2023 №34-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2023-03-16-009211-а, здійсненої позивачем.

Частиною третьою статті 8 Закону №922 передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до даних електронної системи закупівель Prozorro, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі Управлінням оприлюднено 03.07.2023, вищевказаний наказ - 04.07.2023 об 17:04.

Частиною четвертою статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922, висновок за результатами моніторингу закупівлі підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як зазначено в розділі II «Констатуюча частина» Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-16-009211-а №222 (далі - Висновок №222), моніторинг закінчений 07.07.2023, Висновок №222 в електронній системі закупівель опублікований 07.07.2023.

Як передбачено частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону №922, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати процедури закупівлі (далі - Порядок №522).

Частиною сьомою статті 8 Закону №922 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спірний висновок повністю відповідає положенням Наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 та статті 8 Закону №922.

Частиною сімнадцятою статті 8 Закону №922 передбачено, що обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Вся інформація під час проведення моніторингу закупівлі суб`єктом владних повноважень і позивачем оприлюднювалась в електронній системі закупівель.

Так, 06.07.2023 о 11:18:56 Управління через електронну систему закупівель направило запит замовнику на пояснення, який, своєю чергою, 16.07.2023 о 15:00:40 надав органу державного фінансового контролю відповідь на нього.

Щодо виявлених відповідачем порушень, зокрема, щодо порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до пункту 24 Особливостей, замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як передбачено пунктом 14 Порядку №1082, під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

В Оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2023-03-16-009211-а, сформованого електронною системою закупівель у файлі формату «.pdf» позивач вказав:

Вид предмета закупівлі: «Послуги».

Назву предмета закупівлі: «ДК 021:2015: (51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури (Послуги зі встановлення систем моніторингу за станом доріг та умовами руху: улаштування відеокамер спостереження на автомобільних дорогах загального користування державного значення в Чернігівській області за рахунок експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них).».

Код за єдиним закупівельним словником: «ДК 021:2015:51310000-8: Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури.».

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Як передбачено пунктом 21 частини першої статті 1 Закону №922, послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Відповідно до пункту 12 частини першої статті 9 Закону №922, однією із основних функцій Уповноваженого органу є надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель.

Листом від 03.09.2020 №3304-04/53972-06 «Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель», Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України направило органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель роз`яснення щодо визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту зокрема (стор.5 листа) та зазначило, що код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі.

Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12. 2015 № 1749 (далі - Національний класифікатор) установлює коди та назви товарів, робіт та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет договору. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра контрольна.

Як зазначено вище, позивачем визначено код - 51310000-8 Послуги зі встановлення радіо-, телевізійної, аудіо- та відеоапаратури.

Національний класифікатор містить наступну позицію щодо послуг, які мав намір придбати позивач, а саме: 51314000-6 - Послуги зі встановлення відеоапаратури.

Враховуючи вищевикладене, позивач, під час внесення інформації до Оголошення про проведення відкритих торгів у полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» мав зазначити 51314000-6 - Послуги зі встановлення відеоапаратури.

Зазначене підтверджується скрін-шотом електронної форми Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-03-16-009211-а, у розділі якої «Опис окремої частини або частин предмета закупівлі» не зазначено код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Щодо не недотримання Наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків (Додаток 1-2) до тендерної документації окремими файлами.

Пунктом 1 Особливостей передбачено, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 3 Особливостей, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Як визначено пунктом 36 частини першої статті 1 Закону №922, Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Пунктом 11 частини першої статті 9 Закону №922 визначено, що основною функцією Уповноваженого органу є розроблення і затвердження примірної тендерної документації.

Міністерство Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Наказом №680 затвердило, зокрема, Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі відкриті торги.

Як зазначено в Оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2023-03- 16-009211-а, оприлюдненого позивачем в електронній системі та у пункті 4 Вступної частини Висновку №222 - застосована процедура закупівлі -відкриті торги з особливостями,

Як обумовлено в Наказі №680, ця Примірна тендерна документація формується та подається в електронному вигляді відповідно до вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Примірна тендерна документація містить:

обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України- "Про публічні закупівлі" (далі,-: Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "З" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами».

