Справа № 420/13571/23
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2023-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України) адміністративну справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-15-011322-а від 01.06.2023 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог чинного законодавства.

В оскаржуваному висновку Відповідач зазначає, що предмет закупівлі - послуга з поточного ремонту (Аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Торгова від вул. Першотравнева до вул. Гурського Олексія) у м. Ізмаїлі Ізмаїльського району Одеської області) визначений за показникам другої цифри, тоді як, предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника.

На переконання позивача, таке твердження є хибним, оскільки в даному позивач користувався пунктом 3 розділу II Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг Порядку №708.

Ані Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, ані Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає: який саме пункт Порядку №708 має пріоритетний характер над іншими пунктами акту. Крім того, розділ другий, яким користувався замовник, при визначенні предмета закупівлі, саме і називається «Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг», тобто, має більш конкретизований характер для визначення предмета закупівлі різних видів товарів та послуг.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 16.06.2023 року відкрито провадження в порядку спрощеного позовного провадження.

12.07.2023 року за вхід.№23368/23 надійшов відзив на позов, в якому відповідачем наголошується на правомірності висновку щодо порушень виявлених моніторингом.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922, пункту 3 розділу І Порядку №708 та пункту 15 Особливостей.

Моніторингом процедури закупівлі було встановлено, що предмет закупівлі послуги з поточного ремонту (Аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Торгова від вул. Першотравнева до вул. Гурського Олексія) у м. Ізмаїлі Ізмаїльського району Одеської області) «ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт» визначені Замовником за показником другої цифри Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку України від 23.12.2015 р. № 1749 (зі змінами) (далі - Єдиний закупівельний словник). Крім того, у річному плані закупівель на 2023 рік Замовник зазначив код економічної класифікації видатків бюджету 2240 - Оплата послуг (крім комунальних). Також в оголошені про проведення відкритих торгів з особливостями предметом закупівлі визначені послуги.

Тоді як, згідно з пунктом 3 розділу І «Загальні положення» Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону №922 за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Відповідно до наказу №26-3 від 12.05.2023 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Управлінням Північного Офісу Держаудитслужби в Черкаській області розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2023-03-15-011322-а та надіслано запит щодо наступних підстав:

яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість по даній закупівлі?

з яких підстав предмет закупівлі - послуга з поточного ремонту (аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Торгова від вул. Першотравнева до вул. Гурського Олексія) у м. Ізмаїлі Ізмаїльського району Одеської області) визначений за показником другої цифри, якщо предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника?

24.05.2023 УЖКГ Ізмаїльської міської ради було завантажено наступу відповідь:

1. Стосовно питання яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість по даній закупівлі повідомляємо наступне: Очікувана вартість предмета закупівлі визначена:

за результатом обстежень об`єкту благоустрою був складений дефектний акт;

на підставі дефектного акту в програмі АВК було зроблено кошторисні розрахунки з орієнтовною вартістю об`єкту, яка визначена згідно методики, прийнятою на засіданні робочої групи УЖКГ IMP Ізмаїльського району від 11.01.2023 Протокол № 1 (Примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затверджена наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства №275 від 20.02.2020);

на підставі збірника «Аналіз поточних цін на ринку будівельних матеріалів, виробів та конструкцій», що поставляється згідно договору №1/010-Пз від 16.02.2023 Аналітичним центром «Будівництво-сучасні технології». За результатом вищезазначеного, даний об`єкт був затверджений рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області від 14.03.2023 №148 «Про внесення змін до переліку об`єктів поточного ремонту на 2023 рік (код бюджету 1216030)».

Додатки: дефектний акт; витяг з рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області від 14.03.2023 №148; протокол робочої групи УЖКГ IMP Ізмаїльського району від 11.01.2023 №1; Розпорядження Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області від 11.01.2023 №12р; Розпорядження Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області від 02.03.2023 р. №87р2.

2. Стосовно питання: з яких підстав предмет закупівлі - послуга з поточного ремонту (Аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Торгова від вул. Першотравнева до вул. Гурського Олексія) у м. Ізмаїлі Ізмаїльського району Одеської області) визначений за показником другої цифри, якщо предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника повідомляємо наступне:

в разі закупівлі послуг з поточного ремонту будинків, будівель, споруд, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури предмет закупівлі таких послуг, відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 (далі - Порядок № 708), визначається за кожним окремий будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 04.06.2014 №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 №301. Тобто, по суті, здійснюється закупівля однієї позиції - послуги з поточного ремонту певного об`єкта, у рамках виконання якої можуть виконуватися різні види будівельних робіт, які не є окремими номенклатурними позиціями предмета закупівлі.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості); розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі; дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано:

річний план Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (далі - Замовник) на 2023 рік;

оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями;

тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 15.03.2023 №80;

тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «СМУ-56» (далі - ТОВ «СМУ-56»);

протокол розкриття тендерних пропозицій;

пояснення Замовника, отримане 24.05.2023 в електронній системі закупівель;

повідомлення з вимогою про виправлення, виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «СМУ-56» у складі тендерної пропозиції;

документи, подані учасником відкритих торгів TОB «СМУ-56» протягом 24 годин з моменту розміщання замовником повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

протокольне рішення уповноваженої особи від 24.03.2023 №106;

повідомлення про намір укласти договір;

документи, надані переможцем відкритих торгів ТОВ «СМУ-56» відповідно до пункту 44 Особливостей та вимог тендерної документації;

договір про закупівлю від 05.04.202І №261;

звіт про результати проведення процедури.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено, що предмет закупівлі - послуги з поточного ремонту (Аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Торгова від вул. Першотравнева до вул. Гурського Олексія) у м. Ізмаїлі Ізмаїльського району Одеської області) «ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт» визначені Замовником за показником другої цифри Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку України від 23.12.2015 р. №1749 (зі змінами) (далі - Єдиний закупівельний словник).

