Справа № 580/5611/23
Суддя: Альона КАЛІНОВСЬКА
Дата ухвалення: 2023-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2023 року справа № 580/5611/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Каліновської А.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Міський водоканал» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Поліксен», про визнання протиправним та скасування висновку,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Комунальне підприємство «Міський водоканал» (далі позивач) звернулось до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі відповідач), в якому просить суд:

-визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 15 червня 2023 року UA-2023-03-16-010821-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на протиправність спірного висновку, оскільки останній ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках та не відповідає дійсності.

Позивач вказує про відсутність ознак для проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем, також, як зазначає позивач, в предметі укладеного за результатами процедури закупівлі зазначено Хімічна продукція різна - Коагулянт для очищення води «Bukochem» РАС-L4, ТУ У 20.1-1:2022» або аналог Гіпохлорит натрію марки А, ТУ У 20.1-5:2022 або аналог, в додатковій угоді до договору 3821 найменування «Bukochem» РАС-L4 замінено на «Bukochem» PACSM2, що відповідає ТУ та є його аналогом, що не суперечить нормам чинного законодавства, а отже не може бути порушенням, оскільки предмет договору не змінюється, як це помилково у своєму висновку вказує Держаудитслужба.

Поряд з цим, позивач вважає, що зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору у даному випадку є незаконним, протиправним та непропорційним.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 10 липня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №580/5611/23, суд ухвалив здійснювати розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, залучити до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Поліксен» (далі тертя особа).

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з підстав правомірності проведеного моніторингу процедури закупівлі та прийнятого за його результатами висновку. Зазначає, що укладений договір в момент його підписання повинен відповідати умовам проєкту договору, який міститься у тендерній документації. Крім того, умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної документації/пропозиції, за виключенням випадків передбачених пунктом 18 Особливостей, перелік яких є вичерпним.

В письмових пояснення третя особа позовні вимоги підтримала та просила задовольнити, оскільки відповідач прийшов до протиправного висновку, що укладений між третьою особою та позивачем договір є нікчемним та сторонами змінено істотну умову договору про закупівлю, а саме предмет договору.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Черкаський окружний адміністративний суд

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Міський водоканал» 16 березня 2023 року оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: Хімічна продукція різна - Коагулянт для очищення води «Bukochem» РАС-L4, ТУ У 20.1-1:2022» або аналог Гіпохлорит натрію марки А, ТУ У 20.1-5:2022 або аналог», ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-16-010821-а.

Начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області 26 травня 2023 року видано наказ №32, яким відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 (зі змінами), наказано почати моніторинг закупівель та доручено Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу складено та затверджено 15 червня 2023 року висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-03-16-010821-а, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 Особливостей, за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення пункту 19 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, вищезазначеним висновком зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України як безпосередньо так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 №242 «Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби», п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

У спірному випадку встановлено, що захід державного контролю - моніторинг процедури закупівлі проведено управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на виконання доручення державної аудиторської служби України від 21.04.2023 № 003100-18/4590-2023, яким, зокрема, доручено провести моніторинг процедури публічної закупівлі UA-2023-03-16-010821-а.

Суд звертає увагу, що статтею 4 КАС України визначені терміни, зокрема відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Отже, відповідач у даній справі є орган державної влади без статусу юридичної особи.

Відносно законодавчо визначених підстав для призначення заходу державного контролю слід зазначити те, що у відповідності із ч.2 ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У спірному випадку встановлено, що підставою для моніторингу процедури закупівлі став факт виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що передбачено пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII як одну з підстав прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, у спірному випадку у відповідача були наявні правові підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Щодо виявлених органом фінансового контролю порушень під час моніторингу закупівлі.

Як встановлено судом, за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 15 червня 2023 року UА-2023-03-16-010821-а, в якому зазначено про порушення пункту 18 та пункту 19 Особливостей.

За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16цього Закону, підстави, встановлені статтею 17цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону (п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього викладені у ст. 41 Закону №922.

