Справа № 440/8635/22
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2023-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 р. Справа № 440/8635/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 14.12.2022, головуючий суддя І інстанції: Н.І. Слободянюк, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 14.12.22 по справі № 440/8635/22

за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації

до Державної аудиторської служби України

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації /далі позивач/ звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України /далі відповідач/ про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 26 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2021-12-15-022827-с /а.с. 1-6/.

Позов обґрунтований тим, що висновок UA-2021-12-15-022827-с, яким встановлено порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів №710 від 11 жовтня 2016 року, є помилковим, оскільки визначена у цьому пункті вимога щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті не могла бути виконана позивачем в силу відсутності власного веб-сайту та відповідна інформація розміщена на веб-порталі Prozorro. Крім того, відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі інформацію про закупівлю замовник може додатково оприлюднити на власному веб-сайті за його наявності. Відповідачем порушено вимоги пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, оскільки в оскаржуваному висновку не зазначено посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, не визначено правомірний, законний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Таким чином, висновок Державної аудиторської служби України від 26 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2021-12-15-022827-с підлягає скасуванню як протиправний.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 14.12.2022 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання па структурну одиницю компетепкіипого нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Представник позивача наголошує, що відповідач порушив пункту 3 розділу III Порядку № 552, а саме зазначене зобов`язання у оскаржуваному висновку не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, не визначив правомірний, законний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

На переконання представника позивача, відповідач не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про ного нечіткість та невизначеність. При цьому, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, наприклад у даному конкретному випадку трудового законодавства, адже для притягнення уповноважених осіб позивача до відповідальності, які, крім іншого, є державними службовцями, необхідно, у першу чергу, наявність самого дисциплінарного проступку, тобто винної умисної дії.

Відповідач скориставшись своїм правом надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначає, що на підставі наказу від 09 вересня 2022 року №194 здійснено моніторинг процедури закупівлі додаткових робіт по об`єкту «Будівництво амбулаторії по вул. Київській в с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області» (закупівля № UA-2021-12-15-022827-с), за результатами якого встановлено порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів №710 від 11 жовтня 2016 року внаслідок неоприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури, що відображено у висновку про його результати від 26 вересня 2022 року № UA-2021-12-15-022827-с. На запит Держаудитслужби від 12 вересня 2022 року позивач 15 вересня 2022 року надав інформацію щодо відсутності у нього власного веб-сайту. При цьому відсутність у розпорядників бюджетних коштів власного веб-сайту не звільняє від обов`язку оприлюднення інформації у спосіб, визначений Постановою №710. Крім того, головним розпорядником коштів замовника є Полтавська обласна державна адміністрація, у якої наявний портал https://www.adm-pl.gov.ua//, на якому у розділі «Діяльність облдержадміністрації» у рубриці «Публічні закупівлі» розміщується інформація про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та розміру витрат. Однак, позивач не забезпечив оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості на веб-сайті головного розпорядника коштів - Полтавської обласної державної адміністрації. Зазначений в оскаржуваному висновку спосіб усунення виявлених порушень не створює негативних наслідків та не порушує існуючі права позивача, а наголошує на дотриманні позивачем законодавства у сфері публічних закупівель надалі.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації створений як юридична особа та зареєстрований як юридична особа з присвоєнням ідентифікаційного коду 04013991, про що свідчить Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 33-35/.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-12-15-022827-c сформованого 28 грудня 2021 року /а.с. 47-49/, здійснена закупівля: Додаткові роботи по об`єкту: "Будівництво амбулаторії по вул. Київській в с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області"; код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 39701, Україна, Полтавська область, с. Піщане, Кременчуцький район, вул. Київська; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 30 червня 2022 року; дата оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі:15 грудня 2021 року о 20:12. За результатами здійснення такої закупівлі 28 грудня 2021 року укладено договір із Товариством з обмеженою відповідальністю "Мейкор" (36020, Україна, Полтавська область, місто Полтава, Шевченківський район, вулиця Котляревського, буд. 3) на суму, що визначена в договорі про закупівлю, 3705676,88 UAH (в тому числі ПДВ 617612,81 UAH).

