Справа № 480/7376/22
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2023-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 р. Справа № 480/7376/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Русанової В.Б. , Перцової Т.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.02.2023 (суддя І інстанції: С.М. Глазько, м. Суми) по справі № 480/7376/22

за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області

до Державної аудиторської служби України третя особа Приватне підприємство "Будгарант-7"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі - позивач, Служба автомобільних доріг, замовник) звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - контролюючий орган, Держаудитслужба, відповідач), третя особа Приватне підприємство "Будгарант-7"" (далі - ПП " Будгарант-7", третя особа, учасник), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-21-006818-а: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-14 Хмелів - Чернеча Слобода - Буринь на ділянці км 0+000 - км 25+540 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UA-2020-12-21-006818-а.

В обґрунтування позову зазначено, що висновок Держаудитслужби від 25.10.2022 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки містить твердження про ненадання учасником ПП "Будгарант-7" в якості забезпечення виконання зобов`язань за договором №3-С-2021 від 26.02.2021 банківської гарантії, строк дії якої відповідав би строку дії вказаного договору з урахуванням додаткової угоди, яке на думку позивача не відповідає дійсності, адже не узгоджується з положеннями укладеного між сторонами вищевказаного договору від 26.02.2021, в якому відсутні вимоги щодо обов`язковості зміни строку дії гарантії у разі продовження строку дії такого договору. Відтак, вважає, що відповідач дійшов передчасного висновку про порушення позивачем приписів ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки жодної вимоги наведеної норми замовником порушено не було.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 09.02.2023 по справі №480/7376/22 у задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Сумській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Приватне підприємство "Будгарант-7" про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.02.2023 по справі № 480/7376/22 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована твердженням про помилковість висновку суду першої інстанції щодо правомірності висновку Держаудитслужби від 25.10.2022 в частині встановлення порушення замовником вимог статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ПП "Будгарант-7", який не надав на виконання умов тендерної документації банківської гарантії, строк дії якої відповідає строку дії договору, укладеного між сторонами за результатами публічної закупівлі. Пояснив, що учасником первісно було надано разом з тендерною документацією банківську гарантію строком до 31.12.2022, що відповідає кінцевій даті строку дії договору про закупівлю та свідчить про виконання умов замовника, визначених в тендерній документації. Згодом, у зв`язку з недостатністю бюджетного фінансування у 2022 році, шляхом підписання додаткової угоди, сторонами було продовжено строк дії основного договору до 31.12.2023, однак строк дії банківської гарантії учасником продовжено не було, оскільки ані умови договору закупівлі, ані вимоги тендерної документації такої вимоги не містять (про обов`язковість зміни строку дії гарантії в разі продовження строку дії договору). З огляду на викладене, вважає висновок Держаудитслужби від 25.10.2022 необґрунтованим, передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач, у надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Наполягав на порушенні позивачем вимог статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасник ПП «Будгарант-7» не підтвердив надання забезпечення виконання зобов`язань за договором № 3-С-2021, яке б покривало ризик замовника від невиконання/неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором до закінчення терміну його дії (до 31.12.2023), та позбавив замовника права звернення до банку-гаранта з вимогою надати відповідну компенсацію за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з Державного бюджету України.

Представник третьої особи в надісланій до суду заяві від 14.06.2023 підтримав в повному обсязі доводи апелянта та просив скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.02.2023 у справі № 480/7376/22, прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Держаудитслужба, відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснила моніторинг публічної закупівлі UA-2020-12-21-006818-a, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме Наказом від 03.10.2022 № 234 (а.с. 58).

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»), про що також зазначено в додатку до Наказу № 234 (а.с. 58 зворот 61).

Моніторинг закупівлі UA-2020-12-21-006818-a проведено у строк з 03.10.2022 по 21.10.2022, що відповідає вимогам ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-12-21-006818-a Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.10.2022 № 1205 (а.с. 7-12) (далі - Висновок від 25.10.2022 №1205), в якому за результатами аналізу питання щодо дотримання інших вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, Держаудитслужба під час моніторингу аналізувала положення тендерної документації (зі змінами), затвердженої рішенням тендерного комітету, протокол від 21.12.2020 № 12.12 (далі - Тендерна документація), а також тендерні пропозиції, зокрема ПП «Будгарант-7», про що йдеться в констатуючій частині Висновку від 25.10.2022 № 1205, та встановила, що за результатами проведених торгів позивач 26.02.2021 уклав з ПП «Будгарант-7» договір № 3-С-2021 терміном дії до 31.12.2022.

Учасник-переможець ПП «Будгарант-7» до укладання договору № 3-С-2021 вніс відповідне забезпечення виконання договору (банківська гарантія від 25.02.2021 № 2947/21-ГВ, видана Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень») терміном дії до 31.12.2022.

Додатковою угодою від 14.02.2022 № 10 сторони внесли зміни до договору № 3-С-2021 та продовжили термін його дії до 31.12.2023.

Водночас, як випливає з фактичних обставин справи, зазначена банківська гарантія від 25.02.2021 № 2947/21-ГВ не поширюється на зобов`язання банку-гаранта перед замовником щодо перерахунку компенсації/збитків (забезпечення виконання договору) у разі невиконання та/або неналежного виконання учасником-переможцем ПП «Будгарант-7» договору №3-С-2021 зобов`язань, що виникнуть після 2022 року (термін дії Договору № 3-С-2021, з урахуванням внесених змін, до 31.12.2023).

У зв`язку з викладеним, відповідач у оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення забезпечення виконання договору до умов договору про закупівлю (з урахуванням внесених змін), в частині терміну виконання зобов`язань та строку дії за ним, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, звернувся за їх захистом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності оскаржуваного висновку Держаудитслужби від 25.10.2022, оскільки всупереч вимогам тендерної документації та договору підряду №3-С-2021 від 26.02.2021 щодо обов`язковості наявності банківської гарантії зі строком дії до моменту належного виконання завдань за договором, учасником ПП «Будгарант-7» не було продовжено строк дії первісно внесеної банківської гарантії, хоча додатковою угодою від 14.02.2022 сторони погодили продовжити дію договору підряду №3-С-2021 від 26.02.2021 на рік. Наведені обставини за висновком суду першої інстанції свідчать про порушення позивачем приписів ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Статтею 8 Закону № 922-VIII регламентовано, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За нормами абз. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

В силу положень пп. 31, 32 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою ст. 27 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Так, на виконання вказаних вимог, позивачем у тендерній документації в пункті 6.1 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» (а.с. 35) передбачено, що забезпеченням виконання договору про закупівлю є банківська гарантія у розмірі 0,5% вартості договору. Тип банківської гарантії - безвідклична та безумовна. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю - не менше строку дії такого договору.

Учасник-переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю супровідним листом на адресу Замовника надає оригінал банківської гарантії. Надана як забезпечення виконання договору банківська гарантія повинна свідчити про обов`язок банку-гаранта у разі порушення принципалом (учасником-переможцем) свого зобов`язання. забезпеченого гарантією, сплатити кошти бенефіціару (замовнику) за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів.

Так, за результатами проведення публічної закупівлі між позивачем та ПП «Будгарант-7» було укладено договір підряду від 26.02.2021 №3-С-2021 (а.с. 16-24), пунктом 5.9 якого передбачено, що підрядник (третя особа) гарантує виконання договору шляхом внесення забезпечення на користь Замовника у розмірі 0,5% від вартості договору. Забезпечення виконання договору повертається після належного виконання (без зауважень, претензій та застосування санкцій) Підрядником завдань за договором, у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі», але не пізніше п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. У разі невиконання договору з вини Підрядника забезпечення не повертається та в повному розмірі підлягає перерахуванню на користь Замовника або до відповідного бюджету, з якого здійснювалося фінансування робіт. При невиконанні договору у визначеному обсязі, але при недотриманні вимог щодо якості та термінів виконання робіт, а також наявності не врегульованих претензій і санкцій - забезпечення не повертається у обсязі нестягнених нарахованих санкцій, пені та спричинених збитків, зазначених у розділі VII Договору, та перераховується на рахунок Замовника або відповідного бюджету.

Сторони обумовили, що договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами, а в частині виконання робіт з моменту затвердження бюджетного фінансування на об`єкт, що є предметом закупівлі, та діє до 31.12.2022, а в частині розрахунків до повного виконання ними своїх зобов`язань за цим договором (п. 10.1).

До укладання вказаного договору, на виконання вищенаведених умов тендерної документації учасником ПП «Будгарант-7» було внесено забезпечення виконання договору - банківську гарантію від 25.02.2021 № 2947/21-ГВ, видану АТ «Банк інвестицій та заощаджень» (а.с. 32-33), зі змісту якої слідує, що гарант безумовно і безвідклично зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів заплатити бенефіціару повну гарантійну суму після отримання від бенефіціара письмової вимоги із зазначенням у ній, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена останньому з огляду на невиконання принципалом своїх зобов`язань відповідно до договору.

Такі письмові вимоги бенефіціара повинні бути надані гаранту не пізніше 31.12.2022. Зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією обмежуються сумою, що не перевищує гарантійну суму та закінчується повністю і автоматично у приміщенні 31.12.2022.

Гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 31.12.2022, будь-яка вимога повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати, після настання якої гарантія втрачає чинність незалежно від того, чи буде вона повернута для анулювання, чи ні.

Отже, з наведеного слідує, що зазначена банківська гарантія від 25.02.2021 № 2947/21-ГВ не поширюється на зобов`язання банку-гаранта перед Замовником щодо перерахунку компенсації/збитків (забезпечення виконання договору) у разі невиконання та/або неналежного виконання учасником-переможцем ПП «Будгарант-7» договору № 3-С-2021 зобов`язань, що виникнуть після 2022 року та діє виключно до 31.12.2022.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, 14.02.2022 позивач як замовник та учасник ПП «Будгарант-7» уклали додаткову угоду № 10 до договору № 3-С-2021 від 26.02.2021 (а.с. 28-29), якою продовжили дію останнього та строк надання послуг до 31.12.2023.

При цьому, дію вказаної вище банківської гарантії від 25.02.2021 № 2947/21-ГВ, внесеної ПП «Будгарант-7» в якості забезпечення виконання зобов`язання за договором № 3-С-2021 від 26.02.2021, продовжено не було. Як і не було надано нової банківської гарантії, строк дії якої узгоджувався б зі строком дії вказаного договору, з урахуванням внесених змін (до 31.12.2023).

Таким чином, ПП «Будгарант-7» не підтвердило забезпечення виконання зобов`язань за договором № 3-С-2021 від 26.02.2021, яке б покривало ризик замовника від невиконання/неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором до закінчення терміну його дії (до 31.12.2023) та позбавило замовника права звернення до банку-гаранта з вимогою надати відповідну компенсацію за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з Державного бюджету.

Доводи позивача щодо відсутності у тендерній документації та договорі №3-С-2021 від 26.02.2021 вимоги щодо обов`язковості зміни строку дії гарантії у разі продовження строку дії такого договору колегія суддів відхиляє, оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції, як тендерна документація, так і зміст договору №3-С-2021 від 26.02.2021, визначають виключну умову укладення договору і надання послуг, а саме обов`язковість наявності відповідних гарантій терміном до моменту належного виконання завдань за договором.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені обставини свідчать про порушення позивачем приписів ст. 27 Закону № 922-VIII, відтак, висновок Держаудитслужби від 25.10.2022 №1205, яким, зокрема, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення забезпечення виконання договору до умов договору про закупівлю (з урахуванням внесених змін), в частині терміну виконання зобов`язань та строку дії за ним, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, є правомірним, що в свою чергу є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Таким чином, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що колегія суддів не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Сумській області - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.02.2023 по справі № 480/7376/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова Т.С. Перцова