Справа № 160/1543/21
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2023-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 вересня 2023 року м. Дніпросправа № 160/1543/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

за участю секретаря судового засідання Діденко Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року (суддя Сидоренко Д.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, яким затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 у групу 1 з датою тестування 16 жовтня 2020 року;

- визнати протиправними дії Третьої кадрової комісії щодо проведення атестації в порядку, передбаченому розділом II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 40 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1087-к про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30 грудня 2020 року;

- поновити позивача на посаді першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області або іншій рівнозначній посаді з 30 грудня 2020 року;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі, та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до адміністративного суду в частині позовних вимог відмовлено.

Позовну заяву ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року, яким затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 в Групу 1 з датою тестування 16.10.2020 року повернуто позивачу.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 залишено без змін.

13 грудня 2021 року позивачем подано заяву про зміну підстав позову, відповідно до якої позивач просив суд:

- визнати протиправними дії Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо проведення атестації, в порядку, передбаченому Розділом II Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 року, першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 40 від 19.11.2020 року про неуспішне проходження першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1087-к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Західної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області з 31.12.2020 року;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38; ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанцій та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідно до абз. 1 п. 8 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру». Закон № 113-ІХ набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктом 12 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 року (в редакції Закону № 578-VIII від 02.07.2015) було передбачено, що адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах (крім посад, зазначених у частинах другій і третій цієї статті) є посади, зокрема першого заступника керівника місцевої прокуратури.

З набранням чинності Законом № 113-ІХ також було внесено зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, в тексті багатьох статей, які стосувалися діяльності місцевих прокуратур, слово «місцеві» було замінено на «окружні». Також було викладено в новій редакції частина 1 статті 39 Закону № 1697-VII, згідно якої адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади першого заступника керівника окружної прокуратури (п.12).

Згідно абз. 1 п. 3 Розділу II Закону № 113-ІХ до початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

При цьому, окружні прокуратури розпочали свою діяльність лише після завершення процедури атестації більшості прокурорів місцевих прокуратур.

Таким чином, до початку роботи окружних прокуратур, посада першого заступника керівника місцевої прокуратури була посадою, передбаченою пунктом 12 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» в розумінні п.п. 1 п. 8 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ХІ.

На час набрання чинності Законом № 113-ІХ позивач обіймав посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, у зв`язку з чим в установленому порядку 08.10.2019 звернувся із заявою установленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 27.04.2020 року № 342к позивача було призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, яка на час спірних правовідносин була адміністративною посадою, передбаченою пунктом 12 ч. 1 ст. 39 Закону № 1697-VII (в редакції Закону № 578-VHI від 02.07.2015) у поєднанні з абзацом 1 п. З Розділу II Закону № 113-ІХ.

Тобто після набрання чинності Законом № 113-ІХ позивача було призначено на адміністративну посаду, передбачену п. 12 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону № 578-VIII від 02.07.2015), отже, з огляду на положення абзацу 1 п. 3 Розділу П Закону № 113-ІХ, згідно п. 8 Розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на позивача.Таким чином, дії відповідача щодо проведення атестації в порядку, визначеному Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ХІ, рішення від 19.11.2020 №40 про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення з посади є протиправними.

Скаржник також зазначає, що пункт п. 3-1 Розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року з наступними змінами (далі -Порядок№221), на який посилався суд в обґрунтування проведення атестації, суперечить пункту 8 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ХІ.

Також скаржник посилається на протиправність дій кадрової комісії при відмові позивачу у призначенні нового часу та дати складання іспиту у зв`язку з поганим самопочуттям під час проведення тестування.

В підтвердження хворобливого стану, було надано копію протоколу ультразвукового дослідження пацієнта ОСОБА_1 від 07.10.2020 з додатком. Згідно цим документом 07.10.2020 за наслідком ультразвукового дослідження сечостатевої системи було встановлено Ехо-ознаки калькульозного простатиту. У зв`язку з чим позивач відчував постійні сильний біль та тривалий час був вимушений приймати знеболювальні препарати «Кетанов», які знижували увагу та заважали нормально концентруватися на питаннях.