За ч. 1 вказаної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За вимогами ч. 4 ст. 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Пунктом 19 Особливостей встановлено, що Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Із матеріалів справи вбачається, що у процедурі публічної закупівлі UA-2023-03-16-010821-а замовником визначено предмет закупівлі: ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» -24960000-1 Хімічна продукція різна, Коагулянт для очищення води «Bukochem» PAC-L4, ТУ У20.1-1:2022» або аналог Гіпохлорид натрію марки А, ТУ У 20.1-5:2022 або аналог.

Відповідно до пункту 1 Додатку №2 «Технічна специфікація до предмета закупівлі: Код згідно ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» -24960000-1 - Хімічна продукція різна: 1. Коагулянт для очищення води «Bukochem» PACS-M2, ТУ У 20.1-1:2022» або аналог. 2.Гіпохлорид натрію марки А, ТУ У20.1-5:2022 або аналог» вказано інформацію про кількісні, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а саме: Коагулянт для очищення води «Bukochem» PACS-M2, ТУ У 20.1-1:2022» або аналог, зовнішній вигляд - рідина від безбарвного до зеленувато-жовтого кольору. Допустимі інші відтінки. Вміст алюмінію, %- 7,26-7,42. Масова частка основної речовини в перерахунок на AL2O3, % - 13,7-14,0. Відносна основність, % - 66-73. Густина при 20 С, г/см3 1,27-1,33. Масова частка нерозчинного у воді залишку, % не більше 0,1. Масова частка заліза, %, не більше 0,05. Масова частка хлорид -іонів, % -7-16 рН, од 1,5-2,0. В`язкість при 20 С, мПас -65-75.

11 квітня 2023 року КП «Міський водоканал» та ТОВ «Поліксен» уклали договір про закупівлю товарів №821.

Згідно з п.1.1 договору про закупівлю товару від 11.04.2023 №821 постачальник зобов`язується поставляти покупцю товар, зазначений у Договорі, частинами, а покупець прийняти та оплатити товар.

Найменування товару Код згідно ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 24960000-1 Хімічна продукція різна, а саме: Коагулянт для очищення води «Bukochem» PAC-L4, ТУ У 20.1-1:2022», Гіпохлорид натрію марки А, ТУ У 20.1-5:2022 (пункт 1.2 договору про закупівлю товару від 11.04.2023 №821).

Згідно зі Специфікацією №1 від 11.04.2023 постачальник зобовязується поставити покупцю товар на умовах, що передбачені договором та даною специфікацією коагулянт для очищення води «Bukochem» PAC-L4 у кількості 42 тонни.

Додатковою угодою №1 до Договору поставки №821 від 11.04.2023 від 12 квітня 2023 року КП «Міський водоканал» та ТОВ «Поліксен» дійшли згоди внести зміни до договору поставки №821 від 11.04.2023 у зв`язку з допущенням технічної помилки в найменуванні предмету договору, а саме: Внести зміни до п. 1,2 Договору: « « 1.2 Найменування товару Код згідно ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 24960000-1 Хімічна продукція різна, а саме: Коагулянт для очищення води «Bukochem» PACS-M2, ТУ У 20.1-1:2022, Гіпохлорид натрію марки А, ТУ У 20.1-5:2022.» та викласти специфікацію (Додаток №1) до договору в новій редакції.

За висновком відповідача, умови укладеного 11.04.2023 Договору відрізняються від умов тендерної документації Замовника та тендерної пропозиції ТОВ «Поліксен» в частині марки закупованого товару, а отже відповідно до пункту 2 пункту 21 Особливостей вказаний Договір про закупівлю є нікчемним, оскільки укладений з порушенням вимог пункту 18 Особливостей. Вичерпний перелік випадків внесення змін до істотних умов договору про закупівлю визначено пунктом 19 Особливостей, який не передбачає можливості внесення змін до істотних умов договору у зв`язку з виправленням технічних помилок, таким чином замовником 12.04.2023 укладено Додаткову угоду №1 до договору та внесено зміни до істотних умов Договору без наявності законодавчих підстав, чим порушено пункт 19 Особливостей.

Суд вбачає вказані висновки відповідача хибними, з огляду на наступне.

