Справа № 340/4968/23
Суддя: О.В. КРАВЧУК
Дата ухвалення: 2023-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/4968/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кравчук О.В., розглянув у порядку спрощеного позовного письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 )

до Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ; адреса реєстрації: с. Верхівка, Тростянецький район, Вінницька область)

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо незвільнення офіцеру резерву роти офіцерського резерву військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 2 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю матері із числа осіб з інвалідністю II групи;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення офіцеру резерву роти офіцерського резерву військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю матері із числа осіб з інвалідністю II групи.

В обгрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що рапортом, зокрема, від 01 травня 2023 року просив відповідача звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 2 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю матері із числа осіб з інвалідністю II групи. До рапорта додав нотаріально засвідчені копії документів, які посвідчують вказані обставини. Проте, відповідач протиправно відмовив ОСОБА_1 у задоволенні такого рапорта, стверджуючи, що позивачем не надано нотаріально засвідченої копії паспорта матері, також на те, що військова служба позивача призупинена з 09 листопада 2022 року.

Відповідач позовних вимог не визнав та у поданому суду відзиві на позовну заяву вказав, що позивачем не дотримано вимог до рапорту про звільнення, а саме, не подана нотаріально засвідчена копія паспорта матері ОСОБА_2 . Більше того, 09.11.2022 року стосовно позивача внесено відомості про кримінальні провадження щодо самовільного залишення військової частини до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000147 та №0000148, а Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) №293 від 03 липня 2023 року військову службу Позивача призупинено з 09 листопада 2022 року. Отже, з 09 листопада 2022 року позивач не несе обов`язків військової служби, не входять до чисельності Збройних Сил України, а тому питання про його звільнення з військової служби за сімейними обставинами може розглядатися тільки після поновлення проходження військової служби в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Позивач скерував до суду відповідь на відзив, у якій доводи відповідача заперечив та підтримав раніше заявлені позовні вимоги, наголошуючи, зокрема, на тому, що наказ про призупинення його військової служби винесений уже після подання ним рапорту про звільнення.

Судом ухвалені такі процесуальні рішення у справі:

-ухвалою судді від 10 липня 2023 року відкрите провадження у справі; справу вирішено розглядати у порядку спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

Розглянувши у спрощеному (письмовому) провадженні подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно і неупереджено оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

В С Т А Н О В И В:

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №236 від 30 вересня 2022 року майора ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 на посаду офіцера резерву взводу резерву роти резерву офіцерського складу.

Згідно Наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №263 від 24 жовтня 2022 року майора ОСОБА_1 вважається таким, що вибув, у зв`язку з самовільним залишенням військової частини.

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) за №481 від 12 листопада 2022 року майора ОСОБА_1 увільнено з займаної посади та зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України.

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) за №293 від 03 липня 2023 року військову службу майора ОСОБА_1 призупинено з 09 листопада 2022 року.

Разом із тим, 13 лютого 2023 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку, звернувся до відповідача з рапортом, в якому просив звільнити його з лав Збройних Сил України посилаючись на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ - у зв`язку з наявністю у нього матері, ОСОБА_2 , особи з інвалідністю II групи. Як вказано у рапорті, до нього додані копії паспорту ОСОБА_2 ( НОМЕР_4 сторінки), свідоцтва про народження ОСОБА_1 , довідки до акту огляду медико - соціальною експертною комісією (серія 12 ААВ №391269) стосовно ОСОБА_2 .

15 березня 2023 року зазначений рапорт був отриманий військовою частиною НОМЕР_2 та зареєстрований за вхідним №600.

Листом Відповідача від 23 березня 2023 року за вихідним №701 позивача проінформовано про результати розгляду зазначеного рапорту.

У свою чергу, позивач скерував відповідачеві рапорт від 01 травня 2023 року, в якому, посилаючись на підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, просив звільнити його з лав Збройних Сил України у зв`язку з наявністю у нього матері, ОСОБА_2 - особи з інвалідністю II групи.

При цьому, в рапорті зазначено, що до нього додаються нотаріально засвідчені копії наступних документів: Свідоцтво про народження позивача на 1 арк.; Довідка до Акту огляду медико - соціальної експертної комісії серія 12ААВ №3912629 від 23.01.2023р. на 1 арк.; Копія паспорту ОСОБА_2 на 1 арк.