Зазначено, що в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 246 КАС України суд першої інстанції не навів підстав та мотивів відхилення наданого доказу, а саме витяг копії протоколу №11 засідання третьої кадрової комісії від 19.11.2020, яким підтверджено, що відповідач, всупереч того ж самого п. 7 Розділу І Порядку проходження тестування задовольнив заяву багатьох прокурорів, які неуспішно пройшли певний етап атестації, призначивши їм повторну дату іспиту, в тому числі, і тим, які зазначили у заяві про погане самопочуття, та відносно яких відсутні посилання на їх звернення під час проходження іспиту до медичного працівника, присутнього при його проведенні.

Зазначене свідчить, що відповідач допустив відмінне становище осіб з однаковим юридичним статусом, що призвело до суттєвого звуження трудових прав позивача у порівнянні з іншими прокурорами, що свідчить про дискримінаційний характер процедури атестації.

Скаржник зазначає, що відповідно до вимог п. 3 розділу II Порядку № 221, кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Отже такі питання та відповіді повинні містити коректний виклад для усунення випадків їх неправильного сприйняття чи тлумачення. Проте, під час складання мною іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону мав місце некоректний виклад деяких питань, а саме питання № 788: «У якому разі кількість присутніх у залі судового засідання при розгляді кримінального провадження може бути обмежена головуючим?», з чим погодився суд.

Зазначено, що згідно протоколу № 11 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 (арк. 6-7 за заявою ОСОБА_2 ) вказане питання визнано некоректним та виключено з переліку завдань, як таке, що містять некоректні варіанти відповідей.

Також, викладено питання № 318: «Чи є затримання під час досудового розслідування запобіжним заходом?». Позивачем надано відповідь: ні. Відповідь системи тестування: так. Позивач вважає вказане питання некоректним, оскільки у варіанті відповіді, який запропоновано системою як правильний, вказано «так», проте згідно з положенням статті 176 КПК України «Загальні положення про запобіжні заходи» запобіжними заходами є:особисте зобов`язання; особиста порука; застава; домашній арешт; тримання під вартою. Зміст питання вимагає надати відповідь чи є затримання під час досудового розслідування запобіжним заходом, згідно із Законом, а не запитує чим саме є затримання під час досудового розслідування.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що це питання й відповіді є коректними, з посиланням на ст. 207, 208 Кримінального процесуального кодексу України. Проте, в запитанні не ставилося питання, чи є затримання під час досудового розслідування тимчасовим запобіжним заходом.

Враховуючи формулювання ст. 207, 208 КПК, це свідчить про некоректність питання, та про невідповідність висновків суду обставинам справи.

Також, суд неправильно оцінив з точки зору коректності питань та відповідей й інші 2 питання, а саме:

-питання № 506: «Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться», надано відповідь: виключно за дозволом слідчого судді, відповідь системи тестування: якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Позивач вважає некоректним вказане питання, оскільки надана відповідь, так і запропонована системою тестування вірні, з огляду на положення статті 246 КПК України, а визначення системою тестування лише однієї правильної відповіді є некоректним.

-питання № 344: «У разі, якщо вчинене діяння одночасно містить ознаки кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ст.112 Кримінального кодексу України «Посягання на життя державного чи громадського діяча» та ст.115 Кримінального кодексу України «Умисне вбивство», воно кваліфікується за», надано відповідь: за п.8 ч.2 ст.115 Кримінального кодексу України, відповідь системи тестування: ст.112 Кримінального кодексу України.

Отже, вказане питання є некоректним, оскільки надана відповідь, так і запропонована системою тестування є вірні. Відповідь тесту базується на теоретичному визначенні кваліфікації вчиненого діяння, а тестування на цьому етапі атестації проводиться саме з метою виявлення знань та умінь у застосуванні норм закону.

За таких обставин, при коректному викладенні формулювання вказаних питань та відповідей на них, фактично позивач мав би результат у вигляді як мінімум 71 бал, внаслідок чого тест було б складено успішно.

Факт організації першого етапу атестації певною організацією жодним чином не свідчить про коректність запитань та відповідей на них, оскільки лише згідно протоколу № 11 від 19.11.20 запропоновано виключити з переліку завдань, питання, які містять некоректні варіанти відповідей, а саме за заявою: ОСОБА_3 - питання № 5, 52, 316; ОСОБА_4 - питання № 461, 1435; ОСОБА_5 - питання № 1205;

ОСОБА_2 - питання № 354, 788, 1789. Зазначене свідчить про обґрунтовані сумніви у належному підході до розробки тестових питань та у їх коректності.

