Справа № 160/16260/23
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2023-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Голобутовського Р.З.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,
10.07.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 30.06.2023 стосовно закупівлі за кодом CPV - "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (технічне обслуговування світлофорних об`єктів, розташованих на вулично-дорожній мережі міста та річкової суднохідної сигналізації)" на основі CPV за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-08-000233-а) - в повному обсязі.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2023 позовну заяву залишено без руху та позивачу надано строк для усунення недоліків позовної заяви.
13.07.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.
17.07.2023 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
01.08.2023 року представником відповідача надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток № 5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей. Як вказує представник відповідача, твердження позивача в позовній заяві щодо недоцільності застосування даної підстави внесення змін у договорах підряду не спростовує викладене у Висновку порушення щодо невідповідності вимог тендерної документації позивача вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону в частині відсутності в проекті договору (Додаток № 1 до тендерної документації) порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону. Також представник відповідача відмічає, що тендерна документація, зокрема, Додаток № 5, в якому передбачено дану підставу внесення змін до договору про закупівлю, розроблена та затверджена позивачем. Крім того, вказує, що Висновок Управління містить чіткий спосіб (шлях) усунення виявлених під час моніторингу порушень який скерований на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
04.08.2023 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві, як підстави для задоволення позову.
Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. З власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи.
Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12.06.2023 року № 37-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі.
Закупівля Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради за кодом CPV - "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (технічне обслуговування світлофорних об`єктів, розташованих на вулично-дорожній мережі міста та річкової суднохідної сигналізації)" на основі CPV за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-08-000233-а).
Підставою для проведення моніторингу закупівлі стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - Постанова № 710), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством.
Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація Замовника, тендерна пропозиція учасника-переможця ТзОВ «МІСЬКСВІТЛО ПЛЮС», протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.01.2023 № 71 та 23.01.2023 № 74, повідомлення про намір укласти договір від 23.01.2023, договір про закупівлю від 30.01.2023 року № 30-23, додаткові угоди від 01.03.2023 № 1 та від 22.06.2023 № 2, повідомлення про внесення змін до договору від 01.03.2023 та від 22.06.2023, пояснення Замовника отримане через електронну систему закупівель 22.06.2023 року.
Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог тендерної документації.
Так, зазначено, що пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, відповідно до підпункту 6 пункту 6.5 розділу VI проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме: «зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни». Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей проєкт договору (Додаток № 5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.
За результатами моніторингу закупівлі № UA-2023-01-08-000233-a, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомірській області складено висновок від 30.06.2023 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація не відповідає нормам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, дотримання вимог постанови № 710, розгляду тендерної пропозиції учасника-переможця ТзОВ «МІСЬКСВІТЛО ПЛЮС», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.
За наслідками висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відтак, щодо тверджень відповідача, що проєкт договору (Додаток № 5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей, суд зазначає про таке.
Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
В той же час судом встановлено, у Додатку № 5 до тендерної документації «Проєкт договору» зазначено наступне.
VI. Права та обов`язки сторін.
6.5. Зміна істотних умов Договору допускається виключно у таких випадках: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника, а також у випадку зменшення потреби обсягу послуг. У такому випадку ціна договору про закупівлю зменшується залежно від зміни таких обсягів; 2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю. Сторони можуть внести зміни до договору у разі покращення якості предмета закупівлі за умови, що така зміна не призведе до зміни предмета закупівлі та відповідає тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості; 3) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Строк дії Договору та виконання зобов`язань може продовжуватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. Форма документального підтвердження об`єктивних обставин визначатиметься Замовником у момент виникнення об`єктивних обставин (з огляду на їхні особливості) з дотриманням чинного законодавства; 4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг). Сторони можуть внести зміни до Договору в разі узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості послуг); 5) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку зі зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; Сторони можуть внести зміни до Договору в разі зміни згідно із законодавством ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку зі зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування. Зміна ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку зі зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування. Може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, сума Договору може змінюватися залежно від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти Держави; 6) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Сторони можуть внести відповідні зміни в разі зміни регульованих цін (тарифів), при цьому підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін; 7) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону, а саме дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Ці зміни можуть бути внесені до закінчення терміну дії договору про закупівлю. 20 % будуть відраховуватись від початкової суми укладеного договору про закупівлю на момент укладення договору про закупівлю.
6.6. Зміна Договору допускається лише за згодою Сторін, якщо інше не встановлено Договором або законом. Водночас Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі Сторін у разі істотного порушення Договору другою Стороною та в інших випадках, встановлених Договором або законом.
6.7. Зміни умов договору регулюються законодавчими актами та викладаються у додатковій угоді.
6.8. Всі відносини між Замовником та Виконавцем після укладання договору регулюються нормами чинного законодавства.
Отже, враховуючи вказане, позивачем зазначено у тендерній документації, зокрема у проєкті договору, положення, що регулюють підстави та порядок зміни умов Договору.
Верховним Судом у постанові 29.06.2023 у справі №120/3872/22 зазначено наступне.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
При цьому, частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.
Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відтак, істотні умови договору, у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За правилами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
При цьому, частиною п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.
Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.
Отже, Законом № 922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті.
У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ).
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 5 травня 2022 року у справі №160/6513/21.
Означене вказує на необґрунтованість та безпідставність тверджень контролюючого органу.
Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку здійснити притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей, суд зазначає про таке.
Отже, орган державного фінансового контролю зобов`язаний чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Судом встановлено, що у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав замовника (позивача) здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущені порушення.
Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.
Зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
На думку суду, у цьому випадку органом аудиту не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад, чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Поряд з цим, при вирішенні справи суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення…Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ( справа «Проніна проти України», рішення ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року)
Очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди умотивовувати свої рішення. Але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент.
При цьому, суд вказує, що інші аргументи та підстави, зазначені позивачем, не спростовують висновків суду, оскільки судом надано правову оцінку основним аргументам, на яких ґрунтувалися доводи та заперечення учасників справи та оцінено їх в розрізі норм чинного законодавства та встановлених обставин справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд робить висновок про задоволення позовної заяви.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду в розмірі 2684 грн, що документально підтверджується платіжною інструкцією №31 від 10.07.2023.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 30.06.2023 стосовно закупівлі за кодом CPV - "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (технічне обслуговування світлофорних об`єктів, розташованих на вулично-дорожній мережі міста та річкової суднохідної сигналізації)" на основі CPV за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-08-000233-а).
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський