Справа № 620/11303/23
Суддя: Соломко І.І.
Дата ухвалення: 2023-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2023 року Чернігів Справа № 620/11303/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Соломко І.І., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду справу за адміністративним позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

У провадженні Чернігівського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом Управління житлово комунального господарства Чернігівської міської ради (далі також Управління ЖКГ, позивач) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі також Держаудитслужба, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області № UA-2023-03-20-008621-a від 17.07.2023.

Позов мотивований тим, що під час проведення процедури закупівлі, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області розпочато моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складений висновок UA-2023-03-20-008621-a від 17.07.2023, в якому встановлено порушення позивачем вимог пункту шостого частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII та абзацу першого пункту 28 Особливостей. На думку позивача, вказаний висновок є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на те, що замовником враховано застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику, визначених частиною третьою статті 25 Закону та вказано місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, 14000, Чернігівська обл., м. Чернігів, вулиці міста. Отже замовником, при складанні тендерної документації, дотримано вимоги законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідач надіслав відзив, в якому позов не визнав, посилаючись на те, що за результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок UA-2023-03-20-008621-a від 17.07.2023, де зафіксовано порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: пункту шостого частини другої статті 22 Закону №922-VIII та абзацу першого пункту 28 Особливостей, який оприлюднено в електронній системі закупівель 17.07.2023 за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-20-008621-а. У зв`язку з чим, відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, шляхом відміни відкритих торгів, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Отже, відповідачем зазначено один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Позивач надіслав суду відповідь на відзив, в якій виклав свою позицію, вказану у позові.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

20.03.2023 Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради оголошена закупівля: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь: «Поточний дрібний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд в м. Чернігів (45233142-6: Ремонт доріг)», шляхом застосування відкритих торгів (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-20-008621-а).

До участі у процедурі закупівлі подано чотири тендерні пропозиції:

- ТОВ "НІЖИНСЬКА ППІМК" (05388693);

- ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДС ПРОМ ГРУП" (39810010);

- ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТРАНС ЛАЙН ГРУП" (35884094);

- КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "АТП-2528" ЧЕРНІГІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (03358216).

За наказом Держаудитслужби про початок моніторингу від 05.06.2023 № 33, зазначену закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель (а.с.71).

За наказом Держаудитслужби від 08.06.2023 №34 зупинено рішення про початок моніторингу закупівлі за унікальним номером оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-03-20-008621-a, (оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 05 червня 2023 року), прийняте наказом Управління Північного офісу Держаудистлужби в Чернігівській області від 05.06. 2023 № 33 «Про початок моніторингу процедур закупівель», до моменту опублікування рішення органу оскарження. (а.с. 73).

За результатами проведеного моніторингу, відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-20-008621-a від 17.07.2023, в якому перевірено предмет закупівлі: Поточний дрібний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд в м. Чернігів 45233142-6 та встановлено порушення вимог пункту шостого частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі -Закон № 922-VIII) та абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Порушення вимог пункту шостого частини другої статті 22 Закону № 922-VIII , відповідно до спірного висновку, полягало у незазначені в тендерній документації перелік об`єктів - автомобільних доріг, вулиць, на яких надаватимуться відповідні послуги.

Недотримання вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей полягало в тому, що при визначенні умов не повернення забезпечення тендерної документації, замовником не враховано строки подання документів переможцем, визначених Особливостями.

Зважаючи на наведене, відповідно до статей 5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала Управління ЖКГ вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом відміни відкритих торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погодившись зі спірним висновком позивач звернувся з цим позовом до суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII (тут і далі - у редакції на час проведення моніторингу), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як обумовлено частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VIII).

Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552).

Згідно з розділом ІІІ Порядку № 552, у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення та, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначає вимогу зобов`язального характеру у спосіб, встановлений законом.

Спірним у розглядуваному випадку є питання обґрунтованості спірного висновку, яким установлено порушення вимог законодавства у сфері закупівель, допущених позивачем.