Покликаючись на те, що до рапорту позивач не додав у повному обсязі необхідних документів на підтвердження сімейних обставин, що є підставою для звільнення, а саме, нотаріально засвідченої копії паспорту матері позивача - ОСОБА_2 , а також на те, що військова служба ОСОБА_1 призупинена на підставі Наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) №293 від 03 липня 2023 року, листом від 20 червня 2023 року за вихідним №1344 відповідач проінформував позивача про відмову у задоволенні його рапорту.

Зазначений лист направлено позивачу, що підтверджується реєстром №52 на кореспонденцію, здану в в/ч НОМЕР_5 від 21 червня 2023 року та прийнятого 22 червня 2023 року.

08 липня 2023 року Відповідач повторно направив Позивачу лист від 20 червня 2023 року за вихідним №1344, що підтверджується накладною АТ «Укрпошта» №160 від 08.07.2023 року та описом вкладення (копії додаються).

Зазначене поштове відправлення за №160 не було вручено Позивачу під час доставки та повернуто Відповідачу 31 липня 2023 року за закінченням терміну зберігання, що підтверджується роздруківкою трекінгу поштового відправлення за №160 з сайту АТ «Укрпошта»

Викладені обставини передували зверненню позивача до суду з цим позовом.

Підставою для звернення позивача до суду стала відмова відповідача звільнити ОСОБА_1 з військової служби за його заявою з огляду на неподання ним належно засвідчених копій документів, а саме нотаріально засвідченої копії паспорта матері, ОСОБА_2 , та призупинення військової служби позивача з 09 листопада 2022 року згідно із Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) за №293 від 03 липня 2023 року.

Вирішуючи спір, що виник між сторонами, суд виходить з такого.

Частина друга статті 19 Конституції України зобов?язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Частинами першою-другою, четвертою-шостою статті 2 Закону №2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Військова служба в Україні організовується з дотриманням конституційної вимоги про відокремлення церкви і релігійних організацій від держави.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан.

Також, 24.02.2022 року указом Президента України №69/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (пункт 1).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі- Закон № 2232-XII).

Підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII визначено перелік сімейних обставин або інших поважних причин (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), що слугують підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, під час воєнного стану.

Зокрема, абзацом 4 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII до таких обставин віднесено необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

При цьому, пунктом 3 статті 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення).

Відповідно до пункту 2 Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Зважаючи на те, що Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не врегульовано питання дострокового звільнення з військової служби військовослужбовців призваних під час мобілізації, до спірних правовідносин має бути застосовано пункт 213 Положення за аналогією закону.

Так, відповідно до пункту 213 Положення у разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

В той же час, відповідно до пункту 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Пунктом 1.5. розділу І наказу Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року №333 «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» (далі - Інструкція №333) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Відповідно до пункту 1.6. розділу І Інструкції №333 організація і стан обліку особового складу у військових частинах і з`єднаннях покладаються на начальників штабів військових частин і з`єднань.

Пунктом 11.1. Розділу 11 Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (пункт 12.10 Інструкції №333).

Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (пункт 12.11 Інструкції №333).

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абзацом третім пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Наявна у матеріалах адміністративної справи копія рапорту позивача від 01 травня 2023 року містить перелік додатків, серед яких вказана і нотаріально засвідчена копія паспорта ОСОБА_2 на 1 арк. Відповідач до відзиву на позовну заяву копії такого документа не долучив, доказів невідповідності такого додатка фактично поданому суду не надав. Акт уповноваженої відповідачем на отримання кореспонденції особи про невідповідність додатків їх опису у матеріалах справи відсутня. На переконання суду, відповідач належними та допустимими доказами не довів факту неподання ОСОБА_1 нотаріально посвідченої копі паспорта матері.

Більше того, суд вважає за необхідне вказати, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Воднораз, висуваючи вимогу щодо наявності оригіналів документів, які підтверджують підстави для звільнення військовослужбовця, Інструкція №170 не містить застережень щодо необхідності подання оригіналів таких документів разом із рапортом або ж щодо необхідності нотаріального засвідчення копій таких документів.

Вбачається, що подання разом із рапортом про звільнення документів, які підтверджують наявність підстав для звільнення, у нотаріально засвідчених копіях, спрощує та пришвидшує процедуру перевірки таких документів. Натомість подання військовослужбовцем копій документів, які нотаріально не засвідчені, не є самостійною правовою підставою для відмови у задоволенні рапорту про звільнення зі служби.

За наведених обставин суд вважає необгрунтованими покликання відповідача на те, що неподання ОСОБА_1 разом із рапортом нотаріально засвідченої копії паспорта матері є підставою для відмови у задоволенні рапорта позивача про звільнення з військової служби.

Стосовно доводів відповідача про те, що військова служба ОСОБА_1 призупинена з 09 листопада 2022 року на підставі Наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) за №293 від 03 липня 2023 року, а отже - його не може бути звільнено на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ згідно поданого рапорту, суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 24 Закону №2232-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Так, пунктом 144-1 вищевказаного Положення передбачено, що для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 144-2 Положення, військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.

Пунктом 144-4 Положення передбачено, що у разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з`ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням.

Отже, за змістом вказаних норм, у випадку самовільного залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, служба такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення.

Разом із тим, пунктом 12. Положення визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин осіб офіцерського складу (зокрема, призупинення військової служби) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Суд зазначає, що в цій справі не надається оцінка здійсненню або не здійсненню позивачем дисциплінарного проступку або ж кримінального правопорушення та правомірності призупинення його військової служби. Спірним питанням в цих правовідносинах є те, чи обгрунтована відмова відповідача у задоволенні рапорту про звільнення майора ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» із покликанням на призупинення його військової служби.

Суд виходить із того, що аналізований рапорт про звільнення скерований позивачем до відповідача 01 травня 2023 року.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в ЗСУ та Законом України « Про військовий обов`язок і військову службу» строки розгляду рапорту про звільнення військовослужбовця не передбачені. Проте, Інструкцією з діловодства та документування управлінської інформації в електронній формі в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі України, затвердженою Наказом МО України № 370 від 26.07.2018 року передбачено, що документи, в яких строк виконання не зазначено, які не є документами інформаційного характеру або не містять контрольних завдань, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 днів з моменту реєстрації документа в Міноборони (Генеральному штабі) або структурному підрозділі, до якого надійшов документ (пункт .7.11). Тож суд вважає за можливе застосувати ці строки для розгляду рапорту про звільнення.

Листом від 20 червня 2023 року №1344 відповідач проінформував позивача про відмову у задоволенні його рапорту у тому числі, з підстав призупинення військової служби ОСОБА_1 .

Воднораз, Наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) за № НОМЕР_6 , яким формалізовано призупинення військової служби майора ОСОБА_1 з 09 листопада 2022 року, винесено лише 03 липня 2023 року, тобто поза межами строку для розгляду рапорта позивача про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За наведених обставин суд приходить до висновку, що на час, відведений відповідачеві для розгляду по суті рапорта Кравченка І.Г. від 01 травня 2023 року про звільнення з військової служби, така служба позивача не була призупинена.

Викладене обумовлює висновок суду про те, що відмова Військової частини НОМЕР_2 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за його рапортом від 01 травня 2023 року, що викладена у листі від 20 червня 2023 року вих. №1344 (з підстав неподання нотаріально засвідченої копії паспорта матері та з огляду на призупинення військової служби позивача) є необгрунтованою, а отже протиправною (частина друга статті 2 КАС України).

При вирішенні позовних вимог про зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення офіцеру резерву роти офіцерського резерву військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю матері із числа осіб з інвалідністю II групи, суд виходить з такого.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 31.08.2022 року у справі №640/22426/20, адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Відповідно до пункту 4 частини 2статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При цьому, згідно з частиною 4статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Як зазначалось вище, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, з урахуванням, зокрема, вимог пункту 213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби. При цьому, проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Таким чином, прийняття рішення про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Оскільки відповідач безпідставно відмовив позивачеві у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби, проте водночас не перевірив по суті наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 2 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд, з урахуванням вищенаведеної правової позиції Верховного Суду, в контексті спірних правовідносин може лише зобов`язати відповідача повторно розглянути рапорт позивача про звільнення зі служби з урахуванням висновків суду, вказаних у цьому рішенні, за результатом чого прийняти відповідне рішення.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, відповідно до якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов є частково обґрунтованим та підлягає частковому задоволенню.

Cудові витрати у справі, які підлягали б розподілу на підставі частин першої, третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у справі відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ; адреса реєстрації: с. Верхівка, Тростянецький район, Вінницька область) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії військової частини Військової частини НОМЕР_2 щодо відмови офіцеру резерву роти офіцерського резерву військової частини НОМЕР_2 майору ОСОБА_1 у звільненні з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 2 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з підстав, зазначених у листі від 20 червня 2023 року вих. №1344.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 01 травня 2023 року про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII з урахуванням висновків суду, вказаних у цьому рішенні, та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтями 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржене у 30-денний строк з дня його складення до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, а у разі початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи - безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.В. КРАВЧУК