Відповідачем не надавалися суду наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як доказ в суді, а саме інші протоколи засідання, а також протоколи засідань Першої, Другої, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та інших, на яких розглядалися заяви прокурорів щодо некоректності питань та/або відповідей на них і приймалися рішення щодо їх виключення з переліку питань тестування.

Також вважає помилковим посилання суду на те, що спеціальним законом, який повинен застосовуватися до спірних правовідносин, є Закон № 119-ІХ, оскільки у преамбулі Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII зазначено, що цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Саме Закон № 1697-VII є спеціальним законом, який регулює питання звільнення прокурів з посади. Згідно ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII (в первісній редакції) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

При цьому, Законом № 113-ІХ (п.п.12 п.21) до ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII було внесено зміни та слова «цим Законом» було змінено на «законом». Проте, вказані зміни істотно звужують мої права та їх поширення на спірні правовідносини буде суперечити ст. ст. 22 ч.3,64 Конституції України

Так, згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Дію ст. 60 Закону N 1697-VII, якою врегульовано порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, було зупинено до 01.09.2021 згідно абз. 4 п. 2 Закону № 113-IX.

Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення N 302к від 17 лютого 2017 року на зазначену вище норму Закону N 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для Позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

В оскаржуваному наказі № 1087-к від 24.12.2020 року підставою для звільнення стало посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення. Отже, підставою для звільнення стала ліквідація чи реорганізація Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 або скорочення посади.

Проте, оскільки на момент звільнення позивача з посади, Дніпропетровська місцева прокуратура № 4 не була ліквідована чи реорганізована та не відбулося скорочення посади, яку обіймав позивач чи скорочення кількості прокурорів, вказане свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, звільнення прокурорів місцевих прокуратур з посади на підставі положень п.п.2 п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ не віднесено до повноважень прокурора Дніпропетровської області, що свідчить про протиправність наказу про звільнення позивача з посади.

Отже, оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», КЗпП України та Конституції України, що є підставою для його скасування.

Також, скаржник зазначає, що наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, тобто норм щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

В обґрунтування зазначено, що Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено і реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділ II Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах № 640/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20 звертав увагу на те, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосудця)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Пунктом 12 розділу II Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Нормами п. п. 9, 10 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і, порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Зазначено, що судом встановлено та не спростовано позивачем, що ним, під час перебування на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 на виконання п. 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

За таких умов, подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладену у своїй постанові від 20.10.2021 № 280/25298/19.

Приписи пп. 1 п. 8 розділу ІІ Закону № 113-ІХ щодо непоширення Положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачених цим розділом, на прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені п.п. 1 -15 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру», не могли бути застосовані до позивача, оскільки відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 27.04.2020 № 342к ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області.

Позивач не надав доказів, які б свідчили про його призначення, перебування на адміністративній посаді в окружній прокуратурі, передбаченій п. 12 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру».

Матеріали справи не містять відомостей, що позивач, як учасник атестації, оскаржував у встановленому законом порядку, або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком її проведення.

Відповідач зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

За приписами п. 13 розділу II Закону № 113-ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

Позивач набрав 67 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту.

З відомостей про результати тестування, вбачається, що позивач власноруч поставлений підпис під результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомості підписані головою та секретарем третьої кадрової комісії. Доказами підтверджено факт безперервності тестування, а отже і відсутності технічного збою під час його проходження позивачем. Отже, позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації.

Розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється відповідно до вимог Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором 17.10.2019 №233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Відповідно до п. 10 Порідку роботи кадровими комісій, інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Щодо посилання скаржника на некоректність наведених під час тестування питань, відповідач зазначає, що позивач не ставив під сумнів законність проходження ним атестації, у заяві від 16.10.2020, від 12.11.2020, адресованих кадровій комісії, позивач не піднімав питання коректності тестових запитань та відповідей на них.

Відповідно до п.2 розділу II Порядку перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Перелік тестових питань для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено 07.10.2020 та разом з правильними відповідями розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» та у розділі «Новини» того ж дня.

Отже, позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

При цьому, до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів стосовно кількості питань, їх формулювання, а також коректності відповідей на них.

При цьому, на виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 Офісом Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України, Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) організовувався перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань», права та його адміністрування, на яке належить Тренінговому центру прокурорів України.