Щодо порушення позивачем пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, яке полягало у не зазначенні замовником у тендерній документації місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги, а саме: перелік об`єктів - автомобільних доріг, вулиць, на яких надаватимуться відповідні послуги.

Так, пункт 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачає, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Отже, відповідно до наведеної норми, замовник повинен у тендерній документації визначити місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги, однак обов`язок зазначення конкретного переліку об`єктів, на яких надаватимуться відповідні послуги, вказана норма не передбачає.

Відповідно до пункту 3 розділу II Особливості визначення предмету закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 - під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

У свою чергу пункт 3.5 ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» визначає термін поточний дрібний ремонт це підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації.

Також суд вважає зазначити, що Закон України «Про автомобільні дороги» (далі - Закон № 2862-IV) визначає правові, економічні, організаційні та соціальні засади забезпечення функціонування автомобільних доріг, їх будівництва, реконструкції, ремонту та утримання в інтересах держави і користувачів автомобільних доріг.

Згідно статті 5 Закону № 2862-IV автомобільні дороги поділяються на: автомобільні дороги загального користування; вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги; автомобільні дороги на приватних територіях.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону № 2862-IV вулиці і дороги міст та інших населених пунктів знаходяться у віданні органів місцевого самоврядування і є комунальною власністю.

Управління функціонуванням та розвитком вулиць і доріг міст та інших населених пунктів здійснюється відповідними органами місцевого самоврядування, у віданні яких вони знаходяться, стаття 17 Закону № 2862-IV.

Складовими вулиць і доріг міст та інших населених пунктів є: проїзна частина вулиць і доріг, трамвайне полотно, дорожнє покриття, штучні споруди, споруди дорожнього водовідводу, технічні засоби організації дорожнього руху, зупинки міського транспорту, стоянки таксі, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, зелені насадження, наземні та підземні мережі, майданчики для паркування, (стаття 18 Закону № 2862-IV).

Серед основних обов`язків органів місцевого самоврядування у частині управління функціонуванням і розвитком вулиць і доріг міст та інших населених пунктів є зокрема: організація будівництва, реконструкції, ремонту та утримання вулиць і доріг міст та інших населених пунктів за встановленими для них будівельними нормами, правилами та нормами, пункт другий статті 19 Закону № 2862-IV.

Органи місцевого самоврядування, що управляють функціонуванням та розвитком вулиць і доріг міст та інших населених пунктів, несуть відповідають за якість робіт з проектування, будівництва, реконструкції, ремонту та утримання вулиць і доріг міст та інших населених пунктів, пункт другий статті 21 Закону № 2862-IV.

Відповідно до частини першої та другої статті 41 Закону № 2862-IV фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання вулиць і доріг міст та інших населених пунктів здійснюється за рахунок бюджетів міст та інших населених пунктів, а також інших джерел фінансування, визначених законодавством.

Розподіл коштів на будівництво, реконструкцію, ремонт та утримання вулиць і доріг міст та інших населених пунктів здійснюється відповідними органами місцевого самоврядування, у віданні яких вони знаходяться, з метою збереження та розвитку вулично-дорожньої мережі відповідно до пріоритетів, визначених державними програмами та перспективними планами розвитку транспортної системи міст та інших населених пунктів, з урахуванням фактичного стану вулично-дорожньої мережі та економічних втрат у зв`язку із загибеллю або пораненням (травмуванням) людей внаслідок дорожньо-транспортних пригод.

Стаття 1 Закон України «Про дорожній рух» (далі - Закон № З353-XII) встановлює, що цей Закон регулює суспільні відносини у сфері дорожнього руху та його безпеки, визначає права, обов`язки і відповідальність суб`єктів - учасників дорожнього руху, міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, об`єднань, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та господарювання (далі - міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та об`єднань).

Абзацом 10 статті 6 Закону № 3353-ХІІ передбачено, що до компетенції міських рад та їх виконавчих органів, районних рад та районних державних адміністрацій у сфері дорожнього руху належить, зокрема організація будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів.

Відповідно до Закону № 3353-ХІІ Кабінет Міністрів України постановою № 198 від 30.03.1994 року затвердив «Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони» (далі - Правила).