Наказом Державної аудиторської служби України № 194 від 09 вересня 2022 року "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, до якого включена закупівля № UA-2021-12-15-022827-с /а.с. 73-75/.

Відповідно до загальнодоступної інформації із веб-сайту Prozorro (за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-15-022827-c) /а.с. 122-128/:

Заступником директора Департаменту моніторингу закупівель Лілією КРИВОНОС сформовано Запит замовнику на пояснення від 12 вересня 2022 року, у якому зазначила, що в межах проведення моніторингу процедури закупівлі Додаткові роботи по об`єкту: «Будівництво амбулаторії по вул. Київській в с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області». (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-12-15-022827-c) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів) з наступних питань: 1) надати пояснення (інформацію) та нормативні або інші документи, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону; 2) надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації надано відповідь на такий запит від 15 вересня 2022 року, у якому зазначило, що: 1. Департамент одержав від ДП «Укрдержбудекспертиза» позитивний Експертний звіт № 17-0451/01-21/КД від 15.12.2021 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації на будівництво за робочим проектом «Будівництво амбулаторії по вул. Київській в с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області. Коригування». Між Департаментом та ТОВ «МЕЙКОР» укладено Договір підряду № 03-21/93 від 18.08.2021 року на виконання робіт по об`єкту: «Будівництво амбулаторії по вул. Київській в с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області» (ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) на загальну суму 8 077 994,30 грн. з ПДВ. Уповноваженою особою встановлено, що в ході розгляду проектної документації на будівництво за робочим проектом «Будівництво амбулаторії по вул. Київській в с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області» виникла необхідність виконання додаткових робіт по об`єкту: «Будівництво амбулаторії по вул. Київській в с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області» (ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) очікувана вартість яких становить 4 000 000,00 грн. з ПДВ. Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного Державною аудиторською службою України проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-15-022827-с, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26 вересня 2022 року №1018, який затверджений заступником голови Державної аудиторської служби України 26 вересня 2022 року /а.с. 76-77/, щодо предмета закупівлі: "Будівництво амбулаторії по вул. Київській в с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області", (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), очікуваною вартістю 4000000 грн; замовник - Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код 04013991).

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" вказаного висновку за результатами моніторингу встановлено, що «предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), виконання вимог постанови Кабінетів Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (далі Постанова № 710).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення переговорної процедури, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, договір від 28 грудня 2021 року № 03-21/234, повідомлення про внесення змін до договору та додаткову угоду від 19 травня 2022 року № 1, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, отримані 15 вересня 2022 року та 16 вересня 2022 року через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що на порушення вимог пункт 4-1 Постанови № 710 Замовник не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на офіційного веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів.»

У пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку встановлено, що за результатами аналізу питання виконання вимог Постанови № 710 установлено порушення пункту 4-1 цієї Постанови.

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-15-022827-с, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-15-022827-с прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та з урахуванням усіх обставин необхідних для прийняття рішення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII /далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 /далі - Положення № 43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 1 пункту 3 Положення № 43 передбачено, що одним із основних завдань Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Приписами підпунктів 3 та 4 пункту 4 Положення № 43 встанволено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема перевірки закупівель та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до частин першої, другої та четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII /далі - Закон № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частинами п`ятою та шостою вказаної статті передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої цієї статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини восьмої цієї ж статті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 /далі - Порядок № 552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Колегія суддів аналізуючи наведені норми права дійшла висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

Зміст спірного висновку свідчить про те, що в порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про ефективне використання державних коштів" №710 від 11 жовтня 2016 року замовник, яким є позивач, не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів.

Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про ефективне використання державних коштів" №710 від 11 жовтня 2016 року /далі Постанова №710/ з метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України постановив затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету, згідно з додатком, а згідно з пунктом 5 - Державній аудиторській службі забезпечити проведення перевірок дотримання вимог цієї постанови під час здійснення заходів державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4-1 Постанови №710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Отже, вказаними нормами імперативно встановлений обов`язок щодо розміщення на веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а проведення перевірки дотримання такої вимоги покладено на Державну аудиторську службу України.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що відповідно до Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів (за посиланням: https://openbudget.gov.ua/spending-agencies/04013991/profile) /а.с. 129-131/ та додатку 6 до рішення пленарного засідання п`ятої сесії Полтавської обласної ради восьмого скликання №209 від 06 липня 2021 року /а.с. 91-120/ Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації () є головним розпорядником коштів місцевого бюджету (КВК 15), а тому суд доходить висновку, що вимоги положення пункту 4-1 Постанови № 710 є обов`язковими для позивача.

Відповідачем було сформовано запит від 12 вересня 2022 року, зокрема, про необхідність надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2021-12-15-022827-c відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації надано відповідь на такий запит від 15 вересня 2022 року, в якому повідомлено, що Департамент не має власного веб-сайту та що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета розміщено на веб-порталі Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-15-022827-c.

Оскільки пункт 4-1 Постанови №710 не містить слова рекомендувати на відміну від пунктів 3 та 4 Постанови № 710, отже колегія суддів не бере до уваги доводи позивача про те, що пункт 4-1 Постанови № 710 носить рекомендаційний характер. А відсутність у позивача веб-сайту не може бути підставою для звільнення його від обов`язку виконувати пункт 4-1 Постанови №710 та поважною причиною для невиконання позивачем свого обов`язку оприлюднити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті.

Отже, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок відповідача про те, що замовник протягом п`яти днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі за номером UA-2021-12-15-022827-с не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті, чим порушив вимогу пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів №710 від 11 жовтня 2016 року.

Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з підпунктом 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Водночас частиною восьмою статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:

усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу державного фінансового контролю;

надати аргументовані заперечення до висновку;

надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, оскаржуваний висновок лише зобов`язує усунути виявлені порушення. При цьому вказаний спосіб у висновку не є вичерпним, а Позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення.

При цьому, констатація цих порушень у висновку за результатами моніторингу закупівлі не веде до порушень прав та інтересів позивача та не має для нього безпосередньо жодних негативних наслідків, зокрема, у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором, як помилково вважає позивач, бо як вбачається зі змісту пункту 3 констатуючої частини висновку, позивачу вказано здійснити заходи, направлені на недопущення порушення п. 8 ч.2 ст.22 Закону №922 у майбутньому. Можливим варіантом таких заходів запропоновано притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення.

Поряд з цим, питання притягнення до відповідальності є дискреційними повноваженнями позивача та він не обмежений у самостійному виборі заходів, які будуть ефективними щодо недопущення подібних порушень у майбутньому.

Крім того, в оскаржуваному висновку, з урахуванням встановлених порушень, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відтак, у вказаному висновку чітко визначено, які дії повинен здійснити позивач, зокрема: "здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Тобто на позивача, зокрема, покладено обов`язок притягнути до відповідальності осіб, "якими допущені порушення", які жодним чином не спростовані позивачем. При цьому предметом висновку, як і предметом розгляду справи в суді, не були обставини встановлення наявності таких осіб, "якими допущені порушення". Вказані обставини встановлюються за спеціальною процедурою та за її наслідками може бути не притягнуто до відповідальності конкретних осіб через відсутність їх вини або дій, через які виникли порушення, про які зазначено в оскаржуваному висновку, та/або через закінчення строку притягнення до відповідальності за вказані порушення, тощо. Це означає, що у спірному випадку визначення відповідачем яких саме конкретних дій позивач повинен вчинити по відношенню до осіб, якими допущено виявлене порушення, могло призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що, в свою чергу, є неприпустимим.

З огляду на наведене, колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги позивача та звертає увагу позивача на те, що у вказаних справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили, тоді як у справі, що розглядається, відповідачем вказано чіткий спосіб усунення виявленого порушення, що полягає у "здійсненні заходів, направлених на притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-15-022827-с прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та з урахуванням усіх обставин необхідних для прийняття рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 14.12.2022 року по справі № 440/8635/22, відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 14.12.2022 по справі № 440/8635/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва В.А. Калиновський