Як вказувалось вище, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього викладені у ст. 41 Закону №922. За ч. 1 вказаної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Істотними умовами будь-якого договору є предмет закупівлі (визначений за ДК 021:2015), обсяги закупівлі (річні, згідно річного плану), та ціна, яка формується з урахуванням коливання котирувальних цін на природний газ, згідно інформації у відкритих до вільного доступу офіційних джерел, індексується у відповідності індексу інфляції на кінець року за даними Мінфіну з відкритого офіційного джерела.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Дослідивши тендерну документацію, пропозицію постачальника, умови укладеного Договору про закупівлю товарів від 11.04.2023 №821 та Додаткову угоду №1 до Договору, вбачається, викладення п. 1.2 Договору від 11.04.2023 №821 в частині найменування товару в оновленій редакції згідно Додаткової угоди №1 призвело для приведення предмету закупівлі у відповідність до Додатку №2 «Технічна специфікація до предмета закупівлі: Код згідно ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» -24960000-1 - Хімічна продукція різна: 1. Коагулянт для очищення води «Bukochem» PACS-M2, ТУ У 20.1-1:2022» або аналог. 2.Гіпохлорид натрію марки А, ТУ У20.1-5:2022 або аналог», що спростовує твердження відповідача у висновку про відмінність умов договору від умов тендерної документації.

При цьому, згідно Тендерної документації замовником вказаний предмет закупівлі «Bukochem» PAC-L4, ТУ У 20.1-1:2022» або аналог, а в технічній специфікація до предмета закупівлі більш деталізовано зазначена інформація про кількісні, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Відтак, на переконання суду, вагомих підстав вважати, що умови укладеного 11.04.2023 Договору відрізняються від умов тендерної документації Замовника та тендерної пропозиції ТОВ «Поліксен» в частині марки закупованого товару, а отже є таким, що укладений з порушенням п. 18 Особливостей, в цій справі немає.

Також, суд відхиляє посилання відповідача на порушення п.19 Особливостей, оскільки в предметі процедури закупівлі вказаний «Bukochem» PAC-L4, ТУ У 20.1-1:2022» або аналог, в додатковій угоді до Договору №821 найменування Bukochem» PAC-L4 замінено на «Bukochem» PACS-M2, які мають однакові ТУ У 20.1-1:2022, отже є аналогами, з огляду на що, предмет договору як його істотна умова не змінився, а був приведений до вимог Технічної специфікації та пропозиції ТОВ «Полісен», з огляду на наявну технічну описку.

Поряд з цим, пп. 3 п. 19 Особливостей вказано, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

З системного аналізу вказаного пункту можна дійти висновку, що законодавець, при певних умовах, не виключає можливості внесення змін до істотних умов договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, в тому числі і внесення змін щодо предмета закупівлі.

Посилань щодо збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, спірний висновок і відзив відповідача не містить. Судом встановлено, що загальна ціна договору не змінювалась.

Таким чином, висновок від UA-2023-03-16-010821-а щодо виявлення порушення вимог пункту 18 та пункту 19 Особливостей спростовується вищезазначеними обставинами, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Крім того, стосовно правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону № 922-VIII:

добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної

закупівлі;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Частина друга ст. 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону No922-VIII: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані у ст. 651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідач основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Не відповідає критерію пропорційності вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором.

За таких обставин, суд вважає заявлені позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат, суд враховує наступне.

Наказом Державної аудиторської служби України № 23 від 02.06.2016 затверджено Положення про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, у тому числі Положення про Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до пункту 1 якого Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

За змістом пунктів 7, 16 вказаного Положення Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління. Офіс здійснює контроль за діяльністю управлінь.

Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки.

Відповідно до п. 1 Положення про Управління, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 (зі змінами), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби.

Основним завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Беручи до уваги викладене, враховуючи те, що відповідач у даній справі не має статусу юридичної особи, під час вирішення питання щодо розподілу судових витрат, суд враховує, те що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби, який є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, то судові витрати зі сплати судового збору підлягають стягненню з Північного офісу Держаудитслужби.

Інших доказів понесених судових витрат, станом на час прийняття рішення, матеріали справи не містять.

Керуючись ст.ст.2-14, 138-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов Комунального підприємства «Міський водоканал» задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15 червня 2023 року UА-2023-03-16-010821-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, ) на користь Комунального підприємства «Міський водоканал» (19700, Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Шевченка, 156, ) сплачений судовий збір у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Суддя Альона КАЛІНОВСЬКА