Відповідно до пункту 11 Правил власники дорожніх об`єктів або уповноважені ними органи, підприємства та організації, що забезпечують ремонт та утримання дорожніх об`єктів, зобов`язані, зокрема своєчасно і якісно виконувати роботи з ремонту та утримання дорожніх об`єктів відповідно до Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Мінрегіону від 14 лютого 2012 р. № 54, ДСТУ 3587:22 Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги. Вимоги до експлуатаційного стану, ДСТУ 8749:2017 Безпека дорожнього руху. Огородження та організація дорожнього руху в місцях проведення дорожніх робіт.

Згідно пункту 40 Правил роботи з ремонту та утримання дорожніх об`єктів повинні виконуватися відповідно до Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Мінрегіону від 14 лютого 2012 р. № 54, ДСТУ 3587:22 Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги. Вимоги до експлуатаційного стану, ДСТУ 8749:2017 Безпека дорожнього руху. Огородження та організація дорожнього руху в місцях проведення дорожніх робіт.

Відповідно до статей 7, 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», пункту 40 Правил, пункту 4 Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31 травня 2011 № 633, та з метою встановлення єдиних технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів наказом № 54 від 14.02.2012 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України було затверджено Технічні правила ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів (далі - Технічні правила).

Пунктом 1.4. Розділу І «Загальні положення» Технічних правил визначено, що віднесення номенклатури робіт до ремонту (капітального, поточного) чи утримання вулиць та доріг і встановлення міжремонтних строків служби дорожніх одягів, організацію робіт, порядок укладання договорів і порядок оплати, розроблення та затвердження проектно-кошторисної документації та порядок визначення вартості робіт з ремонту та утримання вулиць та доріг здійснюють відповідно до Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2023 № 154, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.02. 2004 за № 189/8788.

Відповідно до підпункту б) пункту 1.7. Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003 року № 154, до поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд належать такі роботи: дрібний ремонт - роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням вулично-дорожньої мережі та штучних споруд і на негайну їх ліквідацію.

В абзаці 5 статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначається, що вулично-дорожня мережа - призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Однак ні Законом № 922-VIII, ні будь-яким іншим нормативно-правовим актом не визначені порушення, які, на думку відповідача, допустив позивач, тому в даному випадку вбачається вільне тлумачення відповідачем норм права.

Так, предметом закупівлі є поточний дрібний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд в місті Чернігові (ГБН Г.1-218-182:2011), що в розумінні наведених норм не передбачає прив`язку до конкретної автомобільної дороги та вулиці, оскільки здійснюється шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації.

Крім того, останнім часом, пошкодження доріг та споруд в місті Чернігові спричинено російською агресією, тому встановити заздалегідь, на час складання тендерної документації, на яких конкретно автомобільних дорогах, виникнуть пошкодження, неможливо.

Позивач у свою чергу стверджує, шо тендерна документація містить інформацію про місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) по процедурі закупівлі, яка оприлюднення на вебпорталі за номером UA-2023-03-20-008621-а. По вказаній процедурі в оголошенні про проведення процедури закупівлі в графі місце виконання робіт та надання послуг зазначено: Україна, 14000, Чернігівська обл., м. Чернігів, кількість та обсяг - 1 послуга відповідно до Додатку № 2 Тендерної документації.

Суд встановив, що рішенням уповноваженої особи (протокол № 155 від 24.03.2023) затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь: «Поточний дрібний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд в м. Чернігів (45233142-6-Ремонт доріг).

У пункті 4.3 розділу 1 Загальні положення тендерної документації зазначено: місце виконання робіт: України,14000, Чернігівська область, м. Чернігів, вулиці м. Чернігів. Кількість та обсяг: 1 послуга відповідно до Додатку №2 тендерної документації.

Крім того, невід`ємними складовими частинами тендерної документації є Додатки 1,2,3 до неї. Так, згідно Додатку 2 до тендерної документації, місцем виконання робіт та надання послуг зазначено: Україна, 14000, Чернігівська обл, м. Чернігів, кількість та обсяг - 1 послуга відповідно до Додатку № 2 тендерної документації.