У річному плані закупівель на 2023 рік Замовник зазначив код економічної класифікації видатків бюджету 2240 - Оплата послуг (крім комунальних).

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 22 частини першої статті 1 Закону, пункту 3 розділу І Порядку №708 та пункту 15 Особливостей.

За результатами аналізу питань: відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі; дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. №18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону № 922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Пунктом 1 частини другої статті 4 Закону №922-VIII визначено, що у річному плані повинна міститися інформація щодо найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Приписами частини шостої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

ВИСНОВКИ СУДУ

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Як встановлено судом, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UА-2023-03-15-011322-а, складено висновок від 01 червня 2023 року, відповідно до якого контролюючий орган встановив порушення замовником пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922, пункту 3 розділу І Порядку №708 та пункту 15 Особливостей.

До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що замовником визначено код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749.

Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас, за результатами аналізу питань: відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі; дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі зводяться до питання щодо наявності порушень на початкових стадіях забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель.

Щодо порушення визначення коду предмета закупівлі у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів, варто зазначити, що відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Отже, предмет закупівлі визначається замовником самостійно, з урахуванням вимог Порядку №708, який встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг та Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року №1082 (далі - Порядок №1082), який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Відповідно до розділу І Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 та 34 частин першої статті 1 Закону №922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Отже, у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в річному плані закупівель замовник зазначає назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.

Тобто при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель зазначається така інформація:

1) узагальнена назва закупівлі;

2) код предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника за показником четвертої цифри підтягується в оголошення автоматично (з річного плану);

3) конкретна назва предмета закупівлі;

4) ДК код товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Отже, щоб правильно визначити предмет закупівлі і так само правильно оприлюднити всю необхідну інформацію, необхідно керуватися Законом №922-VIII, Порядком №708 та Порядком №1082.

Твердження позивача щодо застосування ним пункту 3 розділу II Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг Порядку №708, згідно якого під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом І інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163. та/або галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, суд вважає таким, що не ґрунтується на приписах цього ж Порядку №708.

У вказаному розділі Порядку №708 коду Єдиного закупівельного словника не передбачено. Натомість, виходячи зі змісту пункту 13 Порядку №1082 (коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт), замовник під час заповнення інформації в ЕСЗ зазначає код та назву відповідно до Єдиного закупівельного словника.

З наведеного висновується, що порушення замовником вимог пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922, пункту 3 розділу І Порядку № 708 та пункту 15 Особливостей, які встановлені контролюючим органом, є достатньо формальними та стосуються оформлення замовником документів і фактично є недоліками, на які слід звернути замовнику увагу та не вчиняти їх в подальшому.

Щодо зобов`язальної частини висновку

У даному випадку суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі №922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі».

Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі №420/5590/19.

Подібне ставлення Верховного Суду до спірного у цій справі питання стосовно визначення контролюючим органом конкретного способу усунення порушення «вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором», неодноразово висловлювалося і раніше, а саме: у постанові від 10.09.2020 року по справі №904/4036/18 зазначалося про те, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»; у постанові від 23.10.2019 у справі №909/190/18 зазначалося, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неправомірно визнати тендер таким, що не відбувся у порядку, передбаченому ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд вважає за необхідне у даному випадку також наголосити, що згідно з пунктами 6 і 20 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань, дійсно має право порушувати питання саме про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства. Разом з тим, жодним нормативно-правовим актом, які регулюють спірні правовідносини, безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати до розірвання господарського договору. У свою чергу, згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічна норма ч.1 ст.188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Отже, господарський договір, у тому числі договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. При цьому, законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Окремо суд також зауважує, що зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, що по суті є розірванням договору - відповідач діяв не на підставі закону та Положень про ДАСУ, всупереч наданих йому повноважень, та не у спосіб передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» і відповідними нормами Цивільного та Господарського кодексів.

До того ж, на переконання суду формулювання відповідачем у Висновку зобов`язання для позивача «вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором» - є нечітким та невизначеним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки відповідач не визначив та не прописав для позивача у судовий або позасудовий спосіб має бути припиненні зобов`язання за договором.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. У контексті необхідності зазначати спосіб усунення виявлених порушень органами Держаудитслужби, також важливими для правозастосування є аналогічні правові позиції, викладені в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі №640/467/19.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Відповідно до вимог частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області у загальній сумі 2684,00 грн., сплачені згідно платіжної інструкції №892 від 05.06.2023 року підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області.

Керуючись ст.ст. 2-9, 139, 241, 242-246, 250, 255, 293-297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-15-011322-а від 01.06.2023 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області.

Стягнути на користь Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області судові витрати за сплату судового збору у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, сплачені відповідно до платіжної інструкції №892 від 05.06.2023 року.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення підписано 21.09.2023 року у зв`язку з перебуванням головуючого судді у щорічній черговій відпустці.

Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області (адреса: 68600, Одеська обл., Ізмаїльський район, м. Ізмаїл, вул. Соборна, 31, , електрона адреса: )

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (адреса: 18000, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Смілянська, 120/1, електронна адреса: )

Головуючий суддя Потоцька Н.В.