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України в листі від 02.07.2017 вих№3302-06/3 812-06 «Щодо розробки тендерної документації» вказало, що тендерна документація подається замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Верховний Суд у постанові від 12.10.2022 у справі №560/5976/20 зробив висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах та зазначив:

«Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 13.04.2016 №680 (далі - Наказ №680) затверджено, зокрема, Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Згідно з Наказом №680 примірна тендерна документація містить:

обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "З " - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Таким чином, Наказ №680 встановив імперативну норму щодо обов`язку всіх замовників завантажувати в електронну систему закупівель додатки до тендерної документації окремими файлами.

Верховний Суд зазначає, що обов`язок по завантаженню документів до електронної системи закупівель покладається на замовника, жодним чином не стосується учасників відкритих торгів та не вимагає вчинення будь-яких дій з їх сторони.

Крім того, судом апеляційної інстанції не наведено обґрунтованих доводів на підтвердження того, що положення Наказу №680 суперечать Закону №922-VIII. Верховний Суд зауважує, що Наказ №680 встановлює механізм реалізації окремих норм Закону №922-VII і при цьому не визнавався протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.

Враховуючи викладене, Замовником не завантажено до електронної системи закупівель Додатків І, 2, З, 4 та 5 до тендерної документації окремими файлами, чим не дотримано вимог Наказу №680.».

Крім того, позивач далі вказує: «Зазначений нормативний акт не пройшов державної реєстрації в органах юстиції, як того вимагає Указ Президента України «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» та постанова Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно- правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» зі змінами.».

Відповідно до абз) е пункту 5 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731, на державну реєстрацію не подаються, зокрема, нормативно-технічні документи (національні та регіональні стандарти, технічні умови, будівельні норми і правила, тарифно-кваліфікаційні довідники, кодекси усталеної практики, форми звітності, у тому числі щодо державних статистичних спостережень, адміністративних даних та інші).

Не затвердження Міністерством юстиції України Наказу №680 має правові наслідки лише у вигляді того, що недотримання його вимог не може бути підставою для прийняття рішень про притягнення до відповідальності осіб, на яких не розповсюджується його дія.

Враховуючи вищевикладене, помилковим є твердження позивача, що додатки до тендерної документації не потрібно завантажувати окремими файлами та що Наказ №680 мав пройти державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-03- 16-009211-а, позивачем вказано очікувану вартість предмета закупівлі - 6 469 900 000,00 грн.

У п.3 Висновку №222 Управління зазначило про усунення порушення у сфері публічних закупівель, зобов`язавши замовника: врахувати виявлені порушення та дотримуватися вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів та Наказу №680 під час завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

Отже, при прийнятті рішення Управлінням дотримано всіх складових необхідного (справедливого) балансу між суспільним (публічним) та приватним інтересом (принципу пропорційності). Окремо слід зазначити, що за результатами моніторингу процедури закупівлі жодних фінансових санкцій чи адміністративних стягнень до позивача за результатами моніторингу закупівлі застосовано не було.

Щодо способу усунення виявлених порушень, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України від 02.06.2016 №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Як передбачено пунктом 3 розділу III Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Тому, Управління у пункті 3 Висновку №222, з посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку, зазначило: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує:

врахувати виявлені порушення;

дотримуватися вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів та Наказу №680 під час завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами.

Верховний Суд у постанові від 30.03.2023 у справі №420/11945/21 зробив наступний висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах: «Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

Відповідно до Висновку Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 41 Закону №922, пункту 3розділу IIПорядку №708, пункту 4-1 Постанови №710.

Із встановлених судами обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.».

У постанові від 02.6.2022 Верховний Суд у справі №160/2951/20 зазначив:

Верховний Суд вважає передчасними вказані висновки судів попередніх інстанцій виходячи з наступного.

За приписами частини восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Верховний Суд звертає увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі №820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02.04.2020 у справі №820/3534/16 та від 03.06.2020 у справі №826/18894/16.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій під час розгляду даної справи не було з`ясовано обставин щодо реалізації позивачем свого права в частині роз`яснення змісту висновку з урахуванням частини восьмої статті 7- 1 Закону №922-VIIIта прийнято оскаржувані рішення без урахування висновків, викладених у вищенаведених постановах Верховного Суду.».

З огляду на наведене в сукупності, суд приходить до висновку, що у позові Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі слід відмовити.

При цьому, суд звертає увагу позивача на помилковість його міркувань, щодо врахування висновків Верховного Суду в постановах від 21.10.2021 у справі №640/17797/20, від 30.11.2021 у справі №420/5590/19, від 04.05.2023 у справі №160/5890/22, оскільки вони не можуть бути застосовані до правовідносин у цій справі з огляду на наступне.

У пункті 3 Висновку моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-16-05435-а (справа №640/17797/20) Держаудитслужба зазначила: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 31 Закону та недопущення таких порушень у подальшому і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.».

У пункті 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2019-05-29-002842-с (справа №420/5590/19) Південний та у пункті 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-04-08-002260-a (справа №160/8403/19) Східний офіс Держаудитслужби вказали: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.».

Пунктом 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2021-10-01-009001-Ь (справа №160/5890/22) Держаудитслужба виставила зобов`язання замовнику: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

У пунктах 3 Висновків про результати моніторингів процедур закупівель . А-2018-10-02-001268-а (справа №640/467/19) та UA-2018-10-10-001679-C справа №№160/9513/18) Держаудитслужбою замовнику виставлене зобов`язання: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись пунктом 7 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та підпунктом 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

У пункті 3 Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-16- 003149-а (справа №160/6502/19) органом державного фінансового контролю зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до- висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

Пунктом 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2020-08-05-005100-с (справа №160/3289/21) орган державного фінансового контролю зобов`язав замовника: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Отже, у вищевказаних Висновках не було конкретизовано яких саме заходів має вжити замовник для усунення виявлених порушень, а лише зазначено: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень».

Аналогічно, помилковим є посилання позивача на постанови Верховного Суду від 28.01.2021 у справі №160/12925/19 (п.57) та від 26.01.2023 у справі №400/3947/20.

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2019-10-07-000355-с (справа №160/12925/19) органом державного фінансового контролю було виявлено порушення у сфері публічних закупівель: за результатами аналізу проведеним моніторингом установлено, що у тендерній документації замовника відсутня вимога про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено норми пункту 3 частини другої статті 22 Закону та на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та визнав його переможцем і уклав з ним договір від 14.11.2019 №11/10.

За результатами заходу державного фінансового контролю замовнику виставлене зобов`язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Верховний Суд у постанові від 28.01.2021 зробив висновок, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю на підставі матеріалів саме цієї справи у взаємозв`язку із виявленим порушенням.

Верховний Суд у постанові від 26.01.2023 у справі №400/3947/20 вказав: «36. Таким чином, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом здійснення заходів, передбачених ч.1 ст.31 Закону», відповідач фактично визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень у вигляді прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» з тих підстав, що учасник закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 14.07.2020 протоколом №4/99/2020 переможцем закупівлі визначено ТОВ «ІК-ПРОЕКТ». 15.07.2020 сформовано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» та 03.09.2020 з ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» за результатами закупівлі укладено договір.

Тобто, станом на дату оприлюднення висновку з ТОВ «ІК-Проект» вже був укладений договір, а ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» мало статус не учасника процедури закупівлі, а переможця цієї процедури.

Суд зазначає, що п.1 та п.2 частини першої статті 31 Закону №922- VIII не поширюються на пропозицію переможця торгів. Таким чином, станом на дату оприлюднення спірного висновку відхилити пропозицію ТОВ «ІК- ПРОЕКТ» можливо було лише на підставі п.3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, у випадку, коли переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно / частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання а:говору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.».

Крім того, суд звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 15.04.2021 у справі №260/319/20 вказав, що відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.».

Суд не вбачає порушення будь-яких права позивача, прийняттям спірного висновку, що також є самостійною підставою для відмови у позові.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись статтями 227, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції.

Позивач Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області (вул.Київська,17, м.Чернігів, 14005, )

Відповідач Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров.2-Камёянецький, 19/1, м.Хмельницький, 29013, код ЭДРПОУ 40479801).

Повний текст рішення суду складено 25.09.2023.

Суддя Л.О. Житняк