Отже, епізод порушення позивачем вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Таким чином, суд погоджується з доводами позивача, що тендерна документація містить інформацію про місце надання послуг, а відтак висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, є протиправним.

Надаючи оцінку оскаржуваному висновку в частині порушення позивачем абзацу першого пункту 28 Особливостей, яке полягало в тому, що при визначенні умов не повернення забезпечення тендерної документації, замовником не враховано строки подання документів переможцем, визначених Особливостями, суд зазначає таке.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», (далі - Особливості).

У висновку Держаудитслужби від 17.03.2023 зазначено, що при визначенні умов не повернення забезпечення тендерної пропозиції, замовником не враховано строки подання документів переможцем, передбачених частиною шостою статті 17 Закону пунктом Закону № 922-VIII та пункту 44 Особливостей, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Абзацом першим пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам статті 22 Закону №922.

Суд зазначає, що пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пунктом 15 частини 2 цієї ж статті встановлено, що у тендерній документації зазначаються також відомості, щодо розміру та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

При цьому частиною першою статті 25 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику.

У частині третій статті 25 Закону № 922-VIII зазначені застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику, зокрема у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Як видно з пункту 3 тендерної документації, позивачем дотримані вимоги Закону в цій частині, а саме зазначено застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Таким чином, при визначенні умов не повернення забезпечення тендерної пропозиції у пункті 3 «Умови повернення чи не повернення забезпечення тендерної пропозиції» розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, замовником враховано застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику, визначених частиною третьою статті 25 Закону № 922-VIII.

Суд при цьому зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова Кабінету Міністрів України, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.

Посилання відповідача в оскаржуваному висновку на порушення позивачем вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII, пункту 44 Особливостей, суд відхиляє з огляду на таке.

Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8,12і13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Пункт 44 Особливостей визначає підстави, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

У вказаному пункті Особливостей зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту, (пункт 44 Особливостей).

Отже, вказаними нормами саме для переможця процедури закупівлі встановлено порядок та строк, в якій він повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8,12і13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII та у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей.

У свою чергу відповідно до положень статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Проте у спірному випадку вказані обставини відповідачем не перевірялися.

З огляду на вищенаведене суд доходить висновку, що позиція відповідача у спірному випадку є формальною та необґрунтованою і не спрямована на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю.

Щодо висновку відповідача зобов`язального характеру, то суд зазначає таке.

За змістом пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIІІ у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

У спірному висновку Держаудитслужби зобов`язав замовника здійснити заходи (зокрема, шляхом відміни відкритих торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Між тим, пункт 3 висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.03.2023 в частині вимог про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 КАС України, оскільки не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого та в якому законодавчому порядку, позивач має усунути порушення, що суперечить Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552.

Посилання у пункті 3 оскаржуваному висновку на положення статей 5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» є загальними, оскільки вказані норми встановлюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель та права органу державного фінансового контролю, та не містять такого способу усунення порушень як відміну відкритих торгів.

Водночас частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII визначено суб`єкт та підстави, за яких замовник відміняє тендер, зокрема у разі:1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Однак відповідачем не доведено за яких підстав, визначених частиною першою статті 32 Закону № 922-VIII, позивач мав відмінити тендер.

Отже, беручи до уваги, що відповідачем не доведено підстав для відміни тендеру за частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", то пункт 3 спірного висновку, є протиправним.

За наведених обставин, суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.07.2023 № UA-2023-03-20-008621-a складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірність оскаржуваного висновку.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, враховуючи задоволення позову, на користь позивача підлягають відшкодуванню судові витрати, сплачені позивачем за подання цього позову.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-20-008621-a від 17.07.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Управління житлово комунального господарства Чернігівської міської ради судовий збір у розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні), сплачений відповідно до платіжної інструкції № 220 від 26.07.2023.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду.

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради вул.Реміснича, буд.19,м.Чернігів,14000 .

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області вул.Єлецька,11,м.Чернігів,14000 .

Повний текст рішення виготовлено 21 вересня 2023 року.

Суддя І.І. Соломко