У відповідності до вимог пункту 9.28.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу. Наказами, як правило, затверджуються положення, інструкції, порядки.

Отже, перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України затверджено Генеральним прокурором відповідним грифом. Запитання для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора були складені фахівцями Національної академії прокуратури України та Тренінгового центру прокурорів України. До роботи над запитаннями також залучалися міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Варіанти відповідей до тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону не затверджувалися, оскільки така вимога відсутня у Порядку №221.

Відповідач зазначає, що рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділ II Закону N° 113-ІХ, п. 8 розділ І Порядку і з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно в положеннями пп. 2 п. 19 розділу П Закону № 113-ІХ.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, де зазначив, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із п. 6 Розділу V Порядку № 221 є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідач також зазначає, що з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень ст. ст. 42,42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем та Дніпропетровською обласною прокуратурою.

Від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

В обґрунтування наведено обставини тотожні наведеним Офісом Генерального прокурора. Також, зокрема, зазначає, що тільки одне із наведених питань (№788) містить некоректні варіанти відповідей, що визнано самою третьою кадровою комісією (протокол №11 від 19.11.2020 року, п`яте питання порядку денного). Зазначене не вплинуло на загальний результат позивача при проходженні анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (67 балів).

Від позивача також надійшли додаткові пояснення, які не є доповненням чи зміною апеляційної скарги у розумінні ст. 303 КАС України.

Позивач, зокрема, зазначає, що під час розгляду вказаної адміністративної справи судом першої інстанції, стало відомо про те, що більшість осіб, яких було призначено на посади, визначені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», принаймні, в Генеральну прокуратуру України та обласні прокуратури у період часу з 25.09.2019 року (дати набрання чинності Законом № 113-ХІ) та до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно), не проходили атестацію у порядку, визначеному Розділом II Закону № 113-ХІ, після початку роботи Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, ці особи не були звільнені, а були призначені на відповідні посади в новостворених прокуратурах. Наведене свідчило про існуючу правозастосовну практику Офісом Генерального прокурора щодо поширення положення п. п. 1 п.8 Розділу II Закону № 113-ХІ на осіб, які обійняли адміністративні посади, визначені пунктами 1-15 ч.1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру», до початку роботи новостворених прокуратур.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Позивач, з 27.10.1997 року працював в органах прокуратури України.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 № 2615к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області.

Позивачем 08.10.2019 подано на ім`я Генерального прокурора відповідну заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 27.04.2020 № 342к позивача призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 424 від 10 вересня 2020 року «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було створено третю кадрову комісію обласних прокуратур.

16.10.2020 позивач проходив перший етап атестації прокурорів шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрав 67 балів, що є меншим, ніж прохідний бал (70 балів).

Згідно протоколу засідання третьої кадрової комісії № 3 від 16.10.2020 (друге питання порядку денного) випливає, що комісією сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 16.10.2020, набравши менше 70 балів (додаток 2 до цього протоколу, прізвище позивача під номером 10).

Згідно протоколу №11 засідання третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року, на засіданні членами комісії ухвалено рішення про те, що прокурори, які складали іспити 15, 16, 19 жовтня та 2 і 9 листопада 2020 року та за результатами складення іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний, є такими, що неуспішно пройшли атестацію (шосте питання порядку денного). Серед наведених прізвищ є прізвище позивача ОСОБА_1 .

Згідно Рішення №40 про неуспішне проходження прокурорами атестації від 19.11.2020 року третя кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 .

Вказане рішення мотивоване тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку проходження прокурора атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, керівником Дніпропетровської обласної прокуратури 24.12.2020 прийнято оскаржуваний наказ № 1087к про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

Пункт 9 частини 1 цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац 4 пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини 3 статті 16 цього Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX. Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як, зокрема, у Кодекс законів про працю України (далі КзпП України).

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частин 1 - 3 статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Отже, норми Законів № 1697-VІІ та № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Верховним Судом у цій категорії спорів сформовано послідовну правову позицію згідно якої спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, визначених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, урегульовані спеціальними законодавчими актами, тобто з 25.09.2019 саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № 420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21, від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16, від 06 липня 2023 року у справі №420/24321/21.

Суд зазначає, що Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів уважає, що насамперед необхідно надати оцінку доводам щодо неправильного застосування судом першої інстанції підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки позивач аргументує, що він звільнений від проходження атестації у силу зазначеної норми.

Відповідно до підпункту 1 пункту 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами частини першої статті 39 Закону № 1697-VII у редакції Закону № 113-IX адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

З системного аналізу вказаних правових норм слід дійти висновку, що підставою для їх застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-IX і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

У свою чергу, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Днем початку роботи окружних прокуратур згідно з наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40, визначено 15.03.2021.

Враховуючи наведене підстави для застосування до позивача приписів підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні» Закону № 113-IX відсутні, оскільки його призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, тобто до початку роботи окружних прокуратур.

Аналогічна правова позиція щодо питання застосування підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у подібних правовідносинах, викладена в постанові Верховного Суду, зокрема від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі №420/4682/20, від 16 червня 2022 року у справі № 120/2222/20-а, від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20, від 28 липня 2022 року у справі №160/5839/20.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16, 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З матеріалів справи слідує, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Закону № 113-IX позивач подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим, прийнято заяву, допущено його до проходження атестації прокурорів та позивач прийняв участь у тестуванні

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації.

.З огляду на викладене, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 червня 2023 року справа № 640/25787/19, від 03 серпня 2023 року справа № 580/3412/20.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За наведених обставин, оскільки позивач за результатом тестування не набрав достатньої кількості балів, кадрова комісія прийняла рішення, про неуспішне проходження позивачем атестації, яке прийняте відповідно до приписів підпунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221.

Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора балів, які є меншими прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Суд звертає увагу, що практика Верховного Суду, зокрема в постанові від 12 червня 2023 року справа №160/22576/21, в аспекті питання вмотивованості рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233 є усталеною. Зокрема, у перелічених вище постановах Суду зазначено, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено.

Основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через погане самопочуття під час проведення тестування та некоректні тестові питання. Вказані обставини на думку позивача та суду першої інстанції не були враховані комісією при розгляді заяв про повторне тестування.

Суд з цього приводу зазначає наступне.

Як зазначалось судом, позивач, подавши заяву за встановленою формою про переведення його на посаду та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Результати зафіксовані у відомості про результати тестування, в якій позивач власноручно поставив підпис.

У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

Суд зауважує, що за приписами законодавства метою анонімного тестування є, зокрема, виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а не набуті знання напередодні тестування.

Тобто, оцінюються наявні знання та вміння застосовати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.

При цьому, позивач не ставив під сумнів коректності тестових запитань та відповідей на них.

Колегія суддів вважає за необхідне також зазначити, що Порядком № 221 передбачено алгоритм дій, які мав би вчинити позивач у разі виявлення ним наявності неоднозначно сформульованих питань/відповідей під час проходження тестування та на які мала би відреагувати кадрова комісія у разі надходження до неї відповідного звернення з боку позивача.

Натомість із доводами щодо некоректності відповідних запитань і відповідей до них, позивач звернувся лише до суду, а отже відсутність з боку прокурора своїх зауважень унеможливлює перевірку та врахування Кадровою комісією таких обставин.

При цьому, необхідно враховувати, що з аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату.

Подібні за змістом висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 19 липня 2022 року у справі № 140/7959/20.

Необхідно також зауважити, що доводами в цій частині позивач фактично висловлює незгоду із формуванням тестових питань та відповідей на них, однак Порядок № 221 не передбачав процедури оскарження складення тестових питань/відповідей, а позивачем положення Порядку № 221 до суду не оскаржувалися.

Як вже було зазначено вище, у випадку, що розглядається, позивач не подавав до органів прокуратури заяви чи скарги із зазначенням про некоректність запитань (щодо яких підіймає питання у суді) які надавались йому під час проходження першого етапу тестування, та відповідей, які згідно детального звіту вважались правильними.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 червня 2023 року справа № 640/25787/19.

Так, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

Окрім того, вказаним пунктом Порядку № 221 також чітко регламентовано порядок дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту, у тому числі і у зв`язку із перебуванням на лікарняному.

У контексті обставин цієї справи необхідно зазначити, що питання дотримання прокурором вимоги пункту 11 Порядку № 221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20.

Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

Матеріали справи свідчать, що позивач 16.10.2020 звернувся до Голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою (зареєстрована в Офісі Генерального прокурора 23.10.2020 за №208953-20) про погане самопочуття під час складання іспиту та з проханням вирішити питання щодо призначення йому іншої дати та часу для перездачі іспиту.

З протоколу засідання третьої кадрової комісії № 8 від 05.11.2020 (друге питання порядку денного) вбачається, що комісією разом з іншими розглянута заява позивача щодо можливості перездати іспит у зв`язку із поганим самопочуттям, вживанням напередодні препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що призвело до неуспішного складання іспиту (67 балів).

Зі змісту протоколу випливає, що комісією опитано медичного працівника, присутнього у залі тестування, та факту звернення ОСОБА_1 під час проведення тестування за медичною допомогою не встановлено. Кадрова комісія не має можливості оцінити вплив стану здоров`я прокурора на результат проходження тестування безпосередньо під час його проведення. Рішення про можливість проходження тестування з урахуванням свого стану здоров`я приймає безпосередньо прокурор, який прибув згідно графіка.

Комісія вирішила залишити без задоволення заяву ОСОБА_1 на підставі п.7 розділу І Порядку № 221 щодо недопущення одним і тим самим прокурором повторного проходження атестації або одного з її етапів. Підстав для призначення нової дати ОСОБА_1 для складання іспиту Комісією не встановлено.

У подальшому, 12.11.2020 позивач повторно звернувся до Голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою (зареєстрована в Офісі Генерального прокурора 18.11.2020 за №231899-20) про погане самопочуття під час складання іспиту та із вказівкою на некоректність деяких питань іспиту, без зазначення конкретних прикладів.

Листом за вих.№07/1/1-110398вих-20 від 24.11.2020 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про передачу його звернення на розгляд безпосередньо до третьої кадрової комісії.

Таким чином, у цій справі, позивач, ознайомлений з Порядком № 221 жодних заяв щодо погіршення стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено на будь-якому етапі тестування пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав, а звернувся із нею до комісії уже після завершення тестування.

Та обставина, що після завершення тестування позивач звернувся через погане самочуття не свідчить, що саме це слугувало причиною набрання недостатньої кількості балів Посилання ж на погане самопочуття після завершення тестування здатне викликати обґрунтований сумнів у добросовісності прокурора при зверненні з такою заявою.

На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

Суд не заперечує, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви.

До того ж, як установлено судами, у заявах позивач просив надати можливість повторно пройти тестування, що в свою чергу суперечить пункту 7 розділу І Порядку № 221, яким не допускається повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, вказаним пунктом передбачено, що у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Верховний Суд, аналізуючи вищевказані правові норми вже неодноразово висловлював позицію, зокрема, у постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020, від 16 червня 2022 року у справі № 600/716/20, згідно якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Між тим, позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися, а отже позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

До того ж зі змісту заяв позивача слідує, що останній просив призначити повторне тестування посилаючись на його погане самопочуття під час проходження іспиту, про обставини технічних несправностей програмного забезпечення у ній не йдеться.

Зі змісту протоколу засідання Кадрової комісії слідує, що остання розглянула заяву позивача про призначення повторного тестування та прийняла рішення про відсутність підстав для повторного проходження позивачем іспиту. Таке рішення вмотивовано тим, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування позивачем було завершено, а під час проведення самого тестування відповідні акти не складалися.

Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище позиціями Верховного Суду, колегія суддів погоджується із висновками суду щодо необґрунтованості аргументів позивача про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено поганим самопочуттям та незалежними від нього обставинами.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Наведене свідчить про обґрунтованість висновків суд першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

Звільнення позивача з посади оскаржуваним наказом відбулося за пп. 2 п. 19 роз. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зв`язку із прийняттям рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування та на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 113-IX.

Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 113-IX за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний аналіз абзацу 1 цього пункту вказує на таке: « прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав .

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що: підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема, такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання Генеральною прокуратурою України і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, передбачає процедуру атестації прокурорів, є спеціальним законом до спірних правовідносин, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Отже, до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 20 жовтня 2021 року у справі № 640/25298/19.), які підлягають застосуванню у цій справі.

Верховний Суд неодноразово зазначав, зокрема у постанові від 29 червня 2023 року справа № 640/25787/19, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, прокуратурою на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видано оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Отже, звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Таким чином, наказ прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Інші вимоги як похідні задоволенню також не підлягають.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для скасування рішення суду відсутні.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верхового Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко